Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-VG-11/001-2020

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 04.09.2020
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2020:LVwG.VG.11.001.2020

Begründung

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich fasst durch Hofrat Dr. Becksteiner als Einzelrichter über den Antrag der A GmbH, vertreten durch B Rechtsanwälte GmbH Co KG in ***, , vom 31.08.2020 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung in der Vergaberechtssache „, Labormöblierung“ (Öffentlicher Auftraggeber: Land Niederösterreich, vertreten durch C, Rechtsanwalt in ***, ***) folgenden

B E S C H L U S S :

1. Dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wird dahingehend Folge gegeben, dass dem öffentlichen Auftraggeber im Vergabeverfahren „***, Labormöblierung“ für die Dauer des beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich anhängigen Nachprüfungsverfahrens untersagt wird, den Zuschlag zu erteilen.

2. Gegen diesen Beschluss ist eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof nicht zulässig.

Rechtsgrundlagen:

§ 4 Abs. 2 Z 1, § 8 Abs. 5, § 14 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz

§§ 28, 31 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG

§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 - VwGG

Begründung:

Mit Schriftsatz vom 31.08.2020 hat die antragstellende Partei beim Landes-verwaltungsgericht Niederösterreich die Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens samt Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung hinsichtlich des eigenen gelegten Angebotes und auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung eingebracht. Gleichzeitig wurde die Erlassung einer Einstweiligen Verfügung auf Untersagung der Zuschlagserteilung sowie auf Ersatz der Pauschalgebühren gestellt.

Begründet wurden die Anträge damit, dass die Antragstellerin im obig erwähnten Vergabeverfahren ein den Ausschreibungsbedingungen entsprechendes Angebot gelegt habe. Der öffentliche Auftraggeber habe zu Unrecht ihr Angebot ausgeschieden, wodurch in weiterer Folge auch die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten eines anderen Bieters rechtswidrig erfolgt sei.

Der öffentliche Auftraggeber habe das Angebot der Antragstellerin deswegen ausgeschieden, da das Angebot der Antragstellerin in der Position „AA.5M.91.60.03 Z w Ausführungs-bzw. Montageplanung“ mit € 0,-- ausgepreist gewesen sei. Derartiges sei grundsätzlich nicht unzulässig und habe die Antragstellerin dem öffentlichen Auftraggeber gegenüber das Zustandekommen dieser Auspreisung auch nachvollziehbar dargelegt. Dennoch habe der öffentliche Auftraggeber das Angebot ausgeschieden, da es seiner Meinung nach einen Widerspruch zu den Ausschreibungsbedingungen darstelle und das Angebot – nicht wie verlangt – keine konkreten Kosten für diese Leistungsposition aufweise. Viel mehr wären die Kosten als Gemeinkostenersatz in andere Positionen einkalkuliert worden. Darüber hinaus liege die geforderte raumweise Kalkulation der Ausführungs- bzw. Montageplanung, aus der sich der Preis für diese Position aus einer Rechengröße ergibt, nicht bei.

Nach Ansicht der Antragstellerin liege hingegen kein Widerspruch zu den Ausschreibungsbedingungen vor. Die in ihrem Angebot ausgewiesenen Preise wären jedenfalls betriebswirtschaftlich nachvollziehbar und erklärbar.

Auch hätte der öffentliche Auftraggeber bei Verdacht einer Preisverschiebung eine vertiefte Angebotsprüfung vornehmen müssen, diese sei jedoch unterblieben.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat den eingebrachten Nachprüfungsantrag samt Antrag auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung dem öffentlichen Auftraggeber zur Stellungnahme übermittelt und hat dieser zur beantragten Einstweiligen Verfügung mit Schriftsatz vom 03.09.2020 dahingehend Stellung genommen, dass das Vorbringen der Antragstellerin bestritten werde und eine allfällige Verzögerung der Zuschlagserteilung in breitem Umfang sich auf die vorgesehene Inbetriebnahme im Rahmen des universitären Betriebes im öffentlichen Bildungsinteresse auswirken würde. Sollte die beantragte Einstweilige Verfügung erlassen werden, werde das erkennende Gericht um kurzfristige Entscheidung im Nachprüfungsverfahren ersucht.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat über den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wie folgt erwogen:

Gemäß § 4 Abs. 2 Z 1 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz ist das Landesverwaltungs-gericht Niederösterreich zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Artikel 14b Abs. 1 und 5

B-VG) oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht bis zur Zuschlagserteilung u.a. zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (§ 14).

Gemäß § 14 Abs. 1 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz hat auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 6 leg.cit. nicht offensichtlich fehlen, das Landesverwaltungsgericht durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

Gemäß Abs. 4 leg.cit. hat das Landesverwaltungsgericht vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicher Weise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, so ist der Antrag abzuweisen.

Gemäß Abs. 5 leg.cit. können mit einer Einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Landesverwaltungsgerichts über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.

Gemäß Abs. 6 leg.cit. ist in einer Einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit einer Entscheidung des Landesverwaltungsgerichts über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft. Das Landesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Landesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Frist fortbestehen.

Die im NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz geforderten formalen Voraussetzungen für den verfahrensgegenständlichen Antrag fehlen – soweit im Provisorialverfahren ersichtlich – nicht offensichtlich.

In materiell-rechtlicher Hinsicht sind im Rahmen der vorzunehmenden Interessensabwägung gemäß § 14 Abs. 4 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz einerseits ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an einer Fortführung des Vergabeverfahrens (in concreto Zuschlagserteilung und rasche Weiterführung des Vergabeverfahrens zur Realisierung der angestrebten universitären Bildungs-einrichtung) und andererseits die mögliche Schädigung der Antragstellerin in ihren wirtschaftlichen Interessen im Falle einer möglicherweise rechtswidrigen Zuschlagserteilung heranzuziehen. Im Rahmen des Verfahrens auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (Provisorialverfahren) ist die Prüfung auf eine Grobprüfung dahingehend eingeschränkt, ob die von der Antragstellerin behaupteten Rechtsverletzungen und die damit verursachten möglichen Schädigungen zutreffen können bzw. denkmöglich sind. Eine detaillierte Prüfung kann im Provisorialverfahren nicht stattfinden, dies wird Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens sein.

Da seitens des öffentlichen Auftraggebers auf Grund der angefochtenen Entscheidungen (Ausscheidung des Angebotes der Antragstellerin und Zuschlags-entscheidung zugunsten eines anderen Bieters) beabsichtigt ist, die Zuschlagserteilung an den von der Antragstellerin benannten und in Aussicht genommenen Bieter vorzunehmen, dies aber bei Zutreffen der Behauptungen der Antragstellerin rechtswidrig sein könnte und nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Antragstellerin für die Zuschlagserteilung in Betracht kommen könnte, droht der Antragstellerin durch die behaupteten Rechtswidrigkeiten möglicherweise der Entgang des Auftrages sowie ein Schaden, der nur durch die Verhinderung der Zuschlagserteilung abgewendet werden kann, da der möglicherweise bestehende Anspruch auf Zuschlagserteilung nur wirksam gesichert werden kann, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Landesverwaltungs-gericht in einem Stand gehalten wird, der eine Zuschlagserteilung an die Antragstellerin ermöglicht. Bei Abwägung aller möglicherweise geschädigten Interessen der Antragstellerin, der sonstigen Bieter und des Auftraggebers, des (laut Vorbringen des Auftraggebers) bestehenden besonderen öffentlichen Interesses an der raschen Fortführung des Vergabeverfahrens sowie des Interesses an der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter ist ein Überwiegen der nachteiligen Folgen der beantragten einstweiligen Verfügung nicht gegeben. Der öffentliche Auftraggeber hat für den Fall der Erlassung einer Einstweiligen Verfügung lediglich um rasche Durchführung des Nachprüfungs-verfahrens ersucht.

Durch die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht. Die Zeit bemisst sich nach der Dauer des Nachprüfungsverfahrens. § 14 Abs. 6 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit und legt keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies begrenzt ist. Der Auftraggeber ist durch eine derartige Bestimmung der Zeit nicht belastet, da die achtwöchige Entscheidungsfrist des Landesverwaltungsgerichtes gemäß § 19 Abs. 3 NÖ Vergabe-Nachprüfungs-gesetz dadurch nicht verlängert wird, er jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag ohnehin außer Kraft tritt (vgl. dazu die ständige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, z.B. zuletzt W134 2229948-1 vom 8.4.2020, bzw. dieser nichts entgegnend VwGH 24.1.2018, Ra 2018/04/0001, und R. Madl in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4 (2015) Rz 2225).

Aus all diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

Gemäß § 15 Abs. 3 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz konnte eine öffentliche mündliche Verhandlung entfallen.

Die Entscheidungen über die Anträge auf Nichtigerklärung und auf Ersatz der Pauschalgebühren werden separat ergehen.

Die Revision ist unzulässig, da sie nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die gegenständliche Entscheidung weicht nicht von der zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, und die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Zudem stellen die – hier im Einzelfall beurteilten – Fragen keine „Rechtsfragen von grundsätzlicher, über den Einzelfall hinausgehender Bedeutung“ (vgl. VwGH 23.9.2014, Ro 2014/01/0033) dar.