Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-AV-910/001-2021

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 02.02.2022
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2022:LVwG.AV.910.001.2021

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch die Richterin MMag. Dr. Cervenka-Ehrenstrasser über die Beschwerde des A, geb. ***, StA. Bosnien und Herzegowina, vertreten durch RA B, ***, ***, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gänserndorf vom 9. April 2021, ***, betreffend Rückstufung gemäß § 28 Abs. 1 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht:

1. Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) abgewiesen und der angefochtene Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass dem Beschwerdeführer mit Rechtskraft des Feststellungsbescheides ein Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ für die Dauer von zwölf Monaten im Sinne einer Rückstufung gemäß § 28 Abs. 1 NAG erteilt wird.

2. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.

Entscheidungsgründe

Mit Bescheid vom 9. April 2021, ***, stellte die Bezirkshauptmannschaft Gänserndorf gegenüber dem Beschwerdeführer fest, dass sein auf Grund des Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt – EG“ bestehendes unbefristetes Aufenthaltsrecht ende, und wurde dem Beschwerdeführer ein Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“, gültig bis 9.4.2022, im Sinne einer Rückstufung gemäß § 28 Abs. 1 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), § 3 Abs. 1 NAG iVm der Verordnung der Landeshauptfrau von Niederösterreich über die Vollziehung des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes erteilt.

Zur Begründung führte dazu die Bezirkshauptmannschaft Gänserndorf zusammengefasst aus, dass der Beschwerdeführer zumindest seit 27.4.2006 im Besitz des unbefristeten Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt-EU“ sei, wobei die zuletzt von der Bezirkshauptmannschaft Gänserndorf am 11.3.2021 erteilte Aufenthaltstitelkarte „Daueraufenthalt-EU“ bis 11.3.2026 gültig sei.

Mit Urteil des Landesgerichtes *** zur Zl. *** vom 22.2.2021, rechtskräftig seit 26.2.2021, sei er wegen §§ 146, 147 (2), 148 2. Fall StGB, § 15 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 15 Monaten verurteilt worden, wovon 10 Monate unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen worden seien.

Aufgrund des von ihm verwirklichten strafrechtlichen Tatbestands und der daraus resultierenden Verurteilung könne zur Zeit ein zukünftiges rechtswidriges Verhalten nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden. Die verwirklichte Straftat lasse ein hohes Maß an Unrechtsbewusstsein erkennen, demonstriere seine kriminelle Natur und zeige auf, dass er nicht willens sei, die österreichische Rechtsordnung zu respektieren. Somit könne zum jetzigen Zeitpunkt eine positive Zukunftsprognose nicht getroffen werden.

Die von ihm verwirklichte Straftat stelle somit eine bestimmte Tatsache im Sinne des § 53 Abs. 3 FPG dar, weshalb aufgrund der Gefährdungsprognose die Erlassung einer Rückkehrentscheidung als rechtmäßig erscheine.

Jedoch habe eine gemäß § 9 BFA-VG zu treffende Abwägung ergeben, dass seine Privat- und Familieninteressen gegenüber den öffentlichen Interessen überwiegen würden, weshalb zur Zeit eine Rückkehrentscheidung tatsächlich nicht erlassen werden könne.

Die Behörde habe somit das Ende seines unbefristeten Aufenthaltsrechtes festzustellen und ihm einen Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“, gültig bis 9.4.2022, erteilt.

Zum Vorbringen in der am 9.4.2021 bei der Bezirkshauptmannschaft Gänserndorf eingelangten Stellungnahme, wonach die Behörde nur den Zeitraum ab Ausstellung einer neuen Aufenthaltstitelkarte „Daueraufenthalt-EU ab dem 11.3.2021 prüfen dürfe, zumal der Behörde die seit 26.2.2021 rechtskräftige Verurteilung bereits am 11.3.2021 bekannt sein haben müssen, wurde darauf hingewiesen, dass zum Zeitpunkt der Ausstellung der neuen Aufenthaltstitelkarte am 11.3.2021 das Verfahren beim BFA hinsichtlich Einleitung von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen aufgrund der Verurteilung noch anhängig gewesen sei. Da es zu diesem Zeitpunkt noch keine rechtsgültige Entscheidung des BFA gegeben habe, hätten am 11.3.2021 keine Hindernisse bestanden, die neue Aufenthaltstitelkarte auszufolgen.

Es wurde noch klargestellt, dass mit Ausfolgung dieser Aufenthaltstitelkarte am 11.3.2021 kein weiteres Aufenthaltsrecht erteilt worden sei, sondern diese Karte nur eine aktuelle Dokumentation seines seit zumindest 27.4.2006 bestehenden Aufenthaltsrechts „Daueraufenthalt-EU“ darstelle.

Dagegen hat A, vertreten durch RA B, ***, ***, fristgerecht Beschwerde erhoben und beantragt, den angefochtenen Bescheid nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung ersatzlos aufzuheben.

Zur Begründung wurden Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht und vorgebracht, dass die Behörde es völlig unterlassen habe, die Voraussetzung des § 52 Abs. 5 FPG zu prüfen, wonach eine Rückkehrentscheidung nur dann erlassen werden dürfe, wenn die Voraussetzung gemäß § 53 Abs. 3 FPG die Annahme rechtfertige, dass der weitere Aufenthalt eine gegenwärtig, hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit darstellen würde.

Bei der Prüfung gemäß § 52 Abs. 5 FPG, ob die Annahme einer solchen Gefährdung gerechtfertigt sei, müsse der höchstgerichtlichen Judikatur zufolge eine das Gesamtverhalten des Fremden berücksichtigende Prognosebeurteilung vorgenommen. Dabei sei auf Grund konkreter Feststellungen eine Beurteilung dahingehend vorzunehmen, ob und im Hinblick auf welche Umstände die jeweils anzuwendende Gefährdungsannahme gerechtfertigt sei.

Die Erstbehörde habe jedoch jegliche Ermittlungstätigkeiten im Hinblick auf die Straftat, den Unrechtsgehalt und insbesondere auf das Gesamtverhalten, wobei hier auch das bisherige Verhalten zu berücksichtigen sei, unterlassen.

Weiters wurde ausgeführt, dass eine Anregung des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl betreffend Rückstufung des Aufenthalts keine nach außen wirkende Entscheidung sei. Eine derartige Mitteilung könne nicht als Grundlage eines Bescheides herangezogen werden, sondern müssten die Voraussetzungen von der zur entscheidenden Behörde selbst getroffen werden.

Unabhängig davon, dass die Voraussetzungen des § 28 Abs.1 NAG nicht vorliegen würden, sei eine Rückstufung auch deshalb unzulässig, da die Verurteilung bereits am 20.2.2021 erfolgt sei und seit 26.2.2021 rechtskräftig sei. Trotz Vorliegens der Verurteilung und auch in Kenntnis dieser Verurteilung habe die Behörde am 11.3.2021 einen weiteren Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EU“ ausgestellt. Sie müsse daher zu der Ansicht gelangt sein, dass der weitere Aufenthalt keine gegenwärtige, hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit darstelle.

Eine Rückstufung sei daher nur dann zulässig, wenn seit Ausstellung der Aufenthaltskarte „Daueraufenthalt-EU“ ein Tatbestand im Sinne des § 52 Abs. 5 FPG gesetzt worden sei.

Mit Schreiben vom 18. Mai 2021 legte die Bezirkshauptmannschaft Gänserndorf auf dem Wege des Amtes der NÖ Landesregierung die Beschwerde samt dem bezughabenden Verwaltungsakt dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich zur Entscheidung vor.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat am 14.1.2022 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt. Seitens der Bezirkshauptmannschaft Gänserndorf als belangter Behörde blieb die Verhandlung unbesucht.

Im Rahmen dieser Verhandlung wurde Beweis aufgenommen durch Verlesung des Aktes der Bezirkshauptmannschaft Gänserndorf zur Zahl *** und des Aktes das Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich zur Zahl LVwG-AV-910-2021, durch Einvernahme des Beschwerdeführers sowie durch Verlesung des vom Landesverwaltungsgericht Niederösterreich beigeschafften Aktes des Landesgerichtes *** zur Zl. ***.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat dazu wie folgt erwogen:

Folgender entscheidungswesentlicher Sachverhalt steht fest:

Der Beschwerdeführer A, geboren am ***, ist Staatsangehöriger von Bosnien und Herzegowina. Er wurde in *** in Bosnien geboren und ist seit 28.12.2000 durchgehend mit Hauptwohnsitz in Österreich gemeldet. Seit 27.4.2006 ist er im Besitz eines Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt-EU“, wobei zuletzt seitens der Bezirkshauptmannschaft Gänserndorf die Aufenthaltstitelkarte am 11.3.2021 mit Gültigkeit bis 11.3.2026 ausgestellt wurde.

Zu Bosnien bestehen keinerlei Beziehungen, insbesondere leben dort keine Verwandten mehr.

Der Beschwerdeführer ist mit Hauptwohnsitz in ***, *** gemeldet, wo er gemeinsam mit seiner Lebensgefährtin und seinen vier Kindern wohnt, welche 12, 10, und 8 Jahre bzw. 6 Monate alt sind. Seine Lebensgefährtin ist ebenfalls bosnische Staatsbürgerin, sie ist Hausfrau und bezieht Familienbeihilfe für die Kinder. Die Miete für die Wohnung beläuft sich auf Euro 1.020 pro Monat, die Familie verfügt über kein Auto, der Beschwerdeführer hat laut eigenen Angaben Bankschulden in unbekannter Höhe.

Seit 25. November 2021 ist Vollzeit bei der Firma C in *** beschäftigt, das Arbeitsverhältnis ist unbefristet, sein Lohn beläuft sich auf Euro 1.250,-- netto. Davor war er insgesamt ca. zwei Jahre lang arbeitslos.

Laut Aussage des Beschwerdeführers geht es sich knapp aus, dass die Familie finanziell über die Runden kommt.

Mit Urteil des Landesgerichtes *** zur Zl. *** wurde der nunmehrige Beschwerdeführer wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs. 2, 148 zweiter Fall, 15 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 15 Monaten verurteilt, wobei der Vollzug eines Teils der Freiheitsstrafe in der Dauer von zehn Monaten gemäß § 43a Abs. 3 StGB unter Setzung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurde. Zusammen mit den beiden weiteren Angeklagten A und D wurde er dazu verurteilt, der Privatbeteiligten E GmbH Euro 33.819,10 binnen 14 Tagen zu bezahlen.

Der Beschwerdeführer hat im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit seinem Bruder, F, und seinem Vater, D, mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, sowie in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung von schweren Betrugshandlungen eine längere Zeit hindurch ein nicht bloß geringfügiges fortlaufendes Einkommen zu verschaffen, durch Täuschung über Tatsachen als Mittäter in *** zumindest im Zeitraum vom 4.12.2019 bis 27.1.2020 Mitarbeiter der E GmbH zur Herausgabe von zu hohen Kaufpreisen, somit zu Handlungen, welche sie am Vermögen in einem Betrag von insgesamt Euro 33.819,10 schädigte, verleitet, indem sie über das Leergewicht der zwei zur Lieferung von Buntmetall verwendeten Kisten täuschten, welches nicht wie an den Kisten beschrieben 37 kg und 38 kg, sondern 109,5 kg und 112,5 kg betrug (Spruchpunkt I.)

Unter Spruchpunkt II. wurde er für schuldig erkannt, dass er mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, sowie in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung von schweren Betrugshandlungen eine längere Zeit hindurch ein nicht bloß geringfügiges fortlaufendes Einkommen zu verschaffen, im Zeitraum 2.11.2017 bis 31.10.2020 Mitarbeiter des AMS *** zur Auszahlung von Notstandshilfe verleitet hat, die das Arbeitsmarktservice *** in einem Betrag von Euro 31.759,45 am Vermögen schädigte, indem er im Zuge der Antragstellung wahrheitswidrig angab, dass er kein über der jeweiligen Geringfügigkeitsgrenze liegendes Einkommen beziehe.

Mildernd wurden sein reumütiges Geständnis und sein ordentlicher Lebenswandel gewertet, erschwerend das Zusammentreffen zweier Verbrechen.

Gemäß § 20 Abs. 1 und 3 StGB wurde hinsichtlich A ein Betrag von € 31.759,-- für verfallen erklärt. Diesbezüglich wurde das Exekutionsverfahren eingeleitet.

Dass sein Tatbeitrag bezüglich der unter Spruchpunkt I. angelasteten Straftat untergeordnet gewesen wäre, kann nicht festgestellt werden.

Der Beschwerdeführer hat sich mit dem Unrechtsgehalt seiner Straftaten nicht hinreichend auseinandergesetzt und sein strafbares Verhalten nicht entsprechend reflektiert.

Den unbedingt verhängten Teil der Freiheitsstrafe verbüßt er derzeit in Form des elektronisch überwachten Hausarrestes.

Der Beschwerdeführer beteiligt sich hinsichtlich Spruchpunkt I. gemeinsam mit den beiden anderen Mittätern an der Schadenswiedergutmachung, indem alle drei jedes Monat insgesamt Euro 700,-- an die Geschädigte gemeinsam zahlen, wobei dieser Betrag durch drei geteilt wird.

Der Beschwerdeführer war früher selbstständig und hatte eine Gewerbeberechtigung für das freie Gewerbe „Handelsgewerbe“. Er hat mit Altmetallen gehandelt. Aufgrund seiner Unkenntnis, dass dafür eine Erlaubnis nach dem Abfallwirtschaftsgesetz erforderlich ist, ist es zu einer Anzeige gekommen, in weiterer Folge hat er die Gewerbeberechtigung zurückgelegt.

Am 11.3.2021 wurde ihm eine Aufenthaltstitelkarte „Daueraufenthalt-EU“ mit Gültigkeit bis 11.3.2026 ausgestellt. Am 24.3.2021 langte das Schreiben des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl betreffend Anregung der Rückstufung des Aufenthaltstitels des nunmehrigen Beschwerdeführers bei der belangten Behörde ein.

Beweiswürdigung:

Zu diesen Feststellungen gelangt das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich aufgrund der Einsicht in den vorgelegten unbedenklichen Verwaltungsakt, in dem die Auskunft aus dem Zentralen Melderegister betreffend den Beschwerdeführer ebenso enthalten ist wie der Antrag auf Ausstellung einer Aufenthaltstitelkarte vom 23.2.2021, welche am 11.3.2021 ausgefolgt wurde. Weiters ist im Akt das Schreiben des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 24. März 2021 betreffend die Anregung der Rückstufung des Aufenthaltstitels enthalten. Die Feststellungen betreffend die strafrechtliche Verurteilung durch das Landesgericht *** beruhen auf der Einsicht in den beigeschafften Strafakt, insbesondere in das Urteil, woraus auch hervorgeht, dass gemäß § 20 Abs. 1 und 3 StGB ein Betrag in Höhe von € 31.759,-- für verfallen erklärt wurde. Dass diesbezüglich das Exekutionsverfahren eingeleitet wurde, geht ebenfalls aus dem beigeschafften Strafakt hervor, worin ein Schreiben der Justiz Einbringungsstelle an das Landesgericht *** vom 20.4.2021 enthalten ist, wonach in der Exekutionssache betreibende Partei Republik Österreich, vertreten durch die Einbringungsstelle gegen die verpflichtete Partei A wegen € 31.759,-- s.A. für den Zahlungsauftrag vom 9.3.2021 das Zeichen *** vergeben wurde.

Die übrigen Feststellungen betreffend die Beziehungen zu Bosnien bzw. zur Lebenssituation des Beschwerdeführers, seinen familiären Verhältnissen und seinen Verbindlichkeiten ergeben sich aus seiner Einvernahme in der mündlichen Verhandlung, in der sich das erkennende Gericht einen persönlichen Eindruck vom Beschwerdeführer verschaffen konnte. Der Beschwerdeführer war bemüht, in der mündlichen Verhandlung seinen Tatbeitrag zu Spruchpunkt I. des Urteils des Landesgericht *** als untergeordnet erscheinen zu lassen, zumal er betont hat, dass er sich an dieser Tat nur deshalb beteiligt habe, da sein Vater ihn darum ersucht habe. Er komme aus einem Kulturkreis, wo es selbstverständlich sei, dass man älteren Menschen helfe, sein Vater habe wegen einer Operation nicht schwer heben dürfen. Er sei über die Täuschung über das Leergewicht der Kisten nicht informiert gewesen. Abgesehen davon, dass das Landesgericht *** seine Tathandlung nicht als untergeordnet gesehen hat und infolge dessen diesen Umstand nicht strafmildernd gewertet hat, erscheint die Aussage schon deshalb unglaubwürdig, da auf den im beigeschafften Strafakt des Landesgerichts *** inneliegenden Lichtbildern selbst für einen Laien der Materialaustritt bzw. die Risse bei den Kisten erkennbar sind. Insofern ist nicht glaubhaft, wenn er angibt, dass er nicht gewusst hat, was wie und wo transportiert werden sollte und steht dies auch im Widerspruch zur rechtskräftigen Verurteilung durch das Landesgericht *** wegen vorsätzlicher Tatbegehung.

Hinsichtlich der Straftat, derentwegen er zu Spruchpunkt II. des Urteils des Landesgericht *** verurteilt wurde, hat er in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich angegeben, dass er nicht gewusst habe, dass er das Einkommen dem Arbeitsmarktservice melden hätte müssen. Im Hinblick darauf, dass die Zuverdienstgrenzen neben dem Arbeitslosengeld allgemein bekannt sind, verdeutlicht diese Aussage sein Bemühen, sein Verschulden möglichst herunterzuspielen. Der Beschwerdeführer verkennt dabei jedoch, dass er wegen vorsätzlicher Tatbegehung rechtskräftig verurteilt wurde. Die Aussagen zu den beiden Straftaten machen deutlich, dass der Beschwerdeführer sich mit dem Unrechtsgehalt seiner Straftaten nicht hinreichend auseinandergesetzt hat, sodass eine entsprechende Feststellung zu treffen war. Insofern konnte er das Gericht auch mit der Aussage, wonach diese Straftat, derentwegen er verurteilt wurde, die letzte in seinem Leben war, nicht überzeugen.

Die Feststellung betreffend die Fußfessel beruht auf den Angaben des Beschwerdeführers, Im beigeschafften Strafakts liegt auch der diesbezügliche Antrag inne.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat dazu in rechtlicher Hinsicht erwogen:

Gemäß § 17 VwGVG sind auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles ... und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Folgende rechtliche Bestimmungen kommen zur Anwendung:

§ 2 Abs. 1 Z. 1 und Z. 6 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) lauten:

(1) Im Sinne dieses Bundesgesetzes ist

1. Fremder: wer die österreichische Staatsbürgerschaft nicht besitzt;

…

6. Drittstaatsangehöriger: ein Fremder, der nicht EWR-Bürger oder Schweizer Bürger ist;

§ 8 Abs. 1 Z. 2 und 7 NAG lauten:

(1) Aufenthaltstitel werden erteilt als:

…

2. Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“, der zur befristeten Niederlassung und zur Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit und einer unselbständigen Erwerbstätigkeit gemäß § 17 AuslBG berechtigt;

…

7. Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – EU“ für die Dokumentation des unbefristeten Niederlassungsrechts, unbeschadet der Gültigkeitsdauer des Dokuments;

§ 28 Abs. 1 NAG lautet:

(1) Liegen gegen einen Inhaber eines Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt – EU“ (§ 45) die Voraussetzungen des § 52 Abs. 5 FPG für die Erlassung einer Rückkehrentscheidung vor, kann diese Maßnahme aber im Hinblick auf § 9 BFA-VG nicht verhängt werden, hat die Behörde das Ende des unbefristeten Niederlassungsrechts mit Bescheid festzustellen und von Amts wegen einen befristeten Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ auszustellen (Rückstufung).

§ 52 Abs. 5 Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG) lautet:

(5) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes auf Dauer rechtmäßig niedergelassen war und über einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – EU“ verfügt, hat das Bundesamt eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn die Voraussetzungen gemäß § 53 Abs. 3 die Annahme rechtfertigen, dass dessen weiterer Aufenthalt eine gegenwärtige, hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellen würde.

§ 53 Abs. 3 FPG lautet:

(3) Ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 ist für die Dauer von höchstens zehn Jahren, in den Fällen der Z 5 bis 9 auch unbefristet zu erlassen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt. Als bestimmte Tatsache, die bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbotes neben den anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen relevant ist, hat insbesondere zu gelten, wenn

1. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mindestens drei Monaten, zu einer bedingt oder teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten oder mindestens einmal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden strafbaren Handlungen rechtskräftig verurteilt worden ist;

2. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht wegen einer innerhalb von drei Monaten nach der Einreise begangenen Vorsatztat rechtskräftig verurteilt worden ist;

3. ein Drittstaatsangehöriger wegen Zuhälterei rechtskräftig verurteilt worden ist;

4. ein Drittstaatsangehöriger wegen einer Wiederholungstat oder einer gerichtlich strafbaren Handlung im Sinne dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft oder verurteilt worden ist;

5. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren rechtskräftig verurteilt worden ist;

6. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige einer kriminellen Organisation (§ 278a StGB) oder einer terroristischen Vereinigung (§ 278b StGB) angehört oder angehört hat, terroristische Straftaten begeht oder begangen hat (§ 278c StGB), Terrorismus finanziert oder finanziert hat (§ 278d StGB) oder eine Person für terroristische Zwecke ausbildet oder sich ausbilden lässt (§ 278e StGB) oder eine Person zur Begehung einer terroristischen Straftat anleitet oder angeleitet hat (§ 278f StGB);

7. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige durch sein Verhalten, insbesondere durch die öffentliche Beteiligung an Gewalttätigkeiten, durch den öffentlichen Aufruf zur Gewalt oder durch hetzerische Aufforderungen oder Aufreizungen, die nationale Sicherheit gefährdet;

8. ein Drittstaatsangehöriger öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten von Schriften ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten von vergleichbarem Gewicht billigt oder dafür wirbt oder

9. der Drittstaatsangehörige ein Naheverhältnis zu einer extremistischen oder terroristischen Gruppierung hat und im Hinblick auf deren bestehende Strukturen oder auf zu gewärtigende Entwicklungen in deren Umfeld extremistische oder terroristische Aktivitäten derselben nicht ausgeschlossen werden können, oder auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, dass er durch Verbreitung in Wort, Bild oder Schrift andere Personen oder Organisationen von seiner gegen die Wertvorstellungen eines europäischen demokratischen Staates und seiner Gesellschaft gerichteten Einstellung zu überzeugen versucht oder versucht hat oder auf andere Weise eine Person oder Organisation unterstützt, die die Verbreitung solchen Gedankengutes fördert oder gutheißt.

§ 9 Bundesgesetz, mit dem die allgemeinen Bestimmungen über das Verfahren vor dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl zur Gewährung von internationalem Schutz, Erteilung von Aufenthaltstiteln aus berücksichtigungswürdigen Gründen, Abschiebung, Duldung und zur Erlassung von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen sowie zur Ausstellung von österreichischen Dokumenten für Fremde geregelt werden (BFA-Verfahrensgesetz – BFA-VG) lautet:

(1) Wird durch eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG, eine Anordnung zur Außerlandesbringung gemäß § 61 FPG, eine Ausweisung gemäß § 66 FPG oder ein Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

(2) Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen:

1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war,

2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens,

3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens,

4. der Grad der Integration,

5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden,

6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit,

7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts,

8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren,

9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

(3) Über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§ 45 oder §§ 51 ff Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005) verfügen, unzulässig wäre.

(Anm.: Abs. 4 aufgehoben durch Art. 4 Z 5, BGBl. I Nr. 56/2018)

(5) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits fünf Jahre, aber noch nicht acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf mangels eigener Mittel zu seinem Unterhalt, mangels ausreichenden Krankenversicherungsschutzes, mangels eigener Unterkunft oder wegen der Möglichkeit der finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft eine Rückkehrentscheidung gemäß §§ 52 Abs. 4 iVm 53 FPG nicht erlassen werden. Dies gilt allerdings nur, wenn der Drittstaatsangehörige glaubhaft macht, die Mittel zu seinem Unterhalt und seinen Krankenversicherungsschutz durch Einsatz eigener Kräfte zu sichern oder eine andere eigene Unterkunft beizubringen, und dies nicht aussichtslos scheint.

(6) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 4 FPG nur mehr erlassen werden, wenn die Voraussetzungen gemäß § 53 Abs. 3 FPG vorliegen. § 73 Strafgesetzbuch (StGB), BGBl. Nr. 60/1974 gilt.

Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich zunächst, dass der Beschwerdeführer (seit 2006) über den unbefristeten „Daueraufenthalt – EU“ gemäß § 8 Abs. 1 Z. 7 NAG verfügt.

§ 28 Abs. 1 NAG normiert eine Rückstufung des Aufenthaltsrechtes, wenn gegen einen Inhaber eines Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt – EU“ die Voraussetzungen des § 52 Abs. 5 FPG für die Erlassung einer Rückkehrentscheidung vorliegen, diese Maßnahme aber im Hinblick auf § 9 BFA-VG nicht verhängt werden kann. Nach den Gesetzesmaterialien (RV 952 BlgNR 22.GP, S 131) ist der Zweck dieser Bestimmung, einem Fremden das Aufenthaltsrecht nicht gänzlich zu nehmen, sondern ihn lediglich seines privilegierten gemeinschaftsrechtlichen Status als unbefristet Niederlassungsberechtigter mit Daueraufenthalt zu entkleiden; ihm soll trotz Entziehung dieses Daueraufenthaltsrechtes in Zukunft ein befristetes Aufenthaltsrecht zukommen (sogenannte „Rückstufung“). Zur Anwendung kommt § 28 Abs. 1 NAG somit nur, wenn der Fremde – vor allem im Hinblick auf Art. 8 EMRK – nicht ausgewiesen werden kann.

Es ist somit zunächst zu prüfen. ob gegen den nunmehrigen Beschwerdeführer die Voraussetzungen des § 52 Abs. 5 FPG für die Erlassung einer Rückkehrentscheidung vorliegen.

Nach § 52 Abs. 5 FPG ist die Erlassung einer Rückkehrentscheidung gegen bestimmte Drittstaatsangehörigen nur dann zulässig, wenn die Voraussetzungen nach § 53 Abs. 3 FPG die Annahme rechtfertigen, dass der weitere Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen eine gegenwärtige und hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit darstellt. Bei der Prüfung, ob die Annahme einer solchen Gefährdung gerechtfertigt ist, muss eine das Gesamtverhalten des Fremden berücksichtigende Prognosebeurteilung vorgenommen werden (vgl. VwGH 2.11.2020, Ra 2017/22/0093 mit Verweis auf E 22.3.2018, Ra 2017/22/0194). Dabei ist auf Grund konkreter Feststellungen eine Beurteilung dahin vorzunehmen, ob und im Hinblick auf welche Umstände die jeweils anzuwendende Gefährdungsannahme gerechtfertigt ist (vgl. VwGH 20.10.2016, Ra 2016/21/0289). Es ist daher nicht auf die bloße Tatsache der Verurteilung bzw. Bestrafung, sondern auf die Art und Schwere der zu Grunde liegenden Straftaten und auf das sich daraus ergebende Persönlichkeitsbild abzustellen (vgl. VwGH 20.12.2016, Ra 2016/21/0109 mwN; VwGH 31.8.2017, Ra 2017/21/0120 etc.).

Dazu wurde festgestellt, dass der nunmehrige Beschwerdeführer rechtskräftig mit Urteil des Landesgericht *** vom 22.2.2021 wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs. 2, 148 2. Fall, § 15 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 15 Monaten verurteilt wurde, wobei der Vollzug eines Teils der Freiheitsstrafe in der Dauer von 10 Monaten unter Setzung einer Probezeit von drei Jahren gemäß § 43a Abs. 3 StGB bedingt nachgesehen wurde. Er hat zusammen mit zwei anderen Mittätern, nämlich seinem Vater und seinem Bruder, Mitarbeiter der E GmbH im Zeitraum 4.12.2019 bis 27.1.2020 über das Leergewicht von zur Lieferung von Buntmetall verwendeten Kisten getäuscht und somit zur Herausgabe von zu hohen Kaufpreisen verleitet, wobei er den Vorsatz hatte, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern in der Absicht, sich durch die wiederkehrenden schweren Betrugshandlungen ein nicht nur geringfügiges fortlaufendes Einkommen zu verschaffen. Die E GmbH wurde am Vermögen in einem Betrag von insgesamt € 33.819,10 geschädigt.

Unter Spruchpunkt II. wurde er für schuldig erkannt, dass er im Zeitraum 2.11.2017 bis 31.10.2020 Mitarbeiter des AMS *** zur Auszahlung von Notstandshilfe verleitet hat, die das Arbeitsmarktservice *** in einem Betrag von Euro 31.759,45 am Vermögen schädigte, indem er im Zuge der Antragstellung wahrheitswidrig angab, dass er kein über der jeweiligen Geringfügigkeitsgrenze liegendes Einkommen beziehe, dies ebenfalls mit dem den Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern in der Absicht, sich durch die wiederkehrenden schweren Betrugshandlungen ein nicht nur geringfügiges fortlaufendes Einkommen zu verschaffen.

Das Urteil ist rechtskräftig, die Probezeit ist noch nicht abgelaufen. Damit liegt eine bestimmte Tatsache im Sinn des § 53 Abs. 3 Z. 1 FPG vor.

Der nunmehrige Beschwerdeführer hat bis zu dieser Tatbegehung einen ordentlichen Lebenswandel geführt, welchen Umstand auch das Landesgericht *** als mildernd gewertet hat. Weiters wurde sein reumütiges Geständnis strafmildernd gewertet.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich ist aufgrund des persönlichen Eindrucks, den es sich vom Beschwerdeführer in der mündlichen Verhandlung machen konnte, zum Ergebnis gekommen, dass sich dieser mit dem Unrechtsgehalt seiner Taten nicht hinreichend auseinandergesetzt hat. Wie in der Beweiswürdigung ausgeführt, hat er seinen Tatbeitrag zu Spruchpunkt I. versucht herunterzuspielen und hinsichtlich Spruchpunkt II. behauptet nicht gewusst zu haben, dass er dieses Einkommen dem AMS hätte melden müssen. Damit wird deutlich, dass dem Beschwerdeführer nicht bewusst ist, dass er wegen vorsätzlicher Tatbegehung für schuldig befunden wurde. Insbesondere die Verurteilung wegen der Täuschung der Mitarbeiter des AMS ***, indem er wahrheitswidrig angab, dass er kein über der jeweiligen Geringfügigkeitsgrenze liegendes Einkommen beziehe, wiegt schwer, zum einen wegen des langen Tatzeitraums von drei Jahren, zum anderen handelt es sich bei Sozialleistungsbetrug nicht bloß um ein Bagatelldelikt, sondern hat der Beschwerdeführer vielmehr eine sozialstaatliche Leistung erschlichen. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass der nunmehrige Beschwerdeführer sich durch diese Tätigkeit ein nicht bloß geringfügiges Einkommen verschafft hat, ohne dass er über eine entsprechende Gewerbeberechtigung verfügt hat bzw. ohne dass die Tätigkeit beim zuständigen Sozialversicherungsträger gemeldet wurde.

Dass der Beschwerdeführer kein Unrechtsbewusstsein hat, erhellt auch daraus, dass er die Tätigkeit des Abfallsammelns ausgeführt hat, ohne eine entsprechende Erlaubnis einzuholen, weshalb es zu einem Verwaltungsstrafverfahren gekommen ist.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich schließt sich daher der Wertung der belangten Behörde an, dass aufgrund des von ihm verwirklichten strafrechtlichen Tatbestands und der daraus resultierenden Verurteilung zurzeit ein zukünftiges rechtswidriges Verhalten des Fremden nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden kann, zumal die Probezeit von drei Jahren noch bei weitem nicht abgelaufen ist und der Zeitraum des Wohlverhaltens zu kurz ist. Weiters ist zu berücksichtigen, dass die finanzielle Situation des Beschwerdeführers angespannt ist, wobei er erst seit November 2021 nach ca. zwei Jahren Arbeitslosigkeit einer Beschäftigung nachgeht. Außerdem wurde festgestellt, dass mit Urteil des Landesgerichtes *** vom 22.2.2021 gemäß § 20 Abs. 1 und 3 StGB hinsichtlich A ein Betrag von € 31.759,-- für verfallen erklärt wurde, weswegen das Exekutionsverfahren eingeleitet wurde. Es kann daher nicht ausgeschlossen werden, dass er erneut straffällig wird, wenn sein Einkommen zur Deckung der Lebensbedürfnisse nicht ausreicht, zumal er auch Bankschulden hat, oder er den Job verlieren sollte. Daran ändert auch nichts der Umstand, dass ihm der elektronisch überwachte Hausarrest in Form der Fußfessel zur Verbüßung des unbedingt verhängten Teils der Freiheitsstrafe bewilligt wurde. Zwar ist auch im Rahmen des elektronisch überwachten Hausarrestes eine Prognoseentscheidung zu treffen, welche sich jedoch nur auf den Strafvollzug bezieht und keine Prognoseentscheidung im Verfahren betreffend Rückstufung ersetzen kann, ist doch im Verfahren nach § 156b StVG keine Prüfung dahingehend anzustellen, ob der betreffende eine schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt.

Auch der Umstand, dass der Beschwerdeführer nunmehr ein sechs Monate altes Kind hat, kann nicht zu seinen Gunsten verwertet werden, zumal er bereits zum Zeitpunkt der Taten, derentwegen er mit Urteil des Landesgericht *** rechtskräftig verurteilt wurde, drei Kinder hatte, was ihn nicht davon abgehalten hat, straffällig zu werden.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich kommt daher zusammenfassend aufgrund des persönlichen Eindrucks in der mündlichen Verhandlung zum Ergebnis, dass sich die zutage getretene Einstellung des Beschwerdeführers zu den rechtlich geschützten Werten seit der Verurteilung durch das Landesgericht *** nicht geändert hat, sodass zum jetzigen Zeitpunkt eine positive Zukunftsprognose nicht getroffen werden kann. Der weitere Aufenthalt des Beschwerdeführers stellt somit gemäß § 52 Abs. 5 FPG eine gegenwärtige, hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit dar.

Somit ist in einem nächsten Schritt zu prüfen, ob die Erlassung einer Rückkehrentscheidung im Hinblick auf § 9 BFA-VG verhängt werden darf. Dazu wurde festgestellt, dass der Beschwerdeführer keinerlei Verwandte mehr in Bosnien hat, er ist seit zumindest 28.12.2000 im österreichischen Bundesgebiet aufhältig und seitdem durchgehend mit Hauptwohnsitz gemeldet, seine Familie, nämlich seine vier Kinder, seine Lebensgefährtin, aber auch seine Eltern und seine Brüder leben in Österreich. Zu Bosnien bestehen keinerlei Beziehungen mehr.

Die Erlassung einer Rückkehrentscheidung ist somit im Hinblick auf § 9 BFA-Verfahrensgesetz nicht zulässig.

Die belangte Behörde hat daher gemäß § 28 Abs. 1 NAG zu Recht das Ende des unbefristeten Niederlassungsrechts mit Bescheid festgestellt und von Amts wegen einen befristeten Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ ausgestellt.

Das Vorbringen in der Beschwerde, dass die Behörde trotz Kenntnis der Verurteilung durch das Landesgericht *** ihm die Aufenthaltstitelkarte „Daueraufenthalt-EU“ ausgestellt hat, weshalb eine Rückstufung nur dann zulässig sei, wenn seit Ausstellung der Aufenthaltstitelkarte ein Tatbestand im Sinne des § 52 Abs. 5 FPG gesetzt worden sei, geht schon deshalb ins Leere, da die Aufenthaltstitelkarte am 11.3.2021 ausgefolgt wurde, aber erst am 24. März 2021 das Schreiben des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl betreffend Anregung der Rückstufung bei der Behörde einlangte, sodass die Behörde davor keine Kenntnis von der strafgerichtlichen Verurteilung des Beschwerdeführers hatte. Im Übrigen wird mit der Ausfolgung der Aufenthaltstitelkarte kein Aufenthaltsrecht erteilt, diese Karte dokumentiert vielmehr das bereits bestehende unbefristete Aufenthaltsrecht.

Die Beschwerde war daher als unbegründet abzuweisen. Im Ergebnis war somit der angefochtene Bescheid zu bestätigen, dies allerdings mit der Maßgabe, dass - handelt es sich doch beim nunmehr erteilten Aufenthaltstitel um einen befristeten - die Befristung von zwölf Monaten im Sinne des § 20 Abs. 1 NAG aufgrund des Zeitablaufs beginnend mit der Rechtskraft des Feststellungsbescheides spruchgemäß anzupassen war.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht das gegenständliche Erkenntnis von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen. Weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Diesbezüglich wird einerseits auf die umfangreich zitierte einhellige höchstgerichtliche Judikatur verwiesen, zum anderen darauf, dass gegenständlich eine Einzelfallentscheidung vorliegt.