Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-AV-662/001-2018

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 02.08.2019
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2019:LVwG.AV.662.001.2018

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch Mag. Janak-Schlager als Einzelrichter über die Beschwerde des A in ***, vertreten durch B, Rechtsanwalt in ***, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Baden vom 15.05.2018, Zl. ***, betreffend die Anordnung eines baupolizeilichen Auftrages nach der NÖ Bauordnung 2014 (NÖ BO 2014), zu Recht:

1. Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs 1 und 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) als unbegründet abgewiesen. Die Frist zur Beseitigung der Imbiss-Stube inkl. Terrasse wird gemäß §17 VwGVG iVm. § 59 Abs 2 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 (AVG) mit 31.12.2019 neu festgesetzt.

2. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Art 133 Abs 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Baden vom 15.05.2018, Zl. ***, wurde gegenüber dem nunmehrigen Beschwerdeführer gemäß § 35 Abs 2 Z 2 NÖ BO 2014 angeordnet, dass das im Norden des Grundstückes ***, KG ***, gelegene und über die Grundstücksgrenze auf Grundstück Nr. ***, KG ***, errichtete Gebäude („Imbiss-Stube“) inkl. Terrasse bis spätestens 30.09.2018 vollständig abzubrechen sei.

In der Begründung ihres Bescheides führte die Bezirkshauptmannschaft Baden (im Folgenden: belangte Behörde) nach detaillierter Darstellung des baubehördlichen Aktenbestandes, der mit Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde *** vom 30.09.2002, Zl. ***, erteilten baubehördlichen Bewilligung für ein Gebäude auf dem Gst.Nr. ***, KG ***, sowie des dieser Bewilligung zugrunde gelegten Lageplanes aus, dass das tatsächlich errichtete Gebäude in Lage und Größe wesentlich vom bewilligten Bauwerk abweiche. Im gegenständlichen Fall könne die Lageänderung nicht als geringfügig angesehen werden, da das Gebäude deutlich gedreht worden sei und durch diese Änderung zum Teil auf dem benachbarten Grundstück zu liegen komme. Das Bauvorhaben entspreche somit nicht der Bewilligung, habe keine Baubewilligung und stelle gegenüber dem genehmigten Bauvorhaben ein „aliud“ dar.

Gegen diesen Bescheid erhob der rechtsfreundlich vertretene Beschwerdeführer fristgerecht ein Rechtsmittel und beantragte die ersatzlose Aufhebung des gegenständlichen Abbruchbescheides. Begründend führte der Beschwerdeführer unter Verweis auf die im Bauverfahren der Marktgemeinde *** vorgelegten Lagepläne u.a. aus, dass es in der Zwischenzeit offensichtlich zu einer Veränderung der Nachbargrundstücke gekommen sein müsse, von der er nicht verständigt worden sei. Die nunmehr durchgeführte Vermessung hätte ein gänzlich anderes Ergebnis gebracht, als aus den historischen Auszügen ersichtlich sei, und sei so beispielsweise ein Grundstücksspitz verschwunden, wodurch der gegenständliche Bau näher an die Grundgrenze gerückt sei. Er habe eine Neuvermessung der Grenzen unter Berücksichtigung der historischen Unterlagen zum Grenzverlauf beantragt, diese sei jedoch nicht veranlasst worden.

In das Verfahren der belangten Behörde sei er erst einbezogen worden, als das Ermittlungsverfahren weitgehend abgeschlossen gewesen sei. Er hätte daher keine Möglichkeit gehabt, bei der Neuvermessung entsprechend vorbereitet anwesend zu sein. Darüber hinaus habe die Bezirkshauptmannschaft Baden nicht selbst eine Vermessung und Klärung der Grundstücksgrenzen veranlasst, sondern hier alleine die von der Gemeinde *** vorgelegten Unterlagen herangezogen. Er habe daher beantragt, dass von der Bezirkshauptmannschaft die Grenzlage zu klären sei.

Der Bescheid sei zudem von einer sachlich nicht zuständigen Behörde erlassen worden. Ein Übergang der Zuständigkeit gemäß NÖ Bau-Übertragungsverordnung 2017 auf die belangte Behörde sei im gegenständlichen Fall nicht zulässig, da eine gewerbliche Betriebsanlage im Sinn dieser Verordnung nicht vorliege. Unter einer gewerblichen Betriebsanlage sei gemäß § 74 GewO jede örtlich gebundene Einrichtung zu verstehen, die der Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit nicht bloß vorübergehend zu diesen bestimmt sei. Bei dem gegenständlichen Objekt handle es sich jedoch um eine Imbisshütte in Form eines Superädifikates. Dabei handle es sich gemäß § 435 ABGB um Bauwerke, die auf fremdem Grund in der Absicht aufgeführt seien, dass sie nicht stets darauf bleiben sollten. Die fehlende Belassungsabsicht ergibt sich im gegenständlichen Fall alleine schon aus dem zeitlich begrenzten Pachtvertrag mit der Gemeinde. Somit sei klar, dass es sich um eine Einrichtung handle, die bloß vorübergehend auf der Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit diene und die belangte Behörde daher nicht die zuständige Behörde sei.

Dem Beschwerdeschriftsatz waren als Beilagen das Schreiben der belangten Behörde an den Beschwerdeführer vom 22.09.2017 (Beilage ./1) samt dem Antwortschreiben seines Rechtsvertreters vom 18.10.2017 (Beilage ./2), der Bestandsvertrag vom 20.07.2000 (Beilage ./3), Einreichpläne, die Bauvollendungsmeldung und die Bauführerbescheinigung (Beilage ./4) angeschlossen.

Mit Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Baden vom 22.06.2018 wurde der Verfahrensakt dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich zur Entscheidung über diese Beschwerde vorgelegt.

Da diese Beschwerde nicht zurückzuweisen bzw. das Beschwerdeverfahren nicht einzustellen war, hatte das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich darüber gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden.

Das Landesverwaltungsgericht NÖ hat im Rahmen seines Ermittlungsverfahrens ein bautechnisches Gutachten zur Frage, inwieweit das auf dem Gst.Nr. ***, KG ***, errichtete Gebäude hinsichtlich seiner Lage und Größe von der im Jahr 2002 erteilten baubehördlichen Bewilligung abweicht bzw. inwieweit für die Herstellung der Terrasse der Imbiss-Stube ein wesentliches Maß an bautechnischen Kenntnissen erforderlich ist und eine kraftschlüssige Verbindung mit dem Boden besteht, eingeholt, welches mit Schreiben vom 08.02.2019, Zl. ***, vorgelegt wurde. In weiterer Folge wurde am 22.03.2019 eine öffentliche mündliche Verhandlung in Anwesenheit des Beschwerdeführers und seines Rechtsvertreters durchgeführt, das ergänzend eingeholte bautechnische Gutachten verlesen und mit der ebenfalls anwesenden Amtssachverständigen für Bautechnik erörtert. Beweis wurde weiters erhoben durch Einsichtnahme und Verlesung der unbedenklichen, Bezug habenden Bauakten der Marktgemeinde *** und der belangten Behörde.

Aufgrund des Ergebnisses des durchgeführten Ermittlungsverfahrens legt das erkennende Gericht seiner Entscheidung nachfolgenden Sachverhalt als erwiesen zugrunde:

Die Marktgemeinde *** ist Eigentümerin des Grundstückes Nr. ***, inneliegend in der EZ *** der Katastralgemeinde ***.

Mit dem Bestandsvertrag vom 20.07.2000 wurde ein Bestandsverhältnis betreffend dieses Grundstück zwischen der Marktgemeinde *** und dem Beschwerdeführer auf unbestimmte Zeit abgeschlossen und verzichtete die Bestandgeberin auf ihr Kündigungsrecht für die Dauer von 20 Jahren. Der Beschwerdeführer verpflichtete sich, auf dem in Bestand aufgenommenen Grundstücksteil auf die Dauer dieses Bestandsvertrages das Gastgewerbe in der Betriebsform „Imbiß-Stand“ zu betreiben und den von ihm auf dem Bestandsobjekt errichteten Imbiss-Stand nach Beendigung des Bestandsverhältnisses auf seine Kosten zu entfernen und das Bestandsobjekt geräumt davon in jenem Zustand, in

dem er es übernommen hatte, zurückzustellen.

Der Beschwerdeführer ist seit 07.07.2000 im Standort ***, ***, zur Ausübung des Gastgewerbes gemäß § 142 Abs 1 Z 2 GewO 1994, eingeschränkt auf kleine kalte und warme Speisen, in der Betriebsart „Buffet“ berechtigt.

Mit Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde *** vom 30.09.2002, Zl. ***, wurde dem Beschwerdeführer die baubehördliche Bewilligung für den Abbruch und den Neubau der Imbiss-Stube in ***, ***, auf dem Gst.Nr. ***, EZ ***, KG ***, unter Vorschreibung von Auflagen erteilt.

Die Abmessungen des Bauwerks betragen gemäß dem Lageplan der Einreichunterlagen, erstellt von der C Ges.m.b.H. *** am 25.07.2001, 11,69 m x 8,195 m. Das Grundstück selbst wurde im Lageplan nicht bemaßt. Der Abstand der nördlichen Gebäudeecke zum Grundstück Nr. *** – in diesem Lageplan als Grundstück Nr. *** bezeichnet – wurde mit 4,0 m bemaßt, der Abstand zum Grundstück Nr. *** (*** ***) ist mit 9,0 m angegeben. Der Abstand des Gebäudes zum Grundstück Nr. *** – im Lageplan als Grundstück Nr. *** bezeichnet – ist mit 3,05 m bemaßt, wobei nicht eindeutig erkennbar ist, welche Distanz bemaßt wurde.

Die Ausrichtung des Gebäudes weist am Lageplan, gemessen an der nordwestlichen Außenwand und bezogen auf die Grundstücksgrenze zum Grundstück Nr. *** (*** ***), eine Drehung von ca. 19 Grad auf. Weiters ist die südöstliche Außenwand annäherungsweise parallel zur Grundstücksgrenze des Grundstücks Nr. *** – im Lageplan als Grundstück Nr. *** bezeichnet – ausgerichtet.

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Baden vom 25.04.2002, Zl. ***, wurde dem Beschwerdeführer im Rahmen des vereinfachten Genehmigungsverfahrens gemäß § 359b GewO 1994 die gewerbebehördliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb eines Gastgewerbebetriebes in der Betriebsform Imbiss-Stube im verfahrensgegenständlichen Standort erteilt. Das Gastgewerbelokal verfügt im Gastraum (ca. 40,24 m²) über ca. 21 Sitzplätze und weitere Verabreichungsplätze auf der Terrasse. Die Ausschank bildet mit dem Gastraum eine Einheit und ist in diesem Bereich der Würstelwärmer, der Warmhalteofen und die Grillplatte mit Dunstabzugshaube und die Kaffeemaschine situiert. In der Küche (ca. 14,51 m²) sind zusätzlich ein Fritter und ein E-Herd mit Dunstabzugshaube sowie weitere technische Geräte laut Maschinenliste vorhanden. Die Betriebsanlage ist mit einer mechanischen Lüftungsanlage ausgestattet.

Mit Schreiben vom 30.09.2004 wurde der Marktgemeinde *** die Vollendung des Bauvorhabens gemeldet und der ebenfalls von der C Ges.m.b.H. *** verfasste Lageplan über die lagerichtige Ausführung vom 30.09.2004 beigelegt. Die Abmessungen der Imbiss-Stube betragen gemäß diesem Lageplan 12,95 m x 10,43 m, wobei nicht hervorgeht, ob in der Darstellung der Dachvorsprung berücksichtigt wurde und hieraus die Abweichung zur Gebäudegröße in den Einreichunterlagen resultiert.

Das Grundstück selbst wurde im mit der Fertigstellungsmeldung vorgelegten Lageplan nicht bemaßt. Der Abstand der nördlichen Gebäudeecke zum Grundstück Nr. *** wird mit 3,38 m bemaßt, der Abstand zum Grundstück Nr. *** (*** ***) ist mit 10,74 m angegeben. Der Abstand des Gebäudes zum Grundstück Nr. *** ist mit 3,435 m angegeben, wobei auch hier nicht eindeutig erkennbar ist, welcher Abstand bemaßt wurde.

Die Ausrichtung des Gebäudes weist am Lageplan der Fertigstellungsmeldung, gemessen an der nordwestlichen Außenwand, bezogen auf die Grundstücksgrenze zum Grundstück Nr. *** (*** ***), eine Drehung von ca. 20 Grad auf. Weiters ist die südöstliche Außenwand annäherungsweise parallel zur Grundstücksgrenze des Grundstücks Nr. *** ausgerichtet.

In den Vermessungsunterlagen vom 21.03.2017, erstellt von D, Ing.Kons. für Vermessungswesen in , ist im nordöstlichen Bereich des Grundstücks Nr. *** sowie teilweise auf dem Grundstück Nr. *** ein Bauwerk dargestellt. Die Abmessungen des Bauwerks und die Abstände zu den Grundstückgrenzen wurden nicht bemaßt. Kotiert wurden lediglich jene Teile, die sich auf dem Grundstück Nr. *** befinden. Das Gebäude weist, bezogen auf die Grundstücksgrenze des Grundstücks Nr. *** ( ***), eine Drehung von ca. 51 Grad auf.

Die in den Lageplänen der C Ges.m.b.H. *** dargestellten Grenzverläufe sind uneinheitlich und entsprechen zudem nicht jenen des Vermessungsplanes von D, so stimmen z.B. die Winkel, welche die Grundstücksgrenzen einschließen, nicht überein. Demgegenüber korrespondiert die im Vermessungsplan von D dargestellte Lage des Gst.Nr. ***, mit jener des 1998 überprüften Teilungsplanes aus 1994, der sich als Beilage zu einer Eingabe der F vom 19.09.2002 im Bauverfahren des Beschwerdeführers im Bauakt der Marktgemeinde *** findet, in Bezug auf die Nachbargrundstücke Nr. ***, *** und ***.

Die Imbiss-Stube wurde auf dem Gst.Nr. *** bzw. teilweise auf dem Gst.Nr. *** errichtet und weist zum mit Bescheid vom 30.09.2002 bewilligten Vorhaben eine Drehung um ca. 32 Grad, bzw. 31 Grad zur Lage des Objekts in der Fertigstellungsanzeige, auf.

Der Vermessungsplan, erstellt von D, wurde im Auftrag der Marktgemeinde *** als Eigentümerin des Grundstückes Nr. *** angefertigt und der belangten Behörde zur Verfügung gestellt. Dieser Vermessungsplan wurde dem Beschwerdeführer im Rahmen des Abbruchverfahrens mit Schreiben der belangten Behörde vom 22.09.2017, Zl. ***, zur Kenntnis gebracht und ihm die Möglichkeit der Stellungnahme dazu eingeräumt. Von dieser Möglichkeit machte der rechtsfreundlich vertretene Beschwerdeführer in seinem Schriftsatz vom 18.10.2017 Gebrauch.

Nachfolgend wird die Konfiguration des Gst.Nr. *** und die Lage der Imbiss-Stube auf den genannten planlichen Darstellungen, wie sich im Bezug habenden Bauakt befinden, abgebildet:

[Abweichend vom Original – Bilder nicht wiedergegeben]

„…

…“

Teilungsplan des E aus 19941998 überprüfter Teilungsplan des E aus 1994

[Abweichend vom Original – Bilder nicht wiedergegeben]

„…

…“

Lageplan der Baueinreichung aus 2002Lageplan der Fertigstellungsmeldung aus 2004

[Abweichend vom Original – Bilder nicht wiedergegeben]

„…

…“

Vermessungsplan D aus 2017Luftbild mit dargestellten Grundstücksgrenzen

(Darstellungen nicht maßstäblich)

Die Entfernung der nördlichen Gebäudeecke zur Grenze mit dem Gst.Nr. *** beträgt, gemessen im Imap, dem geografischen Auskunftsdienst für die niederösterreichische Landesverwaltung, ca. 12,5 m, woraus sich gegenüber dem bewilligten Konsens eine Abweichung von ca. 3,5 m ergibt.

Der vom Beschwerdeführer angeführte „Grundstücksspitz“, der sich auf einem Einreichplan aus 1995 betreffend einen Umbau des früheren Imbiss-Standes östlich des Gst.Nr. ***, befindet, wurde bereits im Teilungsplan aus 1994 dem Gst.Nr. *** zugeschlagen, während das Gst.Nr. *** dabei keine Veränderung erfuhr.

Die in den Lageplänen der C Ges.m.b.H. *** dargestellten Grundgrenzen entsprechen ganz offensichtlich nicht jenen, welche in den hier vorliegenden und übereinstimmenden Vermessungsplänen eingetragen sind. Ganz abgesehen davon wurde die Imbiss-Stube des Beschwerdeführers auch nicht annähernd auf einer diesen Einreichplänen entsprechenden Position lagerichtig errichtet.

Anschließend an die südliche Außenwand des gegenständlichen Objekts wurde eine befestigte Fläche errichtet, welche offenbar als Terrasse genutzt wird. Augenscheinlich wurde Beton auf den vorhandenen Untergrund aufgebracht. Die Dachkonstruktion der Imbissstube kragt aufgrund der gegenständlichen Gebäudegeometrie (Abschrägung der Außenwand im Bereich der südöstlichen Ecke) aus. Im Eckbereich wurde eine Holzstütze, welche auf der gegenständlichen Betonplatte ruht, zur Lastableitung ausgeführt.

Eine baubehördliche Bewilligung für die Imbiss-Stube samt Terrasse in der tatsächlich vorhandenen Ausführung liegt bis dato nicht vor.

Der wesentliche Sachverhalt ergibt sich insbesondere aus dem unbedenklichen Inhalt der vorgelegten Bauakten, den Unterlagen zum gewerbebehördlichen Betriebsanlagengenehmigungsverfahren, dem öffentlich zugänglichen Gewerbeinformationssystem Austria beim Bundesministerium für Digitalisierung und Wirtschaftsstandort, den vom Beschwerdeführer vorgelegten Urkunden sowie aus dem schlüssigen und nachvollziehbaren Gutachten der beigezogenen Amtssachverständigen.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat hiezu Nachfolgendes erwogen:

Gemäß § 28 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht – sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist – die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen; andernfalls – zufolge § 31 Abs 1 VwGVG – mit Beschluss.

§ 4 NÖ BO 2014 lautet auszugsweise:

„Begriffsbestimmungen

Im Sinne dieses Gesetzes gelten als

(…)

6. bauliche Anlagen: alle Bauwerke, die nicht Gebäude sind;

7. Bauwerk: ein Objekt, dessen fachgerechte Herstellung ein wesentliches Maß an bautechnischen Kenntnissen erfordert und das mit dem Boden kraftschlüssig verbunden ist;

(…)

15. Gebäude: ein oberirdisches Bauwerk mit einem Dach und wenigstens 2 Wänden, welches von Menschen betreten werden kann und dazu bestimmt ist, Menschen, Tieren oder Sachen zu schützen, wobei alle statisch miteinander verbundene Bauteile als Gebäude gelten;

(…)“

§ 14 NÖ BO 2014 lautet auszugsweise:

„Bewilligungspflichtige Vorhaben

„Nachstehende Bauvorhaben bedürfen einer Baubewilligung:

1. Neu- und Zubauten von Gebäuden;

2. die Errichtung von baulichen Anlagen;

(…)“

§ 35 NÖ BO 2014 lautet auszugsweise:

„Sicherungsmaßnahmen und Abbruchauftrag

(1) Die Baubehörde hat alle Sicherungsmaßnahmen, die zum Schutz von Personen und Sachen erforderlich sind, insbesondere die Untersagung der Nutzung sowie die Räumung von Gebäuden oder Teilen davon anzuordnen.

(2) Die Baubehörde hat den Abbruch eines Bauwerks ungeachtet eines anhängigen Antrages nach § 14 oder einer anhängigen Anzeige nach § 15 anzuordnen, wenn

1. mehr als die Hälfte des voll ausgebauten umbauten Raumes eines Gebäudes durch Baugebrechen unbenützbar geworden ist und der Eigentümer einem Auftrag nach § 34 Abs. 2 innerhalb der ihm darin gewährten Frist nicht entsprochen hat oder

2. für das Bauwerk keine Baubewilligung (§ 23) oder Anzeige (§ 15) vorliegt.

Für andere Vorhaben gilt Z 2 sinngemäß.

(…)“

Zur Frage der Zuständigkeit der Bezirkshauptmannschaft Baden für das gegenständliche baupolizeiliche Verfahren ist zunächst auf die Bestimmungen der NÖ Bau-Übertragungsverordnung 2017 (NÖ BÜV 2017) zu verweisen. Zufolge § 1 NÖ BÜV 2017 wurden die Angelegenheiten der örtlichen Baupolizei bei gewerblichen Betriebsanlagen, die einer Genehmigung durch die Gewerbebehörde bedürfen, aus dem eigenen Wirkungsbereich der Gemeinde *** ab 01.01.2017 auf die Bezirkshauptmannschaft Baden übertragen.

Gemäß § 74 Abs 1 GewO 1994 ist unter einer gewerblichen Betriebsanlage jede örtlich gebundene Einrichtung zu verstehen, die der Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit nicht bloß vorübergehend zu dienen bestimmt ist.

Gewerbliche Betriebsanlagen dürfen zufolge Abs 2 leg. cit. nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind,

1. das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes, BGBl 450/1994, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegenden mittätigen Familienangehörigen oder des nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes, BGBl 450/1994, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegenden mittätigen eingetragenen Partners, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden; als dingliche Rechte im Sinne dieses Bundesgesetzes gelten auch die im § 2 Abs 1 Z 4 lit g angeführten Nutzungsrechte,

2. die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen,

3. die Religionsausübung in Kirchen, den Unterricht in Schulen, den Betrieb von Kranken- und Kuranstalten oder die Verwendung oder den Betrieb anderer öffentlichen Interessen dienender benachbarter Anlagen oder Einrichtungen zu beeinträchtigen,

4. die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs an oder auf Straßen mit öffentlichem Verkehr wesentlich zu beeinträchtigen oder

5. eine nachteilige Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer herbeizuführen, sofern nicht ohnedies eine Bewilligung auf Grund wasserrechtlicher Vorschriften vorgeschrieben ist.

Der Beschwerdeführer verkennt die Rechtslage, wenn er vermeint, dass der Umstand des Vorliegens eines Superädifikates den Bestand einer gewerblichen Betriebsanlage ausschließen würde. Die Gewerbeordnung stellt im Zusammenhang mit dem Begriff „örtlich gebundene Einrichtung“ weder auf deren zivilrechtliche Einordnung ab, noch ist ein „Gebäude oder andere bauliche Anlage“ ein für die Betriebsanlage wesentliches Begriffsmerkmal. Selbst bewegliche Einrichtungen, die nach der Absicht des Gewerbetreibenden für längere Zeit in einem bestimmten Standort der Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit dienen sollen, sind als örtlich gebundene Einrichtungen anzusehen (VwGH 97/04/0104).

Der Gastgewerbebetrieb des Beschwerdeführers im gegenständlichen Standort besteht seit dem Jahr 2000. Aufgrund der Ausstattung und Betriebsweise ist die Betriebsanlage des Beschwerdeführers geeignet, die in § 74 Abs 2 GewO 1994 geschützten Interessen zu beeinträchtigen, zumal Auswirkungen auf bestimmte Personen im Sinne des § 74 Abs 2 Z 1 und 2 GewO 1994 (insbesondere den Gewerbetreibenden und die Kunden) nicht auszuschließen sind.

Schließlich wurde mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Baden vom 25.04.2002 auch die gewerbebehördliche Genehmigung für die Betriebsanlage im vereinfachten Verfahren gemäß § 359b GewO 1994 erteilt.

Die Betriebsanlage des Beschwerdeführers ist zudem nicht unter jene Arten von Betriebsanlagen, für die gemäß der 2. Genehmigungsfreistellungsverordnung (BGBl II 172/2018) jedenfalls keine Genehmigung erforderlich ist, subsumierbar.

Die Zuständigkeit der Bezirkshauptmannschaft Baden zur Erteilung des angefochtenen Abbruchauftrages war daher gegeben.

Soweit der Beschwerdeführer seine Nichteinbeziehung in die durchgeführte Vermessung des Bestandsgrundstückes und den Umstand, dass diese nicht von der belangten Behörde, sondern von der Marktgemeinde *** veranlasst wurde, als Verfahrensmangel rügt, ist festzuhalten, dass dem Verfahrenskonzept des AVG das Prinzip der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme grundsätzlich nicht zu Grunde liegt. Aufgrund des Prinzips der Unbeschränktheit der Beweismittel (§ 46 AVG) kann die Behörde daher auch von anderen Behörden vorgelegte Urkunden dem Beweisverfahren zu Grunde legen (VwGH 95/08/0312). Im Übrigen ist es nicht erforderlich, dass Parteien des Verfahrens bei den für die Erstellung eines Vermessungsplanes erforderlichen Messungen anwesend sind bzw. beigezogen werden (VwGH 2012/08/0170).

Der maßgebliche Sachverhalt und der von D erstellte Vermessungsplan wurde dem Beschwerdeführer im Rahmen des behördlichen Ermittlungsverfahrens zur Kenntnis gebracht und hatte er die Möglichkeit, dazu im Rahmen des Parteiengehörs Stellung zu beziehen. Seitens des Beschwerdeführers erfolgte keine Auseinandersetzung auf gleicher fachlicher Ebene mit dem Ergebnis der Vermessung, weshalb die Einbeziehung dieses Vermessungsergebnisses in das Beweisverfahren durch die belangte Behörde aus verwaltungsgerichtlicher Sicht nicht zu beanstanden ist.

Ausgehend vom festgestellten Sachverhalt, handelt es sich beim gegenständlichen Gebäude samt Terrasse um ein Objekt, das mit dem Boden kraftschlüssig verbunden ist und dessen fachgerechte Herstellung ein gewisses Maß an bautechnischen Kenntnissen erfordert hat.

Das Kriterium der Notwendigkeit bautechnischer Kenntnisse muss, soweit es die Betonterrasse und die auf dieser ruhende Holzstütze der Dachkonstruktion betrifft, auch dann angenommen werden, wenn die Anlage zwar laienhaft gestaltet ist, nach den Regeln der bautechnischen Wissenschaft aber eine Ausführung unter Verwendung bautechnischer Kenntnisse bedürfte, wozu auch Kenntnisse auf dem Gebiet der Statik gehören (VwGH 2003/05/0043). Es ist somit nicht entscheidend, ob bautechnische Kenntnisse tatsächlich angewendet wurden, sondern es kommt darauf an, ob diese für eine einwandfreie Errichtung notwendig gewesen wären (VwGH 91/10/0007).

Der Verwaltungsgerichtshof hat sich bereits in mehreren Entscheidungen mit der Frage auseinandergesetzt, welche Abweichungen von der erteilten Baubewilligung in der Bauausführung dazu führen, dass in Ansehung der errichteten Baulichkeit von einem rechtlichen „aliud“ auszugehen ist, das von der erteilten Bewilligung nicht umfasst ist. So hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass von einem rechtlichen „aliud“ auszugehen ist, wenn ein Gebäude errichtet wurde, das in seinen Ausmaßen und seiner Höhenlage von der erteilten Baubewilligung eindeutig, und zwar nicht nur im Rahmen etwa von Messungenauigkeiten abweicht (VwGH 2011/05/0023). Die Baubewilligung wird nämlich für ein durch seine Größe und Lage bestimmtes Vorhaben erteilt, sodass ein Abweichen hiervon eine neuerliche Baubewilligung erfordert (VwGH 2011/05/0073). Auch die Nichteinhaltung der Abstandsvorschriften ist als wesentliche Änderung anzusehen (VwGH 2007/05/0138).

Darüber hinaus hat der Verwaltungsgerichtshof bereits ausgesprochen, dass die Baubewilligung für ein durch seine Lage bestimmtes Vorhaben erteilt wird, sodass für jedes Verrücken des Vorhabens eine neuerliche Bewilligung erwirkt werden muss, insbesondere bei einem um 3,8 m und somit um ein Drittel der Gebäudelänge im Gegensatz zur erteilten Baubewilligung verschobenen Bauwerk nicht mehr von einer Geringfügigkeit gesprochen werden kann und ein Konsens daher zu verneinen ist (VwGH 2005/05/0368). Laut Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes liegt außerdem bei der Verschiebung eines Gebäudes um 2 m nach vorne und der Verdrehung um ca. 20 % ein unbefugter Bau vor, sodass ein solch errichtetes Gebäude als nicht mehr durch die Baubewilligung gedeckt anzusehen ist (VwGH 83/05/0061).

Durch die obigen Darstellungen in Verbindung mit dem vorliegenden Gutachten sowie den von der C Ges.m.b.H. *** erstellten und vom Beschwerdeführer eingereichten Plänen wird augenscheinlich, dass etwas ganz anderes in Bezug auf die Lage des Bauwerks zur Ausführung gelangte, als bewilligt wurde. Der höchstgerichtlichen Rechtsprechung folgend kann bei einer Verdrehung der Gebäudeachse um ca. 32 Grad sowie einer Verschiebung der nördlichen Gebäudeecke um ca. 3,5 m in Richtung Osten keinesfalls von einer konsensgemäßen Ausführung gesprochen werden und kann das tatsächlich errichtete Gebäude sohin nicht mit dem Baubewilligungsbescheid vom 30.09.2002 als gedeckt betrachtet werden. Bei derartigen Überschreitungen der bewilligten Abstände kann auch nicht von einer bloß unerheblichen Geringfügigkeit im Zentimeterbereich mehr gesprochen werden, sondern liegt ein nicht nur konsenswidriger, sondern konsensloser Bau vor, und zwar auch dann, wenn die Grenze zum östlichen Nachbargrundstück nicht überbaut worden wäre.

Das tatsächlich ausgeführte Gebäude stellt im Vergleich zum bewilligten Objekt ein „aliud“ dar, für welches keine Baubewilligung vorliegt und für welches gemäß § 35 Abs 2 Z 2 NÖ BO 2014 aufgrund nicht Vorliegens einer Baubewilligung sohin der Abbruch aufzutragen ist.

Adressat eines Auftrages nach § 35 Abs 2 NÖ BO 2014 ist der jeweilige Eigentümer des betroffenen Grundstückes oder der Baulichkeit (VwGH 2008/05/0087).

Wer Eigentümer des Bauwerkes ist, ist an Hand des § 297 ABGB zu beurteilen. Handelt es sich um ein nicht auf Dauer bestimmtes Bauwerk, so liegt ein Überbau oder Superädifikat vor, welches im Eigentum des Bauführers verbleibt. Ein Superädifikat liegt also dann vor, wenn dem Erbauer erkennbar die Belassungsabsicht fehlt, welche im Allgemeinen durch das äußere Erscheinungsbild des Bauwerkes hervortritt, aber auch aus anderen Umständen, wie z.B. den Rechtsverhältnissen, erschlossen werden kann.

Insofern ist auch in der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes mit Hinweis auf die einschlägige Literatur (OGH 2Ob242/05k) ausgeführt, dass im Zusammenhang mit der fehlenden Belassungsabsicht nicht auf innere, psychologische Tatbestände abzustellen ist, sondern diese in äußerlich kundbarer Weise zutage treten müssen. Sie kann sich entweder aus der Bauweise oder aus einem zeitlich begrenzten Grundbenützungsverhältnis oder anderen, ebenso signifikanten Umständen ergeben. Besteht die Möglichkeit der Beendigung des Benützungsverhältnisses durch den Grundeigentümer, fehlt es an einer rechtlich durchsetzbaren Belassungsabsicht.

In dem zwischen der Bestandgeberin und dem Beschwerdeführer geschlossenen Vertrag ist geregelt, dass dieser zwar auf unbestimmte Zeit abgeschlossen wurde, der Bestandgeberin jedoch nach 20 Jahren ein Kündigungsrecht zusteht. Darüber hinaus hat sich der Beschwerdeführer u.a. verpflichtet, den von ihm auf dem Bestandsobjekt errichteten Imbiss-Stand, nach Beendigung des Bestandsverhältnisses, auf seine Kosten zu entfernen.

Somit hat der Beschwerdeführer bereits bei der mit Zustimmung der Bestandgeberin erfolgten Errichtung des Imbiss-Standes die Beendigung des Benützungsvertrages in Kauf genommen und ist hier vom Vorliegen eines Superädifikates auszugehen.

Da für das streitgegenständliche Gebäude samt Terrasse keine Baubewilligung vorliegt, ist der dem Beschwerdeführer aufgetragene und auf § 35 Abs 2 Z 2 NÖ BO 2014 gegründete Abbruch nicht zu beanstanden.

Das Ende der Leistungsfrist wurde von der belangten Behörde mit 30.09.2018 bestimmt. Diese mit ca. 19 Wochen bemessene Frist wird vom erkennenden Gericht als angemessen sowie ausreichend erachtet und war lediglich das datumsmäßige Fristende neu festzusetzen. Leistungsfristen müssen objektiv dazu geeignet sein, dem Leistungspflichtigen unter Anspannung all seiner Kräfte nach der Lage des konkreten Falls die Erfüllung der aufgetragenen Leistung zu ermöglichen (VwGH 2011/01/0167).

Die Revision ist unzulässig, da sie nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die gegenständliche Entscheidung weicht nicht von der zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, und die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Zudem stellen die – hier im Einzelfall beurteilten – Fragen keine „Rechtsfragen von grundsätzlicher, über den Einzelfall hinausgehender Bedeutung“ (VwGH Ro 2014/01/0033) dar.