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LVwG-AV-988/001-2023•LVwG N LVwG-AV-988/001-2023
LVwG-AV-988/001-2023Tribunal administratif régional7 août 2023
Gesundheitsrecht; COVID-19; Vergütung; Verdienstentgang; Unselbstständig Erwerbstätiger; Durchschnittsprinzip;
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch HR Mag. Röper als Einzelrichter über die Beschwerde der A AG, ***, ***, vertreten durch B, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Zwettl vom 5. Dezember 2022, Zl. ***, betreffend Vergütung des Verdienstentganges gemäß § 32 Epidemiegesetz 1950, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht:
1. Der Beschwerde wird insoweit stattgegeben, als dass es in den Spruchpunkten I. und II. des bekämpften Bescheides wie folgt lautet:
„I. Dem Antrag wird in der Höhe von EUR *** stattgegeben.
II. Das Mehrbegehren in Höhe von EUR *** wird abgewiesen.“
2. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nicht zulässig.
Rechtsgrundlagen:
zu 1.: § 28 Abs. 1 und 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG;
zu 2.: § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG,
Art. 133 Abs. 4 Bundesverfassungsgesetz – B-VG
Entscheidungsgründe:
1. Zum verwaltungsbehördlichen Verfahren:
Mit dem angefochtenen Bescheid gab die Bezirkshauptmannschaft Zwettl (im Folgenden: belangte Behörde) unter Anwendung von § 32 Abs. 1 und 3 Epidemiegesetz 1950 (EpiG) dem Antrag der A AG (in der Folge: Beschwerdeführerin), eingelangt am 14. Juni 2022, auf Vergütung des Verdienstentgangs hinsichtlich ihrer Dienstnehmerin C, geboren am ***, (in der Folge: Dienstnehmer) für den beantragten Zeitraum von 3. April 2022 bis 13. April 2022 in Höhe von EUR *** dahingehend statt, dass ein Vergütungsbetrag in Höhe von EUR *** zuerkannt wurde (Spruchpunkt I.). Der darüberhinausgehend beantragte Betrag in Höhe von EUR *** wurde abgewiesen (Spruchpunkt II.).
Die Beschwerdeführerin erhielt den bekämpften Bescheid am 5. Dezember 2022 per E-Mail zugestellt. Am 12. Dezember 2022 langte bei der belangten Behörde die vorliegende Beschwerde vom 7. Dezember 2022 ein.
Die Beschwerde richtet sich gegen die Teilabweisung und zielt auf die Zuerkennung des Mehrbegehrens ab.
Die Beschwerde bringt – unter Verweis auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung – inhaltlich vor, dass die belangte Behörde den Vergütungsbetrag für die Tage der Absonderung unrichtig berechnet habe, indem sie nur auf die Zahlungen im Absonderungsmonat abgestellt habe. Bei richtiger rechtlicher Beurteilung hätte die belangte Behörde auch die nicht nach Zeiträumen bemessenen Entgeltbestandteile im Sinne von § 3 Abs. 2 Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG) zu berücksichtigen gehabt, dies analog zu § 3 Abs. 4 EFZG über einen Zeitraum von 13 Wochen vor der Absonderung (ggf. kürzer). Insofern wäre auch die auf dem Antragsbeiblatt angeführte Position „Schnitte Ausfallsentgelt lfd. (Lohnart 4320 am Lohnkonto)“ von EUR *** und der darauf entfallende Dienstgeberanteil zur Sozialversicherung zu berücksichtigen gewesen. Da die belangte Behörde die gebotene Hinzurechnung von Entgeltbestandteilen im Sinne des § 3 Abs. 2 EFZG unterlassen habe und somit von einer unrichtigen Bemessungsgrundlage ausgegangen sei, habe sie den bekämpften Bescheid im Ergebnis mit Rechtswidrigkeit belastet.
3. Zum durchgeführten Ermittlungsverfahren:
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat in den verwaltungsbehördlichen Akt zur Zahl *** Einsicht genommen und legt diesen Inhalt seinem weiteren Verfahren zugrunde.
Mit Schreiben vom 8. Februar 2023 forderte das Gericht die Beschwerdeführerin zur Stellungnahme bezüglich zahlreicher Fragen, unter anderem auch bezüglich der genauen Berechnung der „Schnitte“ auf. Dieser Aufforderung kam die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 13. Februar 2023 nach, wobei die Ausführungen zur den Schnitten allerdings nicht ausreichend waren um dem Gericht eine Überprüfung der Berechnung zu ermöglichen. Vielmehr wurde nach Ausführungen zur Rechtslage schlicht behauptet, dass der durch die Beschwerdeführerin beantragte Betrag auf Grundlage der referierten Rechtslage errechnet worden sei. Angehängt wurde eine Auflistung all jener Lohnarten, die in dem 13-Wochen-Schnitt Berücksichtigung finden würden.
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat sodann am 5. Juli 2023 eine öffentliche mündliche Verhandlung in Anwesenheit eines Vertreters der Beschwerdeführerin durchgeführt. In dieser erklärte der Vertreter der Beschwerdeführerin, dass eine Darlegung der genauen Berechnung anhand der 13 letzten voll gearbeiteten Wochen vor der Absonderung nicht möglich sei, da die hierfür erforderlichen Unterlagen nur mit einem erheblichen Mehraufwand vorgelegt werden könnten.
Das Gericht nahm eine Berechnung der Schnitte anhand der letzten drei Monate vor Absonderung vor.
Frau C, geboren am *** ist Dienstnehmerin der Beschwerdeführerin. Sie wurde durch Bescheid der belangten Behörde vom 3. April 2022, Zl. *** aufgrund einer Infektion mit SARS-CoV-2 (Lungenkrankheit COVID-19) für den Zeitraum von 3. April 2022 bis 13. April 2022 behördlich abgesondert. Sie erhielt von der Beschwerdeführerin den Monatslohn für April 2022 vollständig ausbezahlt.
Die Beschwerdeführerin begehrte mit Antrag vom 14. Juni 2022 bei der belangten Behörde die Vergütung für den oben festgestellten Absonderungszeitraum in Höhe von insgesamt EUR ***. Die Antragssumme wurde dabei aufgeschlüsselt in ein „Bruttogehalt lfd.“ von EUR ***, in eine „Sonderzahlung (SZ)“ von EUR *** und in die „Schnitte Ausfallsentgelt lfd.“ von EUR ***, sohin gesamt EUR ***. Davon ausgehend wurde auch die Vergütung eines „DG-Beitrages lfd.“ von EUR *** beantragt (worin EUR *** für den „DG-Beitrag SZ“ enthalten sind). Der Betrag von EUR *** entspricht 17,53% (3,78 % Krankenversicherung, 1,20 % Unfallversicherung und 12,55 % Pensionsversicherung) der genannten EUR ***.
Für die Berechnung des Vergütungsbetrages ergeben sich für April 2022 folgende Werte:
Posten
Betrag in Euro
Gehalt
Sonderzahlung (halbjährlich)
Bemessungsgrundlage (BMG) für Krankenversicherung (KV), Unfallversicherung (UV), Pensionsversicherung (PV)
BMG für Sonderzahlung (SZ) für KV, UV, PV
Für die Berechnung der variablen Entgeltbestandteile sind folgende Werte heranzuziehen:
Lohnart lt. Lohnkonto
Ausgezahlte Beträge im Jänner, Februar und März 2022
2130 „Erschwernisz. (Paketd)“
*** + *** + ***= ***
5730 „Überstundenpauschale“
***+ ***+ ***= ***
5126 „Üb.Std. Zg. 50% pfl.“
***+ ***+ ***= ***
5128 „Üb.Std. Zg. 50% §68/2“
***+ ***+ ***= ***
5124 „Üb.Std. Grundbezug“
***+ ***+ ***= ***
Die Feststellungen gründen in dem unbedenklichen Akt der belangten Behörde zur Zl. *** und dem ho Gerichtsakt zur Zl. LVwG-AV-988/001-2023. Die von der Beschwerdeführerin vorgelegten Unterlagen über deren Lohnverrechnung sind für das erkennende Gericht weitestgehend plausibel und vollständig und konnten daher der Beweiswürdigung zugrunde gelegt werden.
Die Feststellung zur Höhe der Bemessungsgrundlage für die Beiträge zur Sozialversicherung ergibt sich aus dem vorgelegten Lohnkonto für das Jahr 2022.
Bezüglich der beantragten Schnitte stellte das Landesverwaltungsgericht eigene Berechnungen anhand der vorgelegten Unterlagen, insbesondere dem Lohnkonto 2022 und der von der Beschwerdeführerin übermittelten Übersicht aller in die Berechnung einfließenden Lohnarten an.
6.1. Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG idF BGBl. I Nr. 109/2021:
§ 27. Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.
§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn
1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder
2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
6.2. Epidemiegesetz 1950 – EpidemieG idF BGBL. I Nr. 195/2022:
§ 32. Vergütung für den Verdienstentgang
(1) Natürlichen und juristischen Personen sowie Personengesellschaften des Handelsrechtes ist wegen der durch die Behinderung ihres Erwerbes entstandenen Vermögensnachteile dann eine Vergütung zu leisten, wenn und soweit
1. sie gemäß §§ 7 oder 17 abgesondert worden sind, oder
[…]
und dadurch ein Verdienstentgang eingetreten ist.
(2) Die Vergütung ist für jeden Tag zu leisten, der von der in Abs. 1 genannten behördlichen Verfügung umfaßt ist.
(3) Die Vergütung für Personen, die in einem Arbeitsverhältnis stehen, ist nach dem regelmäßigen Entgelt im Sinne des Entgeltfortzahlungsgesetzes, BGBl. Nr. 399/1974, zu bemessen. Die Arbeitgeber haben ihnen den gebührenden Vergütungsbetrag an den für die Zahlung des Entgelts im Betrieb üblichen Terminen auszuzahlen. Der Anspruch auf Vergütung gegenüber dem Bund geht mit dem Zeitpunkt der Auszahlung auf den Arbeitgeber über. Der für die Zeit der Erwerbsbehinderung vom Arbeitgeber zu entrichtende Dienstgeberanteil in der gesetzlichen Sozialversicherung und der Zuschlag gemäß § 21 des Bauarbeiterurlaubsgesetzes 1972, BGBl. Nr. 414, ist vom Bund zu ersetzen. […]
§ 33. Frist zur Geltendmachung des Anspruches auf Entschädigung oder Vergütung des Verdienstentganges.
Der Anspruch auf Entschädigung gemäß § 29 ist binnen sechs Wochen nach erfolgter Desinfektion oder Rückstellung des Gegenstandes oder nach Verständigung von der erfolgten Vernichtung, der Anspruch auf Vergütung des Verdienstentganges gemäß § 32 binnen sechs Wochen vom Tage der Aufhebung der behördlichen Maßnahmen bei der Bezirksverwaltungsbehörde, in deren Bereich diese Maßnahmen getroffen wurden, geltend zu machen, widrigenfalls der Anspruch erlischt.
§ 49. Sonderbestimmung für die Dauer der Pandemie mit SARS-CoV-2
(1) Abweichend von § 33 ist der Anspruch auf Vergütung des Verdienstentganges, der aufgrund einer wegen des Auftretens von SARS-CoV-2 ergangenen behördlichen Maßnahme besteht, binnen drei Monaten vom Tag der Aufhebung der behördlichen Maßnahmen bei der Bezirksverwaltungsbehörde, in deren Bereich diese Maßnahmen getroffen wurden, geltend zu machen. (…)
6.3. Entgeltfortzahlungsgesetz – EFZG idF BGBl. I Nr. 100/2018:
§ 3. Höhe des fortzuzahlenden Entgelts
(1) Ein nach Wochen, Monaten oder längeren Zeiträumen bemessenes Entgelt darf wegen einer Arbeitsverhinderung für die Anspruchsdauer gemäß § 2 nicht gemindert werden.
(2) In allen anderen Fällen bemißt sich der Anspruch gemäß § 2 nach dem regelmäßigen Entgelt.
(3) Als regelmäßiges Entgelt im Sinne des Abs. 2 gilt das Entgelt, das dem Arbeitnehmer gebührt hätte, wenn keine Arbeitsverhinderung eingetreten wäre.
(4) Bei Akkord-, Stück- oder Gedinglöhnen, akkordähnlichen oder sonstigen leistungsbezogenen Prämien oder Entgelten bemißt sich das fortzuzahlende Entgelt nach dem Durchschnitt der letzten 13 voll gearbeiteten Wochen unter Ausscheidung nur ausnahmsweise geleisteter Arbeiten.
(5) Durch Kollektivvertrag im Sinne des § 18 Abs. 4 Arbeitsverfassungsgesetz, BGBl. Nr. 22/1974, kann geregelt werden, welche Leistungen des Arbeitgebers als Entgelt nach diesem Gesetz anzusehen sind. Die Berechnungsart für die Ermittlung der Höhe des Entgelts kann durch Kollektivvertrag abweichend von Abs. 3 und 4 geregelt werden.
6.4. Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG idF BGBl. I Nr. 109/2021:
§ 25a. (1) Das Verwaltungsgericht hat im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen. (…)
Gemäß § 33 iVm. § 49 EpiG ist ein Antrag auf Vergütung des Verdienstentganges auf Grund einer wegen des Auftretens von SARS-CoV-2 ergangenen behördlichen Maßnahme binnen 3 Monaten vom Tag der Aufhebung der behördlichen Maßnahme bei der Bezirksverwaltungsbehörde, in deren Bereich diese Maßnahme getroffen wurde, geltend zu machen. Im konkreten Fall endete die behördlich angeordnete Absonderung der Dienstnehmerin der Beschwerdeführerin am 13. April 2022 und langte der verfahrenseinleitende Antrag am 14. Juni 2022 bei der dafür zuständigen Behörde ein, sodass dieser jedenfalls rechtzeitig gestellt wurde.
Da die betroffene Dienstnehmerin gemäß § 7 EpiG abgesondert wurde, steht dieser gemäß § 32 Abs. 1 Z 1 EpiG eine Vergütung für den Verdienstentgang zu. Dieser Anspruch ging – durch die Ausbezahlung – gemäß § 32 Abs. 3 Satz 3 EpiG auf den Dienstgeber (die Beschwerdeführerin) über.
Die Bemessung des für jeden Tag der Absonderung zu leistenden Vergütungsbetrags ist nach dem regelmäßigen Entgelt im Sinne des Entgeltfortzahlungsgesetzes (EFZG) vorzunehmen. Gemäß § 3 Abs. 3 EFZG gilt als regelmäßiges Entgelt (im Sinne des § 2 Abs. 2 EFZG) das Entgelt, das dem Arbeitnehmer gebührt hätte, wenn keine Arbeitsverhinderung eingetreten wäre (vgl. VwGH 29.03.1984, 84/08/0043, VwSlg. 11388 A). Der in diesem Zusammenhang heranzuziehende Entgeltbegriff ist weit auszulegen. Unter ihm ist nach herrschender Lehre und Rechtsprechung jede Art von Leistung zu verstehen, die dem Arbeitnehmer für die zur Verfügungsstellung seiner Arbeitskraft gewährt wird. Es kommt auf die Funktion der jeweiligen Leistung als Abgeltung der Arbeitsleistung, nicht aber auf die Bezeichnung, die steuer- oder die sozialrechtliche Beurteilung an. Vom Entgeltbegriff sind daher auch Akkordlöhne und Prämien, Zuschläge, Zulagen (ohne Aufwandersatzcharakter), Provisionen, Sonderzahlungen, Entfernungszulagen und Gewinnbeteiligungen oder anstelle einer Ist-Gehaltserhöhung vereinbarte Mitarbeiterbeteiligungen erfasst, nicht aber echte Aufwandsentschädigungen, Trinkgelder sowie Sozialleistungen des Arbeitgebers, auch wenn sie regelmäßig geleistet werden (vgl. VwGH 24.06.2021, Ra 2021/09/0094, mHa OGH 28.02.2011, 9 ObA 121/10z).
In diesem Sinne sind auch variable regelmäßige Entgeltbestandteile (z.B. Zulagen und regelmäßige Überstunden) bei der Berechnung des Entgeltfortzahlungsanspruchs zu berücksichtigen und sind diese iSd Ausfallsprinzips in jener Höhe zu gewähren, die gebührt hätte, wenn die Dienstverhinderung (hier: die behördliche Absonderung) nicht eingetreten wäre (vgl. hierzu VwGH 24.06.2021, Ra 2021/09/0094). Die nach dem Ausfallsprinzip zu stellende Frage, ob Arbeiten, für die dies nicht im Vorhinein feststeht, in der Ausfallszeit zu erbringen gewesen wären, ist im Zweifel – in Anlehnung an die Regelung für Leistungslöhne – danach zu prüfen, ob in den letzten dreizehn Wochen (das entspricht in etwa 3 Monaten) ihre Regelmäßigkeit bejaht werden kann; ist dies der Fall, so ist bei Entgeltschwankungen – vorbehaltlich anderer bindender Regelungen (wie KollV) – ein Durchschnittsentgelt zu berechnen ("Durchschnittsprinzip"). Sofern sich der Zeitraum aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalles für die Beurteilung der Regelmäßigkeit von Entgeltbestandteilen nicht als ausreichend erweisen sollte, ist ein dem Gedanken der Kontinuität des Entgelts besser entsprechender längerer Zeitraum heranzuziehen (VwGH 05.03.1991, 88/08/0239).
Entsprechend der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 24. Juni 2021, Ra 2021/09/0094-11, sind Sonderzahlungen auch dann im Zusammenhang mit Vergütungsanträgen zu berücksichtigen, wenn diese nicht im Absonderungsmonat ausbezahlt wurden. Sonderzahlungen sind eine Form aperiodischen Entgelts, d.h. mit abweichenden Fälligkeitsterminen; sie sollen die Tag für Tag geleistete Arbeit abgelten, werden daher als Gegenleistung für die vom Arbeitnehmer erbrachte Arbeit geleistet (vgl. OGH 26.11.2013, 9 ObA 82/13v).
Ausgehend von § 32 Abs. 2 EpiG, wonach die Vergütung für jeden Tag zu leisten ist, der von der in Abs. 1 genannten behördlichen Verfügung umfasst ist, ergibt sich anhand der angeführten Rechtsprechung im Falle der Absonderung von C nun folgende Berechnung des Verdienstentganges:
April 2022 (11 Tage)
Bruttomonatsgehalt April: 11 Tage aliquot
EUR ***
Ausfallsentgelt („Schnitte"): 11 Tage
EUR ***
DGA zur Sozialversicherung (SV-DGA)
EUR ***
Sonderzahlung UZ (SZ UZ) 11 Tage aliquot
EUR ***
DGA zur SV SZ (SV-DGA SZ)
EUR ***
Vergütungsbetrag gesamt:
EUR ***
Rechenschritte im Einzelnen:
vergütungsfähiges Bruttomonatsgehalt 04/2022 aliquot: (EUR *** ÷ 30) x 11 = EUR ***
vergütungsfähiges Ausfallsentgelt wie unten berechnet
vergütungsfähiger SVA-DGA: (EUR *** x 17,53 %) ÷ 30 x 11 = EUR ***
vergütungsfähige SZ (UZ): (EUR *** ÷ 6) ÷ 30 x 11 = *** EUR
vergütungsfähiger SVA-DGA SZ: (EUR *** x 17,53 %) ÷ 6 ÷ 30 x 11= ***
Die Berechnung der variablen Entgeltbestandteile anhand der letzten dreizehn Wochen war nicht möglich, sodass auf eine Berechnung anhand der letzten drei Monate zurückgegriffen werden musste. Es wurden alle im Lohnkonto aufscheinenden Lohnarten, welche nach der Aufstellung des Beschwerdeführers in die 13-Wochen-Berechnung einfließen eingerechnet, da diese als regelmäßig und nach dem EFZG zu entlohnen gewertet werden. Die Berechnung stellt sich wie folgt dar:
Lohnart lt. Lohnkonto
Ausgezahlte Beträge im Jänner, Februar und März 2022
Errechneter Durchschnitt
2130 „Erschwernisz. (Paketd)“
*** + *** + *** = ***
EUR *** 1)
5730 „Überstundenpauschale“
*** + *** + *** = ***
EUR *** 2)
5126 „Üb.Std. Zg. 50% pfl.“
*** + *** + *** = ***
EUR *** 3)
5128 „Üb.Std. Zg. 50% §68/2“
*** + *** + *** = ***
EUR ***4)
5124 „Üb.Std. Grundbezug“
*** + *** + *** = ***
EUR ***5)
SUMME
EUR ***
Rechnungsschritte im Einzelnen:
(*** ÷ 3 Monate) ÷ 30 x 11 Absonderungstage = ***
(*** ÷ 3 Monate) ÷ 30 x 11 Absonderungstage = ***
(*** ÷ 3 Monate) ÷ 30 x 11 Absonderungstage = ***
(*** ÷ 3 Monate) ÷ 30 x 11 Absonderungstage = ***
(*** ÷ 3 Monate) ÷ 30 x 11 Absonderungstage = ***
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
8. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
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