Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-AV-221/001-2022; LVwG-AV-222/001-2022

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 22.04.2022
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2022:LVwG.AV.221.001.2022

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch Mag. Sonja Dusatko als Einzelrichterin über die Beschwerde

a)der Frau A, ***, ***, vertreten durch B, Rechtsanwalt, ***, ***, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Neunkirchen vom 25.02.2022, ***, betreffend die Verfügung der Schließung des gesamten Betriebes der Betriebsanlage der Beschwerdeführerin im Standort ***, ***,

b)des Herrn C, ***, ***, vertreten durch B, Rechtsanwalt, ***, ***, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Neunkirchen vom 25.02.2022, ***, betreffend die Verfügung der Schließung des gesamten Betriebes der Betriebsanlage der Beschwerdeführerin bzw. des Beschwerdeführers im Standort ***, ***,

zu Recht:

1. Aus Anlass der Beschwerden werden die angefochtenen Bescheide ersatzlos behoben.

2. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision nicht zulässig.

Rechtsgrundlagen:

§ 28 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG

§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG

Entscheidungsgründe:

1. Zum verwaltungsbehördlichen Verfahren:

Mit den angefochtene Bescheiden vom 25.02.2022, ***, verfügte die Bezirkshauptmannschaft Neunkirchen bei der Betriebsanlage der Beschwerdeführerin bzw. des Beschwerdeführers im Standort ***, ***, jeweils die Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes durch Schließung des gesamten Betriebes.

Als Rechtsgrundlage war § 360 Abs. 3 GewO angeführt.

In der Begründung ist unter anderem Folgendes angeführt:

„Für die gegenständliche Betriebsanlage liegen mehrere Genehmigungsbescheide, zuletzt vom 09.07.2015, ***, vor.

Mit Schreiben der Wirtschaftskammer Niederösterreich vom 26.11.2021 wurde mitgeteilt, dass Fr. A mit 24.11.2021 eine Nichtbetriebsmeldung eingebracht hat. Das Gewerbe selbst wurde mit 20.1.2022 gelöscht. Eine neuerliche Gewerbeanmeldung von wem auch immer liegt für den gegenständlichen Standort ***, ***, nicht vor.

Seitens der PI *** liegt der Bezirkshauptmannschaft Neunkirchen eine Anzeige vor, in welcher unter anderem folgendes festgestellt wurde:

„Am 11.02.2022, ab 18:30 Uhr, erfolgte unter Bedachtnahme der Verhältnismäßigkeit, das Betreten der Gasträumlichkeiten des in ***, *** etalierten Lokales „D", gem. den Bestimmungen des § 336 Gewerbeordnung. Das Betreten der erkennbaren Gastronomieräumlichkeiten erfolgte im Rahmen der Vollziehung des § 366 Gewerbeordnung, zwecks Vorbeugung gegen drohende Verwaltungsübertretungen, insbesondere die für die Einleitung von Verwaltungsstrafverfahren erforderlichen Maßnahmen.

Bereits vor dem Betreten des Gastronomiebetriebes konnte von den anwesenden Exekutivbeamten eindeutig wahrgenommen werden, dass zahlreiche Lokalgäste im gegenständlichen Gastbetrieb aufhältig sind.

Betont wird, dass bei der Schwerpunktmäßigen Lokalkontrolle, unter Beteiligung von Beamten der Finanzpolizei, festgestellt werden konnte, dass der gegenständliche Gastronomiebetrieb von C und A betrieben wird.

Im Zuge der Gastrokontrolle am 11.02.2022 konnte durch den Anzeigenleger festgestellt werden, dass der Angezeigte C das Gastgewerbe nach wie vor in vollem Umfang ausübt obwohl die Betriebsanlage am 25.11.2021 durch die BH Neunkirchen mittels Bescheid geschlossen wurde und die Ruhendstellung des Gewerbes am 24.11.2021 durch seine Ehegattin A schriftlich bei der Wirtschaftskammer angezeigt wurde.

Die Anzeige begründet sich darauf, dass am 11.02.2022 gegen 18:30 Uhr, 107 Personen im "D" anwesend waren und durch den Angezeigten Getränke ausgeschenkt und ein reichhaltiges kaltes, warmes und Dessertbuffet und ein Suppenbuffet angeboten wurde. Weiters waren 4 Angestellte (2 Damen in der Küche und 1 Dame und 1 Herr im Service) an diesem Abend dort beschäftigt.

In der Küche wurden Speisen gekocht, an der Schank wurden Getränke ausgeschenkt und auf den Tischen der Gäste konnten sowohl Speisen als auch Getränke wahrgenommen werden.

Sowohl das Warenlager als auch die Kühlschränke in der Küche waren voll mit Lebensmitteln und Getränken.

Weiters konnte ein Reservierungsbuch aufgefunden werden in dem etliche Reservierungen vermerkt wurden.

Im Schankraum waren etliche Speisekarten mit Auspreisung der Speisen und Getränke aufgelegt welche mit Fotos dokumentiert wurden und dem Akt beiliegen.

Aufgrund dieser Tatsachen ist es als erwiesen anzusehen, dass das Gewerbe durch den Angezeigte unvermindert fortgeführt wird.

Zu dieser Übertretung wurde keine Rechtfertigung abgegeben.

Anzumerken ist, dass A die gewerberechtliche Betreiberin des Lokals "D" war, ihr Ehemann C jedoch in der Öffentlichkeit, in sozialen Medien und auch bei polizeilichen Kontrollen als "Chef" des Lokals aufgetreten ist und deshalb ebenfalls bezüglich des gesetzten Delikts zur Anzeige gebracht wird.“

Laut Abfrage im Gewerbeinformationssystem vom 25.02.2022 wurde festgestellt, dass an o.g. Standort in der ***, *** kein Gewerbe aufrecht und angemeldet ist. Es liegt keine Gewerbeberechtigung für die gewerbliche Tätigkeit eines Gastgewerbebetriebes vor.

Aufgrund des oben beschriebenen Sachverhaltes, wird festgestellt, dass ein Gastgewerbe ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung durch Frau A betrieben wird.“

In weiterer Folge werden die Bestimmungen des § 1 GewO, § 74 Abs. 1 bis 3 GewO, § 366 Abs. 1 Z 1 GewO und § 360 Abs. 3 GewO zitiert.

Weiters ist im angefochtenen Bescheid Folgendes ausgeführt:

„Die Behörde hat erwogen:

Aus dem vorliegenden Polizeibericht der Polizeiinspektion *** geht ohne jeden Zweifel hervor, dass von Fr. A (Anmerkung des LVwG: im Bescheid betreffend den Beschwerdeführer ist statt dem Namen der Beschwerdeführerin der Name des Beschwerdeführers genannt) zumindest zum Zeitpunkt der Kontrolle am 11.2.2022 die gegenständliche, bereits gesperrte Betriebsanlage betrieben wurde. Insbesondere wurden Getränke und Essen ausgegeben, weiters ein Reservierungsbuch geführt und lassen die vorgefundenen Vorräte jedenfalls zweifelsfrei darauf schließen, dass ein weiterer Betrieb ohne jegliche Genehmigung bzw. Gewerbeberechtigung geplant ist. Es lag weiters zum Kontrollzeitpunkt und auch bis heute keine Gewerbeanmeldung für den gegenständlichen Standort vor. Es liegen jedoch alle Voraussetzungen vor, welche ein Gewerbe gemäß § 1 Gewerbeordnung beschreiben, obwohl an o.g. Standort kein Gewerbe angemeldet ist und außerdem die Betriebsanlage über keine aufrechte Genehmigung verfügt, sondern gemäß Bescheid gesperrt ist.“

2. Zum Beschwerdevorbringen:

Dagegen haben die Beschwerdeführer innerhalb offener Frist Beschwerde erhoben und die Aufhebung des angefochtenen Bescheides beantragt. Begründend haben sie vorgebracht, dass sie keine Gaststätte betreiben würden. Die Liegenschaft ***, ***, sei privat von Frau A angemietet worden und werde zu privaten Wohnzwecken, nicht gewerblichen Zwecken, genutzt. Es würden ab und zu Freunde eingeladen, welche gegebenenfalls (oder auch nicht) eine Spende leisten würden. Ein Ertrag im unternehmerischen Sinn werde nicht erzielt. Ein Gewerbe werde nicht ausgeübt. Das private Einladen von Freunden stelle kein Gewerbe dar. So gesehen wäre jede private Einladung, bei der eine Spende oder ein Beitrag von eingeladenen Gästen geleistet werde, ein Gewerbebetrieb. Es liege eine rein privat genutzte Liegenschaft vor.

3. Zum durchgeführten Ermittlungsverfahren:

Das LVwG NÖ hat in den vorgelegten Verfahrensakt *** sowie in den Verfahrensakt *** und ins Grundbuch, Firmenbuch und Gewerberegister Einsicht genommen.

4. Feststellungen:

Mit Bescheid vom 09.07.2015, ***, hat die Bezirkshauptmannschaft Neunkirchen Herrn E die gewerbebehördliche Genehmigung für die Änderung der Betriebsanlage durch eine näher beschriebene Änderung der Gastgewerbebetriebsstätte durch Zu- und Umbau im Standort ***, ***, erteilt.

Das Grundstück Nr. ***, EZ ***, KG *** mit der Adresse *** steht seit 02.10.2020 im Eigentum der F GmbH (FN ***). Bei der F GmbH findet sich im Firmenbuch als Geschäftszweig der Eintrag „Immobilieninvestment, Vermittlung, Bewertung, Beratung im Zusammenhang mit Immobilien sowie Vermietung und Verpachtung von Liegenschaften“. Das Grundstück hat eine Fläche von 1040 m², wovon ca. 500 m² verbaut sind.

Die Beschwerdeführerin ist seit 09.12.2020 mit Hauptwohnsitz an der Adresse ***, ***, aufrecht gemeldet. Der Beschwerdeführer ist seit 12.04.2021 mit Hauptwohnsitz dort aufrecht gemeldet.

Mit Schreiben vom 28.01.2021 hat die Beschwerdeführerin der belangten Behörde mitgeteilt, dass die Betriebsanlage unverändert zu den Vorbescheiden übernommen worden sei.

Die Beschwerdeführerin war von 09.12.2020 bis 20.01.2022 im Standort ***, ***, zur Ausübung des Gastgewerbes in der Betriebsart Restaurant berechtigt. Endigungsgrund war damals die Zurücklegung der Gewerbeberechtigung durch die Beschwerdeführerin. Seit 01.12.2020 ist die Beschwerdeführerin gewerberechtliche Geschäftsführerin für das Gastgewerbe in der Betriebsart Restaurant bei G im Standort ***, ***.

Mit Bescheid vom 25.11.2021, ***, hat die belangte Behörde aufgrund einer von ihr durchgeführten örtlichen Überprüfung, in der sie festgestellt hat, dass näher genannte Auflagen des Bescheides vom 09.07.2015, ***, nicht erfüllt waren, die Schließung des gesamten Betriebes angeordnet. Als Rechtsgrundlage dafür ist § 360 Abs. 1, 1a und 5 GewO angeführt. Dieser Bescheid ist rechtskräftig geworden. Eine Aufhebung des Bescheides ist nicht erfolgt.

Mit den nunmehr hier angefochtenen Bescheiden vom 25.02.2022 wurde nochmals die Schließung des gesamten Betriebes verfügt.

5. Beweiswürdigung:

Der Verfahrensablauf ergibt sich aus den vorgelegten Verfahrensakten. Die örtlichen Verhältnisse ergeben sich aus I-Map und Google-Maps. Die Daten betreffend die Eigentümerin des Grundstückes ergeben sich aus dem Grundbuch und Firmenbuch. Wann welche Gewerbeberechtigung bestand, ergibt sich aus dem Gewerberegister.

6. Erwägungen:

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtsache, sofern die

Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, durch Erkenntnis zu erledigen.

Die belangte Behörde hat die nunmehr angefochtene Schließung des Betriebes auf

§ 360 Abs. 3 GewO gestützt. Bereits mit Bescheid vom 25.11.2021, ***, hat die belangte Behörde die Schließung des gesamten Betriebes angeordnet. Der Bescheid vom 25.11.2021 hat als Rechtsgrundlage § 360 Abs. 1, 1a und 5 GewO angeführt.

§ 360 GewO im hier maßgeblichen Umfang bestimmt Folgendes:

(1)Besteht der Verdacht einer Übertretung gemäß § 366 Abs. 1 Z 1, 2 oder 3, so hat die Behörde unabhängig von der Einleitung eines Strafverfahrens den Gewerbeausübenden bzw. den Anlageninhaber mit Verfahrensanordnung zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes innerhalb einer angemessenen, von der Behörde zu bestimmenden Frist aufzufordern;….. Kommt der Gewerbeausübende bzw. der Anlageninhaber dieser Aufforderung innerhalb der gesetzten Frist nicht nach, so hat die Behörde mit Bescheid die zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes jeweils notwendigen Maßnahmen, wie die Stilllegung von Maschinen oder die Schließung von Teilen des Betriebes oder die Schließung des gesamten Betriebes zu verfügen.

(1a) In den Fällen des Verdachts einer Übertretung gemäß § 366 Abs. 1 Z 2 oder Z 3 oder § 367 Z 25 hat ein Bescheid gemäß Abs. 1 nicht zu ergehen, wenn und solange im konkreten Einzelfall

1. für die Behörde keine Bedenken vom Standpunkt des Schutzes der im § 74 Abs. 2 umschriebenen Interessen oder der Vermeidung von Belastungen der Umwelt (§ 69a) hervorkommen, und

2. innerhalb einer von der Behörde gleichzeitig mit der Verfahrensanordnung gemäß Abs. 1 bestimmten, angemessenen und nicht erstreckbaren Frist ein diesem Bundesgesetz entsprechendes Ansuchen (§ 353) um die erforderliche Genehmigung eingebracht und sodann auf Grund dieses Ansuchens ein entsprechender Genehmigungsbescheid erlassen wird.

Abs. 1a gilt nicht für in der Anlage 3 zu diesem Bundesgesetz angeführte Betriebsanlagen.

(2)…..

(3)Ist eine Übertretung gemäß § 366 Abs. 1 Z 1 offenkundig, so hat die Behörde ohne vorausgegangenes Verfahren und vor Erlassung eines Bescheides den gesamten der Rechtsordnung nicht entsprechenden Betrieb an Ort und Stelle zu schließen; eine solche Betriebsschließung liegt auch dann vor, wenn eine Gewerbeausübung unterbunden wird, die keine Betriebsstätte aufweist; hierüber ist jedoch binnen eines Monats ein schriftlicher Bescheid zu erlassen, widrigenfalls die getroffene Maßnahme als aufgehoben gilt. Der Bescheid gilt auch dann als erlassen, wenn er gemäß § 19 des Zustellgesetzes, BGBl. Nr. 200/1982, wegen Unzustellbarkeit an die Behörde zurückgestellt worden ist.

(4)….

(5)Die Bescheide gemäß Abs. 1 zweiter Satz, 2, 3 oder 4 sind sofort vollstreckbar; wenn sie nicht kürzer befristet sind, treten sie mit Ablauf eines Jahres, vom Beginn der Vollstreckbarkeit an gerechnet, außer Wirksamkeit. Durch einen Wechsel in der Person des Inhabers der von den einstweiligen Zwangs- und Sicherheitsmaßnahmen betroffenen Anlagen, Anlagenteile oder Gegenstände wird die Wirksamkeit dieser Bescheide nicht berührt.

(6)Liegen die Voraussetzungen für die Erlassung eines Bescheides gemäß Abs. 1 zweiter Satz, 2, 3 oder 4 nicht mehr vor und ist zu erwarten, dass in Hinkunft jene gewerberechtlichen Vorschriften, deren Nichteinhaltung für die Maßnahmen nach Abs. 1 zweiter Satz, 2, 3 oder 4 bestimmend war, von der Person eingehalten werden, die die gewerbliche Tätigkeit ausüben oder die Betriebsanlage betreiben will, so hat die Behörde auf Antrag dieser Person die mit Bescheid gemäß Abs. 1 zweiter Satz, 2, 3 oder 4 getroffenen Maßnahmen ehestens zu widerrufen.

Gemäß § 366 Abs. 1 Z 1 GewO begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3 600 € zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

Im vorliegenden Fall liegt betreffend die Betriebsanlage in der *** bereits ein rechtskräftiger und vollstreckbarer Schließungsbescheid vom 25.11.2021, der noch nicht außer Kraft getreten ist, vor, der sich auf § 360 Abs. 1 GewO gründet. Fraglich war somit, ob die belangte Behörde während der Gültigkeitsdauer (1 Jahr, siehe § 360 Abs. 5 GewO) dieser zuerst am 25.11.2021 angeordneten Schließung eine nochmalige Schließung derselben Betriebsanlage – gestützt auf § 360 Abs. 3 GewO anordnen durfte. Gegenstand des Schließungsbescheides vom 25.11.2021 und der hier angefochtenen Bescheide ist dasselbe, nämlich die Schließung des gesamten Betriebes der Betriebsanlage in ***, *** (Gastgewerbebetriebsstätte). Somit wurden mit den hier angefochtenen Bescheiden die nochmalige Schließung einer bereits geschlossenen Betriebsanlage angeordnet. Die Begründung ist nunmehr etwas anders: im „ersten“ Schließungsbescheid vom 25.11.2021 wird die Schließung auf den Verdacht einer Übertretung gemäß § 366 Abs. 1 gegründet, bei der nunmehr angefochtenen Schließung wird begründet, dass die Übertretung des § 366 Abs. 1 Z1 GewO offenkundig sei. Die erste Schließung vom 25.11.2021 hat gemäß § 360 Abs. 5 GewO die Wirkung, dass sie sofort vollstreckbar ist und ein Jahr wirksam ist. Ein derartiger Schließungsbescheid gilt ein Jahr oder, wenn die mit diesem Bescheid getroffenen Maßnahmen von der Behörde gemäß § 360 Abs. 6 GewO unter den dort genannten Voraussetzungen „widerrufen“ wurden. Ein derartiger Widerruf wird (sinnvollerweise) von der Behörde mit Bescheid auszusprechen sein; allenfalls ist ein faktischer Ausspruch vor Ort ebenso denkbar. Beides ist im vorliegenden Fall nicht erfolgt. Die Betriebsanlage ist also zum Zeitpunkt der Erlassung der angefochtenen Bescheide noch behördlich geschlossen gewesen. Die Beseitigung des faktischen rechtswidrigen Betriebes einer bereits mit Bescheid gemäß § 360 Abs. 1 GewO angeordneten geschlossenen Betriebsanlage kann aber nicht durch einer neuerliche Schließungsanordnung erreicht werden, sondern nur durch Vollstreckungsmaßnahmen bezüglich des noch geltenden ersten Schließungsbescheides.

Somit blieb aber für eine nochmals angeordnete Schließung (für die Dauer der Geltung des „ersten“ Schließungsbescheides) kein Raum.

Dass die nunmehr angefochtenen Bescheide nicht nur gegen die nunmehrige Beschwerdeführerin A sondern auch gegen ihren Ehemann, den nunmehrigen Beschwerdeführer C erlassen wurden, vermag daran nichts zu ändern:

Durch einen (allfälligen) Wechsel in der Person des Inhabers einer von einer einstweiligen Zwangs- oder Sicherheitsmaßnahme gemäß § 360 Abs. 1 oder Abs. 3 betroffenen Anlage wird die Wirksamkeit einer solchen Maßnahme nicht berührt. Diese „quasi-dingliche Wirkung“ bewirkt, dass jeder neue Inhaber an verfügte Sofortmaßnahmen gebunden ist, somit kein weiterer (an den neuen Inhaber adressierter) Bescheid zu erlassen ist. Jeder neue Inhaber hat folglich die verfügten Zwangs- und Sicherheitsmaßnahmen umzusetzen bzw. deren Durchsetzung zu dulden (siehe Stolzlechner, Müller, Seider, Vogelsang, Höllbacher, GewO4, RZ 52 zu § 360).

Die angefochtenen Bescheide waren daher ersatzlos zu beheben. Der Vollständigkeit halber wird darauf hingewiesen, dass dies nicht bedeutet, dass die Gaststätte betrieben werden darf. Zur Frage der Unterscheidung der Nutzung in privat und gewerblich wird auf die Bestimmung des § 1 GewO und die dazu ergangene Rechtsprechung verwiesen.

7. Zur Nichtdurchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung:

Eine – im Übrigen von keiner der Parteien beantragte mündliche Verhandlung - war gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG nicht erforderlich, da bereits aufgrund der Aktenlage feststand, dass die angefochtenen Bescheide zu beheben sind.

8. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.