Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-AV-227/001-2023

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 16.08.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2023:LVwG.AV.227.001.2023

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch MMag. Dr. Michaela Lütte-Mersch als Einzelrichterin über die Beschwerde der A Zrt. in ***, *** (UNGARN), gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Mödling vom 12. Dezember 2022, Zl. ***, betreffend Vergütung des Verdienstentganges nach dem Epidemiegesetz 1950 (EpiG), zu Recht:

1. Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und 2 des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes (VwGVG) insoweit stattgegeben, als der Spruch des angefochtenen Bescheides nunmehr wie folgt lautet:

„Ihrem Antrag, eingelangt am 19.01.2022, auf Vergütung des Verdienstentganges hinsichtlich Ihres Dienstnehmers B, geb. ***, für den (nunmehr eingeschränkten) Zeitraum von 16.11.2021 bis 26.11.2021 in Höhe von EUR *** wird teilweise stattgegeben:

I. Dem Antrag wird in Höhe von EUR *** stattgegeben.

II. Der darüberhinausgehend begehrte Betrag in Höhe von EUR *** wird abgewiesen.“

2. Gegen dieses Erkenntnis ist eine Revision gemäß § 25a des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG) in Verbindung mit Art. 133 Abs. 4 des BundesVerfassungsgesetzes (B-VG) nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

1. Zum angefochtenen Bescheid:

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die Bezirkshauptmannschaft Mödling (im Folgenden: belangte Behörde) unter Anwendung von § 32 Abs. 1 i.V.m § 36 Abs. 2 Epidemiegesetz 1950 (EpiG) den Antrag der A Zrt. (in der Folge: Beschwerdeführerin) vom 19. Jänner 2022 auf Vergütung des Verdienstentgangs hinsichtlich ihres Dienstnehmers B, geb. ***, für den beantragten Zeitraum von 16.11.2021 bis 26.11.2021 in Höhe von EUR *** ab.

Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass es sich bei der Antragstellerin um eine ausländische Dienstgeberin handle, die über keinen Sitz im Inland verfüge. Die verbindliche Kraft von Bundesgesetzen erstrecke sich, wenn nichts Abweichendes bestimmt ist, ausschließlich auf das gesamte Bundesgebiet. Da die Antragstellerin ihren Sitz im Ausland habe, sei kein Vermögensverlust im Inland eingetreten. Daher sei die Antragstellerin aufgrund des Territorialitätsprinzips als Dienstgeberin nicht verpflichtet gewesen, nach österreichischem Recht eine Entgeltfortzahlung zu leisten. Insoweit würden auch die Bestimmungen über die Vergütung des Verdienstentganges nicht zur Anwendung gelangen und könne folglich kein Anspruch gegenüber dem Bund übergehen.

2. Zur Beschwerde und zum verwaltungsgerichtlichen Verfahren:

2.1. Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin – zunächst vertreten durch die C GmbH (in der Folge: Einschreiterin) – mit E-Mail-Eingabe vom 05. Jänner 2022 fristgerecht Beschwerde und beantragte darin, der Beschwerde stattzugeben und den Bescheid entsprechend zu berichtigen.

Begründend wurde zusammengefasst vorgebracht, dass der betreffende Dienstnehmer von 27. Oktober 2021 bis 22. Dezember 2021 nach Österreich entsendet gewesen sei. Am 16. November 2021 sei dieser Dienstnehmer in ***, *** / ***/ *** – sohin in Österreich – abgesondert geworden, wodurch dieser weder zu seinem Wohnort in Ungarn zurückfahren, noch seine Arbeitsleistung in Österreich erbringen hätte können. Für die Zeit der Entsendung hätte der Dienstnehmer nach § 3 Abs. 3 LSDBG einen Anspruch auf Entlohnung nach dem österreichischen Arbeitsrecht (Löhne, Sonderzahlungen, Abwesenheiten, uA) gehabt und sei eine entsprechende Lohnabrechnung durchgeführt worden. Zudem sei in Österreich Lohnsteuer abgeführt worden. Dementsprechend sei durch die Absonderung (in Österreich) der Vermögensnachteil auch in Österreich entstanden und bestehe daher ein Anspruch auf Vergütung des Verdienstentgangs.

2.2. Diese Beschwerde wurde dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich mit Schreiben der belangten Behörde vom 11. Jänner 2023 unter Anschluss des Verwaltungsaktes zur Entscheidung vorgelegt.

2.3. Mit Schreiben vom 03. Juli 2023 wurden für die Beschwerdeführerin – nach gerichtlicher Aufforderung – ergänzende Unterlagen zum hg. Verfahren (Vollmacht der Einschreiterin, Lohnkonto des abgesonderten Dienstnehmers aus dem Jahr 2021, Lohn-/Gehaltsabrechnung des Monats November 2021) übermittelt.

2.4. Aufgrund eines Verbesserungsauftrages des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich (dieses hatte festgestellt, dass das Vollmachtsverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und der Einschreiterin gemäß dem Bilanzbuchhaltergesetz 2014 – BibuG die Vertretung in verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht umfasst) gab die Beschwerdeführerin mit E-Mail-Eingabe vom 02. August 2023 bekannt, dass sie die Beschwerde gegen den spruchgegenständlichen Bescheid der belangten Behörde im eigenen Namen erhebt. Zudem wurden die bereits in der Beschwerde-Eingabe vorgebrachten Ausführungen wiederholt.

2.5. Am 07. August 2023 übermittelte die belangte Behörde weitere Unterlagen zur Absonderung, näher das Stammdatenblatt des abgesonderten Dienstnehmers samt E-Mail-/SMS-Protokoll sowie ein Schreiben der belangten Behörde datierend vom 03. Dezember 2021, mit dem bestätigt wurde, dass B im Zeitraum von 16. November 2021 bis 26. November 2021 wegen einer mittels molekularbiologischen Tests auf SARS-CoV-2 bestätigten COVID-19 Erkrankung abgesondert war. Diese Unterlagen wurden der Beschwerdeführerin – mit der Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme – übermittelt. Die Beschwerdeführerin schränkte daraufhin mit Schreiben vom 09. August 2023 ihr Antragsbegehren insofern ein, als eine Vergütung des Verdienstentgangs nurmehr für den Zeitraum der Absonderung von 16. November 2021 bis 26. November 2021 begehrt wird.

3. Feststellungen:

3.1. B, geb. ***, war als Dienstnehmer der Beschwerdeführerin im Zeitraum von 16. November 2021 bis 26. November 2021 (= 11 Absonderungstage) im Zusammenhang mit SARS-CoV-2 (Lungenkrankheit COVID-19) behördlich in Österreich abgesondert. Er erhielt von der Beschwerdeführerin den Monatslohn für November 2021 ausbezahlt, wobei auch der Zeitraum der Absonderung (Nichtleistungszeit) abgegolten wurde. Mit Eingabe (Online-Formular der Stadt Wien) vom 19. Jänner 2022 beantragte die Beschwerdeführerin die Vergütung des Verdienstentgangs für den Zeitraum von 16. November 2021 bis 29. November 2021 in Höhe von insgesamt EUR ***. Eine Vergütung des Dienstgeberanteils zur Sozialversicherung wurde nicht beantragt. Dieser Antrag langte am 19. Jänner 2022 bei der belangten Behörde ein.

3.2. Die Beschwerdeführerin hat ihren Sitz in Ungarn und verfügt über keine Niederlassung in Österreich. Der abgesonderte Dienstnehmer ist ungarischer Staatsangehöriger und war von 27. Oktober 2021 bis 22. Dezember 2021 (dies entspricht 57 Kalendertagen) – und somit im Absonderungszeitraum – zur Erbringung einer Arbeitsleistung an die D GmbH (in der Folge: Beschäftigerbetrieb) überlassen. Während dieses Zeitraumes war der abgesonderte Dienstnehmer jedenfalls bei der Beschwerdeführerin (Dienstgeberin) beschäftigt und hat Arbeitsleistungen in Österreich für den Beschäftigerbetrieb erbracht. Sein Arbeitsverhältnis unterlag der Sozialversicherungspflicht in Ungarn und wurden dementsprechend Dienstgeberanteile zur österreichischen Sozialversicherung nicht entrichtet. Die Vergütung von Dienstgeberanteilen zur Sozialversicherung wurde auch nicht beantragt.

3.3. Folgende Werte sind festzustellen und im Weiteren der Berechnung des Vergütungsbetrages zugrunde zu legen:

November 2021

Wert

Betrag

Stundenlohn

EUR ***

Arbeitsstunden pro Arbeitstag

8 Stunden

Ausbezahlte und gebührende Sonderzahlungen 2021 (gesamt; brutto)

EUR ***

3.4. Der Dienstnehmer wäre im Zeitraum von 16. November 2021 bis 26. November 2021 verpflichtet gewesen, insgesamt 68 Stunden für den Beschäftigerbetrieb zu arbeiten (16. bis 19. November und 22. bis 26. November, jeweils 8 Stunden pro Arbeitstag). Auf Grund der behördlichen Absonderung konnte er dieser Verpflichtung nicht nachkommen. Im Zuge der Entsendung nimmt die Beschwerdeführerin eine stundenweise Lohnabrechnung vor.

4. Beweiswürdigung:

Das erkennende Gericht hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt der belangten Behörde, der insbesondere den Absonderungsbescheid betreffend den Dienstnehmer, den Antrag auf Vergütung des Verdienstentganges, den angefochtenen Bescheid, eine ZKO4-Meldung und die Beschwerde enthält. Überdies gründen die Feststellungen auf den eindeutigen Inhalten des im verwaltungsgerichtlichen Verfahren von der Beschwerdeführerin für den Dienstnehmer vorgelegten Jahreslohnkontos 2021, worin insbesondere die ausbezahlten Sonderzahlungen für das Jahr 2021 sowie der Beginn und das Ende der Beschäftigung in Österreich (= Entsendezeitraum) ausgewiesen sind. Der Umstand, dass eine Auszahlung des Monatslohns im Absonderungsmonat erfolgte, sowie die festgestellte Höhe des Stundenlohns sind dem Lohnzettel für November 2021 zu entnehmen. Die errechneten Ausfallstunden, die der Dienstnehmer infolge der Absonderung nicht leisten konnte, ergeben sich aus der Angabe über die Lage- und Dauer der vereinbarten Normalarbeitszeit in der ZKO4-Meldung. Die festgestellte Sozialversicherungspflicht in Ungarn sowie die Nichtentrichtung von Dienstgeberanteilen zur Sozialversicherung in Österreich sind infolge der festgestellten Entsendung (Überlassung) unstrittig; in diesem Sinne weisen auch das Jahreslohnkonto 2021 sowie der Lohnzettel für November 2021 die Position „SV Ungarn“ aus und gab die Beschwerdeführerin bei Übermittlung des Vergütungsantrags bekannt, dass der Dienstnehmer keine österreichische SVNummer besitzt. Dem Vergütungsantrag ist diesbezüglich auch zu entnehmen, dass die Vergütung von Dienstgeberanteilen zur Sozialversicherung nicht beantragt wurde. Dass der Dienstnehmer nicht – wie zunächst im Antrag angegeben – bis 29. November, sondern nur bis 26. November 2021 abgesondert war, ergibt sich unzweifelhaft aus dem von der belangten Behörde vorgelegten Stammdatenblatt und wurde seitens der Beschwerdeführerin schließlich auch bestätigt. Der festgestellte Sachverhalt erweist sich sohin im Ergebnis als unstrittig.

5. Rechtslage:

Die hier einschlägige Bestimmung des Epidemiegesetzes 1950 (EpiG), idF. BGBl. I Nr. 90/2021, lautet auszugsweise:

§ 32. (1) Natürlichen und juristischen Personen sowie Personengesellschaften des Handelsrechtes ist wegen der durch die Behinderung ihres Erwerbes entstandenen Vermögensnachteile dann eine Vergütung zu leisten, wenn und soweit

(2) Die Vergütung ist für jeden Tag zu leisten, der von der in Abs. 1 genannten behördlichen Verfügung umfaßt ist.

(3) Die Vergütung für Personen, die in einem Arbeitsverhältnis stehen, ist nach dem regelmäßigen Entgelt im Sinne des Entgeltfortzahlungsgesetzes, BGBl. Nr. 399/1974, zu bemessen. Die Arbeitgeber haben ihnen den gebührenden Vergütungsbetrag an den für die Zahlung des Entgelts im Betrieb üblichen Terminen auszuzahlen. Der Anspruch auf Vergütung gegenüber dem Bund geht mit dem Zeitpunkt der Auszahlung auf den Arbeitgeber über. Der für die Zeit der Erwerbsbehinderung vom Arbeitgeber zu entrichtende Dienstgeberanteil in der gesetzlichen Sozialversicherung und der Zuschlag gemäß § 21 des Bauarbeiterurlaubsgesetzes 1972, BGBl. Nr. 414, ist vom Bund zu ersetzen.

(4) […]

(5) Auf den gebührenden Vergütungsbetrag sind Beträge anzurechnen, die dem Vergütungsberechtigten wegen einer solchen Erwerbsbehinderung nach sonstigen Vorschriften oder Vereinbarungen sowie aus einer anderweitigen während der Zeit der Erwerbsbehinderung aufgenommenen Erwerbstätigkeit zukommen.

[…]“

6. Erwägungen:

6.1. Die Beschwerde ist teilweise begründet.

6.2. Nach § 32 Abs. 1 Z 1 EpiG ist natürlichen und juristischen Personen sowie Personengesellschaften des Handelsrechtes für die wegen der durch die Behinderung ihres Erwerbes entstandenen Vermögensnachteile dann eine Vergütung zu leisten, wenn und soweit sie gemäß §§ 7 oder 17 abgesondert wurden. Dem Wortlaut des § 7 Abs. 2 EpiG kann entnommen werden, dass eine Absonderung natürlicher Personen grundsätzlich in der Wohnung des Betroffenen zu erfolgen hat. Eine Regelung dahingehend, dass es sich hierbei stets um den Hauptwohnsitz des Abgesonderten handeln muss, ist dem EpiG nicht zu entnehmen. Die Absonderung einer ausländischen natürlichen Person iSd § 7 EpiG kann daher etwa auch – wie im vorliegenden Fall – am vorübergehenden Aufenthaltsort im Inland erfolgen, der infolge einer Arbeitskräfteüberlassung begründet wurde.

6.3. Gemäß den oben getroffenen Feststellungen war der Dienstnehmer der Beschwerdeführerin im Zeitraum von 16. November 2021 bis 26. November 2021 behördlich auf Grundlage des § 4 EpiG in Österreich abgesondert. Durch die behördliche Absonderung trat ein Verdienstentgang ein. Die Beschwerdeführerin zahlte dem Dienstnehmer den ihm für den Monat November 2021 zustehenden Lohn aus, weshalb der Anspruch auf Vergütung – unabhängig davon, ob dazu eine Verpflichtung nach österreichischen Rechtsvorschriften bestand – auf sie als Arbeitgeberin übergegangen ist (vgl. § 32 Abs. 3 dritter Satz EpiG und VwGH 24.07.2021, Ra 2021/09/0094). Der Antrag der Beschwerdeführerin vom 05. Juli 2022 erweist sich sohin als zulässig und wurde überdies auch rechtzeitig gemäß §§ 33 Abs. 1 und 49 Abs. 1 EpiG eingebracht.

Wenn die belangte Behörde davon ausgeht, es sei im Bundesgebiet kein Vermögensverlust eingetreten und die Beschwerdeführerin nicht zur Entgeltfortzahlung nach österreichischem Recht verpflichtet gewesen, ist dem entgegenzuhalten, dass gemäß § 32 Abs. 1 EpiG eine Vergütung für die durch die Behinderung des Erwerbes entstandenen Vermögensnachteile schon dann zu leisten ist, wenn einer der in Z 1 bis 7 normierten Tatbestände (wie etwa eine Absonderung gemäß § 7 leg.cit.) erfüllt ist und damit die behördliche Maßnahme auch tatsächlich innerhalb des österreichischen Staatsgebietes ihre Wirkung entfaltet hat (vgl. hierzu etwa auch LVwG OÖ 20.10.2021, LVwG-751573/2/ER/NiF). Letzteres ist jedenfalls anzunehmen, wenn eine natürliche Person aufgrund des Bescheides einer inländischen Behörde in Österreich abgesondert wurde. Nicht von Relevanz ist demgegenüber, welche Staatsangehörigkeit der abgesonderte Dienstnehmer aufweist und ob die Dienstgeberin einen Sitz im Inland hat (so im Ergebnis auch LVwG NÖ 18.03.2022, LVwG-AV-71/001-2022).

6.4. Die Bemessung des für jeden Tag der Absonderung zu leistenden Vergütungsbetrags ist nach dem regelmäßigen Entgelt im Sinne des Entgeltfortzahlungsgesetzes (EFZG) vorzunehmen. Gemäß § 3 Abs. 3 EFZG gilt als regelmäßiges Entgelt (im Sinne des § 2 Abs. 2 EFZG) das Entgelt, das dem Arbeitnehmer gebührt hätte, wenn keine Arbeitsverhinderung eingetreten wäre (vgl. VwGH 29.3.1984, 84/08/0043, VwSlg. 11388 A). Darin kommt das sogenannte „Ausfallsprinzip" zum Ausdruck, wonach der Arbeitnehmer während dieser Nichtarbeitszeiten einkommensmäßig so gestellt werden soll, als hätte er die ausgefallene Arbeit tatsächlich erbracht, und er daher weder einen wirtschaftlichen Nachteil erleiden noch auch einen wirtschaftlichen Vorteil erringen soll (vgl. VwGH 16.12.2021, Ra 2021/09/0204, mwN).

Der im Zusammenhang mit der Bemessung des Verdienstentgangs nach dem EpiG heranzuziehende Entgeltbegriff ist weit auszulegen. Unter ihm ist nach herrschender Lehre und Rechtsprechung jede Art von Leistung zu verstehen, die dem Arbeitnehmer für die zur Verfügungstellung seiner Arbeitskraft gewährt wird. Es kommt auf die Funktion der jeweiligen Leistung als Abgeltung der Arbeitsleistung, nicht aber auf die Bezeichnung, die steuer- oder die sozialrechtliche Beurteilung an. Vom Entgeltbegriff sind daher auch Akkordlöhne und Prämien, Zuschläge, Zulagen (ohne Aufwandersatzcharakter), Provisionen, Sonderzahlungen, Entfernungszulagen und Gewinnbeteiligungen oder anstelle einer Ist-Gehaltserhöhung vereinbarte Mitarbeiterbeteiligungen erfasst, nicht aber echte Aufwandsentschädigungen, Trinkgelder sowie Sozialleistungen des Arbeitgebers, auch wenn sie regelmäßig geleistet werden (vgl. VwGH 24.06.2021, Ra 2021/09/0094, mHa OGH 28.02.2011, 9 ObA 121/10z).

Entsprechend der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 24. Juni 2021, Ra 2021/09/0094-11, sind Sonderzahlungen auch dann im Zusammenhang mit Vergütungsanträgen zu berücksichtigen, wenn diese nicht im Absonderungsmonat ausbezahlt wurden. Sonderzahlungen sind eine Form aperiodischen Entgelts, d.h. mit abweichenden Fälligkeitsterminen; sie sollen die Tag für Tag geleistete Arbeit abgelten, werden daher als Gegenleistung für die vom Arbeitnehmer erbrachte Arbeit geleistet (vgl. OGH 26.11.2013, 9 ObA 82/13v).

6.5. Aus den gesetzlichen Bestimmungen und den dargelegten Leitlinien der Rechtsprechung ergibt sich – innerhalb der Grenzen des gegenständlichen Antrages – nun folgende Berechnung des Verdienstentganges:

Fortlaufendes Entgelt

November 20211)

EUR ***

Aliquote Sonderzahlung (SZ)

November 20212)

EUR ***

Vergütungsbetrag gesamt: 3)

EUR ***

1. 68 Ausfallstunden x EUR *** Stundenlohn = zu vergütendes fortlaufendes Entgelt November 2021

2. Summe der Sonderzahlungen 2021 iHv EUR *** / 57 Tage (Arbeitszeitraum in Österreich) x 11 Tage der Absonderung im November 2021 = zu vergütende aliquote SZ November 2021

3. Summe der Positionen 1) – 2)

6.6. Da bei der Vergütung des Verdienstentgangs das sogenannten Ausfallsprinzip zu tragen kommt und bei dem Dienstnehmer eine stundenweise Lohnabrechnung erfolgt, war die Berechnung des fortlaufenden Entgelts auf Basis der geleisteten bzw. wegen der behördlichen Absonderung ausgefallenen Stunden anzustellen.

Die Vergütung eines Dienstgeberanteils in der gesetzlichen Sozialversicherung iSd § 32 Abs. 3 vierter Satz EpiG (sohin zusätzlich zum regelmäßigen Entgelt, das auch Sonderzahlungen umfasst) kommt vorliegend jedenfalls mangels Beantragung (wohl mit Blick auf die Ungarn bestehende Sozialversicherungspflicht) nicht in Betracht.

Gegenständlich ergibt die Berechnung sohin einen insgesamt zustehenden Vergütungsbetrag in Höhe von EUR ***. Der Beschwerde war daher insofern stattzugegeben, als dieser Betrag zuerkannt wird. Das Mehrbegehren in Höhe von EUR *** war als unbegründet abzuweisen.

6.7. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

7. Zur Nichtdurchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung:

Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde von keiner Partei beantragt und konnte überdies gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG entfallen, da sich der Sachverhalt aufgrund der vorliegenden Aktenlage als geklärt erwiesen hat und auch keine Rechtsfrage zu lösen war, die – vor dem Hintergrund der zitierten Rechtsprechung – einer Erörterung in einer öffentlichen mündlichen Verhandlung bedurft hätte. Dem Entfall der öffentlichen mündlichen Verhandlung stehen weder Art. 6 EMRK noch Art. 47 GRC entgegen.

8. Zur Unzulässigkeit der Revision:

Die (ordentliche) Revision ist nicht zulässig, da die gegenständliche Entscheidung nicht von der zitierten einheitlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht und sich überdies auf den eindeutigen und klaren Gesetzeswortlaut stützen kann (aus der ständigen Rechtsprechung zur Unzulässigkeit der Revisionen derartigen Fällen vgl. zB VwGH 29.07.2015, Ra 2015/07/0095).