Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-S-575/001-2022

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 01.06.2022
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2022:LVwG.S.575.001.2022

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch den Richter

Mag. Schnabl über die Beschwerde des Herrn A, ***, ***, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Amstetten vom 14.02.2022, GZ. ***, Bestrafung nach dem COVID-19-Maßnahmengesetz (COVID-19-MG), zu Recht:

1. Der Beschwerde wird gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) eingestellt.

2. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach

Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

1. Zum verwaltungsbehördlichen Verfahren:

Mit dem Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Amstetten vom 14.02.2022, GZ. ***, wurde dem Beschwerdeführer zur Last gelegt, dass er am 17.01.2022 gegen 18:30 Uhr im Gemeindegebiet ***, ***, ***, an einer Zusammenkunft gemäß § 14 Abs. 1 Z 2 6. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung (Versammlung/Demonstration nach dem Versammlungsgesetz 1953 mit der Bezeichnung „Demonstration/Kundgebung mit anschließendem Marsch ***“) entgegen einer gemäß § 5 Abs. 4 COVID-19-Maßnahmengesetz festgelegten Beschränkung teilgenommen habe, da er keine Maske getragen habe. Als Maske gelte eine Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 (FFP2-Maske) ohne Ausatemventil oder eine Maske mit mindestens gleichwertig genormtem Standard.

Der Beschwerdeführer habe dadurch die Rechtsvorschriften des § 8 Abs. 5a Z 2 zweites Tatbild iVm § 5 Abs. 4 COVID-19-Maßnahmengesetz BGBl. I Nr. 12/2020 idF BGBl. I Nr. 255/2021 iVm § 14 Abs. 1 letzter Satz 6. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung BGBl. II Nr. 537/2021 idF BGBl. II Nr. 602/2021 verletzt und wurde über ihn unter Zugrundelegung der Strafnorm des § 8 Abs. 5a Z 2 COVID-19-Maßnahmengesetz BGBl. I Nr. 12/2020 idF BGBl. I Nr. 255/2021 eine Geldstrafe in der Höhe von 200,-- Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 68 Stunden) verhängt. Gleichzeitig wurde dem Beschwerdeführer ein Kostenbeitrag gemäß § 64 Abs. 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) in der Höhe von 20,-- Euro vorgeschrieben.

Begründend führte dazu die Bezirkshauptmannschaft Amstetten zusammengefasst aus, dass für die erkennende Behörde erwiesen sei, dass der Beschwerdeführer zur Tatzeit am Tatort an einer Zusammenkunft gemäß § 14 Abs. 1 Z. 2 6. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung, nämlich an der Versammlung bzw. der Demonstration nach dem Versammlungsgesetz 1953 mit der Bezeichnung „Demonstration/Kundgebung mit anschließendem Marsch ***“ entgegen einer gemäß § 5 Abs. 4 COVID-19-Maßnahmengesetz festgelegten Beschränkung teilgenommen habe, da er keine Maske getragen habe. Dies gründe schlüssig in den Angaben in der Anzeige vom 19.01.2022 zur GZ. *** und sei keine Veranlassung gegeben worden, an der Richtigkeit der darin enthaltenen Daten zu zweifeln. Diesen Angaben sei durch die Behörde Glauben zu schenken gewesen, handle es sich beim Meldungsleger doch um ein Organ der öffentlichen Aufsicht und könne diesem durchaus zugebilligt werden, den konkreten zur Tatanlastung führenden Sachverhalt festzustellen und zu erfassen. Zudem unterliege der Meldungsleger strengen disziplinarrechtlichen und auch strafrechtlichen Bestimmungen und müsste er bei ungerechtfertigter in Schädigungsabsicht begangener Anzeigenlegung mit entsprechenden Konsequenzen rechnen.

Bei der gegenständlichen Zusammenkunft habe es sich unzweifelhaft um eine Versammlung nach dem Versammlungsgesetz 1953 gehandelt und sei diese Demonstration somit unter die Bestimmungen des § 14 Abs. 1 der 6. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung samt den darin enthaltenen anzuwendenden Regelungen, wozu auch das verpflichtende Tragen einer Maske gehöre, gefallen. Vom Beschwerdeführer sei dieses verpflichtende Tragen einer Maske unterlassen worden und habe er somit die angelastete Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht erfüllt.

Verwaltungsbehörden hätten Verordnungen bis zu einer etwaigen formellen Aufhebung des Verfassungsgerichtshofes anzuwenden und zu vollziehen und seien etwaige Aufhebungen der zur Anwendung gelangten Normen durch den Verfassungsgerichtshof zum Zeitpunkt der Entscheidung nicht bekannt gewesen.

Der Beschwerdeführer habe rechtfertigend vorgebracht, aufgrund eines Maskenbefreiungsattests keine Maske tragen zu müssen, und habe er dazu ein „Ärztliches Attest“ vom 11.11.2020 ausgestellt von B in *** vorgelegt. Diesem sei entgegenzuhalten, dass diese ärztliche Bestätigung den Anforderungen der Rechtsprechung als solche nicht erfülle. Es sei für die Anwendung der Ausnahmebestimmung von der Tragepflicht von Masken eine ernsthafte und fachlich fundierte Begründung geboten und bedürfe es einer nachvollziehbaren Darstellung im ärztlichen Attest, auf welcher Grundlage die Diagnose erstellt worden sei und wie sich die gesundheitlichen Beschwerden im konkreten Fall auswirken würden. Um die Schlüssigkeit des Gutachtens nachvollziehen zu können, müsse der Verfasser darin klar anführen, auf welche Tatsachen er seine Stellungnahme gründe und wie er diese ermittelt habe. Schon grundsätzlich sei die formularmäßige Erstellung eines Gutachtens nur sehr eingeschränkt zulässig. Bestünden Zweifel an der Richtigkeit seiner Beurteilung und an seiner Auskunft, weil z.B. eine Untersuchung nicht lege artis durchgeführt oder diese überhaupt unterlassen wurde, oder weil diese nicht in seinen Fachbereich fällt, so dürfe auf die Beurteilung und die Auskunft dieses Arztes nicht vertraut werden

Im Konkreten sei das Attest nicht von einem Facharzt einer einschlägigen Fachrichtung ausgestellt worden. Es fehle eine gewissenhafte ärztliche Untersuchung und existiere im vorgelegten Maskenbefreiungsattest keine nachvollziehbare Darstellung, auf welcher Grundlage die Diagnose erstellt worden sei und wie sich die gesundheitlichen Beschwerden im konkreten Fall auswirken würden. Das „Maskenbefreiungsattest“ entspreche nicht den Erfordernissen des § 55 Ärztegesetz 1998 und sei nicht geeignet, als Bescheinigung im Sinne der 6. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung zu gelten.

Nicht zuletzt sei dem Beschwerdeführer auch nicht der Entlastungsbeweis im Sinne des § 5 VStG gelungen und sei ihm deshalb auch in subjektiver Hinsicht die vorgeworfene Verwaltungsübertretung anzulasten.

Im Rahmen der Strafbemessung wurde von der Bezirkshauptmannschaft Amstetten erwogen, dass strafmildernd lediglich die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit zu werten gewesen wäre, insbesondere eine geständige Verantwortung sei nicht vorgelegen. Die Bestimmungen über das Tragen von Schutzmasken würden der Verhinderung der Verbreitung der SARS-CoV-2-Erkrankung sowie zur Verhinderung eines Zusammenbruchs der medizinischen Versorgung dienen, sodass die zu schützenden Rechtsgüter als äußerst bedeutend anzusehen seien. Der Verstoß gegen diese Vorschriften stelle einen nicht unerheblichen Eingriff in die Intensität der geschützten Rechtsgüter dar. Es sei weiters von einem monatlichen Einkommen in der Höhe von rund 1.000,--, Sorgepflichten für drei Personen, keinen Verbindlichkeiten und keinem Vermögen ausgegangen worden. Unter zusätzlicher Berücksichtigung des gesetzlichen Strafrahmens und spezialpräventiver Erwägungen sei die verhängte Geldstrafe als angemessen anzusehen.

2. Zum Beschwerdevorbringen:

In seiner gegen dieses Straferkenntnis erhobenen und als „Einspruch“ bezeichneten Beschwerde vom 26.02.2022 beantragte der Beschwerdeführer, ihm eine komplette Aktenabschrift postalisch zur Verfügung zu stellen und das gegen ihn eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren ersatzlos einzustellen und demnach eindeutig erkennbar auch das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben.

Begründend führte dazu der Beschwerdeführer zusammengefasst aus, dass „die Strafverfügung“ (offensichtlich gemeint: „das Straferkenntnis“) unschlüssig und unsubstantiiert sei und sich daraus ein rechtserheblicher Sachverhalt nicht entnehmen lasse. Die belangte Behörde habe ein mängelfreies Verfahren nicht durchgeführt und den rechtserheblichen Sachverhalt nicht festgestellt. Für die behauptete Norm bestehe keine Strafrechtsnorm, zumal § 8 COVID-19-MG nur das Betreten unter Strafe stelle.

Die angeführte Rechtsnorm verstoße gegen das Legalitätsprinzip und verfassungsgesetzlich gewährleisteter Rechte. Es seien auch zahlreiche Individualanträge beim Verfassungsgerichtshof anhängig und seien die schon durch den Verfassungsgerichtshof aufgehobenen Bestimmungen von COVID-19-Verordnungen für alle Behörden richtungsweisend und verpflichtend.

Die verhängte Strafe sei auch weder tat- noch schuldangemessen und werde auf die Bestimmungen des Amtshaftungsgesetzes hingewiesen. Der Beschwerdeführer beantragte dazu die Durchführung der Parteienvernehmung.

Mit dieser Beschwerde legte der Beschwerdeführer ein ärztliches Attest, ausgestellt von B am 28.02.2022, vor.

3. Zum durchgeführten Ermittlungsverfahren:

Mit Schreiben vom 01.03.2022 legte die Bezirkshauptmannschaft Amstetten dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich den Verwaltungsstrafakt zur GZ. *** mit dem Ersuchen um Entscheidung über die Beschwerde vor, dies mit den Mitteilungen, dass von der Möglichkeit einer Beschwerdevorentscheidung kein Gebrauch gemacht und auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet werde.

Vom Landesverwaltungsgericht Niederösterreich wurde aufgrund des Beschwerdeantrages, der auf Einvernahme des Beschwerdeführers lautete und demnach als Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu werten war, für den 21.06.2022 eine öffentliche mündliche Verhandlung anberaumt.

Mit E-Mail vom 19.05.2022 teilte daraufhin der Beschwerdeführer dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich mit, auf die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung zu verzichten. In Einem brachte der Beschwerdeführer vor, dass er auf ein Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich verweise, in dem einer Beschwerde in einem gleich gelagerten Fall stattgegeben worden wäre. Es könnten im Nachhinein nicht ärztliche Atteste aufgehoben oder für ungültig erklärt werden, nur weil der Inhalt der Behörde nicht passe; dies würde einen Eingriff in die Rechte Dritter bedeuten. Maskenbefreiungs-Atteste auch anderer Ärzte seien jedenfalls gültig, wenn der Arzt zum Zeitpunkt der Ausstellung dazu berechtigt gewesen sei. In Österreich herrsche freie Arztwahl. Mit diesem E-Mail legte der Beschwerdeführer ergänzend einen ärztlichen Befundbericht des C und der D vom 02.05.2019 samt einer Fluss/Volumen-Messung vor.

Mit Schreiben des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich vom 30.05.2022 wurde der Bezirkshauptmannschaft Amstetten unter Übermittlung dieser ergänzenden Urkunden des Beschwerdeführers die Möglichkeit eingeräumt, dazu Stellung zu nehmen. Mit Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Amstetten vom 01.06.2022 legte diese eine amtsärztliche Stellungnahme vom 01.06.2022 vor und brachte dazu ergänzend vor, dass aufgrund der vorgelegten Befunde unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs (vgl.

Ra 2021/03/0277-5 vom 07.02.2022) nunmehr wohl die Unzumutbarkeit der Erfüllung der Tragepflicht aus gesundheitlichen Gründen anzunehmen sein werde.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat Beweis aufgenommen durch Einsichtnahme in den von der Bezirkshauptmannschaft Amstetten vorgelegten Verwaltungsstrafakt sowie durch Einsichtnahme in die von den Parteien im Beschwerdeverfahren vorgelegten Stellungnahmen und Urkunden.

4. Feststellungen:

Der Beschwerdeführer nahm am 17.01.2022 gegen 18:30 Uhr an einer Demonstration nach dem Versammlungsgesetz 1953 mit der Bezeichnung „Demonstration/Kundgebung mit anschließendem Marsch ***“ in ***, ***, teil, ohne eine Maske der Schutzklasse FFP2 (FFP2-Maske) ohne Ausatemventil oder eine Maske mit mindestens gleichwertig genormten Standard getragen hat.

Der Beschwerdeführer leidet an allergischem Asthma bronchiale und an polyvalenter Inhalationsallergie, aufgrund dessen eine nur beschränkte Lungenfunktion vorliegt und es dem Beschwerdeführer aus gesundheitlichen Gründen unzumutbar und unmöglich ist, eine Maske der Schutzklasse FFP2 (FFP2-Maske) ohne Ausatemventil oder eine Maske mit mindestens gleichwertig genormtem Standard zu tragen. Der Beschwerdeführer verfügt über ein dementsprechendes Maskenbefreiungsattest, ausgestellt durch B am 28.02.2022.

5. Beweiswürdigung:

Das erkennende Gericht geht auf Basis der Aktenlage davon aus, dass der Beschwerdeführer zur Tatzeit am Tatort an der angeführten Demonstration teilgenommen hat, und blieb ebendies vom Beschwerdeführer auch unbestritten. Dass es sich gegenständlich an sich um eine Versammlung handelte, wurde vom Beschwerdeführer ebenso zu keinem Zeitpunkt bestritten und ergibt sich dies im Übrigen ebenso aus der unbedenklichen Aktenlage.

Nicht zuletzt ist unstrittig, dass der Beschwerdeführer zur Tatzeit am Tatort keine Maske getragen hat. Vom Beschwerdeführer wurde dazu zunächst lediglich das ärztliche Attest von B vom 28.02.2022 vorgelegt, dass bestätigt, dass dem Beschwerdeführer „aus gesundheitlichen Gründen“ dieser von der Maskenpflicht zu befreien ist, wobei bereits in diesem Attest auf die chronische Grundkrankheit Asthma bronchiale mit deutlich reduziertere Lungenfunktion verwiesen wird. Im Beschwerdeverfahren legte der Beschwerdeführer dazu ergänzend den fachärztlichen Befund der Gruppenpraxis für Lungenkrankheiten C und D vom 02.05.2019 vor, der auf die festgestellten Erkrankungen des Beschwerdeführers verweist.

Auf Basis dieser nunmehr vorliegenden Urkunden besteht für das erkennende Gericht – und nunmehr auch für die Bezirkshauptmannschaft Amstetten auf Basis ihrer ergänzenden Stellungnahme vom 01.06.2022 – kein Zweifel, dass dem Beschwerdeführer das Tragen einer Maske der Schutzklasse FFP2 (FFP2-Maske) ohne Ausatemventil oder einer Maske mit mindestens gleichwertig genormtem Standard unzumutbar und aus gesundheitlichen Gründen auch unmöglich ist, sodass die entsprechende Feststellung zu treffen war.

6. Rechtslage:

Folgende Bestimmungen sind im gegenständlichen Beschwerdeverfahren von Relevanz:

§ 1 Abs. 1 COVID-19-Maßnahmengesetz (COVID-19-MG) BGBl. I Nr. 12/2020 idF

BGBl. I Nr. 204/2021:

„(1) Dieses Bundesgesetz ermächtigt zur Regelung des Betretens und des Befahrens

von Betriebsstätten, Arbeitsorten, Alten- und Pflegeheimen sowie stationären

Wohneinrichtungen der Behindertenhilfe, bestimmten Orten und öffentlichen Orten in

ihrer Gesamtheit, zur Regelung des Benutzens von Verkehrsmitteln, zur Regelung

von Zusammenkünften sowie zu Ausgangsregelungen als gesundheitspolizeiliche

Maßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19.“

§ 4 Abs. 1 und 2 COVID-19-MG BGBl. I Nr. 12/2020 idF BGBl. I Nr. 104/2020:

„(1) Beim Auftreten von COVID-19 kann durch Verordnung das Betreten und das

Befahren von

1. bestimmten Orten oder

2. öffentlichen Orten in ihrer Gesamtheit

geregelt werden, soweit dies zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19

erforderlich ist.

(2) In einer Verordnung gemäß Abs. 1 kann entsprechend der epidemiologischen

Situation festgelegt werden, in welcher Zahl und zu welcher Zeit oder unter welchen

Voraussetzungen und Auflagen diese Orte betreten und befahren werden dürfen.

Weiters kann das Betreten und Befahren bestimmter Orte gemäß Abs. 1 Z 1, nicht

aber öffentlicher Orte in ihrer Gesamtheit gemäß Abs. 1 Z 2 untersagt werden, sofern

gelindere Maßnahmen nicht ausreichen.“

§ 5 Abs. 1 und 4 COVID-19-MG BGBl. I Nr. 12/2020 idF BGBl. I Nr. 255/2021:

„(1) Beim Auftreten von COVID-19 können vorbehaltlich des Abs. 2 Zusammenkünfte

von Personen aus verschiedenen Haushalten geregelt werden, soweit dies zur

Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 erforderlich ist.

(…)

(4) In einer Anordnung gemäß Abs. 1 können Zusammenkünfte

1. an die Einhaltung bestimmter Voraussetzungen oder Auflagen gebunden

werden oder

2. in Bezug auf die Personenzahl beschränkt werden oder

3. einer Anzeige- oder Bewilligungspflicht unterworfen werden oder

4. auf bestimmte Personen- oder Berufsgruppen eingeschränkt werden.

Maßnahmen gemäß Z 3 und 4 dürfen jedenfalls nicht für Zusammenkünfte im

privaten Wohnbereich angeordnet werden. Erforderlichenfalls sind die Maßnahmen

gemäß Z 1 bis 4 nebeneinander zu ergreifen. Reichen die in Z 1 bis 4 genannten

Maßnahmen nicht aus, können Zusammenkünfte untersagt werden.“

§ 8 Abs. 5a COVID-19-MG BGBl. I Nr. 12/2020 idF BGBl. I Nr. 255/2021:

„(5a) Wer

1. eine Zusammenkunft organisiert und dabei eine Untersagung oder

Bewilligungspflicht gemäß § 5 missachtet oder an einer untersagten oder nicht

bewilligten Zusammenkunft teilnimmt, begeht eine Verwaltungsübertretung

und ist mit einer Geldstrafe von 145 Euro bis zu 1 450 Euro, im

Nichteinbringungsfall mit Freiheitsstrafe von bis zu vier Wochen, zu bestrafen;

2. eine Zusammenkunft entgegen den sonstigen gemäß § 5 Abs. 4 festgelegten

Beschränkungen organisiert oder daran teilnimmt, begeht eine

Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 50 Euro bis zu 500

Euro, im Nichteinbringungsfall mit Freiheitsstrafe von bis zu einer Woche, zu

bestrafen;

3. gewerbsmäßig Zusammenkünfte organisiert und dabei eine Untersagung oder

eine Bewilligungspflicht gemäß § 5 missachtet, begeht eine

Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 3 000 Euro bis zu 30 000 Euro, im Nichteinbringungsfall mit Freiheitsstrafe von bis zu sechs

Wochen, zu bestrafen;

4. gewerbsmäßig Zusammenkünfte organisiert und dabei sonstige gemäß § 5

Abs. 4 festgelegte Beschränkungen missachtet oder nicht dafür Sorge trägt,

dass gemäß § 5 Abs. 4 festgelegte Beschränkungen eingehalten werden,

begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe von 360 Euro bis

zu 3 600 Euro, im Nichteinbringungsfall mit Freiheitsstrafe von bis zu vier

Wochen, zu bestrafen.“

§ 2 Abs. 1 der 6. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung (COVID-19-SchMaV)

BGBl. II Nr. 537/2021 idF BGBl. II Nr. 602/2021:

„(1) Als Maske im Sinne dieser Verordnung gilt eine Atemschutzmaske der

Schutzklasse FFP2 (FFP2-Maske) ohne Ausatemventil oder eine Maske mit

mindestens gleichwertig genormtem Standard.“

§ 3 Abs. 1 Z 9 der 6. COVID-19-SchMaV BGBl. II Nr. 537/2021:

„(1) Zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 und zur Verhinderung eines

Zusammenbruchs der medizinischen Versorgung sind das Verlassen des eigenen

privaten Wohnbereichs und der Aufenthalt außerhalb des eigenen privaten

Wohnbereichs nur zu folgenden Zwecken zulässig:

(…)

9. zur Teilnahme an Zusammenkünften gemäß § 14 Abs. 1 und 6 sowie § 21

Abs. 1 Z 7.“

§ 14 Abs. 1 der 6. COVID-19-SchMaV BGBl. II Nr. 537/2021 idF BGBl. II Nr.

602/2021:

„(1) Das Verlassen des eigenen privaten Wohnbereichs und der Aufenthalt außerhalb

des eigenen privaten Wohnbereichs zum Zweck der Teilnahme an

Zusammenkünften ist für Personen, die über keinen 2G-Nachweis verfügen, nur für

folgende Zusammenkünfte zulässig:

1. Begräbnisse;

2. Versammlungen nach dem Versammlungsgesetz 1953, BGBl. Nr. 98/1953;

3. Zusammenkünfte zu beruflichen Zwecken, wenn diese zur Aufrechterhaltung

der beruflichen Tätigkeit erforderlich sind;

4. unaufschiebbare Zusammenkünfte von Organen politischer Parteien, sofern

eine Abhaltung in digitaler Form nicht möglich ist;

5. unaufschiebbare Zusammenkünfte von Organen juristischer Personen, sofern

eine Abhaltung in digitaler Form nicht möglich ist;

6. unaufschiebbare Zusammenkünfte nach dem Arbeitsverfassungsgesetz –

ArbVG, BGBl. Nr. 22/1974;

7. Zusammenkünfte von medizinischen und psychosozialen Selbsthilfegruppen;

8. das Befahren von Theatern, Konzertsälen und -arenen, Kinos, Varietees und

Kabaretts, wenn dies mit mehrspurigen Kraftfahrzeugen erfolgt;

9. Zusammenkünfte gemäß Abs. 6 und den §§ 15 und 16.

Bei Zusammenkünften gemäß Z 1 bis 7 ist in geschlossenen Räumen eine Maske zu

tragen. Bei Zusammenkünften gemäß Z 2 gilt dies auch im Freien.“

§ 21 Abs. 4 Z 8 der 6. COVID-19-SchMaV BGBl. II Nr. 537/2021 idF BGBl. II Nr.

601/2021:

„(4) Die Pflicht zum Tragen einer Maske gilt nicht

(…)

8. für Personen, denen dies aus gesundheitlichen oder behinderungsspezifischen Gründen nicht zugemutet werden kann. In diesem Fall darf auch eine sonstige den Mund- und Nasenbereich abdeckende und eng anliegende mechanische Schutzvorrichtung getragen werden. Sofern den Personen auch dies aus gesundheitlichen Gründen nicht zugemutet werden kann, darf auch eine sonstige nicht eng anliegende, aber den Mund- und Nasenbereich vollständig abdeckende mechanische Schutzvorrichtung getragen werden. Eine vollständige Abdeckung liegt vor, wenn die nicht eng anliegende Schutzvorrichtung bis zu den Ohren und deutlich unter das Kinn reicht. Sofern den Personen auch dies aus gesundheitlichen Gründen nicht zugemutet werden kann, gilt die Pflicht zum Tragen einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden mechanischen Schutzvorrichtung nicht.“

§ 22 Abs. 1 und 2 der 6. COVID-19-SchMaV BGBl. II Nr. 537/2021:

„(1) Das Vorliegen der Voraussetzungen gemäß den §§ 3, 14 und 21 ist auf Verlangen gegenüber

1. Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes,

2. Behörden und Verwaltungsgerichten bei Parteienverkehr und Amtshandlungen sowie

3. Inhabern einer Betriebsstätte oder eines Arbeitsortes sowie Betreibern eines Verkehrsmittels zur Wahrnehmung ihrer Pflicht gemäß § 8 Abs. 4 COVID-19-MG,

4. dem für eine Zusammenkunft Verantwortlichen

glaubhaft zu machen.

(2) Der Ausnahmegrund gemäß § 21 Abs. 10 und die Ausnahmegründe, wonach aus gesundheitlichen Gründen

1. das Tragen einer Maske oder einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden und eng anliegenden mechanischen Schutzvorrichtung oder einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden mechanischen Schutzvorrichtung nicht zugemutet werden kann,

2. die Durchführung eines nach § 2 Abs. 2 vorgesehenen Tests nicht zugemutet werden kann,

sowie das Vorliegen einer Schwangerschaft ist durch eine von einem in Österreich oder im EWR zur selbstständigen Berufsausübung berechtigten Arzt ausgestellte Bestätigung nachzuweisen.“

7. Erwägungen:

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat unter Zugrundelegung des festgestellten Sachverhaltes und der zitierten Bestimmungen in rechtlicher Hinsicht wie folgt erwogen:

Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich, dass der Beschwerdeführer zur Tatzeit am Tatort an einer Demonstration mit der festgestellten Bezeichnung teilgenommen und jedenfalls zum Tatzeitpunkt keine Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 (FFP2-Maske) ohne Ausatemventil oder eine Maske mit mindestens gleichwertig genormtem Standard getragen hat.

Gemäß § 5 Abs. 1 COVID-19-MG können beim Auftreten von COVID-19 vorbehaltlich des Abs. 2 Zusammenkünfte von Personen aus verschiedenen Haushalten geregelt werden, soweit dies zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 erforderlich ist.

Gemäß § 14 Abs. 1 Z 2 der 6. COVID-19-SchMaV ist das Verlassen des eigenen privaten Wohnbereichs und der Aufenthalt außerhalb des eigenen privaten Wohnbereichs zum Zwecke der Teilnahme an Zusammenkünften für Personen, die über keinen 2G-Nachweis verfügen, für Versammlungen nach dem Versammlungsgesetz 1953 zwar zulässig, bei diesen Zusammenkünften gemäß Z 2 ist jedoch auch im Freien eine Maske (gemäß § 2 Abs. 1 leg. cit) zu tragen.

Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich nun dazu und blieb dies auch unbestritten, dass es sich bei der gegenständlichen Demonstration um eine Versammlung im Sinne des Versammlungsgesetzes 1953 gehandelt hat. Eine solche liegt bei einer Zusammenkunft mehrerer Menschen vor, die in der Absicht veranstaltet wird, die Anwesenden zu einem gemeinsamen Wirken (Debatte, Diskussion, Manifestation, usw.) zu bringen, sodass eine gewisse Assoziation der Zusammengekommenen entsteht (vgl. VwGH 22.03.2018, Ra 2017/01/0359). Von der Beschwerdeführerin wurde eben nicht bestritten und ist dies auf Basis der Aktenlage auch offenkundig, dass gegenständlich mehrere Menschen zu einer bestimmten Zeit an einem bestimmten Ort zusammenkamen, um auf ein bestimmtes Thema aufmerksam zu machen.

Es ist deshalb auf Basis des festgestellten Sachverhaltes davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer an einer Versammlung im Sinne des Versammlungsgesetzes 1953 teilgenommen hat und dabei entgegen der ihn grundsätzlich nach § 14 Abs. 1 Z 2 der 6. COVID-19-SchMaV treffenden Verpflichtung keine FFP2-Maske oder eine Maske mit mindestens gleichwertig genormtem Standard getragen hat.

Der Beschwerdeführer verantwortet sich nun damit, dass ihm das Tragen einer Maske aus gesundheitlichen Gründen nicht möglich und demnach auch nicht zumutbar sei, womit er die Regelung des § 21 Abs. 4 Z 8 der 6. COVID-19-SchMaV ins Treffen führte. Von der belangten Behörde wurde diesem Vorbringen nicht gefolgt, da nach deren Ansicht der Beschwerdeführer den Ausnahmegrund mit dem vorliegenden Attest nicht glaubhaft gemacht habe.

Die Ausnahme von der Verpflichtung zum Tragen des Mund-Nasen-Schutzes gemäß § 21 Abs. 4 Z 8 der 6. COVID-19-SchMaV knüpft nun jedoch nicht bloß daran an, dass der Betroffene über ein ärztliches Attest verfügt, sondern ob ihm die Erfüllung dieser Verpflichtung aus gesundheitlichen Gründen nicht zugemutet werden kann. Die glaubhaft zu machende Tatsache ist demnach nicht die Existenz einer von einem Arzt ausgestellten Bestätigung, sondern die Unzumutbarkeit der Erfüllung der Tragepflicht aus gesundheitlichen Gründen. Ob diese Voraussetzung erfüllt ist, unterliegt der freien Beweiswürdigung der Behörde. Im Hinblick auf den erforderlichen Überzeugungsgrad der Behörde (Beweismaß) reicht jedoch die Glaubhaftmachung. Der Betreffende hat die Behörde daher lediglich von der Wahrscheinlichkeit des Vorliegens der zu bescheinigenden Tatsache zu überzeugen. (vgl. VwGH 07.02.2022, Ra 2021/03/0277).

Im Ergebnis bedeutet dies, dass der Betreffende der Obliegenheit seiner Glaubhaftmachung nachgekommen ist, wenn von ihm ein unbedenkliches ärztliches Zeugnis im Sinne des § 55 ÄrzteG 1998 vorgelegt wurde. Liegt ein solches unbedenkliches Zeugnis zur Glaubhaftmachung nicht vor, kann der Betreffende zur Vorlage eines (weiteren) unbedenklichen ärztlichen Attests aufgefordert und im Falle, dass dieser Aufforderung unentschuldigt nicht nachgekommen wurde, eine Bestrafung vorgenommen werden.

Es kann demnach im konkreten Fall dahingestellt bleiben, ob tatsächlich das vom Beschwerdeführer ursprünglich schon vorgelegte ärztliche Attest tatsächlich nicht den Vorgaben der Rechtsprechung entspricht, wurde vom Beschwerdeführer doch im Beschwerdeverfahren jedenfalls ein ärztlicher Befund eines Lungenfacharztes vorgelegt, der sich mit dem ärztlichen Attest deckt. Der Beschwerdeführer ist somit seiner Obliegenheit der Glaubhaftmachung im Sinne des § 22 Abs. 1 und 2 der 6. COVID-19-SchMaV nachgekommen und wurde festgestellt, dass das Tragen einer Maske dem Beschwerdeführer aus gesundheitlichen Gründen nicht zugemutet werden kann.

Der Beschwerdeführer hat somit die ihm angelastete Verwaltungsübertretung nicht begangen, aufgrund dessen in Stattgebung der Beschwerde das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen war.

Da der Beschwerde zumindest teilweise Folge gegeben wurde, fallen dem Beschwerdeführer gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG auch keine Kosten des Beschwerdeverfahrens zur Last.

Es war daher insgesamt spruchgemäß zu entscheiden.

Gemäß § 44 Abs. 2 Z 3 VwGVG konnte eine Verhandlung entfallen, das bereits auf Grund der Aktenlage feststand, dass das mit Beschwerde angefochtene Straferkenntnis aufzuheben ist. Im Übrigen wurde auch von den Parteien des Verfahrens auf die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung verzichtet.

8. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Es wird insbesondere auch auf den eindeutigen klaren Gesetzeswortlaut verwiesen (VwGH 29.07.2015, Ra 2015/07/0095) und war überdies lediglich eine Einzelfall bezogene Beurteilung vorzunehmen, zu deren Überprüfung der Verwaltungsgerichtshof im Allgemeinen nicht berufen ist (vgl. z.B. VwGH 17.10.2016, Ro 2015/03/0035).