Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-AV-911/001-2021

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 27.01.2022
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2022:LVwG.AV.911.001.2021

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch die Richterin MMag. Dr. Cervenka-Ehrenstrasser über die Beschwerde des A, vertreten durch RA B, ***, ***, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gänserndorf vom 9. April 2021, ***, betreffend Rückstufung gemäß § 28 Abs. 1 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht:

1. Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) Folge gegeben und der angefochtene Bescheid ersatzlos aufgehoben.

2. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.

Entscheidungsgründe

Mit dem Bescheid vom 9. April 2021, ***, stellte die Bezirkshauptmannschaft Gänserndorf gegenüber dem Beschwerdeführer fest, dass sein auf Grund des Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt – EG“ bestehendes unbefristetes Aufenthaltsrecht ende, und wurde dem Beschwerdeführer ein Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“, gültig bis 9.4.2022, im Sinne einer Rückstufung gemäß § 28 Abs. 1 NAG erteilt.

Zur Begründung führte dazu die Bezirkshauptmannschaft Gänserndorf zusammengefasst aus, dass der Beschwerdeführer zumindest seit 14.5.2009 im Besitz des unbefristeten Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt-EU“ sei, wobei die zuletzt von der Bezirkshauptmannschaft Gänserndorf am 18.3.2019 erteilte Aufenthaltstitelkarte „Daueraufenthalt-EU“ bis 18.3.2024 gültig sei.

Mit Urteil des Landesgerichtes *** zur Zl. *** vom 22.2.2021, rechtskräftig seit 26.2.2021, sei er wegen §§ 146, 147 (2), 148 1. Fall StGB, § 15 StGB zu einer Freiheitsstrafe von zehn Monaten verurteilt worden, welche unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen worden sei.

Aufgrund des von ihm verwirklichten strafrechtlichen Tatbestands und der daraus resultierenden Verurteilung könne zur Zeit ein zukünftiges rechtswidriges Verhalten nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden. Die verwirklichte Straftat lasse ein hohes Maß an Unrechtsbewusstsein erkennen, demonstriere seine kriminelle Natur und zeige auf, dass er nicht willens sei, die österreichische Rechtsordnung zu respektieren. Somit könne zum jetzigen Zeitpunkt eine positive Zukunftsprognose nicht getroffen werden.

Die von ihm verwirklichte Straftat stelle somit eine bestimmte Tatsache im Sinne des § 53 Abs. 3 FPG dar, weshalb aufgrund der Gefährdungsprognose die Erlassung einer Rückkehrentscheidung als rechtmäßig erscheine.

Jedoch habe eine gemäß § 9 BFA-VG zu treffende Abwägung ergeben, dass seine Privat- und Familieninteressen gegenüber den öffentlichen Interessen überwiegen würden, weshalb zur Zeit eine Rückkehrentscheidung tatsächlich nicht erlassen werden könne.

Die Behörde habe somit das Ende seines unbefristeten Aufenthaltsrechtes festzustellen und ihm einen Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“, gültig bis 9.4.2022, erteilt.

Dagegen hat A, vertreten durch RA B, ***, ***, fristgerecht Beschwerde erhoben und beantragt, den angefochtenen Bescheid nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung ersatzlos aufzuheben.

Zur Begründung wurden Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht und vorgebracht, dass die Behörde es völlig unterlassen habe, die Voraussetzung des § 52 Abs. 5 FPG zu prüfen.

Bei der Prüfung gemäß § 52 Abs. 5 FPG, ob die Annahme einer solchen Gefährdung gerechtfertigt sei, müsse der höchstgerichtlichen Judikatur zufolge eine das Gesamtverhalten des Fremden berücksichtigende Prognosebeurteilung vorgenommen. Dabei sei auf Grund konkreter Feststellungen eine Beurteilung dahin vorzunehmen, ob und im Hinblick auf welche Umstände die jeweils anzuwendende Gefährdungsannahme gerechtfertigt sei.

Die Erstbehörde habe jedoch jegliche Ermittlungstätigkeiten im Hinblick auf die Straftat, den Unrechtsgehalt und insbesondere auf das Gesamtverhalten, wobei hier auch das bisherige Verhalten zu berücksichtigen sei, unterlassen.

Mit Schreiben vom 18. Mai 2021 legte die Bezirkshauptmannschaft Gänserndorf auf dem Wege des Amtes der NÖ Landesregierung die Beschwerde samt dem bezughabenden Verwaltungsakt dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich zur Entscheidung vor.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat am 14.1.2022 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt. Seitens der Bezirkshauptmannschaft Gänserndorf als belangte Behörde blieb die Verhandlung unbesucht.

Im Rahmen dieser Verhandlung wurde Beweis aufgenommen durch Verlesung des Aktes der Bezirkshauptmannschaft Gänserndorf zur Zahl *** und des Aktes das Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich zur Zahl LVwG-AV-911-2021, durch Einvernahme des Beschwerdeführers sowie durch Verlesung des vom Landesverwaltungsgericht Niederösterreich beigeschafften Aktes des Landesgerichtes *** zur Zl. ***.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat dazu wie folgt erwogen:

Folgender entscheidungswesentlicher Sachverhalt steht fest:

Der Beschwerdeführer A, geboren am ***, ist Staatsangehöriger von Bosnien und Herzegowina. Er wurde in *** geboren und ist seit 28.12.2000 durchgehend mit Hauptwohnsitz in Österreich gemeldet. Seit 14.5.2009 ist er im Besitz eines Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt-EU“, wobei zuletzt seitens der Bezirkshauptmannschaft Gänserndorf die Aufenthaltstitelkarte am 18.3.2019 mit Gültigkeit bis 18.3.2024 ausgestellt wurde.

Zu Bosnien bestehen keinerlei Beziehungen, insbesondere leben dort keine Verwandten mehr.

Der Beschwerdeführer ist mit Hauptwohnsitz in ***, *** gemeldet, wo er gemeinsam mit seinen Eltern und einem jüngeren Bruder wohnt. Für die Benützung der Wohnung muss er seinen Eltern nichts zahlen. Er ist verheiratet und hat einen sechs Monate alten Sohn, seine Frau und sein Sohn wohnen ebenfalls in dieser Wohnung, wobei seine Ehefrau, welche serbische Staatsbürgerin ist, aber in Deutschland geboren wurde. Sie hat noch keinen Aufenthaltstitel in Österreich und hält sich immer nur zeitweise in Österreich auf.

Der nunmehrige Beschwerdeführer ist seit dem Sommer 2021 Teilzeit bei der Firma C als Kellner beschäftigt, macht aber auch allgemeine Aushilfstätigkeiten wie zum Beispiel Abwaschen. Es handelt sich dabei um ein unbefristetes Dienstverhältnis, sein Bruttolohn beläuft sich auf Euro 800,-- monatlich. Davor war er arbeitslos gemeldet, auch zum Zeitpunkt der Tathandlung, deretwegen er rechtskräftig verurteilt wurde, war er arbeitslos.

Mit Urteil des Landesgerichtes *** zur Zl. *** wurde der nunmehrige Beschwerdeführer wegen des Vergehens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs. 2, 148 erster Fall, 15 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von zehn Monaten verurteilt, welche unter Setzung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurde. Weiters wurde er zusammen mit den beiden weiteren Angeklagten D und E dazu verurteilt, der Privatbeteiligten F GmbH Euro 33.819,10 binnen 14 Tagen zu bezahlen.

Der Beschwerdeführer hat im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit seinem Bruder, D, und seinem Vater, E, mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, sowie in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung von Betrugshandlungen eine längere Zeit hindurch ein nicht bloß geringfügiges fortlaufendes Einkommen zu verschaffen, durch Täuschung über Tatsachen als Mittäter in *** zumindest im Zeitraum vom 4.12.2019 bis 27.1.2020 Mitarbeiter der F GmbH zur Herausgabe von zu hohen Kaufpreisen, somit zu Handlungen, welche sie am Vermögen in einem Betrag von insgesamt Euro 33.819,10 schädigte, verleitet, indem sie über das Leergewicht der zwei zur Lieferung von Buntmetall verwendeten Kisten täuschten, welches nicht wie an den Kisten beschrieben 37 kg und 38 kg, sondern 109,5 kg und 112,5 kg betrug.

Mildernd wurde sein reumütiges Geständnis gewertet, weiters sein ordentlicher Lebenswandel, die untergeordnete Tatbeteiligung sowie sein Alter (unter 21 Jahren). Auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat er betont, dass die Verurteilung durch das Landesgericht *** die erste und letzte in seinem Leben sein soll. Sein Tatbeitrag war insofern untergeordnet, als er über Ersuchen seines Vaters sich an den Tathandlungen beteiligte.

Der Beschwerdeführer beteiligt sich gemeinsam mit den beiden anderen Mittätern an der Schadenswiedergutmachung, indem er jedes Monat ca. 230 bis 240,-- Euro zahlt.

Für den Kauf eines Grundstückes in *** hat er einen Kredit aufgenommen, wo er monatlich Euro 600,-- an Kreditrate zurückzahlt. Es ist beabsichtigt, dass, wenn seine Ehefrau einen Aufenthaltstitel in Österreich bekommt, auf diesem Grundstück ein Wohnhaus für ihn und seine Familie errichtet werden soll.

Um seinen finanziellen Verpflichtungen nachkommen zu können, erhält der Beschwerdeführer finanzielle Unterstützung durch seine Eltern und auch seinen Onkel. Weiters hilft ihm auch der Schwiegervater gelegentlich.

Der Beschwerdeführer hatte eine Gewerbeberechtigung für das freie Gewerbe „Handelsgewerbe“, welches aufgrund der strafrechtlichen Verurteilung durch die Bezirkshauptmannschaft Gänserndorf entzogen wurde. Derzeit gibt es keine Überlegungen, diese Tätigkeit wieder aufzunehmen.

Beweiswürdigung:

Zu diesen Feststellungen gelangt das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich aufgrund der Einsicht in den vorgelegten unbedenklichen Verwaltungsakt, in dem die Auskunft aus dem Zentralen Melderegister betreffend den Beschwerdeführer ebenso enthalten ist wie der Antrag auf Ausstellung einer Aufenthaltstitelkarte vom 18.3.2019. Weiters ist im Akt das Schreiben des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 24. März 2021 betreffend die Anregung der Rückstufung des Aufenthaltstitels enthalten. Die Feststellungen betreffend die strafrechtliche Verurteilung durch das Landesgericht *** beruhen auf der Einsicht in den beigeschafften Strafakt, insbesondere in das Urteil. Die übrigen Feststellungen betreffend die Beziehungen zu Bosnien bzw. zur Lebenssituation des Beschwerdeführers, seinen familiären Verhältnissen und seinen Verbindlichkeiten ergeben sich aus seiner Einvernahme in der mündlichen Verhandlung, in der sich das erkennende Gericht einen persönlichen Eindruck vom Beschwerdeführer verschaffen konnte. Dass der nunmehrige Beschwerdeführer finanziell durch die Eltern, seinen Onkel oder auch den Schwiegervater unterstützt wird, ist insoferne glaubhaft, als er dies bereits bei seiner Vernehmung am 28.9.2020 vor der Landespolizeidirektion Niederösterreich angegeben hat (siehe Verdächtigtenvernehmung im beigeschafften Akt des Landesgericht *** zur Zahl ***). Der Beschwerdeführer hat in der mündlichen Verhandlung auch nachdrücklich und glaubhaft betont, dass die strafgerichtliche Verurteilung die erste und einzige in seinem Leben bleiben wird. Weiters hat er glaubhaft angegeben, dass er von seinem Vater gebeten worden sei, ihm bei den Altmetalllieferungen zu helfen.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat dazu in rechtlicher Hinsicht erwogen:

Gemäß § 17 VwGVG sind auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles ... und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Folgende rechtliche Bestimmungen kommen zur Anwendung:

§ 2 Abs. 1 Z. 1 und Z. 6 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) lauten:

(1) Im Sinne dieses Bundesgesetzes ist

1. Fremder: wer die österreichische Staatsbürgerschaft nicht besitzt;

…

6. Drittstaatsangehöriger: ein Fremder, der nicht EWR-Bürger oder Schweizer Bürger ist;

§ 8 Abs. 1 Z. 2 und 7 NAG lauten:

(1) Aufenthaltstitel werden erteilt als:

…

2. Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“, der zur befristeten Niederlassung und zur Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit und einer unselbständigen Erwerbstätigkeit gemäß § 17 AuslBG berechtigt;

…

7. Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – EU“ für die Dokumentation des unbefristeten Niederlassungsrechts, unbeschadet der Gültigkeitsdauer des Dokuments;

§ 28 Abs. 1 NAG lautet:

(1) Liegen gegen einen Inhaber eines Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt – EU“ (§ 45) die Voraussetzungen des § 52 Abs. 5 FPG für die Erlassung einer Rückkehrentscheidung vor, kann diese Maßnahme aber im Hinblick auf § 9 BFA-VG nicht verhängt werden, hat die Behörde das Ende des unbefristeten Niederlassungsrechts mit Bescheid festzustellen und von Amts wegen einen befristeten Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ auszustellen (Rückstufung).

§ 52 Abs. 5 Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG) lautet:

(5) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes auf Dauer rechtmäßig niedergelassen war und über einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – EU“ verfügt, hat das Bundesamt eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn die Voraussetzungen gemäß § 53 Abs. 3 die Annahme rechtfertigen, dass dessen weiterer Aufenthalt eine gegenwärtige, hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellen würde.

§ 53 Abs. 3 FPG lautet:

(3) Ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 ist für die Dauer von höchstens zehn Jahren, in den Fällen der Z 5 bis 9 auch unbefristet zu erlassen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt. Als bestimmte Tatsache, die bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbotes neben den anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen relevant ist, hat insbesondere zu gelten, wenn

1. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mindestens drei Monaten, zu einer bedingt oder teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten oder mindestens einmal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden strafbaren Handlungen rechtskräftig verurteilt worden ist;

2. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht wegen einer innerhalb von drei Monaten nach der Einreise begangenen Vorsatztat rechtskräftig verurteilt worden ist;

3. ein Drittstaatsangehöriger wegen Zuhälterei rechtskräftig verurteilt worden ist;

4. ein Drittstaatsangehöriger wegen einer Wiederholungstat oder einer gerichtlich strafbaren Handlung im Sinne dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft oder verurteilt worden ist;

5. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren rechtskräftig verurteilt worden ist;

6. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige einer kriminellen Organisation (§ 278a StGB) oder einer terroristischen Vereinigung (§ 278b StGB) angehört oder angehört hat, terroristische Straftaten begeht oder begangen hat (§ 278c StGB), Terrorismus finanziert oder finanziert hat (§ 278d StGB) oder eine Person für terroristische Zwecke ausbildet oder sich ausbilden lässt (§ 278e StGB) oder eine Person zur Begehung einer terroristischen Straftat anleitet oder angeleitet hat (§ 278f StGB);

7. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige durch sein Verhalten, insbesondere durch die öffentliche Beteiligung an Gewalttätigkeiten, durch den öffentlichen Aufruf zur Gewalt oder durch hetzerische Aufforderungen oder Aufreizungen, die nationale Sicherheit gefährdet;

8. ein Drittstaatsangehöriger öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten von Schriften ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten von vergleichbarem Gewicht billigt oder dafür wirbt oder

9. der Drittstaatsangehörige ein Naheverhältnis zu einer extremistischen oder terroristischen Gruppierung hat und im Hinblick auf deren bestehende Strukturen oder auf zu gewärtigende Entwicklungen in deren Umfeld extremistische oder terroristische Aktivitäten derselben nicht ausgeschlossen werden können, oder auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, dass er durch Verbreitung in Wort, Bild oder Schrift andere Personen oder Organisationen von seiner gegen die Wertvorstellungen eines europäischen demokratischen Staates und seiner Gesellschaft gerichteten Einstellung zu überzeugen versucht oder versucht hat oder auf andere Weise eine Person oder Organisation unterstützt, die die Verbreitung solchen Gedankengutes fördert oder gutheißt.

§ 9 Bundesgesetz, mit dem die allgemeinen Bestimmungen über das Verfahren vor dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl zur Gewährung von internationalem Schutz, Erteilung von Aufenthaltstiteln aus berücksichtigungswürdigen Gründen, Abschiebung, Duldung und zur Erlassung von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen sowie zur Ausstellung von österreichischen Dokumenten für Fremde geregelt werden (BFA-Verfahrensgesetz – BFA-VG) lautet:

(1) Wird durch eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG, eine Anordnung zur Außerlandesbringung gemäß § 61 FPG, eine Ausweisung gemäß § 66 FPG oder ein Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

(2) Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen:

1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war,

2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens,

3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens,

4. der Grad der Integration,

5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden,

6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit,

7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts,

8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren,

9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

(3) Über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§ 45 oder §§ 51 ff Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005) verfügen, unzulässig wäre.

(Anm.: Abs. 4 aufgehoben durch Art. 4 Z 5, BGBl. I Nr. 56/2018)

(5) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits fünf Jahre, aber noch nicht acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf mangels eigener Mittel zu seinem Unterhalt, mangels ausreichenden Krankenversicherungsschutzes, mangels eigener Unterkunft oder wegen der Möglichkeit der finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft eine Rückkehrentscheidung gemäß §§ 52 Abs. 4 iVm 53 FPG nicht erlassen werden. Dies gilt allerdings nur, wenn der Drittstaatsangehörige glaubhaft macht, die Mittel zu seinem Unterhalt und seinen Krankenversicherungsschutz durch Einsatz eigener Kräfte zu sichern oder eine andere eigene Unterkunft beizubringen, und dies nicht aussichtslos scheint.

(6) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 4 FPG nur mehr erlassen werden, wenn die Voraussetzungen gemäß § 53 Abs. 3 FPG vorliegen. § 73 Strafgesetzbuch (StGB), BGBl. Nr. 60/1974 gilt.

Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich zunächst, dass der Beschwerdeführer (seit 2009) über den unbefristeten „Daueraufenthalt – EU“ gemäß § 8 Abs. 1 Z. 7 NAG verfügt.

§ 28 Abs. 1 NAG normiert eine Rückstufung des Aufenthaltsrechtes, wenn gegen einen Inhaber eines Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt – EU“ die Voraussetzungen des § 52 Abs. 5 FPG für die Erlassung einer Rückkehrentscheidung vorliegen, diese Maßnahme aber im Hinblick auf § 9 BFA-VG nicht verhängt werden kann. Nach den Gesetzesmaterialien (RV 952 BlgNR 22.GP, S 131) ist der Zweck dieser Bestimmung, einem Fremden das Aufenthaltsrecht nicht gänzlich zu nehmen, sondern ihn lediglich seines privilegierten gemeinschaftsrechtlichen Status als unbefristet Niederlassungsberechtigter mit Daueraufenthalt zu entkleiden; ihm soll trotz Entziehung dieses Daueraufenthaltsrechtes in Zukunft ein befristetes Aufenthaltsrecht zukommen (sogenannte „Rückstufung“). Zur Anwendung kommt § 28 Abs. 1 NAG somit nur, wenn der Fremde – vor allem im Hinblick auf Art. 8 EMRK – nicht ausgewiesen werden kann.

Es ist somit zunächst zu prüfen. ob gegen den nunmehrigen Beschwerdeführer die Voraussetzungen des § 52 Abs. 5 FPG für die Erlassung einer Rückkehrentscheidung vorliegen.

Nach § 52 Abs. 5 FPG ist die Erlassung einer Rückkehrentscheidung gegen bestimmte Drittstaatsangehörigen nur dann zulässig, wenn die Voraussetzungen nach § 53 Abs. 3 FPG die Annahme rechtfertigen, dass der weitere Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen eine gegenwärtige und hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit darstellt. Bei der Prüfung, ob die Annahme einer solchen Gefährdung gerechtfertigt ist, muss eine das Gesamtverhalten des Fremden berücksichtigende Prognosebeurteilung vorgenommen werden (vgl. VwGH 2.11.2020, Ra 2017/22/0093 mit Verweis auf E 22.3.2018, Ra 2017/22/0194). Dabei ist auf Grund konkreter Feststellungen eine Beurteilung dahin vorzunehmen, ob und im Hinblick auf welche Umstände die jeweils anzuwendende Gefährdungsannahme gerechtfertigt ist. Es ist daher nicht auf die bloße Tatsache der Verurteilung bzw. Bestrafung, sondern auf die Art und Schwere der zu Grunde liegenden Straftaten und auf das sich daraus ergebende Persönlichkeitsbild abzustellen (vgl. VwGH 31.8.2017, Ra 2017/21/0120).

Dazu wurde festgestellt, dass der nunmehrige Beschwerdeführer rechtskräftig mit Urteil des Landesgericht *** vom 22.2.2021 wegen des Vergehens des schweren gewerbsmäßigen Betrugs nach §§ 146, 147 Abs. 2, 148 erster Fall, § 15 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von zehn Monaten verurteilt wurde, welche unter Setzung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurde. Er hat zusammen mit zwei anderen Mittätern, nämlich seinem Vater und seinem Bruder, Mitarbeiter der F GmbH im Zeitraum 4.12.2019 bis 27.1.2020 über das Leergewicht von zur Lieferung von Buntmetall verwendeten Kisten getäuscht und somit zur Herausgabe von zu hohen Kaufpreisen verleitet, wobei er den Vorsatz hatte, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern in der Absicht, sich durch die wiederkehrenden Betrugshandlungen ein nicht nur geringfügiges fortlaufendes Einkommen zu verschaffen. Die F GmbH wurde am Vermögen in einem Betrag von insgesamt € 33.819,10 geschädigt. Das Urteil ist rechtskräftig, die Probezeit ist noch nicht abgelaufen. Damit liegt eine bestimmte Tatsache im Sinn des § 53 Abs. 3 Z. 1 FPG vor.

Der nunmehrige Beschwerdeführer hat bis zu dieser Tatbegehung einen ordentlichen Lebenswandel geführt, welchen Umstand auch das Landesgericht *** als mildernd gewertet hat. Weiters wurden sein reumütiges Geständnis und die untergeordnete Tatbeteiligung strafmildernd gewertet. Der Beschwerdeführer wurde am *** geboren, der Tatzeitraum erstreckte sich vom 4.12.2019 bis 27.1.2020, sodass er noch nicht 21 Jahre alt war, welchen Umstand das Landesgericht *** ebenfalls als strafmildernd gewertet hat. Der Beschwerdeführer war zum Tatzeitpunkt arbeitslos gemeldet und hatte kein eigenes Einkommen. Weiters hatte er damals keine Sorgepflichten und war ledig. Seit Sommer 2021 arbeitet er Teilzeit als Kellner bei der Firma C, sein Einkommen beläuft sich auf Euro 800,-- pro Monat. Mittlerweile ist er verheiratet und hat einen sechs Monate alten Sohn. Mangels Aufenthaltstitel hält sich seine in Deutschland geborene Ehefrau nicht ständig in Österreich auf. Gemeinsam mit den beiden anderen Mittätern zahlt er der Geschädigten F GmbH den Schaden zurück, wobei er monatlich Euro 230 bis Euro 240 zahlt.

Das Landesgericht *** hat den Vollzug der Freiheitsstrafe gemäß § 43 Abs. 1 StGB unter Setzung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen, dies in spezialpräventiver Hinsicht unter der Annahme, dass die bloße Androhung der Vollziehung allein oder in Verbindung mit anderen Maßnahmen genügen werde, um A von weiteren strafbaren Handlungen abzuhalten.

Zwar ist die finanzielle Situation des Beschwerdeführers aufgrund seines Einkommens und der Zahlungsverpflichtungen angespannt, jedoch wird er finanziell von der Familie unterstützt. Sollten die finanziellen Mittel nicht ausreichen, den Kredit aufgrund des Grundstückskaufs weiter zu bedienen, besteht die Möglichkeit des Verkaufs dieses Grundstücks.

Im Hinblick darauf, dass der Beschwerdeführer nunmehr eine eigene Familie hat und seit einigen Monaten einer geregelten Arbeit nachgeht, folgt das erkennende Gericht daher der günstigen Prognose durch das Landesgericht ***. Auch wenn die Probezeit noch nicht abgelaufen ist, ist im Sinne der anzustellenden Gefährdungsprognose somit nicht davon auszugehen, dass der weitere Aufenthalt des Beschwerdeführers eine gegenwärtige und hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit darstellt. Damit liegen die Voraussetzungen des § 52 Abs. 5 FPG in Verbindung mit § 53 Abs. 3 FPG für die Erlassung einer Rückkehrentscheidung nicht vor, so dass § 28 Abs. 1 NAG nicht zur Anwendung kommt.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht das gegenständliche Erkenntnis von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen. Weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.