Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-S-2545/001-2023

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 17.01.2024
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2024:LVwG.S.2545.001.2023

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich fasst bzw. erkennt durch Mag. Marzi als Einzelrichter über die Beschwerde des A, vertreten durch die B Rechtsanwälte, in ***, ***, gegen die Spruchpunkte 3. und 4. des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Baden vom 17. Oktober 2023, Zl. ***, betreffend Bestrafungen nach der Gewerbeordnung (GewO 1994) nach mündlicher Verhandlung am 10. Jänner 2024

I.den Beschluss:

1. Das Beschwerdeverfahren betreffend Spruchpunkt 3. (Bestrafung wegen Übertretung des § 367 Z 25 GewO 1994) wird eingestellt.

2. Eine Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG ist nicht zulässig.

II.zu Recht:

1. Der Beschwerde betreffend Spruchpunkt 4. (Bestrafung gemäß § 366 Abs. 1 Z 3 GewO 1994) wird teilweise stattgegeben und Spruchpunkt 4. des angefochtenen Straferkenntnisses wie folgt abgeändert:

a)Der letzte Spiegelstrich des Tatvorwurfes („Im Büro hinter Bar wurde eine Splitklimaanlage ergänzt“) entfällt ersatzlos.

b)Die verletzte Verwaltungsvorschrift gemäß § 44a Z 2 VStG lautet:„§ 366 Abs. 1 Z 3 GewO 1994, BGBl. Nr. 194/1994 idF BGBl. I Nr. 45/2018“

c)Die von der belangten Behörde verhängte Geldstrafe in der Höhe von 500 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 42 Stunden) wird auf den Betrag von 400 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 37 Stunden) herabgesetzt.

d)Die Kosten des verwaltungsbehördlichen Verfahrens betreffend diesen Spruchpunkt werden gemäß § 64 Abs. 1 und 2 VStG mit 40 Euro neu festgesetzt.

2. Im Übrigen wird die Beschwerde gegen diesen Spruchpunkt als unbegründet abgewiesen.

3. Eine Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG ist nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

1. Feststellungen:

1.1. Der Beschwerdeführer ist gewerberechtlicher Geschäftsführer der C OG welche im Standort ***, ***, eine Betriebsanlage (Gastgewerbebetriebsanlage) betreibt.

Diese Betriebsanlage wurde mit diversen Bescheiden der belangten Behörde unter anderem gewerbebehördlich genehmigt.

Im Rahmen von behördlichen Überprüfungen am 16. Dezember 2019 sowie am 10. Oktober 2022 wurden unter anderem folgende, nicht vom gewerbebehördlichen Genehmigungskonsens umfasste Änderungen der Betriebsanlage festgestellt, wobei die Anlage am 10. Oktober 2022 auch in dieser abgeänderten Form betrieben wurde:

-An den östlichen und nördlichen Dachbalken der Überdachung der Gäste-Terrasse wurden Planen angebracht. Diese Planen verändern im heruntergelassenen Zustand die Fluchtwegführung.

-Im östlichen Bereich dieser Terrasse wurde eine Stahlkonstruktion errichtet. Diese Stahlkonstruktion wurde von einem fachlich Befugten errichtet; die C OG holte diesbezüglich auch eine statische Stellungnahme der D GmbH Co KG, datiert mit 27.04.2020, ein.

-Entlang der westlichen Gebäudefront wurde über die gesamte Länge eine Überdachung errichtet, welche direkt am Gebäude befestigt wurde. Diese Überdachung wird dahingehend genutzt, dass dieser Durchgang als Weg von der Küche zum Mistkübel genutzt wird und andererseits dort auch Lagerungen betreffend zu betriebsanlagegewährende Objekte stattfinden.

-- Im Büro hinter der Bar wurde eine „Splitklimaanlage“ eingebaut.

1.2. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis – und allen anderen Verfolgungshandlungen (zB der „Aufforderung zur Rechtfertigung“ vom 17. November 2022 (Aktenseite 41) – wurde dem Beschwerdeführer Folgendes zur Last gelegt:

„Sie haben folgende Verwaltungsübertretungen begangen:

Zeit:10.10.2022

Ort:***, ***, Grst.Nr. ***, KG ***

Tatbeschreibung:

1. [betrifft baurechtliche Übertretungen, die im Verfahren LVwG-S-2543/001-2023 behandelt werden]

2. [betrifft baurechtliche Übertretungen, die im Verfahren LVwG-S-2543/001-2023 behandelt werden]

3. Sie haben als gewerberechtlicher Geschäftsführer der C OG zu verantworten, dass diese Gesellschaft die gemäß den Bestimmungen der §§ 74 Abs.2, 77 Abs.1, 81 GewO 1994 mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Baden vom 17.05.2018, Zl.: ***, *** vorgeschriebenen Auflagen nicht eingehalten hat, die Auflage 2 des ob genannten Bescheides, die wie folgt lautet:

“Die normgemäße, standsichere und gebrauchstaugliche Ausführung des geplanten Zubaus, insbesondere der Fundierung der Stützen des überdachten Bereiches, ist gemäß statischen Anforderungen (siehe Eurocodes 0-9) von einem Befugten zu bestätigen. Diese Bestätigungen sind im Betrieb zur Einsichtnahme aufzubewahren oder auf Verlangen der Behörde vorzuweisen.”

nicht eingehalten wurde, da im Zuge einer gewerbebehördlichen Überprüfung am 10.10.2022 festgestellt wurde, dass Unterlagen betitelt „Bestandsnachweis – Ausführungsstatik“, erstellt von der Fa. D GmbH CoKG, *** / ***, ***, ***, vom 27.04.2020 vorlagen. Die D GmbH Co KG, ***, ***, ist lt. Internetseite WKO kein Befugter (Baumeister etc.); lt. Internet (Homepage D GmbH Co KG): 2017-2020 Immobilientreuhänder, Bauträger. Somit wurde die Bestätigung von keinem Befugten ausgestellt.

4. Sie haben als gewerberechtlicher Geschäftsführer der C OG zu verantworten, dass diese die mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Baden vom 15.04.2019, Zl. *** genehmigte Betriebsanlage mit Standort in ***, ***, Grst.Nr. ***, KG *** nach einer Änderung betrieben hat, ohne die hiefür erforderliche Betriebsanlagengenehmigung erlangt zu haben, da folgende genehmigungspflichtige Abänderungen festgestellt wurden:

"- An den östlichen und nördlichen Dachbalken der Terrassenüberdachung wurden Planen angebracht. Diese Planen beeinflussen die Fluchtwegsführung - Im östlichen Bereich der Terrasse wurde eine Stahlkonstruktion errichtet. Angaben zum Brandverhalten, Statik, Befestigung, Montage, Windlast, etc. liegen nicht vor.

• Entlang der westlichen Gebäudefront wurde über die gesamte Länge eine Überdachung errichtet, welche direkt am Gebäude befestigt wurde. Augenscheinlich verfügt das Bauwerk über mehr als 2 Wandbauteile.

• Im Büro hinter der Bar wurde eine Splitklimaanlage ergänzt."

Die genannten Änderungen wurden im Rahmen einer kommissionellen Überprüfung der Betriebsanlage am 10.10.2022 (bzw. auch bereits am 16.12.2019) festgestellt.

Die genannten Änderungen sind zumindest dazu geeignet

• das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegenden mittätigen Familienangehörigen oder des nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegenden mittätigen eingetragenen Partners, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden,

• die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

zu 1.[…]

zu 2.[…]

zu 3.§ 367 Z.25 Gewerbeordnung (GewO) 1994 iVm Bescheid BH Baden vom 17.05.2018, Zl.: ***, ***

zu 4.§ 81 Abs.1, § 74 Abs.2 iVm § 366 Abs.1 Z.3 Gewerbeordnung 1994

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen werden über Sie folgende Strafen verhängt:

Geldstrafen vonfalls diese uneinbringlich ist,Gemäß

Ersatzfreiheitsstrafen von

zu 1.[…]

zu 2.[…]

zu 3.€218,0033 Stunden§ 367 Gewerbeordnung 1994BGBl. Nr. 194/1994 zuletzt

geändert durch BGBl. I Nr. 45/2018,

zu 4.€500,0042 Stunden§ 366 Abs.1 Einleitungssatz

Gewerbeordnung 1994 BGBl. Nr. 194/1994 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 45/2018,“

1.3. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, näher begründete Beschwerde mit dem Antrag, das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

1.4. Der Beschwerdeführer hat ein monatliches Einkommen aus selbständiger Tätigkeit von in etwa 1.200 Euro; er hat keine Sorgepflichten und keine Verbindlichkeiten. Er ist verwaltungsstrafrechtlich, wenngleich nicht einschlägig, vorbestraft.

1.5. In der Verhandlung vom 10. Jänner 2024 zog der Beschwerdeführer seine Beschwerde gegen Spruchpunkt 3. des angefochtenen Straferkenntnisses (Bestrafung wegen Übertretung des § 367 Z 25 GewO 1994) zurück.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen gründen auf der mündlichen Verhandlung vom 10. Jänner 2024, in welcher Beweis erhoben wurde durch (Verzicht auf) Verlesung des vorgelegten Verwaltungsstrafaktes, der seitens der belangten Behörde nach Beschwerdevorlage vorgelegten Lichtbilder, eines vom Beschwerdeführer vorgelegten Videos betreffend die Montage und Demontage der Planen, der Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 04. Dezember 2023 sowie vom 08. Jänner 2024, eines Auszugs aus dem Verwaltungsstrafregister betreffend den Beschwerdeführer sowie Einvernahme des Beschwerdeführers.

Die Feststellungen sind im getroffenen Umfang unstrittig.

3. Rechtliche Erwägungen:

3.1. Zu Spruchpunkt 3. des angefochtenen Straferkenntnisses (Bestrafung wegen Übertretung des § 367 Z 25 GewO 1994):

In der mündlichen Verhandlung vom 10. Jänner 2024 zog der Beschwerdeführer die Beschwerde gegen diesen Spruchpunkt zurück, weshalb das Beschwerdeverfahren insofern einzustellen ist (vgl. VwGH vom

3.2. Zu Spruchpunkt 4. des angefochtenen Straferkenntnisses (Betrieb ohne erforderliche Änderungsgenehmigung):

3.2.1. Gemäß § 366 Abs. 1 Z 3 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer eine genehmigte Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert oder nach der Änderung betreibt (§ 81f).

Gewerbliche Betriebsanlagen dürfen nur mit Genehmigung errichtet oder betrieben bzw. geändert oder nach deren Änderung betrieben werden, wenn sie abstrakt geeignet sind, das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der Nachbarn oder der Kunden oder das Eigentum oder dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden (vgl. §§ 74 Abs. 2 iVm 81 Abs. 1 GewO 1994).

Gegenstand des – hier einschlägigen – Verwaltungsstrafverfahrens nach § 366 Abs. 1 Z 3 GewO 1994 (genehmigungspflichtige Änderung einer Betriebsanlage) und daher Tatbestandselement der angelasteten Tat ist die nach § 74 Abs. 2 GewO 1994 mit der Änderung einer gewerblichen Betriebsanlage verbundene personenbezogene (§ 74 Abs. 2 Z 1 und 2 GewO 1994) oder tätigkeitsbezogene bzw. sachbereichsbezogene (§ 74 Abs. 2 Z 2 bis 5 GewO 1994) konkrete Eignung, die in der zitierten Gesetzesstelle näher bezeichneten Auswirkungen hervorzurufen. Um dies zu beurteilen, genügt es in der Regel auf das allgemeine menschliche Erfahrungsgut zurückzugreifen (vgl. zB VwGH vom 11. November 1998, 97/04/0161, betreffend eine nichtgenehmigte, aber genehmigungspflichte Verlegung einer Kühlzelle [eines Kühlschranks] aus dem Gebäudeinneren ins Freie).

Feststellungen darüber, ob solche Gefährdungen, Beeinträchtigungen und Belästigungen von der konkreten Betriebsanlage tatsächlich ausgehen, sind hingegen für die Frage des Vorliegens einer Übertretung des § 366 Abs. 1 Z 3 GewO 1994 nicht erforderlich; dies festzustellen und allenfalls durch entsprechende Auflagen zu verhindern, ist vielmehr Sache des Genehmigungsverfahrens selbst (vgl. zB VwGH vom 15. September 2011, 2009/04/0154).

Die grundsätzliche Eignung der angelasteten Änderungen der Betriebsanlage die im Tatvorwurf konkretisierten Interessen (siehe jeweils die Feststellungen) und damit die Genehmigungspflicht dieser Änderungen, liegt nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes auf der Hand: Dass durch die angebrachten Planen eine Änderung der Fluchtwegsituation (zunächst gänzlich offene Terrasse, nunmehr beschränkte Bewegungsfreiheit durch die Planen) eintritt, die Stahlkonstruktion bei unsachgemäßen Einbau geeignet ist, durch Umfallen Gäste zu verletzten und auch die Überdachung des Ganges abstrakt die Eignung bietet, auf den Gewerbetreibenden bzw. Bedienstete herabzustürzen werden vom Beschwerdeführer auch gar nicht bestritten (zur „Splitklimaanlage“ siehe hingegen weiter unten).

Insofern ist der objektive Tatbestand erfüllt.

3.2.2. Im Zusammenhang mit Ungehorsamsdelikten iSd § 5 Abs. 1 VStG, bei welchen gemäß § 5 Abs. 1 zweiter Satz leg. cit. von vornherein die Vermutung des Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) besteht, ist es Sache des Beschuldigten, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Begehung der Verwaltungsübertretung kein Verschulden traf und initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht (vgl. VwGH vom 11. Jänner 2018, Ra 2017/11/0152). Es ist nicht glaubhaft gemacht worden und auch sonst nicht hervorgekommen, dass die beschwerdeführende Partei kein Verschulden trifft; dies ist auch aufgrund des Umstands, dass die inkriminierten Änderungen schon im Rahmen einer Überprüfung im Jahr 2019 (!) beanstandet wurden, jedenfalls zu verneinen.

3.2.3. Zum Entfall des Tatvorwurfs betreffend die „Splitklimaanlage“:

Um dem Konkretisierungsgebot des § 44a Z 1 VStG zu genügen, ist es nach der Rechtsprechung des VwGH erforderlich, die ohne die erforderliche Genehmigung errichtete oder geänderte und betriebene genehmigungspflichtige Betriebsanlage genau zu umschreiben (vgl. VwGH vom 27. Juni 2007, 2006/04/0131).

Eine alle erforderlichen Tatbestandselemente umfassende Verfolgungshandlung kann dabei nicht dadurch ersetzt werden, dass ein Beschuldigter angibt „die beschriebene Verwaltungsübertretung“ begangen zu haben (vgl. VwGH vom 15. Dezember 1993, 92/03/0249), bzw., dass (möglicherweise aufgrund der Aktenlage) erschlossen werden kann, welchen Tatvorwurf die belangte Behörde erheben wollte (vgl. VwGH vom 12. Dezember 2001, 99/03/0006).

Die „Splitklimaanlage“ wurde in keiner Verfolgungshandlung genauer umschrieben (weder hinsichtlich ihrer genauen Situierung noch bezüglich ihrer technischen Spezifikationen), was aber vor dem Hintergrund der Frage, ob diesbezüglich überhaupt eine genehmigungspflichtige Änderung vorliegt oder ob zB eine Anzeige ausreichen würde (vgl. die Tatbestände des § 81 Abs. 2 GewO 1994), relevant gewesen wäre.

Insofern ist dieser Teil des Tatvorwurfs ersatzlos zu streichen.

3.2.4. Zur Strafhöhe und den Kosten:

Mit dem Straferkenntnis wurde eine Strafe von etwa 14% der gemäß § 366 Abs. 1 GewO 1994 möglichen Höchststrafe von 3.600 Euro verhängt, was mit Blick auf § 19 VStG vor dem Hintergrund des Einkommens des Beschwerdeführers und dem Nichtvorliegen von Erschwerungs- oder Milderungsgründen angemessen scheint.

Allerdings ist hinsichtlich der „Splitklimaanlage“ der Tatvorwurf einzuschränken, was zu einer Verringerung der Strafe zu führen hat (vgl. zB VwGH vom 06. Mai 2020, Ra 2018/17/0219).

Aufgrund der Herabsetzung der Strafhöhe ist gemäß § 64 Abs. 1 und 2 VStG iVm § 38 VwGVG auch der Kostenbeitrag für das Verwaltungsstrafverfahren vor der belangten Behörde neu festzusetzen.

Da der Beschwerde insgesamt teilweise Folge gegeben wurde, sind gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG keine Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen.

3.3. Zum Revisionsausspruch:

Die Revision ist jeweils nicht zulässig, da sich die Entscheidung auf die zitierte und einheitliche Rechtsprechung bzw. die klare und eindeutige Rechtslage stützt (zur Unzulässigkeit der Revision bei klarer Rechtslage zB VwGH vom 15. Mai 2019, Ro 2019/01/0006). Nicht revisibel sind im Regelfall auch die hier sonst vorliegenden Fragen der Strafbemessung (zB VwGH vom 22. Februar 2018, Ra 2017/09/0050) sowie die Beurteilung, ob eine Tatanlastung hinreichend konkret iSd § 44a Z 1 VStG ist (zB VwGH 27. Februar 2019, Ra 2018/15/0098).