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LVwG-AV-1761/001-2021•LVwG N LVwG-AV-1761/001-2021
LVwG-AV-1761/001-2021Tribunal administratif régional7 avr. 2022
Umweltrecht; Wasserrecht; wasserrechtliche Bewilligung; Anpassung; öffentliches Interesse; Verhältnismäßigkeit;
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch den Richter Hofrat Mag. Wallner über die Beschwerde der A gesellschaft m.b.H., ***, ***, vertreten durch B Rechtsanwälte GmbH in ***, ***, gegen den wasserrechtlichen Anpassungsbescheid der Landeshauptfrau von Niederösterreich vom 27.08.2021, ***, betreffend eine Restwasservorschreibung nach dem Wasserrechtsgesetz 1959 (WRG 1959) nach durchgeführter öffentlicher mündlicher Verhandlung am 03.03.2022 zu Recht:
1. Die Beschwerde wird gemäß § 28 Absatz 1 und Absatz 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) als unbegründet abgewiesen.
2. Die Bauvollendungsfrist wird gemäß § 112 Absatz 1 Wasserrechtsgesetz 1959 (WRG 1959) iVm § 17 VwGVG neu festgelegt bis 31.08.2022.
3. Eine Revision nach Artikel 133 Absatz 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) ist gegen dieses Erkenntnis nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Die A gesellschaft m.b.H. hat ein unbefristetes Wasserbenutzungsrecht an einer Wehranlage im ***-Fluss bei Flusskilometer *** aufgrund der wasserrechtlichen Bewilligung laut Kommissionsprotokoll der kk Bezirkshauptmannschaft St. Pölten vom 13.01.1890. Die Anlage wurde mit Bescheid vom 09.04.1892 wasserrechtlich überprüft.
Mit Bescheid der Landeshauptfrau von Niederösterreich vom 27.08.2021, ***, verpflichtete diese Behörde die Beschwerdeführerin gemäß § 21a WRG 1959, bei der bewilligten Wehranlage (Wasserbuch Postzahl ***) jedes Jahr von Oktober bis Februar eine (Rest-)Wassermenge von 1000 l/s und von März bis September eine solche von 1500 l/s in die *** abzugeben. Zur Herstellung der Einrichtungen für diese Restwasserabgabe räumte die belangte Behörde eine Frist bis 30.11.2021 ein.
Dagegen erhob die Beschwerdeführerin, rechtsanwaltlich vertreten, fristgerecht das Rechtsmittel der Beschwerde und brachte im Schriftsatz vom 28.09.2021 vor, dass der § 21a unanwendbar wäre. Es würden auch nur allgemeine Ausführungen zum öffentlichen Interesse im angefochtenen Bescheid enthalten sein. Jedenfalls könne man nicht durch ein Vorgehen gegen einzelne Wassernutzer den öffentlichen Interessen entsprechen. Es sei auch im Bescheid nicht beurteilt worden, nach welchem Maßstab die Gefährdung der öffentlichen Interessen erfolgt wäre. Dann würde es auch eine andere Einstufung gegenüber dem NGP betreffend eine Gefährdung der öffentlichen Interessen geben. Es wären weiters das Interesse der Energie aus Wasserkraft sowie das weitere öffentliche Interesse am Klimaschutz und an der Sicherstellung der Stromversorgung zu berücksichtigen und werde auf die Heranziehung des § 104a WRG hingewiesen. Zum § 21a Wasserrechtsgesetz 1959 werde noch festgehalten, dass konkret feststehen müsse, dass es einer Restwassermenge bedürfe und auch welcher und weiters dass die Eingriffe das gelindeste zum Ziel führende Mittel wären. Es stünde aufgrund der behördlichen Verfahrensergebnisse nicht fest, dass 1000 l/s bzw. 1500 l/s notwendig wären, um das vorgegebene Umweltziel zu erreichen. Schließlich könne auch erst nach der Herstellung der Durchgängigkeit bei zahlreichen unpassierbaren Querbauwerken eine Verbesserung eintreten. Es müsse morphologische Umbaumaßnahmen geben, diese wären wesentlich. Dann würde nicht das gelindeste Mittel vorliegen, denn es gehe aus der im angefochtenen Bescheid zitierten Entscheidung des LVwG vom 23.10.2018, die auch den wasserwirtschaftlichen Versuch betreffe, hervor, dass maximal 500 l/s ausreichen würden als Dotation für die ***. Schließlich würde im Gutachten des Amtssachverständigen für Gewässerbiologie vom 25.05.2021 festgehalten werden, dass vor dem Abschluss des wasserwirtschaftlichen Versuches im Jahr 2022 keine Entscheidung über die erforderliche Restwassermenge getroffen werden könnte. Sollten die 500 l/s wider Erwarten nicht ausreichen, so könnten noch andere Verfahren nachgelagert werden und weitere Schritte folgen. Es wäre auch zu berücksichtigen die Versorgung mit erneuerbarer Energie, weiters der positive Effekt auf das Klima sowie die Versorgungssicherheit und die wirtschaftliche Ausnutzung der in Anspruch genommenen Wasserkraft. Es wäre überdies keine Abwägung über die notwendigen wirtschaftlichen Umstände vorgenommen worden. Es wäre ein wirtschaftlicher Fortbetrieb der Wasserkraftanlage im Falle der aufgetragenen Restwasserabgabe nicht möglich. Außerdem gebe es andere Ursachen für den schlechten Zustand und müsse den Mitverursachern auch eine Einschränkung entsprechend dem jeweiligen Anteil auferlegt werden. Morphologische Maßnahmen wären erforderlich. Schließlich wäre auch der Aufwand nicht quantifiziert worden. Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung werde beantragt.
Daraufhin beraumte das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich eine öffentliche mündliche Verhandlung für 03.03.2022 an, welche in Anwesenheit von Vertretern der Beschwerdeführerin und ihres Rechtsvertreters, im Beisein der vom Gericht für gegenständliches Beschwerdeverfahren bestellten Amtssachverständigen für Gewässerbiologie und Wasserbautechnik sowie des wasserwirtschaftlichen Planungsorganes als Organpartei durchgeführt wurde.
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat in dieser Verhandlung Beweis aufgenommen durch Befragung der Vertreter der Beschwerdeführerin sowie durch Einholung der Gutachten der Amtssachverständigen für Gewässerbiologie und Wasserbautechnik und durch die abgegebene Stellungnahme des wasserwirtschaftlichen Planungsorganes.
In der Verhandlung wurde eine Frist zur Stellungnahme hinsichtlich der Restwassermessung „***“ binnen 4 Wochen ab Verhandlungstag, also bis inklusive 31.03.2022, eingeräumt. Eine undatierte Stellungnahme der Beschwerdeführerin langte am 05.04.2022 ein, in welcher vorgebracht wird, eine quantifizierbare Wirkung könne nur gleichzeitig mit weiteren Maßnahmen wie morphologischen erzielt werden, und hätte die mit angefochtenem Bescheid vorgeschriebene Restwassermenge nur eine unwesentliche Verbesserung zur Folge, sowie dass die Aussage mit der zumindest 70%igen Fischpassierbarkeit der Ausleitungsstrecke ausschließlich den gut strukturierten (oberen) Abschnitt und den mittleren Abschnitt beträfe, welche beide aber mit gegenständlicher Gewässerstrecke nicht vergleichbar wären. Dies würde aus dem Bericht über die „Restwassermessung “ (bzw. „“) ersichtlich sein. Auch könne mit der vorgeschriebenen Restwassermenge keine Fischpassierbarkeit erreicht werden, was sich wiederum aus dem Bericht ergäbe.
Aufgrund des überbreiten Regulierungsprofiles könne das Ziel auch mit 3600 l/s nicht erreicht werden und 450 l/s würden auch nicht in gut strukturierten Abschnitten den Zielwert erreichen, woraus sich schließen lasse, dass ohne entsprechende Strukturierung der gewünschte Effekt nicht erreicht werden könne. Die vorgeschriebene Restwassermenge sei unverhältnismäßig wegen des geringen Nutzens und läge durch das Herausgreifen einer isolierten Maßnahme ein „Sonderopfer“ vor.
Dann wird das Resümee des Berichtes „Restwasser ***“ auf Seite 29 in seinem letzten Absatz (unvollständig) zitiert und neuerlich auf das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich vom 23.10.2018 verwiesen.
Weiters wird moniert, dass der Antrag auf Beischaffung des im Zeitpunkt der Verhandlung noch nicht vorliegenden Endberichtes „Versuch ***“ abgewiesen worden wäre, weil der Beschwerdeführerin der Entwurf ohnehin bekannt wäre und sich der Versuch an ganz anderer Stelle in der *** befinde. Es könnten aber sowohl aus dem Versuch als auch aus der „Restwassermessung ***“ für gegenständlichen Fall Schlüsse zur Restwasserabgabe gezogen werden und wäre die Lage des Versuchsabschnittes an anderer Stelle kein Argument, welches gegen das Ziehen von Schlüssen spreche.
Versuch und Restwassermessung würden zeigen, dass Verbesserungen nur mit morphologischen Maßnahmen erzielt werden könnten und ohne solche auch eine höhere Restwasserabgabe zur Verbesserung ungeeignet wäre. Dann werden Handlungsempfehlungen, welche sich aus dem Endbericht des Versuches ableiten ließen, aufgezählt. Danach wird zur erforderlichen Ausweisung des Wasserkörpers als erheblich veränderter Oberflächenwasserkörper vorgebracht und aus dem wasserwirtschaftlichen Versuch zitiert. Die Einholung eines energiewirtschaftlichen Gutachtens wird gefordert.
Es folgen Ausführungen der Privatsachverständigen zum Sedimenttransport. Das für eine Restwasserbemessung heranzuziehende natürliche Niederwasser spiele für den Sedimenttransport keine Rolle, es könne aus den geforderten 1500 l/s kein wesentlicher ökologischer Erfolg abgeleitet werden.
Im Übrigen wird vorgebracht wie in der Beschwerde.
Folgender Sachverhalt wird als erwiesen festgestellt:
In der *** befindet sich bei Flusskilometer *** etwa 80 m oberhalb der -Brücke zum *** in *** eine Wehranlage zum Aufstau des anfließenden Wassers. Für diese Anlage () zur Ausleitung des ***wassers in einen rechtsseitig abzweigenden Werkskanal besteht zu Gunsten der Beschwerdeführerin ein im Wasserbuch für den Verwaltungsbezirk *** eingetragenes unbefristetes Wasserbenutzungsrecht mit der Wasserbuch Postzahl . Das in den Werkskanal abgeleitete Wasser dient zwei an diesem Kanal bestehenden Wasserkraftanlagen zur Stromerzeugung. Das Wasser fließt zunächst zum Kraftwerk „“ (Verwaltungsbezirk ***, Wasserbuch Postzahl ) und anschließend zum Kraftwerk „“ (Wasserbuch Postzahl ***). Beide Anlagen werden von der Beschwerdeführerin betrieben und weisen jeweils einen unbefristeten Konsens auf. Die *** Kraftanlage ist in einem baulich sehr schlechten Zustand und soll teilweise abgerissen und anschließend neu errichtet werden. Dafür liegt bereits eine rechtskräftige wasserrechtliche Bewilligung des Magistrates der Landeshauptstadt St. Pölten vom 04.11.2020, ***, vor. Die Leistung der ***, welche unter Beibehaltung des Konsenses neu errichtet werden soll, beträgt 478 kW.
Die Werkskanal abwärts dieser Anlage gelegene Kraftwerksanlage „***“ ist ebenfalls in einem sanierungsbedürftigen Zustand. Dafür liegen mehrere wasserrechtliche Bescheide vor (vom 11.11.1903, vom 15.10.1908 und vom 20.06.1914). Bewilligt ist eine Francis-Turbine.
Die Lage der *** ist im Detailwasserkörper „***“ (Nr. ***) und befindet sich die gegenständliche Restwasserstrecke von Flusskilometer *** bis *** im Sanierungsgebiet des NGP 2015. Der Wasserkörper weist einen mäßigen ökologischen Zustand auf, der vor allem durch die aktuelle Restwassersituation hervorgerufen wird.
Die Abgabe einer Restwassermenge in die *** ist im Konsens zur Postzahl *** nicht festgelegt worden.
Zur Erreichung des Zielzustandes eines guten ökologischen Zustandes für das Sanierungsgebiet des 2. NGP (2015), in welchem die gegenständliche Restwasserstrecke liegt, ist sowohl eine ausreichende Restwasserführung als auch eine Umgestaltung der Gewässermorphologie notwendig. Derzeit erfolgt eine freiwillige Restwasserabgabe bei der *** durch die Beschwerdeführerin im Ausmaß von 350 l/s.
Im Unterlauf der *** wurde ein wasserrechtlich bewilligter wasserwirtschaftlicher Versuch („***“) durchgeführt bei Flusskilometer *** bis ***. Um auf die Versuchsdurchführung Rücksicht zu nehmen, hat das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich mit Erkenntnis vom 23.10.2018, LVwG-AV-844/001-2014, bei vier im Nahebereich zur Versuchsstrecke gelegenen Wasserkraftanlagen eine Restwassermenge, welche in die *** abzugeben ist, im Ausmaß der für den Versuch festgelegten Basisdotationsmenge von 500 l/s (mit dynamischer Erhöhung) als erforderlich ausgesprochen. Dies anhand der damals vorhandenen Erkenntnisse.
Weiters ist eine Restwassermessung an der *** („***“) unmittelbar flussaufwärts der gegenständlichen Restwasserstrecke im Auftrag der NÖ Landesregierung durchgeführt worden (von Flusskilometer *** bis ). Die Vermessung in der Restwasserstrecke ist entsprechend den Vorgaben der Qualitätszielverordnung Ökologie Oberflächengewässer erfolgt. Bei einer Restwasserabgabe von 0,45 m³/s hat sich großteils eine deutliche Unterschreitung des Zielwertes bei der Wassertiefe und Fließgeschwindigkeit in den Furten gezeigt. Weiters ist eine Unterschreitung der Fließgeschwindigkeit im Stromstrich in den Kolken bei dieser Restwassermenge hervorgekommen. Eine Befischung im Bereich *** am 16.10.2017 hat als Ergebnis einen mäßigen Zustand der Fischökologie ergeben. Festgehalten worden ist in diesem Zusammenhang im Bericht zur Restwassermessung „“ vom 15.10.2019, dass die Zielerreichung für fehlende Fischarten nicht allein durch Wiederherstellung der Passierbarkeit, sondern auch durch eine Sicherstellung der Lebensraumverhältnisse herbeigeführt wird. Letztere umfassen u. a. die morphologische Ausformung, entsprechende Wassertiefen und Fließgeschwindigkeiten.
Die Messungen sind zur Darstellung der mit derzeitiger Restwassermenge bestehenden hydromorphologischen Verhältnisse sowie zur Abschätzung der für eine Erreichung des Zwischenzieles nach dem NGP 2 erforderlichen Restwassermenge erfolgt. Bei der Messung mit einer Restwasserabgabe von 2,24 m³/s sind die Wassertiefen in den Furten erreicht worden, die Fließgeschwindigkeiten in den Furten sogar deutlich überschritten worden. Die Fließgeschwindigkeit ausschließlich im Stromstrich in den Kolken ist bei dieser Menge an Restwasser erreicht worden. Im Resümee des Berichtes zur Restwassermessung vom 15.10.2019 wird angemerkt, dass die gegenständlich ermittelten Werte gut mit den Ergebnissen des wasserwirtschaftlichen Versuchs „***“ übereinstimmen, und darauf hingewiesen, dass die derzeitige Restwasserabgabe (0,45 m³/s) jedenfalls zur Zielerreichung unzureichend ist.
Bei bewilligungskonformem Betrieb (kein Restwasser in die ***) kommt es in der gegenständlichen Restwasserstrecke zu geringen Wassertiefen und geringen Fließgeschwindigkeiten, die zu einer Erwärmung des Wassers führen. Es werden dadurch standorttypische, temperatur- und sauerstoffempfindliche Tierarten, nämlich Makrozoobenthos und Fische, verdrängt.
Der 2. NGP sieht zur Erreichung des Zwischenzieles im Hinblick auf die im WRG 1959 normierte Zielerreichung eines „guten ökologischen Zustandes“ für den von diesem NGP erfassten (zweiten) Sanierungsraum vor, dass unabhängig von der Herstellung der Durchgängigkeit des Gewässers eine Restwassermenge in diesem Sanierungsraum, dem die gegenständliche Restwasserstrecke angehört, von NQt (= 3620 l/s) oder von 50 % des MJNQt – falls dieser Wert niedriger als der erstgenannte ist – (= 2845 l/s) verhältnismäßig ist. Die Qualitätszielverordnung Ökologie Oberflächengewässer normiert unter anderem dieselben Werte als ständige Basiswasserführung im Gewässerbett, um den guten Zustand für die biologischen Qualitätskomponenten mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit erreichen zu können.
Die Ergebnisse der Restwassererhebung „“ (Bericht vom 15.10.2019 vom C GmbH) haben die Annahmen des wasserwirtschaftlichen Versuches „ ***“ bestätigt. Die fischökologischen Verbesserungen haben bei einer Abgabe von 1500 l/s an Restwasser eine Fischpassierbarkeit von zumindest ca. 70 % der Ausleitungsstrecke ergeben, bei einer Menge von 500 l/s jedoch 0 %. Bei einer Restwasserdotation von 1000 l/s ist der Wert 25 %.
Nach derzeitiger Datenlage ist im Zeitraum von Oktober bis Februar eine Restwassermenge von 1000 l/s und in der Zeit von März bis September eine solche von 1500 l/s in der *** erforderlich, um das Zwischenziel des 2. NGP zu erreichen.
Es kommt bei den genannten Restwasserdotationen zu einer merklichen Verbesserung für das flusstypische Makrozoobenthos, für Fischbrut und Jungfische der temperaturempfindlichen Arten und wird Lebensraum verbessert.
Zur Abgabe der Restwassermenge von 1000 l/s bzw. 1500 l/s wird die Doppelhubschützanlage beim *** von einem Fachmann entsprechend einzustellen sein. Eine bauliche Umgestaltung der Wehranlage ist dabei nicht erforderlich.
Die Wasserkraftanlage *** erzeugt eine durchschnittliche Strommenge von 4.011.000 kWh, bei einer Restwasserabgabemenge vom 1000 l/s im Winterhalbjahr und von 1500 l/s im Sommerhalbjahr treten in einem Durchschnittsjahr jährlich 7 % an Erzeugungseinbußen (= 274.000 kWh) ein. Bei der Werkskanal abwärts gelegenen Kraftanlage *** beträgt die durchschnittlich im Jahr erzeugte Strommenge bei den genannten Restwassermengen 3.626.000 kWh.
Es ergibt sich bei der Kraftwerksanlage *** bei genannter Restwassermengenabgabe ein jährlicher Verlust vom etwa 5 % (181.300 kWh).
Diese Feststellungen basieren oft folgender Beweiswürdigung:
Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt des vorgelegten Verwaltungsverfahrensaktes sowie aus Folgendem:
Die örtliche Situierung der gegenständlichen Wehranlage zwecks Ausleitung von ***wasser in einen Werkskanal und die an diesem Werkskanal gelegenen Kraftwerksanlagen sind unbestritten.
In der öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde vom Vertreter der Beschwerdeführerin vorgebracht, dass die Kraftwerksanlage *** in einem baulich sehr schlechten Zustand ist und nach Abbruch neu errichtet werden soll. Eine entsprechende wasserrechtliche Bewilligung dazu kann dem Wasserbuch für den Verwaltungsbezirk *** unter der Wasserbuch Postzahl *** entnommen werden, es ist dies eine Bewilligung des Magistrates der Landeshauptstadt St. Pölten vom 04.11.2020. Damit wird die Revitalisierung der Kraftwerksanlage durch einen Ausbau der Anlagenteile auf 12 m³/s bewilligt, wobei der Einlaufbereich, die maschinellen Anlagenteile und das Krafthaus neu errichtet werden sollen.
Betreffend die Kraftwerksanlage *** sind dem Wasserbuch für den Verwaltungsbezirk *** unter der Postzahl *** unter anderem wasserrechtliche Bewilligungsbescheide vom 28.09.1982, ***, vom 20.06.1914, Zl. ***, vom 15.10.1908, Zl. *** und vom 11.11.1903, Zl. *** zu entnehmen. Der Vertreter der Beschwerdeführerin hat zu diesem Kraftwerk ebenfalls auf einen sanierungsbedürftigen Zustand hingewiesen. Im Wasserbuchauszug zu dieser Postzahl ist weiters zur Wasserkraftmaschine festgehalten, dass es sich um eine Francis-Turbine mit einer maximalen Aufnahmefähigkeit von 8,5 m³/s handelt.
Damit steht fest, dass beide Kraftwerksanlagen ein Verbesserungspotenzial im Hinblick auf die Stromproduktion haben.
Dass derzeit lediglich 350 l/s beim *** als Restwasser an die *** abgegeben werden, steht außer Streit, ebenso, dass keine Verpflichtung zur Restwasserabgabe besteht.
Der gewässerbiologische Amtssachverständige hat in der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 03.03.2022 fachlich ausgeführt, dass bei Einhaltung des Konsenses die öffentlichen Interessen der Beschaffenheit des Wassers und der Vermeidung einer Gefährdung der Tierwelt beeinträchtigt sind und eine Beeinträchtigung des ökologischen Zustandes gegeben ist. Er führt begründend zur Wasserbeschaffenheit aus, dass wegen des fehlenden bzw. zu geringen Restwassers – freiwillig werden von der Beschwerdeführerin 350 l/s derzeit abgegeben – zu geringe Wassertiefen und Fließgeschwindigkeiten im Gewässer vorliegen, wodurch es zu einer Erwärmung des Gewässers und weiter zu sauerstoffzehrenden Vorgängen und einer unzureichenden Umlagerung von Feinsediment sowie einer unzureichenden Freispülung von organischen Feinteilen kommt. Zur Tierwelt führt er aus, dass wegen der Beschaffenheitsveränderung des Wassers standorttypische Tierarten verdrängt werden. Der Amtssachverständige verweist hinsichtlich des ökologischen Zustandes darauf, dass dazu ein Zielzustand eines „guten ökologischen Zustandes“ zu erreichen wäre, dieser aber derzeit nur ein mäßiger wäre. Begründend führt er aus, dass eine Befischung unter Berücksichtigung der Gewässerzustandsüberwachungsverordnung (GZÜV) diesen Mangelzustand nachgewiesen hat und auch Erhebungen beim Makrozoobenthos (MZB) im Jahr 2019 in strukturähnlichen ***abschnitten mit vergleichbarer Restwassersituation deutliche Zielverfehlungen zeigen.
In der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 03.03.2022 führt der gewässerbiologische Amtssachverständige auch näher zur Restwassermessung „“ aus und legt dar, dass diese an einer Restwasserstrecke unmittelbar flussauf der gegenständlichen Restwasserstrecke durchgeführt wurde. Er verweist auf das Ergebnis der Erhebungen, wonach bei 450 l/s als Restwasserdotation in keinem der drei Abschnitte, in welche die Messstrecke gegliedert worden war, die Zielwerte nach Anhang G der Qualitätszielverordnung Ökologie Oberflächengewässer (hinsichtlich Fließgeschwindigkeiten und Wassertiefen) erreicht werden konnten. Dann hält er fest, dass die zweite bei der Messung herangezogene Dotationsmenge von 2240 l/s deutlich bessere Ergebnisse erbracht hat und durch die Restwassermessungen die Annahmen des wasserwirtschaftlichen Versuches „“ eindeutig bestätigt worden sind. Es sind bei diesem Versuch anhand von hydraulischen Modellierungen fischökologische Verbesserungen ermittelt worden, und zwar bei Abgabe von 1500 l/s eine Fischpassierbarkeit zumindest von 70 % der Ausleitungsstrecke. Er schlussfolgert daraus, dass damit die Vernetzung des Lebensraumes auch maßgeblich verbessert wird. Weiters führt der Amtssachverständige aus, dass sich bei einer Dotation von 500 l/s keine fischpassierbare Strecke ergeben hat, jedoch bei einer Erhöhung der Dotationsmenge auf 1000 l/s nur ca. 25 % fischpassierbar werden.
Unter Heranziehung vor allem der Restwassermessung „“ vom 15.10.2019 sowie unter Verweis auf den wasserwirtschaftlichen Versuch „“, der bereits abgeschlossen ist, für den jedoch erst ein Entwurf des Endberichtes dem Gericht vorliegt, erachtet der gewässerbiologische Amtssachverständige die im angefochtenen Bescheid aufgetragene Restwasserabgabemenge (von Oktober bis Februar 1000 l/s und von März bis September 1500 l/s) als fachlich erforderlich, um das Zwischenziel im Sinne des NGP 2015, nämlich eine Verbesserung des Gewässerzustandes auf dem Weg zum Ziel eines „guten ökologischen Zustandes“ im Sinne des § 30a WRG 1959, zu erreichen. Für eine deutliche Unterschreitung der im NGP 2015 verbindlich festgelegten Basisrestwassermenge (aufgrund des niedrigeren Wertes 50 % des MJNQt, das sind 2845 l/s,) argumentiert der Amtssachverständige zu Gunsten der Beschwerdeführerin damit, dass an der *** eine spezielle Situation vorliegt. Bereits in der fachlichen Stellungnahme vom 15.01.2021 führte dieser Amtssachverständige aus, dass die gegenständliche Regulierungsstrecke aufgrund der massiven wasserbaulichen Hochwasserschutzbauten und der intensiven Nutzung durch Ausleitungskraftwerke als Sonderfall betrachtet wird. Dies, so führt er in der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 03.03.2022 aus, wäre auch der Grund gewesen, warum amtswegig eine Erhebung der erforderlichen Restwassermenge (konkret die „Restwassermessung “) beauftragt worden wäre. In der Verhandlung führt der gewässerbiologische Amtssachverständige weiter aus, dass für die Hauptaktivitätszeit der Fische (in der Zeit von März bis September) eine Mindestdotation von 1500 l/s als erforderlich erachtet wurde. Er legt auch unter Berufung auf den Versuch „“ dar, dass die Forderung deshalb bestehe, da bei einer Steigerung der Restwassermenge von 1000 l/s auf 1500 l/s ein wesentlicher Zugewinn in Höhe von 50 % an fischpassierbarer Strecke erzielt werden konnte. Bei einer Dotation von 500 l/s wären 0 % fischpassierbar. Bei einer Restwassermenge von 1000 l/s wären nur 25 % fischpassierbar. Das Vorbringen in der letzten Stellungnahme der Beschwerdeführerin (eingelangt am 05.04.2022), eine quantifizierbare Wirkung könne nur gleichzeitig mit weiteren Maßnahmen wie morphologischen erzielt werden, und hätte die mit angefochtenem Bescheid vorgeschriebene Restwassermenge nur eine unwesentliche Verbesserung zur Folge, kann die Ausführungen des Amtssachverständigen nicht ernsthaft in Zweifel ziehen.
Der Amtssachverständige legt weiters dar, dass für eine vollständige Passierbarkeit auch zusätzliche bauliche Maßnahmen, wie das Passierbarmachen von derzeit nicht ausreichend fischpassierbaren Querbauwerken, erforderlich werden und dies berücksichtigt worden wäre. Begründend für die Heranziehung der Ergebnisse der Restwassermessung „***“ erläutert der Amtssachverständige in der Verhandlung (auf Seite 15 unten), dass der dabei untersuchte Gewässerabschnitt und der gegenständliche hydrologisch und auch morphologisch ähnlich sind, weshalb die Ergebnisse der Restwassermessung übertragbar wären.
Das gegenteilige Vorbringen in der letzten Stellungnahme der Beschwerdeführerin, dass die Aussage mit der zumindest 70%igen Fischpassierbarkeit der Ausleitungsstrecke ausschließlich den gut strukturierten (oberen) Abschnitt und den mittleren Abschnitt beträfe, welche beide aber mit gegenständlicher Gewässerstrecke nicht vergleichbar wären, kann dem Bericht der „Restwassermessung ***“, Seite 18, entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht entnommen werden. Das Erreichen der Fischpassierbarkeit ist, entgegen der Ansicht in der genannten letzten Stellungnahme, nicht Ziel des 2. NGP und auch nicht des angefochtenen Bescheides vom 27.08.2021.
Eine andere Art der Dotation, nämlich eine dynamische Restwasserdotation, hält der gewässerbiologische Amtssachverständige für nicht zielführend und wäre diese außerdem aufwendig.
Die 1000 l/s in den Wintermonaten (Oktober bis Februar) begründete er damit, dass beim wasserwirtschaftlichen Versuch „***“ die Erhebung des Makrozoobenthos im Spätwinter 2019 einen mäßigen ökologischen Zustand ergeben hätte. Weiters erläutert er, dass hervorgekommen wäre, dass die morphologischen Maßnahmen nur bei längerfristig erhöhten Wasserführungen ihre Wirkung entfalten könnten und zusammengefasst die Makrozoobenthos-Lebensgemeinschaft aufgrund der zu geringen Wasserführungen in der Versuchsstrecke als nicht standorttypisch beurteilt worden wäre. Angemerkt wird, dass es sich bei den Monaten Oktober bis Februar auch um jene Zeit handelt, in der die Fischfauna wenig aktiv ist.
Von Beschwerdeführerseite wird dahingehend entgegengetreten, dass eine Übertragung der Ergebnisse der Restwassermessung „***“ auf gegenständliche Ausleitungsstrecke nicht richtig wäre, weil die morphologischen Verhältnisse nicht vergleichbar wären. Dem steht jedoch die ausführliche Erklärung des gewässerbiologischen Amtssachverständigen in seinem Gutachten in der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 03.03.2022 entgegen. Er hat umfassend erläutert, dass die für die Restwassermessung herangezogene Wasserstrecke drei unterscheidbare Abschnitte aufgewiesen hat, wobei der untere Abschnitt keinerlei Strukturierungen aufgewiesen hat und dies über weite Strecken dem Verlauf der *** entspricht. Bereits in der fachlichen Stellungnahme vom 25.05.2021 hat der gewässerbiologische Amtssachverständige zu diesem Thema ausgeführt, dass hydrologische Identität des untersuchten und des gegenständlichen Gewässerabschnittes besteht und morphologisch vor allem im schlechtesten strukturierten Abschnitt eine Ähnlichkeit gegeben ist, weshalb die Ergebnisse übertragbar sind.
Weiters wird in der Beschwerdeverhandlung von einem Vertreter der Beschwerdeführerin vorgebracht, dass bei der gegenständlich angefochtenen Dotation kein erheblicher ökologischer Vorteil gesehen werden könne und dies auch im Verhältnis zu den energiewirtschaftlichen Einbußen zu sehen wäre. Dem stehen jedoch die oben (Seite 11 Mitte) bereits dargelegten fachlichen Erwägungen des gewässerbiologischen Amtssachverständigen zur merklichen Verbesserung der Flussfauna und des Lebensraumes (näher auch unten Seite 15, 2. Absatz) entgegen.
Dann wird von Beschwerdeführerseite vorgetragen, dass selbst in einer morphologisch optimierten Strecke der Zielzustand mit 500 l/s nicht erreicht werden könne. Dem ist beizupflichten, dies hat auch der gewässerbiologische Amtssachverständige in der Verhandlung am 03.03.2022 unter Bezugnahme auf die Ergebnisse der Restwassermessung dargelegt.
Dieses letzte Argument als Grundlage für eine Einstufung des Wasserkörpers als „heavily modified“ zu nehmen, kann nicht überzeugen, ist aber auch nicht Thema dieses Beschwerdeverfahrens. Eine Koppelung der Restwassermenge von 500 l/s an die Herstellung der Durchgängigkeit der Gewässerstrecke wird vom 2. NGP nicht gefordert, ganz im Gegenteil sieht dieser NGP vor, dass losgelöst von der Herstellung der Fischpassierbarkeit eine Restwasserdotation bestimmten Ausmaßes als Maßnahme zur Zielerreichung des NGP vorgesehen ist.
Von Beschwerdeführerseite wird auf den Entwurf des Endberichtes zum wasserwirtschaftlichen Versuch „***“, Seite 17, Bezug genommen (Beilage A zur VHS vom 03.03.2022) und ausgeführt, dass als maßgeblicher Bemessungswert für die Gestaltung des neuen Flussbettes ein Abfluss von 1,5 m³/s herangezogen worden ist. Weiters wird ausgeführt, dass aufgrund dessen mit einer Dotationsmenge von 500 l/s in einem solchen Gerinne keine besseren Zustände sich ergeben würden. Dazu hat der gewässerbiologische Amtssachverständige in der Verhandlung am 03.03.2022 ausgeführt, dass der größte Gewinn in der Versuchsstrecke *** zwischen 1000 l/s und 1500 l/s erreichbar gewesen ist und hat er darauf hingewiesen, dass auch bei einem hergerichteten Flussbett im Regulierungsbett eine gewisse Menge an Wasser erforderlich ist, um Wassertiefen und Wasserfließgeschwindigkeiten einhalten zu können. In Trockenjahren hätte man Auswirkungen auf das Makrozoobenthos festgestellt, weshalb der Mittelweg von 1500 l/s (in der fischintensiven Zeit) zu fordern wäre.
Präzisierend führt er noch aus, dass sich eine merkliche Verbesserung für das flusstypische Makrozoobenthos, die Fischbrut und die Jungfische erwarten lässt. Er begründet dies mit der maßgeblichen Entschärfung des Temperaturregimes. Der Amtssachverständige begründet die Verbesserung des Lebensraumes bei der geforderten Restwassermenge damit, dass der Anteil an Teilhabitaten bei genannter Restwassermenge erhöht wird und die erhöhten Fließgeschwindigkeiten zu einer besseren Durchströmung des Kieslückensystems führen.
Von Beschwerdeführerseite wird vorgeschlagen, in Anlehnung an das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich vom 23.10.2018, GZ. LVwG-AV-844/001-2014, eine Restwassermenge von mindestens 500 l/s abzugeben, ansonsten eine Menge von 10 % vom Pegel ***.
Damit wird eine dynamische Restwasserdotation angesprochen. Dazu hat der gewässerbiologische Amtssachverständige in der Verhandlung am 03.03.2022 fachlich ausgeführt, dass bei einer derart geringen Basisdotation eine dynamische Wasserabgabe ein Problem wäre und begründet er dies damit, dass aufgrund der geringen Mengen die Brut der Fische gefährdet wäre.
Zum zitierten Erkenntnis vom 23.10.2018 wird festgehalten, dass dieses vier Wehranlagen weitab der gegenständlichen *** im Unterlauf der *** betrifft, bei denen die Vorschreibung einer Restwassermenge von 500 l/s Minimum mit dynamischer Steigerung der abzugebenden Wassermenge deshalb vorgeschrieben wurde, um im Einklang mit der Durchführung des wasserwirtschaftlichen Versuches „***“ zu stehen und diesen nicht zu beeinträchtigen. Angemerkt wird, dass das Erkenntnis vom 23.10.2018 auf die bis dahin vorliegenden Erkenntnisse aus dem wasserwirtschaftlichen Versuch *** gestützt wurde, mittlerweile aber mehr als drei Jahre verstrichen sind und der Versuch nunmehr abgeschlossen wurde. Zu den sich ergebenden neueren Erkenntnissen hat der gewässerbiologische Amtssachverständige oben (Seite 12 und Seite 14 unten und Seite 16 am Ende des 2. Absatzes) bereits ausgeführt.
Der gewässerbiologische Amtssachverständige führt in der Verhandlung am 03.03.2022 zur Forderung von 1000 l/s bzw. 1500 l/s als Restwasserabgabemenge auch aus, dass die Erfahrung bei größeren Gewässern gezeigt hat, dass es auch bei längerfristiger Unterschreitung der hydrologischen Kennwerte der Qualitätszielverordnung Ökologie Oberflächengewässer noch ausreichend gute Lebensbedingungen für die standorttypische Lebensgemeinschaft gibt, was für den guten ökologischen Zustand noch ausreichend ist. Voraussetzung dafür sind seiner Ansicht nach aber bestimmte Mindesterfordernisse hinsichtlich Wassertiefen und Fließgeschwindigkeiten.
Zum Beschwerdevorbringen, eine höhere Restwasservorschreibung als beim Versuch *** wäre unverhältnismäßig, stattdessen wären maximal 500 l/s zulässig, führt der Amtssachverständige für Gewässerbiologie aus, dass beim Versuch ein ökologisch optimiertes Flussbett für eine gegenüber der natürlichen Wasserführung stark verminderte Wasserführung angelegt worden ist und diese Rahmenbedingungen nicht direkt auf die gegenständliche Restwasserstrecke übertragen werden können. Er weist darauf hin, dass im Versuch keineswegs maximal 500 l/s als Dotation vorgesehen waren, sondern dies ein Ausgangswert gewesen ist. Dieser Wert hat sich aus der Annahme beim Versuchsbeginn ergeben, dass eine Restwasserführung von 500 l/s nur an wenigen Tagen pro Jahr vorliegen würde, der Versuch hätte aber ein anderes Bild gezeigt, nämlich dass mit einer Basisdotation von 500 l/s und einem dynamischen Anteil von 10 % der ankommenden Wasserführung selbst in einer morphologisch optimierten Strecke der Zielzustand nicht gesichert erreicht wird. Er fordert daher aufgrund der bisher vorliegenden Informationen eine vorläufige Restwasserdotation von 1000 l/s bzw. 1500 l/s.
Zum Beschwerdevorbringen, es stehe im vorläufigen Endbericht „das gute ökologische Potenzial“, hat der gewässerbiologische Amtssachverständige ausgesagt, dass es sich bei dieser Bezeichnung offenbar um einen Fehler handelt.
Dem Vorbringen von D, bei der Befischung vor und nach dem Versuch hätte sich nichts verändert, entgegnet der gewässerbiologische Amtssachverständige in der mündlichen Verhandlung, dass eine Verbesserung im Ausmaß von 0,4 bis 0,5 im Fischindex Austria erkennbar war, also eine Verbesserung um eine halbe Zustandsklasse.
Zum Verweis der Beschwerdeführerseite auf Seite 137 des Entwurfs zum Endbericht des Versuches ***, welche als Beilage ./B dem Verhandlungsprotokoll angeschlossen wurde, ist anzumerken, dass hinsichtlich der Bezeichnung „gutes ökologisches Potenzial“ ein Irrtum in der Bezeichnung vorliegen dürfte, wie vom gewässerbiologischen Amtssachverständigen ausgesagt wurde.
Zur erforderlichen Maßnahme für die Gewährleistung der Einhaltung der aufgetragenen Restwassermenge von 1000 l beziehungsweise 1500 l/s wird vom wassertechnischen Amtssachverständigen näher ausgeführt und gibt er auch eine Anleitung, wie die Einstellung an der Doppelhubschützanlage vorzunehmen wäre. Dem wird von Beschwerdeführerseite nicht entgegengetreten.
Dem Vorbringen in der Beschwerde vom 28.09.2021, es würde aufgrund der behördlichen Verfahrensergebnisse nicht feststehen, dass es der Restwassermenge von 1000 bzw. 1500 l/s zur Erreichung des vorgegebenen Umweltzieles bedürfe, ist entgegenzuhalten, dass die Erreichung des Zieles „guter ökologischer Zustand“ in gegenständlicher Beschwerdesache auch nicht Thema ist. Gegenständlich ist eine schrittweise Zielerreichung unter Heranziehung des 2. NGP für gegenständliche Restwasserstrecke, welche sich im Sanierungsgebiet dieses NGP befindet. Als Maßnahmen dafür sind Restwasservorschreibungen - unabhängig von der Erreichbarkeit einer Fischdurchgängigkeit - normativ vorgesehen im genannten NGP, die genannte Restwassermenge hat der gewässerbiologische Amtssachverständige als fachlich erforderlich erachtet und dazu eine umfassende Begründung abgegeben.
In der Beschwerdeschrift wird weiters vorgebracht, dass der Amtssachverständige für Gewässerbiologie in seinem Gutachten vom 25.05.2021 ausgeführt hätte „dass vor Abschluss des wasserwirtschaftlichen Versuchs im Jahr 2022 keine Entscheidung über die erforderliche Restwassermenge getroffen werden könne“. Diese Formulierung stellt lediglich die Wiedergabe aus einem Schriftsatz der Beschwerdeführerin (20.04.21) zur Begründung der Abgabe einer Menge von 500 l/s als ausreichende Menge für die *** dar, diese Begründung wird im genannten Gutachten vom Amtssachverständigen lediglich zitiert. Die unter Anführungszeichen angeführte Formulierung stammt daher von der Beschwerdeführerin selbst.
Das weitere noch nicht behandelte Vorbringen in der Beschwerde vom 28.09.2021 ist rechtlicher Natur und wird unten erörtert.
Die durch die aufgetragene Restwassermenge eintretende Verbesserung ergibt sich aus den fachlichen Ausführungen des gewässerbiologischen Amtssachverständigen in der Verhandlung am 03.03.2022 (merkliche Verbesserung für Makrozoobenthos, Fischbrut und Jungfische, bessere Durchströmung des Kieslückensystems, Fischpassierbarkeit von 70 % der Ausleitungsstrecke, maßgebliche Verbesserung der Vernetzung des Lebensraumes, Fischindexverbesserung um 0,5).
Die von den beiden betroffenen Wasserkraftanlagen „“ und „“ erzeugten jährlichen Strommengen im Durchschnitt erschließen sich aus der von der Beschwerdeführerin im Behördenverfahren abgegebenen Stellungnahme vom 20.04.2021. Die für die genannten Kraftwerke eintretenden Erzeugungseinbußen bei Abgabe der aufgetragenen und nunmehr angefochtenen Restwassermenge können gleichfalls dieser Stellungnahme entnommen werden. (7 % ***, 5 % ***).
Zur letzten Stellungnahme der Beschwerdeführerin wird, soweit nicht bereits oben erfasst, noch Folgendes erörtert:
Zu den 3600 l/s mit der nicht möglichen Zielerreichung eines guten ökologischen Zustandes und der Argumentation, 450 l/s würden auch in gut strukturierten Abschnitten den Zielwert nicht erreichen, woraus sich schließen lasse, dass ohne entsprechende Strukturierung der gewünschte Effekt nicht erreicht werden könne, ist auf obige Ausführungen zu verweisen, eine Zielannäherung ist Gegenstand des
2. NGP, nicht eine Zielerreichung. Die Schlussfolgerung, dass ohne Strukturierung der gewünschte Effekt nicht erreicht werden kann, hilft dabei nicht und ist diese auch nicht nachvollziehbar. Wenn nämlich 450 l/s auch in gut strukturierten Gewässerabschnitten zur Zielerreichung nicht ausreichten, dann bedeutet dies aber nicht zwingend - wie die Beschwerdeführerin meint –, dass ohne Strukturierung ein Effekt wie eine (bloße) Verbesserung der Gewässersituation nicht bewirkt werden kann. Die Menge ist einfach zu wenig.
Zum Nutzen wird auf obige Ausführungen verwiesen, von einem „Sonderopfer“ kann keine Rede sein, Maßnahmen sind erstens gegenüber verschiedenen Rechtspersonen vorschreibbar und zweitens besteht kein Anspruch auf gleichzeitige Verpflichtung mit anderen Normadressaten nach § 21 a WRG 1959.
Zum (unvollständig) zitierten letzten Absatz auf Seite 29 des Resümees des Berichtes „Restwasser “ vom 15.10.2019 wird ergänzt, dass an dieser Stelle des Berichtes abschließend festgehalten ist, es wäre entsprechend den Überlegungen im Bericht eine höhere Mindestrestwasserabgabe jedenfalls zu empfehlen. Auch ist das Resümee unter dem Aspekt erstellt, dass weitere Ergebnisse – wie etwa jene des wasserwirtschaftlichen Versuches „“, abgeschlossen weit nach dem erstgenannten Bericht - in eine Restwassermengenfestlegung einfließen sollen.
Hinsichtlich der Verbesserung im Gewässer durch die gegenständlich aufgetragene Restwassermenge wird dem gewässerbiologischen Amtssachverständigen gefolgt, der schlüssig und nachvollziehbar merkliche Verbesserungen dargelegt und eine Fischpassierbarkeit in der Ausleitungsstrecke bei dieser Restwassermenge in prozentuellem Ausmaß angeführt hat sowie eine Zustandsklassenverbesserung des Fischindex mit 0,5.
Handlungsempfehlungen haben keinen verbindlichen Charakter.
Zur Ausweisung des Wasserkörpers als erheblich veränderter Oberflächenwasserkörper laut wasserwirtschaftlichem Versuch ist darauf zu verweisen, dass der Bericht auf den untersuchten Abschnitt und nicht auf die gegenständliche Ausleitungsstrecke örtlich abstellt. Außerdem ist eine derartige Einstufung in gesondertem Verfahren allenfalls vorzunehmen.
Der mäßige Zustand für die *** im gegenständlichen Detailwasserkörper ergibt sich aus der Datenbank des Nationalen Gewässerbewirtschaftungsplanes.
Die geforderte Einholung eines energiewirtschaftlichen Gutachtens ist nicht notwendig, die Abwägung erfolgt anhand der Aktenlage, die dafür ausreichend erscheint.
Zur fehlenden Quantifizierung bei der Verbesserung, etwa beim Makrozoobenthos, hat der gewässerbiologische Amtssachverständige in der Verhandlung ausgeführt, dass eine merkliche Verbesserung für das flusstypische Makrozoobenthos, die Fischbrut und die Jungfische zu erwarten ist. Zu den weiteren Verbesserungen wird auf obige Ausführungen verwiesen (etwa die Verbesserung nach dem Fischindex Austria um eine halbe Klasse oder die 70 % Fischdurchgängigkeit).
Zu den Ausführungen der Privatsachverständigen zum Sedimenttransport, zum natürlichen Niederwasser und dem Fehlen eines wesentlichen ökologischen Erfolges bei den geforderten 1500 l/s ist auf die obigen Ausführungen des gewässerbiologischen Amtssachverständigen zu verweisen, etwa wonach die Vernetzung des Lebensraumes maßgeblich verbessert wird (oben Seite 11 Mitte) und sich eine merkliche Verbesserung für das flusstypische Makrozoobenthos, die Fischbrut und die Jungfische zeigen wird (Seite 15, 2. Absatz). Weiters werden 70 % der Ausleitungsstrecke fischpassierbar und verbessert sich die Zustandsklasse im Fischindex Austria um ca. 0,5.
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat erwogen:
Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
Nach § 28 Abs. 2 leg. cit. hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn
1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder
2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes durch das Verwaltungsgericht
selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Die für gegenständliche Beschwerdesache relevanten Bestimmungen des WRG 1959 lauten auszugsweise:
§ 21a. (1) Ergibt sich nach Erteilung der Bewilligung insbesondere unter Beachtung der Ergebnisse der Bestandsaufnahme (§ 55d), dass öffentliche Interessen (§ 105) trotz Einhaltung der im Bewilligungsbescheid oder in sonstigen Bestimmungen enthaltenen Auflagen und Vorschriften nicht hinreichend geschützt sind, hat die Behörde vorbehaltlich § 52 Abs. 2 zweiter Satz die nach dem nunmehrigen Stand der Technik (§ 12a) zur Erreichung dieses Schutzes erforderlichen anderen oder zusätzliche Auflagen vorzuschreiben, Anpassungsziele festzulegen und die Vorlage entsprechender Projektsunterlagen über die Anpassung aufzutragen. Art und Ausmaß der Wasserbenutzung vorübergehend oder auf Dauer einzuschränken oder die Wasserbenutzung vorübergehend oder auf Dauer zu untersagen.
(2) Für die Erfüllung von Anordnungen nach Abs. 1 sowie für die Planung der erforderlichen Anpassungsmaßnahmen und die Vorlage von diesbezüglichen Projektsunterlagen sind von der Behörde jeweils angemessene Fristen einzuräumen; hinsichtlich des notwendigen Inhalts der Projektsunterlagen gilt § 103. Diese Fristen sind zu verlängern, wenn der Verpflichtete nachweist, daß ihm die Einhaltung der Frist ohne sein Verschulden unmöglich ist. Ein rechtzeitig eingebrachter Verlängerungsantrag hemmt den Ablauf der Frist. Bei fruchtlosem Ablauf der Frist findet § 27 Abs. 4 sinngemäß Anwendung.
(3) Die Behörde darf Maßnahmen nach Abs. 1 nicht vorschreiben, wenn diese Maßnahmen unverhältnismäßig sind. Dabei gelten folgende Grundsätze:
(4) ...
...
§ 30a. (1) Oberflächengewässer einschließlich erheblich veränderter und künstlicher Gewässer (§ 30b) sind derart zu schützen, zu verbessern und zu sanieren, dass – unbeschadet § 104a – eine Verschlechterung des jeweiligen Zustandes verhindert und – unbeschadet der §§ 30e und 30f – bis spätestens 22. Dezember 2015 der Zielzustand erreicht wird. Der Zielzustand in einem Oberflächengewässer ist dann erreicht, wenn sich der Oberflächenwasserkörper zumindest in einem guten ökologischen und einem guten chemischen Zustand befindet. Der Zielzustand in einem erheblich veränderten oder künstlichen Gewässer ist dann erreicht, wenn sich der Oberflächenwasserkörper zumindest in einem guten ökologischen Potential und einem guten chemischen Zustand befindet.
(2) ...
...
§ 30b. (1) Der Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft kann mit Verordnung Oberflächenwasserkörper als künstliche oder erheblich veränderte, gegliedert nach Planungsräumen (§ 55b Abs. 2) einstufen, wenn
(2) ...
…
§ 30e. (1) Zur stufenweisen Umsetzung der gemäß §§ 30a, c und d festgelegten Umweltziele können die dort vorgesehenen Fristen über den Zeitraum zweier Aktualisierungen ausgehend vom ersten Nationalen Gewässerbewirtschaftungsplan (§ 55c), das ist bis zum 22. Dezember 2021 bzw. bis zum 22. Dezember 2027, im Rahmen der Bestandsaufnahme (§ 55d in Verbindung mit § 55h Abs. 1) verlängert werden, wenn
…
§ 105. (1) Im öffentlichen Interesse kann ein Antrag auf Bewilligung eines Vorhabens insbesondere dann als unzulässig angesehen werden oder nur unter entsprechenden Auflagen und Nebenbestimmungen bewilligt werden, wenn:
…
…
…
(2) ...“
Weiters lautet die Qualitätszielverordnung Ökologie Oberflächengewässer auszugsweise:
§ 13. (1) Der gute hydromorphologische Zustand eines Oberflächenwasserkörpers ist gegeben, wenn solche hydromorphologischen Bedingungen vorliegen, unter denen die für den guten Zustand der biologischen Qualitätskomponenten festgelegten Werte erreicht werden können. Unter den in den Abs. 2 bis 6 beschriebenen hydromorphologischen Bedingungen werden die in den §§ 7 bis 11 für den guten Zustand der biologischen Qualitätskomponenten festgelegten Werte mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit erreicht. Im Einzelfall ist bei der Festlegung des Wertes für die hydromorphologischen Bedingungen auf der Grundlage entsprechender Projektunterlagen zu prüfen, ob durch die Anwendung weniger strenger Werte für die hydromorphologischen Bedingungen die langfristige Einhaltung der Werte für die biologischen Qualitätskomponenten gewährleistet ist.
(2) Der ökologisch notwendige Mindestabfluss stellt in allen Gewässern jene Menge und Dynamik der Strömung und die sich daraus ergebende Verbindung zum Grundwasser sicher, dass die für den guten Zustand festgelegten Werte für die biologischen Qualitätskomponenten mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit erreicht werden. Dies ist gegeben, wenn
(3) Anthropogene Abflussschwankungen ersetzt sind bei großen Flüssen (Bioregionsnummern 16, 17 und 18 gemäß Anlage A1) im Einzelfall zu beurteilen. Bei allen anderen Gewässern überschreiten sie nicht das Verhältnis von 1 zu 3 zwischen Sunk und Schwall und die Wasserbedeckung der Gewässersohle beträgt bei Sunk mindestens 80% der bei Schwall bedeckten Sohlfläche.
(4) Anthropogene Veränderungen der mittleren Fließgeschwindigkeit im Querprofil beeinträchtigen die typspezifischen Substratbedingungen nur auf kurzen Strecken mehr als gering und ermöglichen zielgerichtete Wanderbewegungen der Fischfauna.
(5) Anthropogene Wanderungshindernisse im natürlichen Fischlebensraum müssen ganzjährig fischpassierbar sein. Die Habitatvernetzung ist nur geringfügig anthropogen beeinträchtigt.
(6) Die Uferdynamik ist nur stellenweise eingeschränkt, die Ufer sind nur über kurze Strecken, wie zB durch lokale Sicherungen, verbaut und die Sohldynamik ist nur stellenweise durch Maßnahmen zur Sohlstabilisierung, wie zB durch Sohlschwellen, auf kurzen Strecken eingeschränkt, wobei zwischen den Bauwerken offenes Substrat und Dynamik möglich sind.“
Die Nationale Gewässerbewirtschaftungsplanverordnung 2015, BGBl. II. Nr. 103/2010 in der aktuellen Fassung (2. NGP) lautet:
Aufgrund des § 55c WRG 1959 wird bekannt gegeben:
Der „Nationale Gewässerbewirtschaftungsplan“ (NGP) einschließlich der Anlagen Zl. BMLFUW-UW.4.1.2/0021-IV/1/2017, wurde am 25.08.2017 auf der Internetseite des Bundesministeriums für Land- und Forstwirtschaft unter http://ngp.bmlfuw.gv.at veröffentlicht.
Aufgrund der §§ 55c iVm. §§ 30b, 30e und 55f des Wasserrechtsgesetzes 1959, BGBl. Nr. 215, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 123/2006, wird verordnet:
§ 1. Zur Verwirklichung der im Nationalen Gewässerbewirtschaftungsplan dargestellten wasserwirtschaftlichen Zielsetzungen, der für die Entwicklung der Lebens- und Wirtschaftsverhältnisse der Flussgebietseinheiten Donau, Rhein und Elbe (§ 55b Abs. 1) anzustrebenden wasserwirtschaftlichen Ordnung, insbesondere zur Erreichung der in §§ 30a, c und d festgelegten Umweltziele werden auf Grundlage des aktualisierten Planungsdokumentes „Nationaler Gewässerbewirtschaftungsplan 2015“ (NGP 2015) das gesamte Kapitel 6 „Maßnahmenprogramme“ des NGP 2015, die Zielerreichung für das gesamte Planungsgebiet zu den in Kapitel 5.1 NGP 2015 dargestellten Zeitpunkten sowie die in Kapitel 5.1. NGP 2015 festgelegten Ausnahmen vom Umweltziel als Maßnahmenprogramm zur stufenweisen Zielerreichung erlassen.
§ 2. Die in den Anlagen 1 bis 4 angeführten Gewässerabschnitte werden als künstliche oder erheblich veränderte Oberflächenwasserkörper eingestuft. Auf der Grundlage der in Kapitel 1.2.1.3 des NGP 2015 dargelegten Beurteilung sind diese Wasserkörper durch folgende Merkmale gekennzeichnet:
§ 3. (1) Die in Vollziehung des Wasserrechtsgesetzes tätigen Stellen haben – auch als Träger von Privatrechten gemäß Art. 17 B-VG – die in dieser Verordnung festgelegten Ziele zu berücksichtigen und durch geeignete Maßnahmen auf deren Erreichung hinzuwirken.
(2) Für Dienststellen anderer Körperschaften des öffentlichen Rechts gelten die Bestimmungen dieses Maßnahmenprogramms als Empfehlungen. Die Zuständigkeiten der Länder werden durch diese Verordnung nicht berührt.
§ 4. Dieses Maßnahmenprogramm ist spätestens drei Jahre nach seinem Inkrafttreten zu evaluieren und spätestens sechs Jahre nach seinem Inkrafttreten zu überprüfen, ob Änderungsgründe im Sinn des § 55f Abs. 7 oder 8 WRG 1959 vorliegen.“
Der NGP 2015 lautet auszugsweise:
„5 UMWELTZIELE – SCHWERPUNKTE DER MASSNAHMENPLANUNG
ENTSPRECHEND DEN RECHTLICHEN VORGABEN sind unsere Gewässer derart zu schützen, verbessern und zu sanieren, dass die Umweltziele erhalten bleiben und das Umweltziel guter Zustand/gutes Potential bis Ende 2015 in allen Gewässern erreicht wird, sofern nicht Kriterien für eine spätere Zielerreichung (2027) oder eine Ausnahme vom Umweltziel vorliegen.
Die Regelungen der Wasserrahmenrichtlinie und darauf basierend des Wasserrechtsgesetzes (§ 30e WRG 1959)87 sehen die Möglichkeit einer Verlängerung der Fristen zur Erreichung des guten chemischen bzw. ökologischen Zustandes bzw. des guten ökologischen Potenzials über den ersten Planungszeitraum hinaus sowie die Möglichkeit einer Ausnahme vom Umweltziel vor. Für Fristverlängerungen müssen gem. § 30e Abs.1 WRG im Wesentlichen folgende Voraussetzungen erfüllt sein:
– der Umfang der erforderlichen Verbesserungen kann aus Gründen der technischen
Durchführbarkeit nur in Schritten erreicht werden,
– die Verwirklichung der Verbesserungen würde unverhältnismäßig hohe Kosten verursachen,
– die natürlichen Gegebenheiten lassen keine rechtzeitigen Verbesserungen des Gewässerzustandes
zu.
Entsprechend diesen Kriterien wurden die Fristen zur Erreichung des guten Zustandes auf 2021 oder 2027 erstreckt (siehe Tabellen FG-stufenweise Zielerreichung, SEE-stufenweise Zielerreichung und GW-stufenweise Zielerreichung).
Für Ausnahmen vom Umweltziel gilt gem. § 30e Abs.2 in Ergänzung der Kriterien für die Fristverlängerung, dass die ökologischen und sozioökonomischen Erfordernisse, denen eine Tätigkeit dient, nicht durch andere verhältnismäßige Mittel, die eine bessere Umweltoption darstellen, erreicht werden können.
Nur für wenige Wasserkörper wurde eine (langfristige) Ausnahme von der Qualitätszielerreichung durch die Festlegung einer Ausnahme vom Umweltziel festgelegt. (siehe Tabelle FG-abgeminderte Ziele) Auch für diese Wasserkörper sind im Maßnahmenprogramm letztlich die als erforderlich angesehenen Maßnahmen festzulegen, welche unter Berücksichtigung der nach vernünftigem Ermessen nicht vermeidbaren Verschmutzung, den bestmöglichen Zustand gewährleisten. Alle dargestellten Umweltzielsetzungen werden in jedem folgenden Planungszyklus überprüft.
In den nachfolgenden Abschnitten und in den darin verwiesenen Tabellen wird aufgezeigt, welche Qualitäts- bzw. Umweltziele mit den in Kapitel 6 dargestellten Maßnahmen in den einzelnen Oberflächenwasserkörpern und Grundwasserkörpern im jeweiligen sechsjährigen Planungszyklus – beginnend mit 2009 – entsprechend den Wirkungsprognosen erreicht werden sollen. Die aufgezeigten Zeitpläne und Maßnahmen zur (stufenweisen) Erreichung der Umweltziele stellen den anzustrebenden planerischen Rahmen für den Umgang mit den jeweils aufgezeigten Fragestellungen im Vollzug, wie z.B. die Aufstellung von Sanierungsprogrammen durch den LH, dar.
Bei der Vollziehung der Bestimmungen des Wasserrechtsgesetzes sind im Hinblick auf die Zielerreichung folgende Leitlinien zu beachten:
– Unbeschadet der stufenweisen Zielerreichung sind alle Wasserkörper durch entsprechende
(Bewirtschaftungs)maßnahmen so zu schützen, dass sichergestellt ist, dass der bestehende Zustand
nicht weiter verschlechtert wird (§§ 30a, 30c, 30d WRG 1959).
– Bei Vorliegen eines Sanierungsprogrammes (§ 33d WRG 1959) dürfen Maßnahmen nach § 21a
Abs. 1 WRG 1959 nicht darüber hinausgehen.
– Die der Prioritätensetzung zur stufenweisen Zielerreichung gem. § 30e WRG 1959 zugrunde
liegende Abschätzung der Zielerreichung ist als wesentliches Planungsergebnis im
Verwaltungsverfahren für die Beurteilung der als im öffentlichen Interesse gelegenen
anzustrebenden wasserwirtschaftlichen Ordnung heranzuziehen. In diesem Sinne ist sie
beispielsweise von den Behörden bei der Prüfung des Erfordernisses eines Vorgehens nach § 21a
im Einzelfall zu beachten.
Aufgrund der großen Menge an verschiedenen Gewässerbelastungen wurde im NGP 2009 eine stufenweise Umsetzung von Verbesserungsmaßnahmen vorgesehen.
…
6 MASSNAHMENPROGRAMME
IM VORANGEGANGENEN KAPITEL 5 Umweltziele wird – aufbauend auf den Ergebnissen der Ist-Bestandsanalyse - dargestellt, welche konkreten Umweltziele in den einzelnen Wasserkörpern kurz-, mittel- und langfristig – aus planerischer Sicht - angestrebt werden.
In diesem Abschnitt wird dargestellt, mit welchen Maßnahmen der IST Zustand erhalten und die geplante Zielerreichung erreicht werden soll. Die Entwicklung des dafür erforderlichen Maßnahmenprogrammes ist der Kernbereich des Planungsprozesses für den Gewässerbewirtschaftungsplan.
Im Maßnahmenprogramm werden jene technischen Anforderungen aufgelistet, welche basierend auf dem Stand der Technik zur Erreichung und Erhaltung der Umweltziele in den einzelnen Wasserkörpern – und damit am Ende der Planungsperioden - in allen Gewässern zur Erreichung der Zielsetzungen des Wasserrechtsgesetzes als erforderlich erachtet werden. Derartige technische Anforderungen sind beispielsweise Emissionsbegrenzungen, Entnahmebegrenzungen, Dotationswassermengen oder das Erfordernis der Durchgängigmachung von Gewässerstrecken,…
…
Wenn sich Gewässer in einem schlechteren als dem guten Zustand oder dem guten Potenzial befinden oder geschützte Gebiete die für sie spezifischen Zielsetzungen nicht erfüllen, sind aktive Verbesserungsmaßnahmen erforderlich. Sanierungsmaßnahmen können eine Kombination aus verpflichtenden und freiwillig zu setzenden Maßnahmen darstellen. Weiters sind im Hinblick auf die Zielerreichung grundlegende von ergänzenden Maßnahmen zu unterscheiden.
…“
Mit dem angefochtenen Bescheid wird der Beschwerdeführerin nach § 21a WRG 1959 die Abgabe einer Restwassermenge von 1000 l/s bzw. 1500 l/s in die *** aufgetragen, um die nicht hinreichend geschützten öffentlichen Interessen zu wahren.
Gleichzeitig erfolgt die Verpflichtung zur entsprechenden Ausstattung der Einrichtungen zur Restwasserabgabe bis 30.11.2021 und zur Führung von Aufzeichnungen.
Dem 2. NGP kann entnommen werden, dass zur stufenweisen Erreichung des Zieles eines „guten ökologischen Zustandes“ in Oberflächengewässern ein Vorgehen nach § 21a WRG 1959 ein mögliches Instrument ist. (Bei Konsenslosigkeiten sind Aufträge nach § 138 WRG 1959 ein geeignetes Mittel, weiters existieren auch Sanierungsprogramme nach § 33d WRG 1959, die für ein bestimmtes Sanierungsgebiet den Wasserberechtigten von Wasserbenutzungsanlagen die Vorlage von Sanierungsprojekten zur Bewilligung auferlegen.)
Im 2. NGP wird auch auf die Qualitätszielverordnung Ökologie Oberflächengewässer verwiesen, nach der es seit 2010 konkrete Richtwerte betreffend Restwasser als ökologisch erforderlichen Mindestabfluss gibt, die mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die Einhaltung des guten Zustandes bei den biologischen Qualitätselementen gewährleisten.
In der Begründung des angefochtenen Bescheides vom 27.08.2021 führt die belangte Behörde aus, dass ein offenkundiger unzufriedenstellender Gewässerzustand vorliegt, indem ein Widerspruch zum öffentlichen Interesse an der Vermeidung von wesentlichen Beeinträchtigungen des ökologischen Zustandes gegeben ist, und verweist auf das Erkenntnis des VwGH vom 07.12.2006, 2005/07/0115).
Dies wäre deshalb gegeben, da das Wasserbenutzungsrecht zur unzufrieden- stellenden Wasserführung im Fluss beiträgt. Dann führt die belangte Behörde aus, dass aufgrund des Fehlens einer Restwasserführung auch die Mindestabflüsse im Sinne von § 13 Abs. 2 Qualitätszielverordnung Ökologie Oberflächengewässer nicht gegeben sind. Weiters wird begründet, dass die Anwendung des § 21a WRG 1959 nicht dadurch ausgeschlossen werde, dass zur vollständigen Erreichung des Zieles auch Maßnahmen von dritter Seite oder Eingriffe in weitere Rechte erforderlich werden würden und wird das Erkenntnis des VwGH vom 19.04.2018, Ra 2014/07/0084, zitiert. Schließlich wird ausgeführt, dass ein schrittweises Vorgehen gewählt wurde, und der Eingriff in das bestehende Recht einen Beitrag zur Zielerreichung leistet und auch der Verhältnismäßigkeit Rechnung trägt, weil dies zur Zielerreichung erforderlich ist und für sich alleine bereits positive Effekte zeigt.
Von Beschwerdeführerseite wird zunächst vorgebracht, dass § 21a unanwendbar wäre, auch wären die Ausführungen nur allgemein gehalten und sei nicht konkret feststehend, dass es einer bestimmten Restwassermenge bedürfe, um das Umweltziel zu erreichen und was das gelindeste Mittel wäre.
Dem ist entgegenzuhalten, dass gegenständlich herausgekommen ist, dass öffentliche Interessen bei konsensgemäßem Betrieb der gegenständlichen Wehranlage (keine Restwasserabgabe in die ***) nicht ausreichend geschützt sind. Der gewässerbiologische Amtssachverständige fordert konkret 1000 l bzw. 1500 l/s an Restwasserdotation. Er hat dies auch, wie oben in der Beweiswürdigung dargelegt, eingehend begründet.
Der Vorwurf, es könne nicht durch das Vorgehen gegenüber einzelnen Wassernutzern etwas erreicht werden, greift nicht. Wie oben dargelegt, führt die fachlich geforderte gestaffelte Restwasserabgabe zu den oben dargelegten deutlichen Verbesserungen.
Auch ist rechtlich nicht geboten, für alle Verursacher gemeinsam Maßnahmen im Sinne eines Gesamtkonzeptes gleichzeitig festzulegen. Der NGP 2015 sieht ein schrittweises Vorgehen vor und ist die Erlassung von Aufträgen nach § 21a WRG 1959 gegenüber einzelnen ein taugliches Mittel zur Zielanstrebung hinsichtlich gutem ökologischem Zustand. Angemerkt wird, dass es auch § 33d WRG- Sanierungsprogramme für gegenständlichen Flusslauf gibt.
Ebenso wenig ist zwingend die Vorschreibung anderer Maßnahmen, wie etwa gewässermorphologischer, gemeinsam mit einer Restwasservorschreibung erforderlich.
Zum Vorbringen in der Beschwerde, es wäre offengeblieben, nach welchem Maßstab die Gefährdung öffentlicher Interessen beurteilt werden könne, wird auf § 30a WRG 1959 und den 2. NGP verwiesen, woraus sich eine schrittweise Zielerreichung des guten ökologischen Zustandes für Oberflächengewässer ergibt.
Dem weiteren Vorbringen in der Beschwerde, die Behörde hätte die Einstufung des Wasserkörpers nicht hinterfragt und wäre auch eine andere Zustandsbewertung im Rahmen eines konkreten Verfahrens möglich, ist entgegenzuhalten, dass Gegenstand des Beschwerdeverfahrens die Prüfung der Rechtmäßigkeit von nach
§ 21a WRG 1959 im konkreten Fall vorgeschriebenen Maßnahmen ist. Das angesprochene Verfahren unterliegt einem anderen Rechtsregime, nämlich nach § 30b WRG 1959.
In der Beschwerde wird auch vorgebracht, dass weitere Schritte folgen könnten, wenn 500 l/s wider Erwarten nicht ausreichen würden. Dazu wird auf obige Ausführungen des gewässerbiologischen Amtssachverständigen in der Beweiswürdigung verwiesen, wonach diese Restwassermenge keine Annäherung an das Ziel des guten ökologischen Zustandes bringt.
D bringt für die A weiters vor, dass die 1000 l/s bzw. 1500 l/s nur ein erster Schritt wären und künftig noch eine Dynamisierung in Höhe von 20 % zu erwarten wäre, was die Wirtschaftlichkeit noch mehr infrage stellen würde und nicht mehr tragbar wäre. Dazu wird festgehalten, dass zukünftig erforderlich werdende Maßnahmen zur Zielerreichung des guten ökologischen Zustandes nicht Gegenstand der angefochtenen Entscheidung sind und auch allfällige Überlegungen im Hinblick auf dadurch sich stellende Fragen der Wirtschaftlichkeit des Betriebes einer Wasserkraftanlage nicht Gegenstand dieses Beschwerdeverfahrens sind.
Zum Vorbringen in der Beschwerde, es wären andere Ursachen für den nicht zufriedenstellenden Gewässerzustand verantwortlich und müssten die Mitverursacher anteilig zur Maßnahmensetzung herangezogen werden, wird darauf verwiesen, dass es keinen gesetzlichen Anspruch auf zeitgleiche Verpflichtung aller Verursacher gibt, entsprechende Verfahren sind aber nach § 21a WRG 1959, gegebenenfalls nach § 138 WRG 1959 im Falle von Konsenslosigkeiten, und nach dem Rechtsregime des § 33c WRG 1959 durchzuführen.
Es erfordert die Verbesserung der gesamten Gewässersituation an der *** ein Vorgehen gegen jeden einzelnen Verursacher und ist dafür das Instrument des
§ 21a WRG 1959 ein taugliches Mittel. Die Anwendbarkeit dieser Bestimmung ist nicht dadurch ausgeschlossen, dass zur Erreichung des Zieles in § 30a WRG 1959 auch Maßnahmen von dritter Seite erforderlich sind (vergleiche dazu sinngemäß VwGH vom 19.04.2018, Ra 2017/07/0084 zur Verhältnismäßigkeitsprüfung).
In der Beschwerde wird auch ausgeführt, dass sich die Behörde nicht mit der Erforderlichkeit von morphologischen Maßnahmen auseinandergesetzt hätte. Dazu wird ebenfalls auf § 21a WRG 1959 und dessen Heranziehung gegenüber jedem Verursacher hingewiesen sowie auf den 2. NGP, der eine bloße Restwasservorschreibung zur schrittweisen Zielerreichung vorzieht.
In der mündlichen Verhandlung am 03.03.2022 wird vorgebracht, dass sich die Amtssachverständigen auf die Unterlagen der beiden „Versuche“ von „“ (eigentlich Restwassermessung) und von „“ gestützt hätten und daher der Beschwerdeführerin Gelegenheit zur Stellungnahme zu diesen Unterlagen einzuräumen wäre. Weiters werde die Beischaffung des Endberichtes zum wasserwirtschaftlichen Versuch „“ beantragt. Zunächst ist dem entgegenzustellen, dass der genannte Versuch „“ bereits abgeschlossen ist – in der Beschwerdeschrift wurde noch das Abwarten des Abschlusses des Versuches gefordert – und die Amtssachverständigen sich auf die Resultate des Versuches bezogen haben, die der Beschwerdeführerin durch den von ihr selbst in der Verhandlung vorgewiesenen vorläufigen Endbericht (Entwurf) bekannt sind. Es wurden auch einzelne Seiten, auf die sich die Beschwerdeführerin und ihre Vertreter stützten, als Beilage dem Verhandlungsprotokoll angeschlossen. Damit hat die Beschwerdeführerseite auch betreffend diesen Versuch jene Unterlagen, die den Amtssachverständigen zur Verfügung standen und aus denen sie fachliche Schlussfolgerungen gezogen haben. Ein Zuwarten auf den Endbericht samt Vorlage an die Beschwerdeführerin ist daher nicht erforderlich, auch würden sich daraus keine neuen Erkenntnisse ergeben. Allenfalls im Entwurf des Endberichtes enthaltene Schreibfehler in der Begriffsbezeichnung sind in der Verhandlung vom gewässerbiologischen Amtssachverständigen angesprochen worden.
Die gegenständliche Stauanlage „***“ ist wasserrechtlich unbefristet bewilligt, die Abgabe einer Restwassermenge in die *** ist nicht vorgeschrieben. Das Wasserbenutzungsrecht ist im Wasserbuch für den Verwaltungsbezirk *** unter der Zahl *** eingetragen.
Unbestritten ist, dass bei konsensgemäßem Betrieb (ohne Restwasserabgabe) öffentliche Interessen nicht hinreichend geschützt werden. Dies hat auch jedenfalls die fachliche Erörterung durch den gewässerbiologischen Amtssachverständigen in der Verhandlung am 03.03.2022 ergeben. Dass öffentliche Interessen nicht hinreichend geschützt werden, hat der gewässerbiologische Amtssachverständige in der genannten Verhandlung dargelegt und wird dazu auf die Ausführungen in der Beweiswürdigung (Seite 10f) verwiesen. Das wasserwirtschaftliche Planungsorgan als für die Wahrung der wasserwirtschaftlichen Interessen zuständige Amtspartei hat in der Verhandlung am 03.03.2022 ausgesagt, dass für das „Überleben“ des Gewässers die Vorschreibung einer Restwassermenge jedenfalls erforderlich ist.
Damit sind die Tatbestandsmerkmale des § 21a Abs. 1 WRG 1959, die ein Einschreiten der Behörde rechtfertigen, erfüllt.
Zu prüfen ist aber, in welchem Ausmaß eine Abgabe von Restwasser in die *** auferlegt werden darf. Dafür sieht § 21a Abs. 3 WRG 1959 eine Verhältnismäßigkeitsprüfung vor. Im Rahmen dieser Prüfung ist eine Interessensabwägung vorzunehmen, wobei nach den in der genannten Bestimmung angeführten Grundsätzen vorzugehen ist:
Für die Verhältnismäßigkeitsprüfung kommt es auf eine objektive Wirtschaftlichkeit, also auf ein angemessenes Verhältnis zwischen einzusetzenden Mitteln und zu erreichendem Erfolg, an (vgl. VwGH vom 27.05.2004, 2000/07/0249).
Bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung gemäß § 21a Abs. 3 WRG ist der Aufwand, der meist in Geld bezifferbar sein wird, dem (ganz oder teilweise) nicht in Geld bezifferbaren Erfolg gegenüberzustellen. Einen gemeinsamen Nenner für monetäre und nichtmonetäre Größen findet man naturgemäß kaum. Die Heranziehung des mit einem Prozentsatz des jährlichen Energiegewinns bewerteten Energieverlustes als Vergleichsgröße auf der Aufwandseite begegnet keinen Bedenken und erscheint als Darstellung der Intensität des Eingriffs in die bestehenden Rechte des Konsensinhabers und zur Gewinnung eines tauglichen Parameters für die folgende Verhältnismäßigkeitsprüfung besser geeignet als der Barwert dieser Verluste. In diesem Zusammenhang besteht bei der Quantifizierung des dem Konsensinhaber erwachsenden Aufwandes durch die ihm erwachsenden Kosten in der Regel keine Notwendigkeit, diese „auf den Cent genau“ zu berechnen (vgl. VwGH vom 07.12.2006, 2005/07/0115).
Nicht alle denkmöglichen Auswirkungen betriebs- und volkswirtschaftlicher sowie umwelttechnischer Art sind bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung nach § 21a Abs. 3 WRG zu berücksichtigen (VwGH vom 07.12.2006, 2005/07/0115).
Von der Beschwerdeführerin wird im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 03.03.2022 ein umfangreicher Schriftsatz betreffend die öffentlichen Interessen vorgelegt, welcher dem Verhandlungsprotokoll (als Beilage ./C) angeschlossen wurde. In Zusammenschau mit dem Beschwerdeschriftsatz vom 28.09.2021 wird zusammengefasst zu den genannten Interessen vorgebracht, es wäre der Klimaschutz, das Interesse an der Versorgung mit nachhaltiger Energie aus Wasserkraft, die Sicherstellung der Stromversorgung, eine möglichst vollständige wirtschaftliche Ausnutzung der in Anspruch genommenen Wasserkraft und der Ausbau erneuerbarer Energieträger nach dem Erneuerbaren-Energieausbaugesetz zu beachten. Auch werde eine bedarfsgerechte Energieerzeugung, das Erreichen der Energieautarkie und der Faktor der kostengünstigen Energie aus Wasserkraft zu berücksichtigen sein.
Die von der Restwasserabgabe betroffenen beiden Kraftwerke „“ und „“ dienen grundsätzlich dem Umwelt- und Klimaschutz sowie der Versorgung der Bevölkerung mit nachhaltiger Energie.
Diesen und auch den anderen geltend gemachten öffentlichen Interessen stehen aber die öffentlichen Interessen an der Erhaltung der Beschaffenheit des Wassers, des Schutzes der Tierwelt und der Erhaltung der Funktionsfähigkeit der *** sowie das Interesse an einer schrittweisen Erreichung des guten ökologischen Zustandes des Flusses entgegen. Durch das Fehlen einer entsprechenden Restwasserdotation ist die ökologische Funktionsfähigkeit des Gewässers, wie vom wasserwirtschaftlichen Planungsorgan in der Verhandlung am 03.03.2022 auf Seite 9 vorgebracht, nicht gegeben.
Unter anderem kann auch die Besorgnis einer wesentlichen Beeinträchtigung der ökologischen Funktionsfähigkeit der Gewässer einen Auftrag nach § 21a WRG nach sich ziehen (vgl. VwGH 07.12.2006, 2005/07/0115).
Im Verfahren nach § 21a WRG geht es nicht um die Erhaltung eines Ist-Zustandes, sondern darum, Beeinträchtigungen des öffentlichen Interesses zu beseitigen oder zu mildern, die aus einem – durch eine wasserrechtliche Bewilligung hervorgerufenen – Ist-Zustand resultieren (vgl. dasselbe Judikat).
Mit der aufgetragenen Restwasserdotation der *** soll dieser Ist-Zustand verbessert werden, wobei dies ein Schritt hin zur Erreichung des Zieles eines „guten ökologischen Zustandes“ ist.
Der gewässerbiologische Amtssachverständige hat in der Verhandlung am 03.03.2022 die Forderung nach einer Restwasserdotation mit 1000 bzw. 1500 l/s klar begründet. Er hat dabei auch auf die spezielle Situation an der *** im Hinblick auf eine Abweichung von der nach dem NGP 2015 vorgesehenen Basisrestwassermenge in der Höhe von 50 % des MJNQt im konkreten Fall mit 2845 l/s hingewiesen und zur niedrigeren geforderten Wassermenge ausgeführt.
Weiters hat er die Verbesserung der gegenständlichen Ausleitungsstrecke bei der geforderten Abgabemenge damit dargestellt, dass ca. 70 % dieser Strecke fischpassierbar werden und der Lebensraum maßgeblich verbessert wird. Es erfolgt weiters eine Verbesserung der Zustandsklasse nach dem Fischindex Austria um eine halbe Klasse.
Er hat dann weiter näher erläutert, dass durch die Entschärfung der Temperatursituation bei der geforderten Restwassermenge eine merkliche Verbesserung beim flusstypischen Makrozoobenthos, der Fischbrut und den Jungfischen temperaturempfindlicher Arten eintreten wird.
Daraus erschließt sich, dass bei konsensgemäßem Betrieb ohne Restwasserabgabe die Ausleitungsstrecke nicht fischpassierbar und der ökologische Zustand der *** dort massiv beeinträchtigt ist, es steht dann (in Anlehnung an das Vorbringen des wasserwirtschaftlichen Planungsorganes in der Verhandlung) das „Überleben“ des Gewässers auf dem Spiel.
Dem für diese drei aus gewässerbiologischer Sicht zu schützenden öffentlichen Interessen (im Sinne des § 105 Abs. 1 lit. e, f und m WRG 1959) und für das zu erreichende Ziel nach § 30a WRG 1959 oben dargelegten Erfolg (u. a. 70% fischpassierbar, Klassenverbesserung um 0,5, maßgebliche Verbesserung der Vernetzung des Lebensraumes) der aufgetragenen Restwasservorschreibung steht als Aufwand der von Beschwerdeführerseite dargelegte Energieverlust bei den beiden Kraftwerken entgegen. Die Beschwerdeführerin hat in der im Behördenverfahren abgegebenen Stellungnahme vom 20.04.2021 unter Angabe der in einem Regeljahr erzeugten gesamten Strommenge (4.011.000 kWh) beim Kraftwerk *** den Verlust mit 7 % dieser Menge in einem Durchschnittsjahr (Regeljahr) angegeben, betreffend Kraftwerk „***“ hat sie die durchschnittlich erzeugte Strommenge in einem solchen Jahr mit 3.626.000 kWh und den Verlust mit 5 % von diesem Wert bei Einhaltung der aufgetragenen Restwassermenge von 1000 l bzw. 1500 l/s angegeben. In der Verhandlung am 03.03.2022 werden die Energieeinbußen in einem Regeljahr für beide Kraftwerke mit einer Menge von 450.000 kWh angeführt und errechnet sich in Bezug auf die bekanntgegebenen Jahresstrommengen der beiden Kraftwerke (gesamt 7.637.000 kWh) ein Gesamtverlust von ca. 5,9 % (450.000 dividiert durch 1 % der Gesamtstrommenge). Es stehen daher dem dargestellten Erfolg energiewirtschaftliche Einbußen der Beschwerdeführerin von knapp 6 % gegenüber sowie eine bloß erforderliche Einstellung vorhandener Einrichtungen beim Wehr ohne bauliche Maßnahmen.
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich kommt bei Abwägung dieser beiden einander gegenüberstehenden Positionen zum Ergebnis, dass der Aufwand nicht unverhältnismäßig gegenüber dem mit der Restwasservorschreibung angestrebten Erfolg ist. Der Beitrag der genannten beiden Kraftwerke zum Umwelt- und Klimaschutz wird als sehr gering eingestuft. Zu den Auswirkungen bei konsensgemäßem Betrieb ohne Restwasserabgabe, die ebenfalls berücksichtigt wurden, wird auf obige Ausführungen verwiesen. Die Restwasserdotation dient der Sicherstellung eines gewässertypischen Lebensraums.
Eine Unrentabilität des Weiterbetriebs der beiden Kraftwerke kann nicht erkannt werden.
Für eine zukünftige Minimierung eintretender Verluste besteht bei gegenständlichen Kraftwerksanlagen aufgrund ihres schlechten baulichen Zustandes die Möglichkeit der Revitalisierung durch den Einsatz etwa einer Turbine mit höherem Wirkungsgrad (die Kraftwerksanlage *** ist mit einer weniger effizienten Francis-Turbine ausgestattet) oder durch Erhöhung der Fallhöhe und des Ausbaudurchflusses. Die Beschwerdeführerin hat in der Verhandlung angegeben, dass die *** Anlage teilweise abgerissen und an derselben Stelle neu errichtet werden wird und auch bei der Anlage „“ Sanierungsmaßnahmen beabsichtigt sind. Ein rechtskräftiger wasserrechtlicher Bewilligungsbescheid für die Kraftanlage „“ liegt bereits vor. Angemerkt wird, dass für Revitalisierungen Förderungen nach dem Ökostromgesetz 2012 in Anspruch genommen werden können.
Gleiches wie für den Beitrag der gegenständlichen Anlagen zum Klimaschutz gilt für die Versorgung durch diese Anlagen mit erneuerbarer Energie, die Sicherstellung der Stromversorgung, den Ausbau erneuerbarer Energieträger – dieser Aspekt kommt nur bei der Neuerteilung von Wasserkraftanlagen in Betracht –, die bedarfsgerechte Energieerzeugung, die Energieautarkie und die kostengünstige Erzeugung von Elektrizität.
Zum Vorbringen, es bestünde ein öffentliches Interesse an einer möglichst vollständigen wirtschaftlichen Ausnutzung der in Anspruch genommenen Wasserkraft und der sinnvollen Verwendung des Wassers ist darauf hinzuweisen, dass diese Forderung nur soweit zu recht besteht, soweit die Ressource Wasser auch zur Verfügung steht. Eine zum Schutz öffentlicher Interessen erforderliche Restwasserdotationsmenge ist davon in Abzug zu bringen.
Zum von Beschwerdeführerseite angegebenen Verlust wird vom Regeljahr (Durchschnittsjahr) ausgegangen, da dieses nach fachlicher Meinung des wasserbautechnischen Amtssachverständigen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 03.03.2022 zur Berechnung herangezogen wird. Diese Sichtweise vertritt auch das zur Wahrung der wasserwirtschaftlichen Interessen berufene wasserwirtschaftliche Planungsorgan. Die Beschwerdeführerin gibt im Schreiben vom 20.04.2021 dazu durchschnittliche jährliche Verluste für ein Jahr mit durchschnittlicher Wasserführung an. Eine nähere Betrachtung des Nassjahres zur genaueren Feststellung des Verlustes im Betrieb der beiden Kraftwerke wird als nicht erforderlich erachtet, der durchschnittlich errechnete prozentuelle Verlust erscheint unter Bezugnahme auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (z.B. vom 07.12.2006, 2005/07/0115) zur fehlenden Notwendigkeit, den Aufwand „cent genau“ zu berechnen, ausreichend.
Zu prüfen ist nach § 21a Abs. 3 WRG 1959 weiters, ob die gewählte Maßnahme (Restwasserdotation mit 1000 bzw. 1500 l/s) das gelindeste Mittel darstellt. Als technische Maßnahme hat der wasserbautechnische Amtssachverständige in der Verhandlung am 03.03.2022 die Abgabe über die vorhandene Doppelhubschützenanlage angeführt und festgehalten, dass keine bauliche Umgestaltung der Wehranlage „***“ erforderlich ist. Er weist auch darauf hin, dass lediglich die Arbeitszeit für durchzuführende Messungen zu vergüten sein wird, dies im Ausmaß von ein bis zwei Tagen. Den technischen Aufwand erachtet er als nicht relevant, da die Restwassermengen nur eingestellt und markiert werden müssen.
Einfachere und schonendere Maßnahmen im Hinblick auf den Aufwand für die Beschwerdeführerin sind nach den Denkgesetzen des täglichen Lebens nicht gegeben. Der gewässerbiologische Amtssachverständige führt in seinem Gutachten, erstattet in der Verhandlung am 03.03.2022, auch aus, dass eine dynamische Restwasserdotation anstelle der von ihm geforderten gestaffelten einer aufwendigen Vorrichtung bedarf und gegenständlich auch nicht zielführend wäre.
Zur gegen Ende der Verhandlung vom Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin begehrten Festmachung der Auswirkungen bei der aufgetragenen Restwassermenge mit Parametern im Verhältnis zum angestrebten guten ökologischen Zustand ist einerseits darauf hinzuweisen, dass mit gegenständlich angefochtenem Bescheid vom 27.08.2021 lediglich ein Zwischenschritt zu diesem Zustand als zu erreichendes Ziel unter Heranziehung des 2. NGP gesetzt werden soll. Schließlich haben zu diesem Begehren sowohl der gewässerbiologische Amtssachverständige als auch die seitens der Beschwerdeführerin beigezogene Privatsachverständige (D) dargelegt, dass dies längere Zeit in Anspruch nehmen würde. Darüber hinaus hat die Privatsachverständige darauf hingewiesen, dass die für ein derartiges Festmachen erforderlichen Erhebungen, etwa des Benthos, mangels einer Referenzstrecke problematisch wären und immer wieder unterschiedliche Ergebnisse erbringen würden, weshalb der ermittelte Wert „auf tönernen Beinen“ stünde, somit unsicher wäre.
Nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich darf auch das Erfordernis nach Darstellung des Erfolges im Sinne des § 21a Abs. 3 lit. a WRG 1959 nicht überspannt werden.
Zum dritten Erfordernis bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung nach § 21a Abs. 3 WRG 1959 (ein nacheinander Vorschreiben) wurde bereits oben ausgeführt.
Die aufgetragene Restwasserabgabemenge ist daher verhältnismäßig.
Angemerkt wird, dass nach der Judikatur des VwGH Umstände, die bereits bei der Erteilung der wasserrechtlichen Bewilligung bestanden und durch entsprechende Vorschreibungen hätten berücksichtigt werden müssen, aber – aus welchen Gründen auch immer – nicht berücksichtigt wurden, Anlass für Maßnahmen nach § 21a WRG sein können (vgl. etwa VwGH vom 21.09.1995, 95/07/0037).
Gegenständlich ist aus nicht bekanntem Grund eine Restwasservorschreibung bei Erteilung der wasserrechtlichen Bewilligung für das *** unterblieben.
Unabhängig von der Maßnahme der Restwasserdotation im aufgetragenen Ausmaß, welche von der Beschwerdeführerin umzusetzen ist, werden die Inhaber der im ***fluss vorhandenen Querbauwerke nach Prüfung im Einzelfall gegebenenfalls Maßnahmen nach dieser Gesetzesstelle zu setzen haben, um zur Erreichung des guten ökologischen Zustandes im Gewässer *** beizutragen.
Es muss die der Beschwerdeführerin aufgetragene Maßnahme nicht, wie in der Verhandlung von Beschwerdeführerseite angedacht, positive Effekte auf der gesamten Strecke herbeiführen, die vom gewässerbiologischen Amtssachverständigen festgehaltene Verbesserung auf 70 % der Ausleitungsstrecke und die Zustandsklassenverbesserung um 0,5 beim Fischindex Austria sind als ausreichend anzusehen, um im Sinne des 2. NGP einen Zwischenschritt zur Erreichung des Zieles eines guten ökologischen Zustandes zu setzen. Ein ebenfalls in der Verhandlung angesprochenes Gesamtkonzept mit morphologischen Maßnahmen fordert der 2. NGP nicht.
Zur Leistungsfrist hat der wasserbautechnische Amtssachverständige hinsichtlich der Einstellung der Doppelhubschützanlage fachlich begründend ausgeführt, dass die vorab durchzuführenden Messungen in einem Zeitraum bis 31.08.2022 aufgrund einer sich bis dahin ergebenden geeigneten Messsituation möglich sind und bis zu diesem Zeitpunkt auch die Einstellung der Anlage erfolgen kann.
Der in der Beschwerde angesprochene § 104a WRG 1959 kommt aufgrund obiger Erwägungen nicht zum Zug. Das gegenständliche Erkenntnis steht auch im Einklang mit dem Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich vom 23.10.2018, LVwG-AV-844/001-2014, welches zu einem früheren Zeitpunkt ergangen ist und daher die Ergebnisse nach Abschluss des wasserwirtschaftlichen Versuches „“ noch nicht einbeziehen konnte. Auch liegt der gegenständlichen Entscheidung das Ergebnis der Restwassermessung „“ zugrunde, welche amtswegig zur Ermittlung einer geeigneten Restwasserabgabe für die Erreichung des Zwischenzieles nach dem NGP 2015 beauftragt und von einem technischen Büro durchgeführt wurde.
Die Beschwerde erweist sich als unbegründet.
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seiner Entscheidung auszusprechen, ob eine Revision nach Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist.
Eine Revision ist nicht zulässig, da die Entscheidung nicht von der zitierten und einheitlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht und auch sonst keine Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG vorliegen.
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