Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-VG-3/001-2022

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 12.07.2022
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2022:LVwG.VG.3.001.2022

Begründung

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich fasst durch den Einzelrichter Dr. Becksteiner im Vergabenachprüfungsverfahren „Sanierung der öffentlichen Straßenbeleuchtung – Los Beleuchtung“, nicht offenes Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung, Bauauftrag im Unterschwellenbereich (öffentlicher Auftraggeber: Marktgemeinde ***, vertreten durch die A Rechtsanwälte GmbH Co KG in ***, ***) über den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung der B GmbH, vertreten durch C Rechtsanwälte GmbH in ***, ***, *** nachfolgenden

BESCHLUSS:

1. Dem Antrag der B GmbH auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wird Folge gegeben und der Marktgemeinde *** als öffentlichem Auftraggeber im Vergabeverfahren „Sanierung der öffentlichen Straßenbeleuchtung – Los Beleuchtung“ für die Dauer des beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich anhängigen Nachprüfungs-verfahrens untersagt, den Zuschlag zu erteilen.

2. Gegen diesen Beschluss ist eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof nicht zulässig.

Rechtsgrundlagen:

§§ 4 Abs. 2 Z 1, 14 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz

§§ 28, 31 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG

§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG

Begründung:

Mit Schriftsatz vom 07.07.2022, am selben Tag beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich eingelangt, hat die B GmbH durch ihre ausgewiesene Rechtsvertreterin im Vergabeverfahren „Sanierung der öffentlichen Straßenbeleuchtung – Los Beleuchtung“ (öffentlicher Auftraggeber: Marktgemeinde ***, vertreten durch die A Rechtsanwälte GmbH Co KG in ***, ***) einen Antrag auf Nachprüfung (Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 28.06.2022) und auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt.

Begründet werden die Anträge im Wesentlichen damit, dass die Antragstellerin auf Grund der in der Zuschlagsentscheidung bekanntgegebenen Punktezahl für das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin und der in der Ausschreibung festgelegten Berechnungsformel den Anschlusswert und damit auch die von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angebotenen Leuchten ermitteln habe können. Diese Leuchten der Serie *** (Hersteller D) würden aber nicht der Ausschreibung entsprechen.

Für diese Leuchten würden keine kompatiblen Gateways existieren. Demnach habe die präsumtive Zuschlagsempfängerin auch die in der Ausschreibung geforderten Gateways nicht anbieten können. Daher sei dieses Angebot unvollständig, weil eben nicht alle ausgeschriebenen Leistungen angeboten werden. Dies stelle einen Ausscheidungsgrund gem. § 141 Abs. 1 Z. 7 BVergG dar.

Sollte sich die präsumtive Zuschlagsempfängerin darauf berufen, dass lt. Hersteller-angaben Gateways „nicht erforderlich“ seien, so müsse dem entgegengehalten werden, dass in den Ausschreibungsunterlagen Alternativ- und Abänderungs-angebote für unzulässig erklärt worden sind. Eine allfällige Erforderlichkeit von Gateways könne daher dahingestellt bleiben, überdies habe der öffentliche Auftraggeber den Bedarf festzulegen und nicht der Bieter oder Hersteller.

Weiters sei in diesem Zusammenhang davon auszugehen, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin in ihrem Angebot die Position 11.11.35.01 C gestrichten oder nicht ausgefüllt hat. Daher sei das Angebot abermals wegen Unvollständigkeit auszuscheiden.

Sollte die präsumtive Zuschlagsempfängerin in der genannten Position einen Preis von EUR 0,00 angeboten und dies damit erklärt haben, dass die Gateways in anderen Positionen (z. B. Funkmodulen) enthalten wären, so wäre dies ebenfalls ein Ausscheidungsgrund. Dies impliziere nämlich, dass Kosten für eine Position in eine andere Position eingerechnet würden, dies widerspreche § 127 Abs. 1 Z. 4 BVergG. Sollte hingegen für die Gateways ein Preis von EUR 0,00 ohne jede Erklärung angeboten worden sein, so sei der Preis betriebswirtschaftlich nicht erklär- und nachvollziehbar und wäre das Angebot ebenso auszuscheiden.

Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde überdies damit begründet, dass der Antragstellerin durch die bisherige Teilnahme am Vergabeverfahren erheblich Kosten entstanden sind und es sich dabei durch die rechtswidrige Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers um frustrierte Aufwendungen handeln würde. Überdies sieht sich die Antragstellerin durch die Vorgehensweise des öffentlichen Auftraggebers in ihrem Recht auf Berücksichtigung ihres Angebotes, Ausscheiden der Angebote der Mitbewerber, Zuschlagsent-scheidung zu ihren Gunsten und Gleichbehandlung und auf Teilnahme an einem Vergabeverfahren nach vergaberechtlichen Vorschriften verletzt.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat den öffentlichen Auftraggeber und die präsumtive Zuschlagsempfängerin über den Eingang des gegenständlichen Nachprüfungsantrages sowie Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung in Kenntnis gesetzt und die Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme (hier zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung) eingeräumt. Innerhalb offener Frist hat der öffentliche Auftraggeber bekannt gegeben, dass er sich gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung nicht ausspricht.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat wie folgt erwogen:

Im gegenständlichen Fall handelt es sich laut vorliegender Aktenlage um ein Bauverfahren im Unterschwellenbereich, vom öffentlichen Auftraggeber wurde zur Vergabe dieses Auftrages das nicht offene Verfahren ohne vorherige Bekannt-machung gewählt.

Gemäß § 4 Abs. 2 Z 1 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz ist das Landesver-waltungsgericht Niederösterreich zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Artikel 14b Abs. 1 und 5 B-VG) oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht bis zur Zu-schlagserteilung u.a. zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (§ 14).

Gemäß § 14 Abs. 1 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz hat auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 6 leg.cit. nicht offensichtlich fehlen, das Landesverwaltungsgericht durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

Gemäß Abs. 4 leg.cit. hat das Landesverwaltungsgericht vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicher Weise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, so ist der Antrag abzuweisen. Gemäß Abs. 5 leg.cit. können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Landesverwaltungs-gerichts über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.

Gemäß Abs. 6 leg.cit. ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit einer Entscheidung des Landes-verwaltungsgerichts über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft. Das Landesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Landesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Frist fortbestehen.

Die im NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz geforderten formalen Voraussetzungen für den verfahrensgegenständlichen Antrag fehlen – soweit im Provisorialverfahren ersichtlich – nicht offensichtlich. Der Schriftsatz wurde binnen der zehntägigen Nachprüfungsfrist des § 12 Abs. 1 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz eingebracht, der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung enthält die in § 14 Abs. 2 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz normierten Angaben, und die Pauschalgebühr in der Gesamthöhe von 900 Euro (§ 21 Abs. 3 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz i.V.m. § 1 Abs. 1 Z. 7 NÖ Vergabe-Pauschalgebührenverordnung) wurde ordnungsgemäß entrichtet (§ 14 Abs. 9 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz).

In materiell-rechtlicher Hinsicht sind im Rahmen der vorzunehmenden Interessensabwägung gemäß § 14 Abs. 4 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz einerseits ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an einer Fortführung des Vergabeverfahrens und andererseits die mögliche Schädigung der Antragstellerin in ihren wirtschaftlichen Interessen im Falle einer möglicherweise rechtswidrigen Zuschlagserteilung zu beurteilen. Im Rahmen des Verfahrens auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (Provisorialverfahren) ist die Prüfung auf eine Grobprüfung dahingehend eingeschränkt, ob die von der Antragstellerin behaupteten Rechtsverletzungen und die damit verursachten möglichen Schädigungen zutreffen können bzw. denkmöglich sind. Eine detaillierte Prüfung kann im Provisorialverfahren nicht stattfinden, dies wird Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens sein.

Da seitens des öffentlichen Auftraggebers auf Grund der angefochtenen

Entscheidung vom 28.6.2022 beabsichtigt ist, den Zuschlag der präsumtiven Zuschlagsempfängerin zu erteilen, dies aber bei Zutreffen der Behauptungen der Antragstellerin rechtswidrig sein könnte und nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Antragstellerin für die Zuschlagserteilung in Betracht kommen könnte, droht der Antragstellerin durch die behaupteten Rechtswidrigkeiten möglicherweise der Entgang des Auftrages sowie ein Schaden, der nur durch die Verhinderung der Zuschlagserteilung abgewendet werden kann, zumal der möglicherweise bestehende Anspruch nur wirksam gesichert werden kann, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Landesverwaltungsgericht in einem Stand gehalten wird, der eine Erteilung des Zuschlages an die Antragstellerin ermöglicht.

Bei Abwägung aller möglicherweise geschädigten Interessen der Antragstellerin und der sonstigen Bieter, des offenkundig nicht bestehenden Auftraggeberinteresses bzw. öffentlichen Interesses an der Fortführung des Vergabeverfahrens sowie des Interesses an der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter ist ein Überwiegen der nachteiligen Folgen der beantragten einstweiligen Verfügung nicht gegeben. Der öffentliche Auftraggeber hat sich auch nicht gegen die Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung an sich ausgesprochen.

Durch die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht. Die Zeit bemisst sich nach der Dauer des Nachprüfungs-verfahrens. § 14 Abs. 6 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit und legt keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung und der Absicherung eines effektiven Nachprüfungs-verfahrens ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies begrenzt ist. Der Auftraggeber ist durch eine derartige Bestimmung der Zeit nicht belastet, da die achtwöchige Entscheidungsfrist des Landes-verwaltungsgerichtes gemäß § 19 Abs. 3 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz dadurch nicht verlängert wird, er jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag ohnehin außer Kraft tritt (vgl. dazu die ständige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, z.B. zuletzt W273 2238848-1 vom 29.1.2021 mwN, bzw. dieser nichts entgegnend VwGH 24.1.2018, Ra 2018/04/0001, und R. Madl in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4 (2015) Rz 2225).

Aus all diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

Gemäß § 15 Abs. 3 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz konnte eine öffentliche mündliche Verhandlung entfallen.

Die Entscheidungen über die Anträge auf Nichtigerklärung und auf Ersatz der Pauschalgebühren werden separat ergehen.

Die Revision ist unzulässig, da sie nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die gegenständliche Entscheidung weicht nicht von der eindeutigen Rechtslage (vgl. VwGH 15.5.2019, Ro 2019/01/0006) und der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, und die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Zudem stellen die – hier im Einzelfall beurteilten – Fragen keine „Rechtsfragen von grundsätzlicher, über den Einzelfall hinausgehender Bedeutung“ (vgl. VwGH 23.9.2014, Ro 2014/01/0033) dar.