Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-VG-8/002-2017

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 30.05.2017
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2017:LVwG.VG.8.002.2017

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Die GHA GmbH Co OG, vertreten durch CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH, ***, *** (im Folgenden kurz: AST für Antragstellerin), hat betreffend die öffentliche Auftragsvergabe durch die NLH, ***, ***, (vergebende Stelle: DC GmbH), vertreten durch WOLF THEISS Rechtsanwälte GmbH CO KG, ***, *** (im Folgenden kurz: AG für Auftraggeberin) im Vergabeverfahren „Rahmenvereinbarung – Beschaffung eines RIS/PACS-Systems für NÖ Landeskliniken“ mit einem am 06. April 2017 beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich eingelangten Schriftsatz u.a. den Antrag auf Nichtigerklärung der Entscheidung der AG vom 10.03.2017 betreffend den Abschluss der Rahmenvereinbarung sowie (Bezug habend gegenständlich) den Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühr für den Antrag auf Nichtigerklärung zu Handen der Rechtsvertreterin der AST (binnen 14 Tagen) gestellt.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch Mag. Allraun als Senatsvorsitzenden, HR Dr. Grassinger als Berichterin und HR Mag. Größ als weiteren Richter (Vergabesenat 4) betreffend diese Anträge sowie betreffend den Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühr für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erkannt:

1. Der Antrag der GHA GmbH Co OG, vertreten durch CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH, ***, ***, im Vergabeverfahren „Rahmenvereinbarung – Beschaffung eines

RIS/PACS-Systems für NÖ Landeskliniken“, die Entscheidung der

NLH, ***, ***, (vergebende Stelle: DC GmbH), vom 10.03.2017 über den beabsichtigten Abschluss einer Rahmenvereinbarung (mit der Bietergemeinschaft S AG, SHD GmbH) für nichtig zu erklären, wird abgewiesen.

2. Der Antrag der GHA GmbH Co OG, vertreten durch

CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH, ***, ***, der NLH, ***, ***, den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren (Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung: € 800,--, Antrag auf Nichtigerklärung der Auftraggeberentscheidung: € 1.600,--, insgesamt somit € 2.400,--) aufzutragen, wird abgewiesen.

3. Die ordentliche Revision gegen diese Entscheidung an den Verwaltungsgerichtshof ist nicht zulässig.

Rechtsgrundlagen:

§§°1; 4 Abs. 1, Abs. 2 Z 2; 5 Abs. 1; 7 Abs. 1 und 2; 9; 11 Abs. 1;

12 Abs. 2; 15 Abs. 1; 17 Abs. 2 und 19 Abs. 1, 3, 8, 9 und 10

NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz, LGBl. 7200/3 (NÖ VNG)

§°1 Abs. 1 Z 10 NÖ Vergabe-Pauschalgebührenverordnung, LGBl. 7200/2-0

§§°27 und 28 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG)

§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG)

Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG)

Entscheidungsgründe:

Im Vergabeverfahren „Rahmenvereinbarung – Beschaffung eines RIS/PACSSystems für NÖ Landeskliniken“, welches von der NLH, ***, ***, als Rahmenvereinbarung über Dienstleistungen gemäß § 6 Bundesvergabegesetz 2006 (BVergG 2006), die im Wege eines Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich gemäß § 32 BVergG abgeschlossen werden soll, und bezüglich welcher die EU-weite Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union am 30.4.2015 zu 2015/S 086-155650, geändert durch die Berichtigung vom 18.06.2015, 2015/S 116-210049, erfolgte, hat die AST mit einem am 06.04.2017 beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich eingelangten Schriftsatz die Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und auf Nichtigerklärung der Entscheidung der AG vom 10.03.2017 über den Abschluss der Rahmenvereinbarung gestellt.

Dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat das erkennende Gericht mit Beschluss vom 11.04.2017, LVwG-8/001-2017, Folge gegeben.

Die AST hat zum Antrag auf Nichtigerklärung im Schriftsatz vom 06.04.2017 Folgendes ausgeführt:

„In umseits bezeichneter Vergaberechtssache hat die Antragstellerin der CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH Vollmacht erteilt. Diese beruft sich auf die erteilte Vollmacht und ersucht, Zustellungen zu ihren Handen vorzunehmen.

Gegen die Entscheidung vom 10.3.2017, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, erstattet die Antragstellerin nachstehenden

N A C H P R Ü F U N G S A N T R A G.

l. Sachverhalt

1. 1 Mit EU-weiter Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom ***, ***, hat die NLH (Antragsgegnerin) ein Verhandlungsverfahren nach vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung betreffend die „Rahmenvereinbarung — Beschaffung eines regionalen RIS/PACS-Systems für die Landeskliniken des ***“ (RIS: Radio-Informationssystem; PACS: Picture Archiving and Communication System) nach dem Bestbieterprinzip eingeleitet. Mit Berichtigung vom ***, ***, wurde die Bezeichnung des Vergabeverfahrens in „Rahmenvereinbarung — Beschaffung eines RIS/PACS-Systems für NÖ Landeskliniken geändert“.

Beweis:PV;

Bekanntmachung (Beilage ./l);

Berichtigung (Beilage ./2).

1. 2 Die Antragstellerin beteiligte sich an dem Vergabeverfahren und forderte die Teilnahmeunterlagen an, die ihr von der Antragsgegnerin übermittelt wurden.

Die (erstreckte) Frist für den Eingang der Teilnahmeanträge endete am 8.7.2015, 14:00 Uhr.

Die Antragstellerin stellte fristgerecht einen Teilnahmeantrag; sie wurde in weiterer Folge zur Teilnahme am Vergabeverfahren eingeladen und unter Zusendung der Ausschreibungsunterlagen (Version 1 vom 23.10.2015) — die später in aktualisierter Form (Version 1.1 vom 7.12.2015) übermittelt wurde — zur Abgabe eines Erstangebots aufgefordert.

Vor Ende der Erstangebotsfrist lud die Antragsgegnerin jeden Bieter zu einer Projektpräsentation (Hearing) ein, in der Fragen des jeweiligen Bieters beantwortet wurden.

Auch mit der Antragstellerin fand ein solches Hearing statt. In weiterer Folge legte die

Antragstellerin ein Erstangebot.

Es folgten Verhandlungen der Antragsgegnerin mit den Bietern, unter anderem mit der Antragstellerin. In den Verhandlungen wurde den Bietern Gelegenheit gegeben, ihre Produkte im Rahmen einer Präsentation vorzustellen; anhand dieser Präsentation erfolgte anschließend die Bewertung des Qualitätskriteriums „Benutzerfreundlichkeit“ (Punkt 2.2 der Ausschreibungsunterlage — Version 1.1).

In der Bieterverhandlung vom 10.2.2016 wurde seitens der AG im Zusammenhang mit dem Musskriterium MUSS-4.3.1-01 virtualisierte Serverumgebung auf die Notwendigkeit einer umfassenden, redundanten Virtualisierung hingewiesen. Dementsprechend reichte die Antragstellerin mit Schreiben vom 11.3.2016 eine zeichnerische Darstellung der umfassenden Virtualisierung (Betriebssystem plus Applikation) nach und legte dieses Verständnis dieser Anforderung ihrem letztgültigen Angebot (last and best offer — LBO) zugrunde.

Im Anschluss an die Verhandlungen wurden der Antragstellerin die Ausschreibungsunterlage zum LBO zunächst in einer Fassung vom 18.7.2016 (Version 2.0), anschließend noch einmal in einer finalen Fassung (Version 2.1) vom 5.9.2016 (im Folgenden: „AU—LBO“) samt Anhängen mit der Aufforderung zur Legung eines Letztangebots übermittelt.

Beweis:PV;

Ausschreibungsunterlage Version l.l (Beilage/3);

AU-LBO (Beilage ./4);

im Bestreitungsfall weitere Beweise vorbehalten.

1. 3 Gemäß Punkt 2. der AU-LBO folgt das gegenständliche Vergabeverfahren dem Bestbieterprinzip. Die Bewertung erfolgt im Rahmen der Bewertungskriterien „Preis“ (60 %) und „Qualität“ (40 %), wobei das Kriterium Qualität sich wiederum in die Subkriterien (i) Benutzerfreundlichkeit (15 %), (ii) Qualität der Konzepte (10 %) und (iii) technische Funktionalität (15 %) gliedert. Im Rahmen des Subkriteriums „Qualität der Konzepte“ wurden Konzepte zu Projektablauf, Systemarchitektur, NÖ RIS/PACS, Klinikübergreifende Zusammenarbeit, AVT, Kardiologie, Nuklearmedizin, Kommunikation sowie Wartung und Betriebsführung bewertet, die dem Angebot beizulegen waren.

Die AU-LBO bestimmten außerdem in ihrem Punkt 1.6:

„Die Nichterfüllung eines der MUSS-Kriterien des Leistungsverzeichnisses im Letztangebot (LBO) hat das Ausscheiden des Angebotes vom Vergabeverfahren zur Folge.

Die MUSS-Kriterien stellen daher im Letztangebot, „KO-Kriterien“ dar. Sämtliche Funktionen zur Erfüllung der MUSS-Kriterien und angebotenen SOLL-Kriterien müssen bereits zum Zeitpunkt des Ablaufes der Letztangebotsfrist umgesetzt sein. Dies gilt nicht für Kriterien, für deren Umsetzung im Leistungsverzeichnis ausdrücklich ein späterer Zeitpunkt festgelegt ist (z.B. MUSS-16.2-05).

Der AG behält sich vor, im Zuge der Angebotsprüfung zumindest eine Referenzinstallation des Systems im Produktivbetrieb und/oder in einer Testumgebung des Bieters zu begutachten.

Dabei behält sich der AG weiters vor, Teilfunktionen durch einen Dritten testen zu lassen.

Verweigert der Bieter die Begutachtung des Systems oder wird im Rahmen der Begutachtung festgestellt, dass das angebotene System nicht die geforderten Kriterien erfüllt, wird das Angebot nach Gewährung einer angemessenen Nachfrist von maximal 10 Werktagen zur Behebung der Mängel ausgeschieden.“

Beweis:AU-LBO (Beilage ./4).

1. 4 Die in Punkt 1.6 der AU-LBO erwähnten „MUSS-Kriterien“, deren Nichterfüllung zum Ausscheiden des Angebots führt sind im Leistungsverzeichnis in Anhang ./8 zur AU-LBO vom 5.9.2016 (ebenfalls Version 2.1) definiert. Das Leistungsverzeichnis beinhaltet insbesondere folgende Musskriterien:

MUSS-1.3-03 Services des NÖ RIS/PACS: Die im Rahmen gegenständlicher Ausschreibung relevanten Services sind:

•…

•Nuklearmedizinisches Informations-System (kurz: NIS) gemäß Kapitel 11

•Befundungsarbeitsplatz Nuklearmedizin gemäß Kapitel 11

•Aktivitäten-und Nuklidverwaltung gemäß Kapitel 11

•…

MUSS-1.3-ll Angebotene Produkte: Für das angebotene Gesamtsystem ist im Konzept „Systemarchitektur“ (siehe Beilage ./4) ein Schaubild zur Darstellung der angebotenen Hardware, Basis-Software und Applikationen anzugeben. Im Konzept „NÖ RIS/PACS“ (siehe Beilage ./4) sind für die Applikationen (Software-Module, Schnittstellen) jeweils die angebotenen Produkte, die Produktversionen und Hersteller anzuführen sowie die relevanten Nachweise (DICOM-Conformance Statements, CE—Zertifikate, ISO-Zertifikate, Konformitätserklärungen Medizinprodukt, [HE-Integration Statements) und Produktdatenblätter dem Angebot beizulegen (Beilage ./3). …

MUSS-1.3-12 IHE: Für die angebotenen Produkte, die Produktkombination oder das Gesamtsystem ist ein aktuelles IHE Integration Statement beizulegen. … Für eine Produktkombination oder ein Gesamtsystem aus mehreren Einzelkomponenten, kann entweder ein gesamtes IHE-Integration-Statement oder jeweils ein Dokument pro Systemkomponente beigefügt werden.

Referenzen auf die IHE Technical Frameworks dürfen sich nicht auf Versionen des Frameworks beziehen, die zwei Versionen vor der jeweils aktuellen „Revision“ liegen.

Aus dem (den) Dokument(en) müssen sowohl die exakte Modellnummer als auch die zugehörige Software- Version des angebotenen Produkts / Systems genau hervorgehen oder dieser Sachverhalt ist in einem gesonderten Dokument darzulegen.

MUSS-1.3-15 Vollständigkeit der angegebenen Kosten: Sämtliche für die Leistungserbringung notwendigen Kosten müssen im Preisblatt (Anhang ./5) abgebildet sein.

Es dürfen für den AG keine zusätzlichen Kosten entstehen. Etwaig beim AG vorhandene Komponenten (Lizenzen, Hardware, etc.) dürfen nicht berücksichtigt werden.

MUSS-4.3.l-01 virtualisierte Serverumgebung: Für die Serverbetriebssysteme muss der Betrieb in einer virtualisierten Serverumgebung möglich sein.

MUSS-4.3.1-02 Virtualisierung VMware: Der Bieter hat die für das NÖ RIS/PACS benötigten Virtualisierungs-Komponenten bereitzustellen und zu betreiben. Als Virtualisierungs-Plattform muss VMware zum Einsatz kommen.

MUSS-5.1-01 Standards: Das NÖ RIS/PACS muss die folgenden Standards bzw. Frameworks erfüllen:

•IHE Technical Framework³

•…

MUSS-5.8-01 IHE-Konformität: Zum Nachweis der IHE-Konformität des angebotenen NÖ RIS/PACS hat der Bieter die Beilage „Erklärung IHE-Konformität“ (Beilage ./5 der Angebotsunterlage) entsprechend der dort vorgegebenen Kriterien zu befüllen. 25% der mit „M“ gekennzeichneten Kriterien müssen zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe implementiert sein. Die restlichen mit „M“ gekennzeichneten Kriterien müssen bis spätestens 12 Monate nach Abschluss der Rahmenvereinbarung implementiert sein.

MUSS-10.2.4-01 Speicherung: Mit der Fertigstellung der Untersuchungen sind die folgenden Daten und Bilder im Bildverwaltungssystem zu speichern und für die Befundung bereitzustellen:

•Bildsequenzen der Durchleuchtung (DICOM Multiframe, Speicherung im PACS)

•Dosisdaten

•Messdaten Hämodynamik

•Messdaten EKG‘

•Ultraschall (inkl. IVUS)

MUSS-11.2-02 Funktionalität NIS: Das NIS muss die Kriterien gemäß Kapitel 6.1 analog zum RIS erfüllen, wobei geringfügige Einschränkungen zulässig sind. Der Bieter hat im Konzept „Nuklearmedizin“ anzugeben, welche Einschränkungen im NIS gegenüber den MUSS-Kriterien des Kapitels 6. I gegeben sind.

Beweis:Anhang ./8 zu den AU-LBO — Leistungsverzeichnis Version 2.1 (Beilage ./5).

1. 5 In Punkt 1.6 Abs 1 der AU-LBO wurde festgelegt, dass die Bieterreihung für die Zuschlagsentscheidung aufgrund der Bewertung der LBO gemäß den in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Kriterien getroffen wird.

Gemäß Punkt 1.6 Abs 2 der AU-LBO behielt sich der AG vor, „dann eine exklusive Verhandlung mit dem Bieter vorzunehmen“. Sollten „diese Verhandlungen“ nicht erfolgreich abgeschlossen werden, behielt sich der AG vor, entweder Exklusivverhandlungen mit dem Bieter des nächstgereihten Angebotes zu führen oder nochmals mit allen oder einzelnen verbliebenen Bietern zu verhandeln.

1. 6 Die Antragstellerin legte fristgerecht ein ausschreibungskonformes Letztangebot (LBO), in dem sie einen Netto-Gesamtpreis von EUR *** anbot.

Beweis:PV;

LBO der Antragstellerin (Beilage ./6).

1. 7 Die Auftraggeberin führte nach Öffnung der LBO-Angebote nicht nur „eine“ Verhandlung mit der präsumtiven Bestbieterin, sondern offenbar eine Vielzahl von Verhandlungen, die bis zum Februar 2017 dauerten. In der Folge ermöglichte die Auftraggeberin der präsumtiven Bestbieterin auf Basis des Verhandlungsergebnisses nochmals, bis 24.2.2017 ein allerletztes Angebot („final offer“) zu legen. Den anderen Bietern wurde keine Möglichkeit eingeräumt, auf Basis dieses Verhandlungsergebnisses ein neuerliches Angebot zu legen.

Beweis:Protokoll der Schlichtungsverhandlung vom 5.4.2017, LAD1-AV-A-2824/709-

2017, Seite 3.

1. 8 Mit Schreiben vom 10.3.2017, eingelangt am selben Tag, teilte die vergebende Stelle der Antragstellerin mit, dass beabsichtigt sei, die Rahmenvereinbarung im gegenständlichen Vergabeverfahren mit der Bietergemeinschaft S AG / SHD GmbH (im Folgenden „präsumtive Bestbieterin“) abzuschließen.

Die präsumtive Bestbieterin habe einen Gesamtpreis von netto EUR *** angeboten.

Beweis:Entscheidung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung geschlossen

werden soll vom 10.3.2017 (Beilage ./7).

1. 9 Am 20.03.2017 rief die Antragstellerin die NÖ Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge mit dem Begehren an, sie möge die Entscheidung über den Abschluss einer Rahmenvereinbarung überprüfen und auf eine gütliche Einigung hinwirken. Im Rahmen der Durchführung eines Schlichtungstermins am 05.04.2017 kam eine gütliche Einigung nicht zustande.

Die Antragsgegnerin hat erklärt, dass das Angebot nicht an zweiter Stelle, sondern an dritter Stelle liege, legte aber den Namen des zweitgereihten Unternehmens nicht offen. Die Schlichtungsstelle bestätigte, dass es einen Bieter gebe, dessen Angebot vor dem Angebot der Antragstellerin liege.

Beweis:beizuschaffender Schlichtungsakt beim Amt der niederösterreichischen

Landesregierung LADl -AV-A-2824/709-2017;

AU-LBO (Beilage/4).

2. Anfechtungserklärung und Beschwerdepunkt

Angefochten wird die Entscheidung vom 10.3.2017, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll.

Die Antragstellerin erachtet sich generell in ihrem Recht auf Durchführung eines vergaberechtskonformen Vergabeverfahrens sowie insbesondere

•in ihrem Recht auf Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter,

•in ihrem Recht auf Ausscheiden nicht ausschreibungskonformer Angebote,

•in ihrem Recht auf Abschluss der Rahmenvereinbarung auf Basis ihres

Angebotes,

•in ihrem Recht auf Teilnahme an einem gesetzmäßigen Vergabeverfahren sowie

•hilfsweise in ihrem Recht auf Widerruf des Vergabeverfahrens und Teilnahme

an einem neuen rechtskonformen Vergabeverfahren

verletzt.

3. Zuständigkeit des angerufenen Gerichts und Zulässigkeit der Anträge

In der Bekanntmachung und der Ausschreibungsunterlage ist als Auftraggeberin die NLH genannt. Diese ist ein durch NÖ LGBl 9452/00 eingerichteter Fonds mit eigener Rechtspersönlichkeit, dessen Organe (Holdingversammlung und Geschäftsführer) den Anweisungen der niederösterreichischen Landesregierung Folge leisten müssen. Ihr Unternehmensgegenstand liegt in der Errichtung, der Führung und dem Betrieb aller Landeskrankenanstalten. Die NLH ist daher ein öffentlicher Auftraggeber iSd § 3 Abs l Z 2 BVergG 2006 und fällt gemäß Art 14b Abs 2 Z 2 lit b B-VG in den Vollziehungsbereich des Landes Niederösterreich.

Gemäß § 2 Abs 3 Gesetz über die Errichtung der NLH wird die NÖLH zwar auf Rechnung des Landes Niederösterreich, jedoch im eigenen Namen tätig. Die NLH wird daher selbst Vertragspartner der Rahmenvereinbarung und ist somit Auftraggeberin des vorliegenden Vergabeverfahrens.

In sachlicher Hinsicht handelt es sich bei dem gegenständlichen Auftrag laut Bekanntmachung um eine Rahmenvereinbarung über Dienstleistungen iSd § 6 BVergG 2006, die im Wege eines Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich gemäß § 32 BVergG 2006 abgeschlossen werden soll.

Das gegenständliche Beschaffungsvorhaben liegt daher im sachlichen und persönlichen Anwendungsbereich des BVergG 2006. Die Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen und zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist gemäß § 4 Abs 2 Z 1 und 2 NÖ Vergabe- Nachprüfungsgesetz gegeben. Die Zuständigkeit zur Entscheidung über den Ersatz der Pauschalgebühren gründet sich auf § 19 Abs 10 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz. Die NÖ Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge wurde vor Einbringung des Nachprüfungsantrages angerufen, das Schlichtungsverfahren wurde jedoch ohne Erzielung einer gütlichen Einigung iSd § 9 Abs 3 Z 1 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz beendet.

Bei der angefochtenen Entscheidung über den Abschluss der Rahmenvereinbarung handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z 16 lit. a sublit ii BVergG 2006.

Die angefochtene Entscheidung wurde der Antragstellerin am 10.3.2017 zugestellt, am 20.03.2017 wurde der Schlichtungsantrag eingebracht. Für den Zeitraum, während dessen das Schlichtungsverfahren anhängig ist, wird die Nachprüfungsfrist gemäß § 11 Abs 7 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz gehemmt. Dies gilt einschließlich des gesamten letzten Tages des Schlichtungsverfahrens (VwGH 24.02.2010, 2009/04/0046). Der Nachprüfungsantrag ist daher gemäß § 11 Abs 1 NÖ Vergabe—Nachprüfungsgesetz rechtzeitig.

Die Pauschalgebühr gemäß § l Abs 1 Z 10 NÖ Vergabe-Pauschalgebührenverordnung iVm § 19 Abs l und 3 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz fiir den Antrag auf Nichtigerklärung und den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung in Höhe von gesamt € 2.400,- wurde entrichtet.

Beweis:Kopie des Überweisungsbelegs (Beilage ./8)

4. Interesse am Vertragsabschluss und drohender bzw bereits eingetretener Schaden

Die Antragstellerin hat ihr Interesse am Vertragsabschluss schon durch die Beteiligung am Vergabeverfahren und Legung eines verbindlichen Angebotes zum Ausdruck gebracht. Zudem belegt sie ihr fortgesetztes Interesse durch die Erhebung des Schlichtungsantrags sowie des vorliegenden Nachprüfungsantrags. Sie ist ein weltweit agierendes Unternehmen mit langjähriger Erfahrung im Bereich Medizinprodukte, insbesondere im Bereich Healthcare-IT, der einen wesentlichen Arbeitsschwerpunkt der Antragstellerin darstellt. Der gegenständliche Auftrag stellt für die Antragstellerin in Anbetracht der Markt- und Wettbewerbsverhältnisse in Österreich sowie der mit einer Auftragserteilung verbundenen Publizitätswirkung ein wesentliches Referenzprojekt dar.

Durch die vorliegenden Rechtswidrigkeiten entgeht der Antragstellerin die Möglichkeit auf eine erfolgreiche Beteiligung an einem rechtskonformen Vergabeverfahren, somit auch die Möglichkeit auf Zuschlagserteilung und Erzielung des aus dem gegenständlichen Auftrag zu lukrierenden Gewinns, dessen Höhe sich aus der vertraulichen Beilage ./9 ergibt.

Weiters sind der Antragstellerin für die Rechtsberatung im Zusammenhang mit der

gegenständlichen Ausschreibung bisher Kosten in Höhe von ca. EUR *** (exkl USt) erwachsen, deren Höhe vom Rechtsvertreter durch Unterfertigung dieses Schriftsatzes bescheinigt wird.

Daneben droht der Antragstellerin durch die rechtswidrige Verfahrenswahl bzw –fortführung und Vergabe des gegenständlichen Auftrages auch der Verlust eines einzigartigen Referenzprojektes. Nach der Spruchpraxis der Vergabekontrollbehörden erfasst der Begriff des Schadens nicht nur bloße Vermögensschäden im Sinne des Zivilrechts, sondern ganz allgemein jene Nachteile, die in der Beeinträchtigung der Möglichkeiten, an einem Vergabeverfahren teilzunehmen, liegen (BVA 26.4.2004, 12N-2/04-55).

All diese Schäden können durch die Zurücknahme der angefochtenen Entscheidung verhindert werden.

Die Antragsgegnerin hat im Schlichtungsverfahren behauptet, dass der Antragstellerin deshalb keine Antragslegitimation zukomme, weil ihr Angebot nicht an zweiter, sondern an dritter Stelle gereiht sei und sie keine Gründe vorgetragen habe, warum das Angebot des zweitgereihten Bieters auszuscheiden sei oder richtigerweise schlechter zu bewerten sei als das Angebot der Antragstellerin.

Dem ist zu entgegnen, dass der Antragstellerin die Person des zweitgereihten Bieters bislang nicht offengelegt wurde. Daher kann die Antragstellerin Ausscheidensgründe hinsichtlich der zweitgereihten Bieterin noch gar nicht kennen und benennen. Erst nach Nichtigerklärung der gegenständlichen Zuschlagsentscheidung und Ausscheiden der präsumtiven Bestbieterin wäre eine neue Zuschlagsentscheidung zu verfassen, in der der Name, die Vergabesumme und die Merkmale des besten Angebots des neuen präsumtiven Bestbieters offen zu legen wären. Erst dann könnte die Antragstellerin gegen eine Zuschlagsentscheidung an diesen Bieter und dessen Angebot Rechtsschutz ergreifen.

Selbst wenn es zutrifft, dass das Angebot eines Mitbewerbers auf Basis der derzeitigen Evaluierung der Zuschlagskriterien vor dem Angebot der Antragstellerin liegen sollte, droht der Antragstellerin durch die bekämpfte Zuschlagsentscheidung ein Schaden im Sinne des § 320 Abs l Z 2 BVergG 2006, weil diese Entscheidung einer Zuschlagserteilung an die Antragstellerin im Wege steht, mag die Antragstellerin auch zuvor eine Vergabe an einen weiteren Bieter beeinspruchen müssen. Nach Nichtigerklärung der gegenständlichen Zuschlagsentscheidung und Ausscheiden des Angebots der präsumtiven Zuschlagsempfängerin müsste die Antragsgegnerin eine neuerliche Zuschlagsentscheidung fassen, wodurch der Antragstellerin die Möglichkeit eröffnet würde, auch gegen diese Zuschlagsentscheidung einen Nachprüfungsantrag zu stellen.

Es ist jedenfalls ein Gebot des effektiven Rechtsschutzes, dass die Antragstellerin legitimiert ist, gegen die Zuschlagsentscheidung an die präsumtive Bestbieterin einen Nachprüfungsantrag zu stellen, solange sie keinerlei Kenntnis von der Person des zweitgereihten Bieters hat.

Außerdem hat sich die AG in Punkt 1.6.4 der Ausschreibungsunterlagen V1.1 vorbehalten, sollten die Exklusivverhandlungen mit dem Bestbieter scheitern, nochmals mit allen oder einzelnen verbliebenen Bietern zu verhandeln. Auch diese Möglichkeit wäre der Antragstellerin genommen, wenn sie die gegenständliche Zuschlagsentscheidung nicht bekämpfen könnte.

Zudem droht der Antragstellerin ein Schaden auch dadurch, dass die gegenständliche Ausschreibung nicht widerrufen wurde und der Antragstellerin damit die Chance auf neuerliche Bewerbung und Erlangung dieses Auftrags in einem neuen Vergabeverfahren genommen wurde (zur Frage, ob die Chance in einer Neuausschreibung ein relevanter Schaden ist vgl EuGH 4.7.2013, C-100/12, Fastweb).

Beweis:PV;

LBO der Antragstellerin (Beilage ./6).

5. Zu den Rechtswidrigkeiten

5. 1Ungleichbehandlung infolge Einräumung der Möglichkeit zur nochmaligen

Angebotslegung durch die präsumtive Bestbieterin

Wie oben darlegt, hat sich die AG vorbehalten (Punkt 1.6 Abs 2 der AU-LBO), mit der nach Abgabe der LBO-Angebote erstgereihten Bieterin eine exklusive Verhandlung durchzuführen.

Diese Festlegung in der Ausschreibung ist klar gesetzwidrig, weil derartige Exklusivverhandlungen nur bei Verhandlungsverfahren ohne Bekanntmachung und Verhandlungsverfahren im Unterschwellenbereich zulässig sind (§ 105 Abs 4 BVergG 2006).

Selbst wenn mangels früherer zeitgerechter Anfechtung diese Festlegung der AG als präkludiert anzusehen sein sollte, was aufgrund der Eindeutigkeit dieses massiven Gesetzesverstoßes zumindest zweifelhaft erscheint, hat die AG ausweislich des Wortlautes der hier in Frage stehenden Festlegung jedenfalls nicht festgelegt, sich auch vorzubehalten, nach Abschluss der Exklusivverhandlungen nur der erstgereihten Bieterin die Möglichkeit einzuräumen, ein weiteres Angebot zu legen und dieses der Bewertung zugrunde zu legen.

Hinsichtlich der Festlegung in Punkt 1.6 Abs 2 der AU-LBO ist im Sinne einer bundesgesetzkonformen und unionsrechtskonformen Interpretation eine möglichst restriktive Auslegung vorzunehmen. Selbst wenn also Exklusivverhandlungen mit dem erstgereihten Bieter entgegen der gesetzlichen Regelung vorliegend aufgrund Präklusion zulässig gewesen sein sollten, bedeutet dies nicht, dass es auch zulässig ist, nur diesem Bieter die Möglichkeit einzuräumen, ein neuerliches Angebot auf Basis der — im Zuge der Exklusivverhandlung — abgeänderten Ausschreibungsbedingungen zu legen.

Vielmehr wäre es geboten gewesen, auch jene Bieter, die nicht ausgeschieden waren, aber nicht an den exklusiven Verhandlungen teilnehmen durften, ebenfalls die Möglichkeit einzuräumen, zum 24.2.2017 ein allerletztes Angebot auf Basis des Verhandlungsergebnisses mit dem erstgereihten Bieter zu legen.

Dies hat die AG verabsäumt und dadurch gegen das Gebot der Gleichbehandlung verstoßen. Dieser Verstoß wäre umso gravierender, sollte dem präsumtiven Bestbieterin ermöglicht worden sein, nach den finalen Verhandlungen auch noch eine Preisänderung vorzunehmen. Es würde die Grundsätze des fairen und lauteren Vergabewettbewerbs und der Gleichbehandlung ad absurdum führen, könnte ein Bieter in diesem Verfahrensstadium als einziger von allen Bietern sein Angebot nochmals ändern und würde dieses geänderte Angebot dann der Bestbieterermittlung zugrunde gelegt.

Schon aus diesem Grund ist die Zuschlagsentscheidung für nichtig zu erklären. Nur dadurch wird ermöglicht, dass die Antragstellerin und die weiteren nicht ausgeschiedenen Bieter ebenfalls die Möglichkeit zur Legung eines letzten Angebots auf Basis der endgültigen Ausschreibungsbedingungen erhalten und dem Gebot der Gleichbehandlung entsprochen wird.

5. 2Präsumtive Bestbieterin verfügt nicht über die erforderlichen Berechtigungen

5.2. 1 Der Antragstellerin geht aufgrund ihrer Branchenkenntnis davon aus, dass die präsumtive Bestbieterin selbst nicht über die leistungsgegenständlichen Produkte im Bereich Nuklearmedizin (NUK) und Kardiologie verfügt und die damit in Zusammenhang stehenden Leistungen daher nicht selbst erbringen kann. Dies bedingt, dass sie sich in diesem Bereich der Produkte und Leistungsfähigkeit eines oder mehrerer Subunternehmer bedienen muss.

Der Antragstellerin ist nicht bekannt, welches Subunternehmers bzw welcher Subunternehmer sich die präsumtive Bestbieterin in welchen dieser Bereiche bedienen möchte. Sie zieht jedoch in Zweifel, dass die herangezogenen Subunternehmer über sämtliche erforderlichen Berechtigungen bzw Zertifizierungen (insbesondere auch nach dem Medizinproduktegesetz) für die Leistungserbringung in den Bereichen NUK und Kardiologie, verfügen, die gemäß MUSS-1.3-11 vorzulegen sind. Ob die präsumtive Bestbieterin selbst oder allenfalls benannte Subunternehmer spätestens ab dem Zeitpunkt der Aufforderung zur Angebotsabgabe (§ 69 Z 3 BVergG 2006) über die erforderliche Eignung und Zertifizierungen verfügen, wird im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens zu überprüfen sein.

Die AG hat im Schlichtungsverfahren zum Bereich NUK behauptet, dass es sich bei den für die Leistungen in den Punkten 11.1, 11.2 sowie 11.4 LV einzusetzenden Produkten um administrative Systeme handle, die kein Medizinprodukt nach dem Medizinproduktegesetz darstellten, weshalb keine CE-Zertifizierung für die jeweiligen Produkte und auch keine Befugnis gemäß § 94 Z 33 GewO für das das Produkt absetzende Unternehmen erforderlich sei.

Dem ist zu entgegnen, dass die Punkte 11.1, 11.2 und 11.4, Aktivitäten- und Nuklidverwaltung, dem Arzneimittelgesetz (Radiopharmaka) und dem MPG unterliegen. Denn diese Systeme ermöglichen nicht ausschließlich die Archivierung und Speicherung von Daten, sondern vielmehr auch deren Modifizierung. Damit ist das System — wie auch Software für die Verarbeitung von Bilddaten oder fiir die Analyse von Langzeit-EKG (Koenigshofer in Resch/Wallner, Handbuch Medizinrecht²‚ Rz 25) — als Medizinprodukt zu qualifizieren.

Konkret müssen daher das RIS-System, das PACS-System sowie weitere Zusatzmodule im Bereich Nuklearmedizin und Kardiologie, nämlich das add-on-Modul AVT (Advanced visualization technology tool) zu RIS/PACS und die Dosis Management Software als Medizinprodukt zertifiziert sein. Das AVT wird beispielsweise bei Herzuntersuchungen eingesetzt, um Bilddaten im Bereich Nuklear und Radiologie in eine diagnostisch präzise 3D-Darstellung zu bringen. Die Dosis Management Software ordnet einzelnen Patienten jene Strahlendosis zu, der die Patienten infolge Expositionen bei früheren radiologischen Untersuchungen (zB CT-Untersuchungen) ausgesetzt waren, was unmittelbar Einfluss auf die Entscheidung weiterer Untersuchungen und Behandlungsschritte hat.

Auch die in Punkt 11.4 vorgesehene Aktivitäten- und Nuklidverwaltung ist — trotz der

missverständlichen Bezeichnung — nicht ein bloß administratives System, sondern sieht etwa auch die Summierung nach unterschiedlichen Parametern, die Verknüpfung mit anderen Patientendaten und die Bildung einer Datenbasis für weitere Auswertungen vor. Darüber hinaus muss entsprechend MUSS-11.2-02 das Nuklearmedizinische Informations-System (NIS) analog die Anforderungen aus Kapitel 6.1 erfüllen. Auch dieses System reicht durch die Verknüpfung von Befunden und Bilddaten sowie von Voruntersuchungen über ein rein administratives System hinaus.

Dies gilt unverändert auch für die gemäß Punkt 10.1, 10.2 und 10.3 im Bereich der Kardiologie einzusetzenden Softwarelösungen. Auch hierbei handelt es sich um diagnostische Systeme: So umfasst beispielsweise MUSS-10.2.4-01 im Rahmen des Ultraschallbildes auch die Vermessung der Größe von Tumoren.

Beweis:PV.

5.2. 2 Der Unternehmer, mit dem die Rahmenvereinbarung abgeschlossen wird, muss über die gemäß Bewerbungs- bzw Ausschreibungsunterlagen erforderlichen Berechtigungen bzw Zertifizierungen (Befugnis gemäß ä 71 BVergG 2006 bzw technische Leistungsfähigkeit gemäß 5 75 BVergG 2006) verfügen. Sofern die in den Vergabeunterlagen festgelegten Anforderungen personenbezogen sind, geht die Antragstellerin davon aus, dass diese als Eignungskriterien zu qualifizieren sind. Erfüllt ein Bieter die Eignungsanforderungen (in manchen Bereichen) nicht selbst, kann er sich dazu eines Subunternehmers bedienen. Für notwendige Subunternehmer und die von diesen nachzuweisende Eignung gelten dieselben Anforderungen wie für den Bewerber/Bieter (VwGH 24.9.2003, 2003/04/0093). Angebote von Bietern, die ihre Befugnis, finanzielle, wirtschaftliche oder technische Leistungsfähigkeit oder Zuverlässigkeit nicht (allenfalls durch im Angebot genannte) Subunternehmer nachweisen, sind gemäß § 129 Abs 1 Z 2 BVergG 2006 zwingend auszuscheiden. Sowohl das Fehlen der Befugnis, als auch die mangelnde technische Leistungsfähigkeit sind als Teil der Eignung nicht verbesserungsfähig (BVA 24.11.2008, N/0143-BVA/05/2008-18).

Sofern die präsumtive Bestbieterin tatsächlich nicht über die für die gegenständlichen Leistungen im Bereich Nuklearmedizin (NUK) oder Kardiologie erforderlichen Berechtigungen verfügt, wäre diese verpflichtet gewesen, bereits im Teilnahmeantrag den beabsichtigten Subunternehmer zu benennen und dessen Eignung nachzuweisen. Ungeachtet der Tatsache, dass die präsumtive Bestbieterin dennoch zur Angebotsabgabe eingeladen wurde, wäre die Auftraggeberin spätestens jetzt verpflichtet, ihr Angebot mangels Vorliegens der erforderlichen Eignung gemäß § 129 Abs l Z 2 BVergG 2006 auszuscheiden.

Sollten die festgelegten Anforderungen, insbesondere die in den AU-LBO festgelegten MUSS-Kriterien, als projekt- und nicht personenbezogen einzuordnen sein und daher rechtlich keine Eignungskriterien darstellen (VwGH 09.09.2015, Ra 2014/04/0036), wäre das Angebot der präsumtiven Bestbieterin dennoch auszuscheiden. Denn die Auftraggeberin ist schon aufgrund der Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz an die von ihr selbst in der Ausschreibung bekanntgegebenen Festlegungen gebunden (VKS Wien 04.09.2007, VKS-4901/07; BVA 18.12.2013, N/0116-BVA/13/2013-25; BVA 16.08.2012, N/0070-BVA/10/2012-39).

Als grundlegendes Prinzip der Angebotsprüfung und -bewertung muss der Auftraggeber insbesondere auch in diesem Stadium entsprechend seiner Festlegungen in der Ausschreibung vorgehen (LVwG Wien 22.10.2015, VGW-123/O74/9170/2015). Er hat daher auch konsequent Angebote wegen Ausschreibungswidrigkeit auszuscheiden, wenn er in den Ausschreibungsunterlagen diese Folge bei Nicht- Erfüllen bestimmter Kriterien festgelegt hat (EuGH 06.11.2014, C-42/ 13, Cartiera dell’Adda, Rn 46; VwGH 09.09.2015, Ra 2014/04/0036).

Die Auftraggeberin hat in Punkt 1.6 AU-LBO unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass die MUSS-Kriterien „K.O.“-Kriterien sind. Die Erbringung der gegenständlichen Leistungen setzt voraus, dass die präsumtive Bestbieterin auch über alle dafür erforderlichen Berechtigungen und Zertifikate verfügt. Die Nicht-Erfüllung der MUSS-Kriterien hat gemäß Punkt 1.6 der AU-LBO das Ausscheiden des Angebotes zur Folge. Um in Entsprechung zu ihren eigenen Festlegungen vorzugehen, ist die Auftraggeberin daher verpflichtet, das Angebot der präsumtiven Bestbieterin mangels Ausschreibungskonformität gemäß § 129 Abs 1 Z 7 BVergG 2006 auszuscheiden.

Ungeachtet der rechtlichen Einordnung der MUSS-Kriterien ist das Angebot der präsumtiven Bestbieterin jedenfalls auszuscheiden. Folglich ist auch die angefochtene Entscheidung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, unabhängig von ihrer rechtlichen Einordnung rechtswidrig und für nichtig zu erklären.

5. 3Präsumtive Bestbieterin verfügt nicht über die erforderliche technische Leistungsfähigkeit

Nach Einschätzung der Antragstellerin verfügte die präsumtive Bestbieterin zum Zeitpunkt der Einladung zur Angebotsabgabe nicht (mehr) über die erforderliche technische Leistungsfähigkeit in Bezug auf das RIS (Radiologisches Informationssystem). Dies ergibt sich aus der Prüfung der Eignung anhand der angegebenen Referenzprojekte. Eigene Referenzen zu einem RIS-System hätte die präsumtive Bestbieterin zum Zeitpunkt ihrer Bewerbung nicht (mehr) benennen dürfen, weil sie diesen Geschäftszweig zu diesem Zeitpunkt bereits aufgegeben hatte. Dass sie, wie im Schlichtungsverfahren dargetan, noch Reparaturen selbst abgewickelt habe, steht der Aufgabe dieses Geschäftszweigs (keine Abwicklung von Neugeschäft) nicht entgegen. Einen geeigneten Subunternehmer für diesen Bereich hatte die präsumtive Bestbieterin zu diesem Zeitpunkt dem Vernehmen nach noch nicht benannt.

Referenzen dienen dem Nachweis, dass ein Unternehmer über die Kapazitäten für die Erbringung der gegenständlichen Leistungen verfügt (Heid/Kondert in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht³, Rz 1265). Diese Funktion würde jedoch ins Leere laufen, ließe man die Angabe eines Referenzprojektes genügen, obwohl der Unternehmer das gegenständliche Produkt bekanntlich bereits im Zeitpunkt der Einreichung des Teilnahmeantrages nicht mehr vertreibt.

Die bloße formale Erfüllung einer Referenzanforderung kann bei dieser Sachlage das Vorliegen der technischen Leistungsfähigkeit nicht begründen.

5. 4Ausschreibungswidrigkeit des Angebots der präsumtiven Bestbieterin

Die Antragstellerin geht davon aus, dass das Angebot der präsumtiven Bestbieterin, auf dessen Basis die gegenständliche Rahmenvereinbarung geschlossen werden soll, mehrfach nicht den Bestimmungen der Ausschreibungsunterlage (in der Fassung AU-LBO vom 5.9.2016) entspricht, weil die folgenden MUSS-Kriterien nicht erfüllt sind:

5.4. 1MUSS-1.3-11 Angebotene Produkte, MUSS-1.342 IHE, MUSS-5.1-01 Standards und MUSS-5. 8—01 IHE-Konformität

Gemäß MUSS-1.3-12 ist für die angebotenen Produkte, die Produktkombination oder das Gesamtsystem gemäß Leistungsverzeichnis ein aktuelles E („Integrating the Healthcare Enterprise“) Integration Statement beizulegen. Aus dem (den) IHE Integration Statement(s) müssen sowohl die exakte Modellnummer als auch die zugehörige Software-Version des angebotenen Produkts / Systems genau hervorgehen oder dieser Sachverhalt ist in einem gesonderten Dokument darzulegen. Gemäß MUSS 1.3-11 sind im Konzept „NÖ RIS/PACS“ für die Applikationen (Software-Module, Schnittstellen) jeweils die angebotenen Produkte, die Produktversionen und Hersteller anzuführen sowie die relevanten Nachweise (DICOM-Conformance Statements, CE-Zertifikate, ISO-Zertifikate, Konformitätserklärungen Medizinprodukt, IHE-Integration Statements) und Produktdatenblätter dem Angebot beizulegen.

MUSS 5-5.1-0l verlangt weiters, dass das RIS/PACS gewisse Standards bzw Frameworks erfüllt, insbesondere „IHE Technical Framework³“.

Zum Nachweis hatten die Bieter ihren Angeboten die ausgefüllte Beilage ./5 zur AU-LBO („IHE Konformität“) beizulegen, wobei gemäß „MUSS-5.8-0l IHE-Konformität“ 25% der mit „M“ gekennzeichneten Kriterien zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe implementiert sein mussten. Die restlichen mit „M“ gekennzeichneten Kriterien müssen bis spätestens 12 Monate nach Abschluss der Rahmenvereinbarung implementiert sein.

Die Antragstellerin geht davon aus, dass die von der präsumtiven Bestbieterin angebotenen Produkte nicht sämtliche erforderlichen IHE Features unterstützen; dies betrifft insbesondere die für die Produktkombination bzw das Gesamtsystem erforderlichen Features; diese sind deshalb von besonderer Relevanz, da das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin — so vermutet die Antragstellerin — eine Koppelung mehrerer Systeme vorsieht.

Nach dem Vorbringen der AG im Schlichtungsverfahren war keine IHE-Konformität für die Produktkombination bzw das Gesamtsystem gefordert; dies ergebe sich aus den Erläuterungen zu Beilage ./5 IHE-Konformität, wonach die Erfüllung des Kriteriums durch das RIS oder das PACS allein ausreichend ist, wenn ein "M" übergreifend fiir "RIS" und "PACS" eingetragen ist.

Damit entfernt sich die AG vom klaren Wortlaut ihrer eigenen Ausschreibung. Gemäß Muss-l.3-12 IHE muss für eine Produktkombination oder ein Gesamtsystem aus mehreren Einzelkomponenten (i) entweder ein „gesamtes IHE-Integration-Statement“ oder (ii) „jeweils ein Dokument pro Systemkomponente“ beigefügt werden. Demnach genügt ein IHE-Statement für eine Systemkomponente bei einer Produktkombination gerade nicht.

Beweis:PV; wie bisher.

5.4. 2 MUSS-1.3-I5 Vollständigkeit der angegebenen Kosten

Die ausschreibungsgegenständlichen Leistungen umfassen insbesondere die

Zurverfügungstellung von Lizenzen, Hardware und die Erbringung von Dienstleistungen.

Bereits zum gegenwärtigen Zeitpunkt stellen die präsumtive Bestbieterin, die Antragstellerin und weitere Unternehmen Krankenhäusern in Niederösterreich RIS/PACS Systeme zur Verfügung. Die präsumtive Bestbieterin etwa steht nach dem Wissensstand der Antragstellerin derzeit in Kooperation mit 11 Krankenhäusern der Auftraggeberin.

Damit solche bestehenden Vertragsbeziehungen nicht zu einer Ungleichbehandlung der Bieter im gegenständlichen Vergabeverfahren führen, wird im Leistungsverzeichnis als MUSS-Kriterium (MUSS-1.3-15) festgelegt, dass sämtliche für die Leistungserbringung notwendigen Kosten im Preisblatt abgebildet sein müssen, wobei etwaige beim AG vorhandene Komponenten (Lizenzen, Hardware, etc.) nicht berücksichtigt werden dürfen.

Dadurch wird sichergestellt, dass die Angebote der Bieter auch jene Komponenten umfassen und im Preisblatt ausweisen, die (zB aufgrund derzeit bestehender Verträge) bereits beim AG vorhanden sind.

Die präsumtive Bestbieterin hat einen auffallend geringen Gesamtpreis angeboten, der mit EUR *** beinahe 20 % unter dem Gesamtpreis der Antragstellerin in Höhe von EUR *** liegt. Die Antragstellerin geht daher davon aus, dass die präsumtive Bestbieterin entgegen der Festlegung MUSS-1.3-15 bereits beim AG vorhandene Komponenten in ihrem Gesamtpreis nicht ausgewiesen hat. Diesfalls widerspricht ihr Angebot jedoch den zwingenden Festlegungen im Leistungsverzeichnis.

5.4. 3MUSS-4.3.1-01 virtualisierte Serverumgebung und MUSS-4.3.1-02 Virtualisierung VMware

Diese MUSS-Kriterien bestimmen, dass für die Serverbetriebssysteme der Betrieb in einer virtualisierten Serverumgebung möglich sein muss. Vereinfacht gesprochen bedeutet diese visualisierte Serverumgebung, dass eine Maschine virtuell in der Hardwareumgebung einer anderen Maschine abgebildet wird. MUSS-4.3.1-02 verlangt weiters, dass der Bieter die für das RIS/PACS benötigten Virtualisierungs-Komponenten bereitzustellen und zu betreiben hat, wobei als Virtualisierungs-Plattform VMware zum Einsatz kommen muss.

Die Bildbefundungs-Software der präsumtiven Bestbieterin, „***“ basiert nach dem Kenntnisstand der Antragstellerin auf der Verwendung „rechnender“ Grafikkarten. Solche Grafikkarten übernehmen neben der optischen Darstellung auch eine rechnende Funktion. Rechnende Grafikkarten sind jedoch aus technischen Gesichtspunkten unter VMware nicht einsetzbar. Daher unterstützt nach Ansicht der Antragstellerin die Software *** die gegenständlich verlangte Virtualisierung (AVT) nicht und widerspricht damit den Ausschreibungsunterlagen.

Die AG behauptete im Schlichtungsverfahren, MUSS-4.3.1-01 verlange die Bereitstellung und den Betrieb einer virtualisierten Serverumgebung nur für die Serverbetriebssysteme, nicht aber für die Applikationen (zB Bildbefundungs-Software) selbst. Der Bieter müsse für die Virtualisierung VMware einsetzen, sofern er sein Gesamtsystem oder Teile davon virtualisiert betreiben möchte (und somit für das NÖ RIS/PACS Virtualisierungs-Komponenten benötigt werden); dazu bestehe aber keine Verpflichtung.

Die Auslegung, dass sich eine geforderte Virtualisierung nur auf die Serverbetriebssysteme beziehe, nicht aber auf die Applikationen, macht nicht nur technisch keinen Sinn, sondern widerspricht auch dem Inhalt der Bieterverhandlung mit der Antragstellerin am 10.2.2016 2016, in der die Notwendigkeit einer umfassenden, redundanten Virtualisierung ausdrücklich angesprochen und gefordert wurde. Um dieser von der Auftraggeberin erhobenen Forderung zu entsprechen, wurde von der Antragstellerin am 11.3.2016 in einer Nachreichung eine zeichnerische Darstellung der umfassenden Virtualisierung (Betriebssystem plus Applikation) geliefert.

Aus Gründen der Gleichbehandlung wäre es unzulässig, bezüglich der Virtualisierung von mehreren Bietern einen jeweils unterschiedlich hohen technischen Anspruch zu stellen.

Beweis:Vergabeakt, insbesondere Fragenkatalog vom 10.2.2016

(RIS_PACS_NÖ_Aufklärungen GE_V1 Inhalte).

Nachreichung vom 11.03.2016 Schaubild Infrastruktur (Beilage ./10)

Einvernahme von WL und IN, jeweils p.A. der

Antragstellerin

Einvernahme von AB, ME, WL und IN (werden von der Antragstellerin zur Verhandlung stellig gemacht).

5.4. 4 Ergebnis

Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin widerspricht aus den aufgezeigten Gründen mehrfach den Ausschreibungsbestimmungen, insbesondere den erwähnten MUSS-Kriterien im Leistungsverzeichnis.

Gemäß § 129 Abs 1 Z 7 BVergG 2006 sind unter anderem Angebote, welche den Ausschreibungsbestimmungen widersprechen, auszuscheiden. Dazu zählen insbesondere auch Angebote, die nicht die im Leistungsverzeichnis geforderten technischen Standards erfüllen (BVA 09.06.2009, N/0040-BVA/14/2009-31). Derartige Widersprüche sind als nicht behebbare Mängel zu qualifizieren, hinsichtlich derer dem Bieter keine Gelegenheit zur Mängelbehebung einzuräumen ist (VwGH 12.05.2011, 2008/04/0087; Fink/Hafer in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht3‚ Rz 1597). Der Auftraggeber ist im Übrigen verpflichtet, die Einhaltung der angegebenen Kriterien zu überprüfen (EuGH 04.12.2003, C-448/01, E VN, Rn 51). Aufgrund der angeführten Widersprüche zu den im Leistungsverzeichnis festgelegten MUSS-Kriterien wäre die Antragsgegnerin daher verpflichtet gewesen, das Angebot der präsumtiven Bestbieterin auszuscheiden (BVwG 29.4.2014, W138 2004928-1; BVA 19.1 1.2012, N/0094-BVA/03/2012-19). In weiterer Folge ist somit auch die angefochtene Entscheidung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, rechtswidrig.

5. 5Keine oder mangelhafte vertiefte Preisprüfung

Laut Schlichtungsverfahren habe die Antragsgegnerin das Angebot der präsumtiven

Bestbieterin vertieft geprüft. Ob die vorgenommene Prüfung dem Anspruch an eine vertiefte Prüfung entspricht, wird in Frage gestellt.

Die Durchführung einer vertieften Angebotsprüfung liegt nicht im Ermessen des

Auftraggebers. Gemäß § 125 Abs 3 BVergG 2006 sind Angebote zwingend (Fink/Hafer in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4, Rz 1584 mwN) einer vertieften Angebotsprüfung zu unterziehen, wenn sie (i) einen im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis aufweisen, (ii) zu hohe oder niedrige Einheitspreise in wesentlichen Positionen enthalten oder (iii) nach der Angemessenheitsprüfung begründete Zweifel an der Angemessenheit von Preisen bestehen. Bei der vertieften Angebotsprüfung ist zu prüfen, ob die auffälligen Preise betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sind (§ 125 Abs 4 leg cit).

Maßstab für die Beurteilung der Frage, ob begründete Zweifel an der Angemessenheit von Preisen bestehen, können nach der Rechtsprechung die Schätzungen des Auftraggebers, Erfahrungen des Auftraggebers mit vergleichbaren Ausschreibungen, der Vergleich der Angebotspreise oder Auskünfte über die Marktsituation sein (VwGH 22.6.201 1, 201 1/04/001 l; BVwG 2.12.2016, W187 2137295-2). Bis etwa 5 % handelt es sich um geringe Abweichungen, bis etwa 15 % um tolerierbare Abweichungen und ab etwa 15 % um grobe Abweichungen (VwGH 22.6.2011, 201 1/04/001 1; Kropik in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Kommentar zum BVergG 2006, 5 125 Rz 28).

Im gegenständlichen Fall hat die präsumtive Bestbieterin den niedrigsten Gesamtpreis in Höhe von netto EUR *** angeboten; die Antragstellerin, bot einen Gesamtpreis in Höhe von EUR *** an. Der Preisunterschied zwischen diesen beiden Angeboten beträgt daher 19,54 %. Da die Antragstellerin ein kompetitives Angebot gelegt hat, ist der Angebotspreis der präsumtiven Bestbieterin ungewöhnlich niedrig.

Angesichts des aufgezeigten Preisunterschieds, der nach der Rechtsprechung des VwGH und der herrschenden Literatur als „grobe Abweichung“ zu qualifizieren ist, bestehen jedenfalls begründete Zweifel an der Angemessenheit des Preises der präsumtiven Bestbieterin. Die Antragsgegnerin hätte daher eine vertiefte Angebotsprüfung vornehmen müssen. Die Antragstellerin geht davon aus, dass eine solche vertiefte Preisprüfung nicht erfolgt ist; anders ist der Antragstellerin nicht erklärbar, dass das Angebot der präsumtiven Bestbieterin nicht ausgeschieden wurde.

Nach ständiger Rechtsprechung ist es nicht Aufgabe der Vergabekontrollbehörde, Bieter zur Aufklärung aufzufordern (BVA 3.2.2012, N/0004-BVA/10/2012-38; BVA 9.12.2011, N/0109-BVA/08/2011—51). Damit ist es der Nachprüfungsbehörde jedoch unmöglich, die Angemessenheit der Preise der präsumtiven Bestbieterin zur prüfen.

Da die Antragsgegnerin die gebotene vertiefte Angebotsprüfung nicht durchgeführt hat, ist die von ihr getroffene Beurteilung des Angebotspreises der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung auf den vorliegenden Grundlagen nicht erklär- oder nachvollziehbar. Die angefochtene Entscheidung ist daher rechtswidrig (BVA 3.2.2012, N/0004-BVA/10/2012-3 8).

Die AG behauptete im Schlichtungsverfahren, gerade im Medizindatenverarbeitungsbereich seien die Preisunterschiede zwischen den Systemen und die Gewinnspannen äußerst hoch.

Selbst Preisunterschiede von über 20% zwischen zwei Lösungen seien nicht ungewöhnlich.

Zudem habe die AG das Angebot der präsumtiven Bestbieterin einer vertieften

Angebotsprüfung unterzogen.

Dieser Behauptung, derart hohe Preisunterschiede wären „nicht ungewöhnlich“, widerspricht die Antragstellerin mit Nachdruck. Zu unterstellen ist vielmehr, dass ein derart hoher Preisunterschied daher rührt, dass die Angebote inhaltlich stark differieren, wie beispielsweise, weil ein Bieter eine vollständige Virtualisierung angeboten hat, ein anderer jedoch nicht.

Es wird im Nachprüfungsverfahren zu überprüfen sein, ob die Anforderungen an die Bieter in gleicher Weise gestellt wurden, die Angebote daher vergleichbar sind und derart erhebliche Preisunterschiede gleichwohl betriebswirtschaftlich nachvollziehbar und erklärbar sind.

6. Anträge

Sohin werden gestellt nachstehende

ANTRÄGE:

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich möge

1. die Beilage ./9 des vorliegenden Schriftsatzes sowie jene Teile des Vergabeakts, welche Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse der Antragstellerin enthalten, insbesondere das Angebot der Antragstellerin und die die darauf Bezug nehmenden Teile der Angebotsprüfung durch die Auftraggeberin, von der Akteneinsicht durch Mitbieter auszunehmen;

2. eine mündliche Verhandlung anberaumen;

3. die Entscheidung der Antragsgegnerin vom 10.03.2017 über den Abschluss der Rahmenvereinbarung für nichtig erklären,

4. der Antragsgegnerin den Ersatz der Pauschalgebühren für den Antrag auf

Nichtigerklärung und den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu Handen der Rechtsvertreterin der Antragstellerin binnen 14 Tagen auferlegen.

GHA GmbH Co OG“

Der AG wurden die Anträge der AST auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und auf Nichtigerklärung durch das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich zur Stellungnahme übermittelt. Die AG hat mit Schriftsatz vom 20.04.2017 zum hier maßgeblichen Antrag auf Nichtigerklärung nachstehende Stellungnahme (Wiedergabe der nicht vertraulichen Fassung) abgegeben:

„Die Auftraggeberin wurde mit Schreiben vom 6.4.2017 seitens des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich ("LVwG") die Möglichkeit gegeben, bis 10.4.2017, 12:00 Uhr (einlangend) auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Stellung zu nehmen. Dieser Möglichkeit wurde mit Stellungnahme vom 10.4.2017 (binnen offener Frist) nachgekommen.

Darüber hinaus wurde der Auftraggeberin mit Schreiben vom 6.4.2017 seitens des LVwG die Möglichkeit gegeben, binnen zwei Wochen und somit bis längstens 20.4.2017 eine Stellungnahme zum Antrag auf Nichtigerklärung zu erstatten.

Die Auftraggeberin erstattet daher binnen offener Frist nachfolgende

I.STELLUNGNAHME

Die gegenständliche Stellungnahme enthält vertrauliche Informationen zu Angebotsinhalten von Mitbewerbern der Antragstellerin im gegenständlichen Vergabeverfahren, insbesondere der Bestbieterin bzw präsumtiven Partei der Rahmenvereinbarung. Die Auftraggeberin übermittelt die gegenständliche Stellungnahme daher in zwei Versionen: Eine mit "Vertrauliche Version" betitelte Version (ausschließlich) für das Landesverwaltungsgericht und eine mit "NichtVertrauliche Version" betitelte Version zur Weiterleitung an die Antragstellerin. Die "Vertrauliche Version" enthält mehrere grau hinterlegte Teile, die in der "NichtVertraulichen Version" geschwärzt wurden.

Das Vorbringen der Antragstellerin in ihrem Nachprüfungsantrag vom 6.4.2017 ist unrichtig und wird daher zur Gänze bestritten

1. ZUM SACHVERHALT

1. 1Das gegenständliche Vergabeverfahren wurde zunächst unter der Bezeichnung "Rahmenvereinbarung - Beschaffung eines regionalen RIS/PACS-Systems für die Landeskliniken des " ("Vergabeverfahren") von der NLH ("Auftraggeberin") am 5.5.2015 (Tag der Versendung 30.4.2015) im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union () als Verhandlungsverfahren im Oberschwellenbereich zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung mit einem Unternehmen europaweit bekanntgemacht.

1. 2Mit europaweiter Bekanntmachung vom *** (zu ***) wurde unter anderem die Bezeichnung des Vergabeverfahrens geändert sowie die Frist für die Abgabe der Teilnahmeanträge verlängert.

Mit weiterer europaweiter Bekanntmachung vom *** (zu ***) wurde unter anderem die Bezeichnung des Verfahrens auf "Rahmenvereinbarung – Beschaffung eines RIS/PACS-Systems für NÖ Landeskliniken" geändert und die Frist für die Abgabe der Teilnahmeanträge abermals verlängert.

1. 3Gegenstand der Ausschreibung ist die Beschaffung eines RIS/PACS-Systems für NÖ Landeskliniken inklusive der Integration in bestehende Systeme. Der geschätzte Auftragswert liegt bei EUR (geschwärzte Textstelle)

1. 4Die verfahrensgegenständlich relevanten Ausschreibungsunterlagen bestehen im Wesentlichen aus dem Teilnahmeantrag, dem Dokument "Ausschreibungsunterlage" (in der ursprünglichen Fassung), dem Dokument "Ausschreibungsunterlage zum Last and Best Offer (LBO)"‚ dem Dokument "Ausschreibungsunterlage zum Final Offer", dem Leistungsverzeichnis in der ursprünglichen Fassung (Version V1), dem Leistungsverzeichnis idF Last and Best Offer (Version V2.1) und dem Leistungsverzeichnis idF Final Offer (Version V3) (zusammen die "Ausschreibungsunterlagen").

1. 5Die (verlängerte) Teilnahmefrist endete am 8.7.2015 um 14:00 Uhr. Insgesamt wurden bis zum Ende der Teilnahmefrist (geschwärzte Textstelle) Teilnahmeanträge abgegeben.Von diesen (geschwärzte Textstelle) Bewerbern wurden (geschwärzte Textstelle) zur zweiten Stufe zugelassen und zur (Erst-)Angebotslegung bis 14.12.2015, 14:00 Uhr aufgefordert.

1. 6Vor dem Ende der (Erst-)Angebotsfrist wurde mit jedem Bewerber einzeln ein Hearing durchgeführt, um etwaige Unklarheiten in den Ausschreibungsunterlagen zu klären und Konkretisierungen in den Formulierungen der Angebotsunterlagen vorzunehmen.In der Folge wurden bis zum Ende der Angebotsfrist (geschwärzte Textstelle) (Erst)Angebote abgegeben. Im Anschluss an die Öffnung und Prüfung der (Erst)Angebote fanden jeweils vier Verhandlungsrunden mit jedem Bieter statt.

1. 7Anschließend wurden alle Bieter zur Legung eines Last and Best Offer ("LBO") aufgefordert. Die Frist für die Abgabe der LBOs endete am 14.9.2016, 9:00 Uhr. Binnen offener Frist wurden (geschwärzte Textstelle) LBOs abgegeben.Nach Öffnung und Prüfung der LBOs wurden mit dem erstgereihten Unternehmen, der Bestbieterin, eine sogenannte "Bestbieterverhandlung" durchgeführt.

1. 8Nach Abschluss dieser Bestbieterverhandlung wurde von der Bestbieterin am 24.2.2017 ein Final Offer auf Basis der "Ausschreibungsunterlage zum Final Offer" bzw auf Basis des Leistungsverzeichnisses idF Final Offer (Version V3) abgegeben.

1. 9Mit Schreiben vom 10.3.2017 wurde den im Verfahren verbliebenen Bietern die Entscheidung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, mitgeteilt. Entgegen der Bezeichnung der Antragstellerin handelt es sich somit bei der Bietergemeinschaft bestehend aus S AG und SHD GmbH um die Bestbieterin und präsumtive Partei der Rahmenvereinbarung, nicht bloß um die "präsumtive Bestbieterin". Um Verwechslungen zu vermeiden und im Hinblick auf eine einheitliche Terminologie zwischen den Schriftsätzen der Parteien des Nachprüfungsverfahrens wird im Folgenden jedoch ebenfalls von der "präsumtiven Bestbieterin" gesprochen, wenn die Bestbieterin bzw präsumtive Partei der Rahmenvereinbarung gemeint ist.Die Stillhaltefrist wäre am 20.3.2017 um 24:00 Uhr abgelaufen.

1. 10Am 20.3.2017 hat die Antragstellerin einen Antrag auf Schlichtung gemäß § 3 Niederösterreichisches Vergabe-Nachprüfungsgesetz ("NÖ Verg-NG") an die NÖ Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge ("Schlichtungsstelle") eingebracht. Das von der Antragstellerin eingeleitete Schlichtungsverfahren unter der GZ LAD1-AV-A-2824/709-2017 war bis 5.4.2017 anhängig. In diesem Schlichtungsverfahren hat die Schlichtungsstelle die von der nunmehrigen Antragstellerin erhobenen Vorwürfe (welche sich im Wesentlichen mit den Vorwürfen im nunmehrigen Nachprüfungsantrag decken) sämtlich für nicht gerechtfertigt angesehen und die nunmehr angefochtene Entscheidung der Auftraggeberin, mit welchem Unternehmen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, für rechtskonform erklärt.Der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass zum gegenständlichen Vergabeverfahren auch von der zweitplatzierten Bieterin, (geschwärzte Textstelle) ein Antrag auf Schlichtung gemäß § 3 NÖ Verg-NG bei der Schlichtungsstelle eingebracht wurde. Das von dieser Bieterin eingeleitete Schlichtungsverfahren unter der (geschwärzte Textstelle) war bis (geschwärzte Textstelle) anhängig. Auch in diesem Schlichtungsverfahren hat die Schlichtungsstelle die von der zweitplatzierten Bieterin erhobenen Vorwürfe sämtlich für nicht gerechtfertigt angesehen.

1. 11Am 6.4.2017 hat die Antragstellerin beim LVwG einen Antrag auf Nichtigerklärung der Entscheidung, mit welchem Unternehmen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll ("Nachprüfungsantrag"), eingebracht.Beweis:EU-weite Bekanntmachungen (Vergabeakt);

Entscheidung, mit welchem Unternehmen die Rahmenvereinbarung

abgeschlossen werden soll (Vergabeakt);

Vergabeakt;

PV;

2. ZUR MANGELNDEN ANTRAGSLEGITIMATION DER ANTRAGSTELLERIN

2. 1Wie bereits in der Stellungnahme zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vom 10.4.2017 ausgeführt, war das Last and Best Offer ("LBO") der Antragstellerin lediglich an dritter Stelle gereiht. Die Antragstellerin würde somit nur dann als Bestbieterin bzw präsumtive Partei der Rahmenvereinbarung in Frage kommen, wenn sämtliche vorgereihten Angebote auszuscheiden wären.Sämtliche von der Antragstellerin in ihrem Nachprüfungsantrag geltend gemachten angeblichen Rechtswidrigkeiten betreffen jedoch ausschließlich das Angebot der präsumtiven Bestbieterin. Hinsichtlich des Angebots der zweitgereihten Bieterin werden vermeintliche Rechtswidrigkeiten von der Antragstellerin nicht einmal behauptet. Nach ständiger Rechtsprechung haben die Vergabekontrollbehörden ihre Überprüfung auf die im Rahmen der Beschwerdepunkte (fristgerecht) geltend gemachten Rechtswidrigkeiten zu beschränken (vgl etwa VKS 8.4.2010, VKS2450/10).

2. 2Selbst wenn daher – was von der Auftraggeberin ausdrücklich bestritten wird – die von der Antragstellerin behaupteten Mängel im Angebot der präsumtiven Bestbieterin tatsächlich vorliegen würden und deren Angebot auszuscheiden wäre, würde das Angebot der Antragstellerin nach wie vor nicht an erster Stelle liegen und käme somit auch nicht für die Auswahl als Partei der Rahmenvereinbarung in Betracht.

2. 3Für die Antragstellerin ist in diesem Zusammenhang auch durch ihre Argumentation unter Punkt 4 ihres Nachprüfungsantrages nichts gewonnen, dass ihr die Person des zweitgereihten Bieters nicht offengelegt wurde und sie aus diesem Grund keine Ausscheidensgründe hinsichtlich des zweitgereihten Bieters geltend machen konnte.Dieser Argumentation der Antragstellerin ist zunächst entgegenzuhalten, dass gemäß § 105 Abs 6 BVergG bei Durchführung eines Verhandlungsverfahrens Anzahl und Namen der zur Angebotsabgabe eingeladenen Unternehmer bis zur Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung geheim zu halten sind. Wird – wie im gegenständlichen Fall –eine Rahmenvereinbarung abgeschlossen, dann sind den nicht berücksichtigten Bietern in der Mitteilung über die Auswahl der Partei der Rahmenvereinbarung gemäß § 151 Abs 3 BVergG überhaupt nur der Name des Unternehmens, mit dem die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, die Gründe der Nichtberücksichtigung sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes bekannt zu geben. Die Bekanntgabe der Reihung sowie insbesondere auch die Bekanntgabe der Identität der vorgereihten Bieter ist nach dieser Bestimmung hingegen nicht gefordert und im Übrigen – auf Grund der Geheimhaltungsverpflichtung in § 105 Abs 6 BVergG – auch gar nicht zulässig.

2. 4Weiters ist die Antragstellerin darauf hinzuweisen, dass die Vergabekontrollbehörden im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte von Amts wegen sämtliche objektiven (ergebnisrelevanten) Rechtswidrigkeiten des Vergabeverfahrens aufzugreifen haben (BVA 5.1.2006, 08N-120/05-57).Auch wenn der Antragstellerin die Person des zweitgereihten Bieters nicht bekannt ist, wäre das LVwG im Rahmen der Inquisitionsmaxime daher bei entsprechendem Vorbringen im Nachprüfungsantrag ohnehin dazu verpflichtet gewesen, das Vorliegen allfälliger Rechtswidrigkeiten im Angebot auch des zweitgereihten Bieters zu prüfen.Entgegen der offenbaren Ansicht der Antragstellerin wäre es dafür auch gar nicht erforderlich gewesen, konkrete Ausscheidensgründe hinsichtlich des Angebotes des zweitgereihten Bieters substantiiert auszuführen. Vielmehr hätte auch ein generell gehaltenes Vorbringen ausgereicht, dass nach Ansicht der Antragstellerin auch das Angebot des zweitgereihten Bieters auszuscheiden gewesen wäre. Wie bereits ausgeführt, wurde von der Antragstellerin im Nachprüfungsantrag jedoch kein entsprechendes Vorbringen erstattet.

2. 5Spätestens nach Durchführung der Schlichtungsverhandlung vom 5.4.2017 war der Antragstellerin allerdings bekannt, dass ihr Angebot im gegenständlichen Verfahren nur an dritter Stelle gereiht war.Um ihre Antragslegitimation zu wahren, hätte die Antragstellerin daher im Nachprüfungsantrag zumindest in irgendeiner – wenn auch nur generell gehaltenen – Form behaupten müssen, dass nicht nur das Angebot der präsumtiven Bestbieterin, sondern auch jenes der zweitgereihten Bieterin auszuscheiden gewesen wäre. Wie bereits ausgeführt, hat die Antragstellerin dies jedoch nicht getan.

2. 6Da die Antragstellerin selbst im Fall eines Ausscheidens (lediglich) des Angebotes der präsumtiven Bestbieterin nicht als Partei der Rahmenvereinbarung in Betracht käme, und Ausscheidensgründe (auch) hinsichtlich des Angebotes des zweitgereihten Bieters von ihr nicht behauptet wurden und im Übrigen auch nicht vorliegen (wie sich unzweifelhaft aus der Vergabedokumentation ergibt), hat die Antragstellerin jedoch keine echte Chance auf Zuschlagserteilung (bzw Abschluss der Rahmenvereinbarung). Der Nachprüfungsantrag ist daher bereits aus diesem Grund mangels Antragslegitimation zurückzuweisen.

2. 7Im Übrigen wäre das Angebot der Antragstellerin auch mangels Erfüllung der Eignung (technische Leistungsfähigkeit) auszuscheiden:Referenzauftragnehmer sämtlicher von der Antragstellerin in ihrem Teilnahmeantrag zum Nachweis der Eignung genannter Referenzen war nicht die Antragstellerin selbst, sondern vielmehr die GMS GmbH (Deutschland).Da dieses Unternehmen somit zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit der Antragstellerin erforderlich war, handelte es sich bei diesem Unternehmen um einen sogenannten "notwendigen" Subunternehmer. Als solcher wäre die GMS GmbH (Dtld) gemäß Punkt 1.13 des Teilnahmeantrages jedoch bereits im Teilnahmeantrag bekannt zu geben gewesen.Wie aus dem Teilnahmeantrag der Antragstellerin ersichtlich ist, ist eine solche Nennung nicht erfolgt. Dies wurde entsprechend auch im Aktenvermerk über die Eignungs- und Auswahlprüfung der Bewerber festgehalten.

2. 8Selbst wenn die GMS GmbH (Deutschland) im Teilnahmeantrag als Subunternehmer genannt gewesen wäre, ist darauf hinzuweisen, dass dieses Unternehmen nach den Angaben im Erstangebot und im LBO der Antragstellerin im Rahmen der gegenständlichen Ausschreibung keine Leistungen erbringen wird, sondern lediglich die als Eignungsnachweis erforderlichen Referenzen zur Verfügung stellt.Nach der Judikatur des EuGH sowie der Vergabekontrollbehörden ist es jedoch unzulässig, dass sich Bieter auf von Dritten ausgeführte Referenzen berufen, ohne diese Dritten auch tatsächlich in die Leistungserbringung einzubinden (EuGH 7.4.2016, C-324/14 Rs Partner; BVwG 26.4.3016, W123 2122272-1/34E).

2. 9Das Angebot der Antragstellerin wäre somit wegen mangelnder technischer Leistungsfähigkeit auszuscheiden (gewesen). Ein solches Ausscheiden ist im bisherigen Verfahren lediglich deshalb nicht erfolgt, weil das Angebot der Antragstellerin ohnehin nur an aussichtsloser dritter Stelle gereiht war und diese daher von vornherein nicht als Partei der Rahmenvereinbarung in Frage gekommen ist. Der Antragstellerin fehlt es daher auch aus diesem Grund an der erforderlichen Antragslegitimation zur Anfechtung der Entscheidung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll. Der Nachprüfungsantrag ist daher auch aus diesem Grund zurückzuweisen.Beweis:Aktenvermerk über die Eignungs- und Auswahlprüfung der Bewerber

(Vergabeakt);

Teilnahmeantrag, Erst- und Letztangebot der Antragstellerin (Vergabeakt);

wie bisher;

3. ZU DEN BEHAUPTETEN RECHTSWIDRIGKEITEN IM DETAIL

Einleitend ist zu diesem Punkt zunächst anzumerken, dass die Antragstellerin die nunmehr im Nachprüfungsantrag erhobenen Vorwürfe zu großen Teilen bereits in dem von ihr eingeleiteten Schlichtungsverfahren vor der NÖ Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge (im Folgenden "Schlichtungsstelle") zuGZ LAD1-AV-A-2824/709-2017 erhoben hat. Diese Vorwürfe wurden von der Schlichtungsstelle nach Durchführung einer Schlichtungsverhandlung jedoch sämtlich für nicht gerechtfertigt angesehen.Weiters ist zu diesem Punkt zunächst auszuführen, dass sich auch die Vorwürfe im Nachprüfungsantrag ausschließlich gegen das LBO der präsumtiven Bestbieterin richten. Aus diesem Grund beziehen sich die nachfolgenden Ausführungen auch ausschließlich auf dieses LBO sowie die Ausschreibungsunterlagen zum LBO.Zur Vermeidung von Missverständnissen weist die Auftraggeberin allerdings ausdrücklich darauf hin, dass sämtliche der von der Antragstellerin angezweifelten MUSS-Kriterien selbstverständlich auch im Final Offer der präsumtiven Bestbieterin vollinhaltlich erfüllt sind.

3. 1Zur angeblichen Ungleichbehandlung infolge Einräumung der Möglichkeit zur nochmaligen Angebotslegung durch die präsumtive Bestbieterin (Punkt 5.1 des Nachprüfungsantrages)

3.1. 1Zu diesem Punkt des Nachprüfungsantrages ist einleitend zunächst darauf hinzuweisen, dass die NÖ Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge in dem von der Antragstellerin eingeleiteten Schlichtungsverfahren zu GZ LAD1-AV-A-2824/709-2017 bereits zu dem Ergebnis gekommen ist, dass die Bestimmung in Punkt 1.6 der Ausschreibungsunterlagen, wonach sich die Auftraggeberin analog zu § 105 Abs 4 BVergG die Durchführung von Exklusivverhandlungen vorbehalten hat, vergaberechtlich zulässig ist (vgl Seite 9 des Verhandlungsprotokolls):

"Die bestandfest gewordenen Teilnahmeunterlagen und

Ausschreibungsunterlagen sehen analog zu § 105 Abs 4 BVergG

Exklusivverhandlungen mit dem auf Grundlage der LBOs ermittelten

Bestbieter vor. Dies ist nach Ansicht der Schlichtungsstelle

vergaberechtlich zulässig."

3.1. 2Weiters ist zu diesem Punkt des Nachprüfungsantrages zunächst ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass die Bestimmung in Punkt 1.6 der Ausschreibungsunterlagen zum LBO über die Durchführung von Exklusivverhandlungen lediglich mit dem Bestbieter – wie auch von der Schlichtungsstelle festgestellt – nicht angefochten und somit bestandfest wurde.

3.1. 3Entgegen den Behauptungen der Antragstellerin hat die Auftraggeberin mit dieser Bestimmung sehr wohl auch festgelegt, nach Abschluss der Exklusivverhandlungen Ieidglich dem Bestbieter die Möglichkeit zur Legung eines überarbeiteten Angebotes einzuräumen:Die von der Auftraggeberin unter Punkt 1.6 der Ausschreibungsunterlagen zum LBO festgelegte Vorgehensweise entspricht inhaltlich exakt jener, die vom Gesetzgeber für Preferred-Bidder-Verhandlungen gemäß § 105 Abs 4 BVergG ausdrücklich für Verhandlungsverfahren im Unterschwellenbereich und Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung vorgesehen wurde.Bei Durchführung einer solchen Preferred-Bidder-Verhandlung dienen die Verhandlungen jedoch nicht dem Systemvergleich zwischen verschiedenen Ansätzen, sondern nur der Anpassung des offensichtlich besten Angebotes (§ 105 EBRV 1171 BIgNR 22. GP 68; Schramm/Öhler in Schramm/Aicher/Fruhmann, BVergG 2006, Rz 13 zu § 105). Wesentliches Merkmal solcher Preferred-Bidder-Verhandlungen ist somit der Umstand, dass lediglich der Preferred Bidder die Möglichkeit hat, sein Angebot auf Grundlage der Verhandlungsergebnisse nochmals anzupassen.Dass es infolge von Exklusivverhandlungen mit dem Bestbieter sehr wohl noch zu Anpassungen des Angebotes kommen kann, entspricht im Übrigen dem Sinn und Zweck von Verhandlungen. Ohne die Möglichkeit für den Bieter, auf Verhandlungsergebnisse entsprechend mit Anpassungen seines Angebotes zu reagieren, wäre die Durchführung von Verhandlungen schließlich sinnlos.

3.1. 4Durch die Exklusivverhandlungen erfolgten hinsichtlich der MUSS- und SOLL-Kriterien keine über den Rahmen eines Verhandlungsverfahrens hinausgehenden (unzulässigen) Änderungen, insbesondere wurden diese MUSS- und SOLL-Anforderungen nicht gelockert. Dies wurde durch die Schlichtungsstelle in einem zweiten, von einem anderen Bieter eingeleiteten Schlichtungsverfahren hinsichtlich des gegenständlichen Vergabeverfahrens zu GZ LAD1-AV-A-2824/708-2017 vom 3.4.2017 ausdrücklich festgestellt,

3.1. 5In der Ausschreibungsunterlage idF Final Offer (Version 3.0) sind sämtliche im Vergleich zur Ausschreibungsunterlage idF LBO (Version 2.1) vorgenommenen Änderungen farblich hervorgehoben. Konkret sind Streichungen in Rot sowie Ergänzungen bzw Änderungen in Grün markiert.Bei einem Vergleich der beiden Fassungen der Ausschreibungsunterlagen ist ersichtlich, dass in den Ausschreibungsunterlagen idF Final Offer (Version 3.0) kein einziges

MUSS-Kriterium gestrichen wurde, sondern ganz im Gegenteil ein neues MUSS-Kriterium (geschwärzte Textstelle) zusätzlich aufgenommen wurde. Im Übrigen handelt es sich bei den vorgenommenen Änderungen lediglich um Konkretisierungen. Inhaltlich ist es somit durch die Ausschreibungsunterlagen idF Final Offer (Version 3.0) zu keiner Besserstellung für die präsumtive Bestbieterin im Vergleich zu den übrigen Bietern gekommen. Ganz im Gegenteil haben die vorgenommenen Änderungen sogar zu einer vergleichsweisen Schlechterstellung der präsumtiven Bestbieterin geführt, weil diese ein zusätzliches MUSS-Kriterium erfüllen musste. Hinsichtlich der bei der Bestbieterermittlung relevanten SOLL-Kriterien gab es keine Änderungen, auch keine Einführung eines weiteren SOLL-Kriteriums.Nach Legung des Final Offer durch die präsumtive Bestbieterin hat die Auftraggeberin nochmal einen Bietervergleich zwischen diesem Final Offer sowie den Last and Best Offer der übrigen Bieter durchgeführt. Die Bewertung des Final Offer der präsumtiven Bestbieterin erfolgte dabei in der gleichen Art und Weise wie die Bewertung der LBOs der übrigen Bieter. Dieser nochmalige Bietervergleich hat ergeben, dass die Legung des Final Offer durch die präsumtive Bestbieterin zu keinem Bietersturz geführt hat, die präsumtive Bestbieter war nach wie vor – mit großem Abstand – an erster Stelle gereiht.Die Vergaberechtskonformität der von der Auftraggeberin gewählten Vorgehensweise sowie der Umstand, dass es infolge der Exklusivverhandlungen zu keinem Bietersturz gekommen ist, wurde im Übrigen auch von der Schlichtungsstelle in dem oben zitierten zweiten Schlichtungsverfahren ausdrücklich festgestellt.Entgegen den Behauptungen der Antragstellerin hat die Auftraggeberin somit mit der Durchführung der Exklusivverhandlungen bereits aus diesem Grund ganz klar nicht gegen das Gebot der Gleichbehandlung aller Bieter verstoßen. Vielmehr hat die Vorgehensweise genau den bestandfesten Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen entsprochen.

3.1. 6Auch die Behauptung der Antragstellerin, wonach der Bestbieterin die Möglichkeit eingeräumt wurde, nach Abschluss der Exklusivverhandlungen ein neuerliches Angebot auf Basis inhaltlich abgeänderter Ausschreibungsbedingungen zu legen, ist unrichtig:Bei den Ausschreibungsunterlagen idF Final Offer (Version 3.0) handelt es sich nicht um inhaltlich neue Ausschreibungsunterlagen, sondern vielmehr lediglich um eine Verschriftlichung des Verhandlungsergebnisses aus den Exklusivverhandlungen. Diese Vorgehensweise wurde von der Auftraggeberin bewusst gewählt, um die letztgültigen Ausschreibungsbestimmungen zur besseren Übersichtlichkeit zentral in einem einzigen Dokument zusammengefasst zu haben und später in der Phase der Vertragsabwicklung nicht mit mehreren Dokumenten (einerseits Ausschreibungsunterlagen und andererseits Verhandlungsprotokoll) parallel arbeiten zu müssen. Mit anderen Worten handelt es sich bei den Ausschreibungsunterlagen idF Final Offer (Version 3.0) somit um nichts anderes als eine konsolidierte Fassung der Ausschreibungsunterlagen idF LBO (Version 2.1), in welche die aus den Exklusivverhandlungen resultierenden Änderungen eingearbeitet wurden.

Diese Vorgehensweise der Konsolidierung der letztgültigen Ausschreibungsunterlagen wurde von der Auftraggeberin im Übrigen während des gesamten Verfahrens angewandt. Dies zeigt sich insbesondere an den Ausschreibungsunterlagen idF LBO , zu deren ursprünglicher Fassung (Version 2.0) etliche Bieterfragen eingelangt sind. Die Antworten auf diese Bieterfragen wurden nicht nur in einem gesonderten Dokument Bieterfragenbeantwortung beantwortet, die aus der Bieterfragenbeantwortung (insbesondere aus jener zu Frage 31 betreffend das Kriterium MUSS-4-02) resultierenden Änderungen bzw Anpassungen der Ausschreibungsunterlagen wurden vielmehr auch in die Ausschreibungsunterlagen idF LBO eingearbeitet und diese Unterlagen als konsolidierte Version 2.1 neu veröffentlicht.

3.1. 7Auch beim Final Offer der Bestbieterin handelt es sich somit in Wahrheit – entgegen den Behauptungen der Antragstellerin – inhaltlich nicht um ein auf Grundlage geänderter Ausschreibungsunterlagen erstelltes neuerliches bzw weiteres Angebot.

Genauso wie bei den Ausschreibungsunterlagen idF Final Offer (Version 3.0) handelt es sich auch beim Final Offer der Bestbieterin vielmehr lediglich um eine Verschriftlichung der aus den Exklusivverhandlungen resultierenden Änderungen ihres LBO. Auch dieses Final Offer der Bestbieter stellt somit nichts anderes als eine konsolidierte Fassung ihres LBO dar, in welche die aus den Exklusivverhandlungen resultierenden Änderungen eingearbeitet wurden.

3.1. 8Wie auch bereits von der Schlichtungsstelle in der Schlichtungsverhandlung (geschwärzte Textstelle) festgestellt wurde, liegt die von der Antragstellerin behauptete Ungleichbehandlung der Bieter somit nicht vor.Beweis:Protokoll über die Schlichtungsverhandlung (geschwärzte Textstelle)

(Beilage ./1) – VERTRAULICH (betrifft den Schlichtungsantrag der zweitgereihten Bieterin (geschwärzte Textstelle);

Ausschreibungsunterlagen idF Last and Best Offer (Version 2.1) sowie Leistungsverzeichnis idF Last and Best Offer (Version V2.1) (Beilage ./2);

Ausschreibungsunterlagen idF Final Offer (Version 3.0) sowie Leistungsverzeichnisses idF Final Offer (Version V3) (Beilage ./3) –

VERTRAULICH;

Niederschrift über die Angebotsbewertung und Vergabevorschlag vom 10.3.2017 (Vergabeakt)

wie bisher;

3. 2Zu den angeblich fehlenden erforderlichen Berechtigungen bei der präsumtiven Bestbieterin (Punkt 5.2 des Nachprüfungsantrages)

3.2. 1Zu diesem Punkt des Nachprüfungsantrages ist einleitend zunächst darauf hinzuweisen, dass die Antragstellerin bereits in dem von ihr eingeleiteten Schlichtungsverfahren vor der Schlichtungsstelle zu GZ LAD1-AV-A-2824/709-2017 behauptet hatte, dass die präsumtive Bestbieterin nicht über die für die Leistungserbringung erforderlichen Berechtigungen verfügen würde.

Wie die Schlichtungsstelle in diesem Schlichtungsverfahren bereits ausdrücklich

festgestellt hat, verfügt die präsumtive Bestbieterin entgegen den Behauptungen der

Antragstellerin sowohl hinsichtlich des Bereiches CIS als auch hinsichtlich des Bereiches NUK sehr wohl über sämtliche erforderlichen Berechtigungen bzw Zertifizierungen für die Leistungserbringung. Diese Feststellung wurde auch ausdrücklich auf Seite 4 des Protokolls über die Schlichtungsverhandlung vom 5.4.2017 so festgehalten:

"Nach näherer Einsichtnahme und Erörterung hält die Schlichtungsstelle fest, dass die erforderliche Befugnis während des gesamten Vergabeverfahrens gegeben war. Für den Bereich CIS ist dies selbst unabhängig von einer Differenzierung in Leistungsteile, die als Medizinprodukt oder Nicht-Medizinprodukt einzustufen sind, nach Ansicht der Schlichtungsstelle gegeben. Für den Bereich NUK wird festgehalten, dass der als Medizinprodukt einzustufende Pkt 11.3 von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin erbracht wird. Auch für die übrigen Bereiche des Punktes 11 ist aus vergaberechtlicher Sicht die Befugnis unabhängig von der Unterscheidung in Medizinprodukt oder Nicht-Medizinprodukt jedenfalls gegeben."

3.2. 2Gemäß Punkt 2.1 der Teilnahmeunterlagen mussten die Bewerber, Mitglieder einer Bewerbergemeinschaft oder namhaft gemachten Subunternehmer ausschließlich zur Ausübung der für sie vorgesehenen Leistungsteile in Österreich befugt sein. Lediglich dieser unternehmensbezogene Nachweis der Befugnis war daher von den Bewerbern in der Teilnahmestufe zu erbringen. Weitere bzw spezielle Nachweise zur Befugnis wie zum Beispiel Zertifikate oder ähnliches waren in den Teilnahmeunterlagen nicht festgelegt bzw gefordert und aufgrund des Leistungsbildes in den Teilnahmeunterlagen auch nicht angezeigt.

Insbesondere sind auch die Ausführungen der Antragstellerin unter Punkt 5.2.2 des Nachprüfungsantrages unzutreffend, da es sich bei den Leistungen in den Bereichen Nuklearmedizin und Kardiologie ausschließlich um leistungs- bzw angebotsbezogene Anforderungen im Sinne technischer Spezifikationen handelt. Für die Erfüllung der Eignung waren diese Leistungen in der Teilnahmephase – bereits aufgrund der Tatsache, dass das Leistungsverzeichnis den Teilnahmeunterlagen nicht beigelegen ist – daher nicht von Relevanz. Zudem waren in den Teilnahmeunterlagen auch keine Eignungsreferenzen für die Bereiche der Nuklearmedizin sowie der Kardiologie gefordert gewesen.

3.2. 3(geschwärzte Textstellen)

3.2. 4(geschwärzte Textstellen)

3.2. 5Darüber hinaus erfüllt die präsumtive Bestbieterin auch sämtliche der im Leistungsverzeichnis (Version V2.1) festgelegten MUSS-Kriterien. Ein Ausscheidensgrund betreffend das Angebot der präsumtiven Bestbieterin liegt daher nicht vor.

3.2. 6Die Anforderungen im Bereich Nuklearmedizin finden sich in Punkt 11. des Leistungsverzeichnisses (Version V2.1). Bei den für die Leistungen in den Punkten 11.1, 11.2 sowie 11.4 einzusetzenden Produkten handelt es sich – entgegen den Behauptungen der Antragstellerin – um rein administrative Systeme, die kein Medizinprodukt nach dem Medizinproduktegesetz ("MPG") darstellen. Dementsprechend sind für den Einsatz bzw Vertrieb dieser Systeme auch keine Nachweise bzw Befugnisse nach dem MPG oder gemäß § 94 Z 33 Gewerbeordnung ("GewO") erforderlich. Lediglich für die Leistungen in Punkt 11.3 des Leistungsverzeichnisses (Version V2.1) gelangen Medizinprodukte zum Einsatz, für die die entsprechende Befugnis vorliegen muss.

3.2. 7Die Anforderungen im Bereich Kardiologie wiederum finden sich in Punkt 10. des Leistungsverzeichnisses (Version V2.1). Auch hier handelt es sich bei den für die Leistungen in den Punkten 10.1, 10.2 (mit Ausnahme des Unterpunktes 10.2.5) sowie 10.4 einzusetzenden Produkten – entgegen den Behauptungen der Antragstellerin – um rein administrative Systeme, die kein Medizinprodukt nach dem MPG darstellen. Dementsprechend sind für den Einsatz bzw Vertrieb dieser Systeme auch keine Nachweise bzw Befugnisse nach dem MPG oder gemäß § 94 Z 33 GewO erforderlich. Lediglich für die Leistungen in Punkt 10. 3 sowie in Unterpunkt 10.2.5 des Leistungsverzeichnisses (Version V2.1) gelangen Medizinprodukte zum Einsatz, für die die entsprechende Befugnis vorliegen muss.

3.2. 8Die präsumtive Bestbieterin verfügt selbst über sämtliche für den Han del mit bzw den Einsatz von Medizinprodukten erforderlichen Berechtigungen bzw Zertifizierungen nach dem Medizinproduktegesetz und der Gewerbeordnung , insbesondere eine Gewerbeberechtigung für das Gewerbe gemäß § 94 Z 33 GewO als Nachweis der geforderten Befugnis iSd BVergG.

3.2. 9Wie bereits ausgeführt, stellt – entgegen der Ansicht der Antragstellerin – auch die unter den Punkten 11.1, 11.2 und 11.4 des Leistungsverzeichnisses (Version V2.1) angeführte Aktivitäten- und Nuklidverwaltung kein Medizinprodukt iSD MPG dar. Dies ist im Übrigen auch ganz klar aus der Bezeichnung dieser Punkte ersichtlich, die bewusst so gewählt wurde, um klarzustellen, dass es sich bei den von diesen Punkten umfassten Leistungen lediglich um ein administratives System handelt.

Die Antragstellerin führt unter Punkt 5.2.1 (Seite 12) ihres Nachprüfungsantrages im Übrigen selbst aus, dass die Bezeichnung von Punkt 11.4 Aktivitäten- und Nuklidverwaltung ihrer Ansicht nach missverständlich sei, da diese Bezeichnung – nach Ansicht der Antragstellerin unzutreffender Weise – indiziere, dass es sich bei den unter diesem Punkt angeführten Leistungen lediglich um ein administratives System handle. Die Antragstellerin selbst gesteht mit diesem Vorbringen jedoch zu, dass die Leistungen des Punktes 11.4 Aktivitäten- und Nuklidverwaltung nach dessen Bezeichnung ausschließlich ein administratives System umfass en. Somit gesteht die Antragstellerin jedoch auch zu, dass tatsächlich kein Widerspruch zwischen der Bezeichnung dieses Punktes sowie den von diesem Punkt umfassten Leistungen besteht, da – wie im Folgenden noch näher auszuführen sein wird – Leistungsinhalt dieses Punktes tatsächlich ein lediglich administratives System ist.

Ein Medizinprodukt würde nur dann vorliegen, wenn im Rahmen der Aktivitäten - und Nuklidverwaltung Messwerte interpretiert bzw adaptiert würden, was jedoch nicht der Fall ist:

3.2. 10Erklärend ist in diesem Zusammenhang auszuführen, dass die im Bereich Nuklearmedizin verwendeten Substanzen eine radioaktive Strahlung aufweisen, daher auch über eine bestimmte (zum Teil im Stundenbereich) gelegene Halbwertszeit verfügen und somit im Lauf der Zeit auch entsprechend an Strahlungsintensität verlieren. Aufgrund dieser unterschiedlichen Strahlungsintensität ist es aus medizinischer Sicht notwendig zu wissen, bei welchem Patienten welche konkrete Charge (mit welcher konkreten Strahlungsintensität) verwendet wurde. Die Messung der jeweiligen Strahlungsintensität erfolgt dabei unmittelbar vor Anwendung des Produkts am Patienten mittels bestimmter Messinstrumente, sogenannter Aktivimeter. Bei diesen Aktivimetern handelt es sich zwar selbstverständlich um Medizinprodukte, solche Aktivimeter sind jedoch nicht vom Leistungsumfang der gegenständlichen Ausschreibung und somit insbesondere auch nicht von der Aktivitäten - und Nuklidverwaltung nach den Punkten 11.1, 11.2 und 11.4 des Leistungsverzeichnisses (Version V2.1) umfasst. Dies wurde in der Leistungsbeschreibung auch ausdrücklich festgehalten.

Leistungsumfang der Aktivitäten- und Nuklidverwaltung nach den Punkten 11.1, 11.2 und 11.4 des Leistungsverzeichnisses (Version V2.1) ist ausschließlich die Übernahme des vom Aktivimeter ermittelten Messergebnisses mittels einer Schnittstelle (Software), eine Verarbeitung dieses Messergebnisses findet hingegen nicht statt. Weder die Nuklidverwaltung noch das Aktivimeter ordnen die Messergebnisse einem bestimmten Patienten selbständig zu, es erfolgt daher keine automatische Verknüpfung der Messergebnisse mit den Patientendaten oder eine sonstige Bearbeitung der Messergebnisse. Vielmehr ruft zunächst der behandelnde Arzt die jeweilige Patientenkartei auf und importiert dann – durch Klicken eines Buttons – über die Schnittstelle die Daten aus dem Aktivimeter in das Protokoll. Die Verlinkung bzw Zuordnung der Messdaten zu einem bestimmten Patienten erfolgt somit ausschließlich durch den behandelnden Arzt. Für diesen bietet sich jedoch der Vorteil, die Messwerte nicht wie bisher händisch erfassen bzw eingeben zu müssen, sondern diese über die Schnittstelle in die Patientendatenbank bzw die Eingabemaske übernehmen zu können. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin handelt es sich bei den Leistungen unter Punkt 11.4 des Leistungsverzeichnisses (Version V2.1) somit ausschließlich um ein administratives System und folglich um kein Medizinprodukt iSd MPG.

3.2. 11Im Gegensatz dazu ist Leistungsgegenstand des Punktes 11.3 des Leistungsverzeichnisses (Version V2.1) ein technisches System, das Messwerte interpretiert und adaptiert. Konkret werden von diesem System etwa aus einzelnen zweidimensionalen Bilddaten dreidimensionale Bilder errechnet, die de r Arzt dann am Bildschirm beliebig drehen und so aus allen möglichen Blickwinkeln betrachten kann.

Bei dem unter Punkt 11.3 des Leistungsverzeichnisses (Version V2.1) angeführten

System handelt es sich daher selbstverständlich um ein Medizinprodukt iSd MP G, was auch von der Auftraggeberin niemals bestritten wurde.

Der wesentliche Unterschied zwischen Punkt 11.3 des Leistungsverzeichnisses (Version V2.1) und Punkt 11.4 des Leistungsverzeichnisses (Version V2.1) liegt somit darin, dass Leistungsumfang von Punkt 11.3 die Interpretation bzw Adaption von Messwerten ist, während Punkt 11.4 lediglich eine bloße Verwaltung von Messergebnissen umfasst.

3.2. 12Dem Angebot der präsumtiven Bestbieterin ist zu entnehmen, dass sämtliche Leistungen, für deren Erbringung ein Medizinprodukt zum Einsatz gelangt, von der präsumtiven Bestbieterin selbst erbracht werden. Im Bereich Nuklearmedizin sind das die Leistungen in Punkt 11.3 des Leistungsverzeichnisses (Version V2.1). (geschwärzte Textstellen)

3.2. 13Im Bereich Kardiologie wiederum sind das die Leistungen in den Punkten 10.2.5 und 10.3 des Leistungsverzeichnisses (Version V2.1). (geschwärzte Textstellen)

3.2. 14(geschwärzte Textstellen)

3.2. 15Wie bereits dargestellt, unterliegen die zur Erfüllung der Leistungsanforderungen in den Punkten 11.1, 11.2 und 11.4 im Bereich Nuklearmedizin bzw in den Punkten 10.1, 10.2 (mit Ausnahme des Unterpunktes 10.2.5) sowie 10.4 im Bereich Kardiologie eingesetzten Module entgegen der Ansicht der Antragstellerin nicht dem MPG. Somit ist jedoch auch die Schlussfolgerung der Antragstellerin unrichtig, wonach das RIS/PACS-System als solches als Medizinprodukt zu qualifizieren sei. Diese Ansicht wird nicht nur von der Auftraggeberin abgelehnt, sondern widerspricht im Übrigen auch der herrschenden Meinung unter den Mitbewerbern der Antragstellerin.

Entsprechende Zertifizierungen sind selbstverständlich nur für jene Komponenten des RIS/PACS-Systems erforderlich, die als Medizinprodukt zu qualifizieren sind. Für jene Komponenten, die kein Medizinprodukt darstellen, ist eine entsprechende Zertifizierung hingegen nicht erforderlich. Dies bedeutet jedoch, dass gegenständlich keine Zertifizierung des gesamten RIS/PACS-Systems erforderlich ist, sondern vielmehr lediglich eine Zertifizierung jener Module, die die oben genannten Leistungen im Bereich Kardiologie (10.2.5 sowie 10.3) sowie Nuklearmedizin (11.3) abdecken.

3.2. 16Hinsichtlich des AVT-Moduls handelt es sich nach Ansicht der Auftraggeberin um ein Medizinprodukt iSd MPG, weil dieses Modul Bilddaten verarbeitet und zum Zweck der Befundung in ein dreidimensionales Modell umwandelt.

(geschwärzte Textstelle)

3.2. 17(geschwärzte Textstelle)

Aus dem Vorliegen dieser Zertifizierung dieses von der präsumtiven Bestbieterin für das Dosis-Management angebotenen Produktes kann allerdings nicht automatisch darauf geschlossen werden, dass die Dosis Management-Software – wie offenbar von der Antragstellerin behauptet – jedenfalls als Medizinprodukt iSd MPG anzusehen ist. Bei der Beurteilung, ob diese Software im Rahmen der gegenständlichen Ausschreibung ein solches Medizinprodukt darstellt, ist nicht auf die bei der Software tatsächlich vorhandenen Funktionen abzustellen, sondern ausschließlich auf die in den Ausschreibungsunterlagen konkret als Leistungsumfang geforderten (eingeschränkten) Funktionen. In dem in Punkt 12 des Leistungsverzeichnisses idF LBO (Version 2.1) festgelegten Leistungsumfang sind jedoch keine Funktionen der Dosis Management-Software gefordert, die zu einer Qualifikation als Medizinprodukt iSd MPG führen könnten. Wie aus der Leistungsbeschreibung in Punkt 12 ersichtlich, ist Leistungsbild der Dosis Management-Software ausschließlich die Übernahme bzw der Import von Daten, nicht jedoch die Bearbeitung und/ oder Interpretation dieser Daten. Im Rahmen der gegenständlichen Ausschreibung ist die Dosis Management-Software daher nicht als Medizinprodukt zu qualifizieren.

3.2. 18Wie sich aus den von der präsumtiven Bestbieterin vorgelegten Produktdatenblättern ergibt, verfügen sämtliche von der präsumtiven Bestbieterin angebotenen Komponenten, bei denen es sich um Medizinprodukte handelt, sehr wohl über die erforderlichen Zertifikate. Dies hat auch die Schlichtungsstelle in dem von der Antragstellerin eingeleiteten Schlichtungsverfahren zu GZ LAD1-AV-A-2824/709-2017 ausdrücklich festgestellt (vgl Seite 5 des Protokolls über die Schlichtungsverhandlung vom 5.4.2017):

"Nach Einsicht in das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wird festgehalten:

Für sämtliche angebotenen Medizinprodukte liegen CE -Konformitätserklärungen vor.

Für sämtliche angebotenen Produkte wurden DICOM-Conformance Statements vorgelegt.

Für sämtliche angebotenen Produkte und Hersteller wurden ISO-Zertifikate vorgelegt.

Für alle angebotenen Medizinprodukte wurden die Konformitätserklärungen vorgelegt.

Auch die IHE-Integration Statements für die Einzelkomponenten gemäß Pkt. MUSS-1.3-12 IHE liegen vor."

Insbesondere hat die Schlichtungsstelle in diesem Zusammenhang ausdrücklich festgestellt, dass die erforderlichen Zertifizierungen selbstverständlich auch sowohl für das AVT als auch für die Dosis-Management Software vorliegen. Die entsprechenden Nachweise finden sich sämtliche im Vergabeakt. Die Ausführungen der Antragstellerin unter Punkt 5.2.1 des Nachprüfungsantrages gehen somit ins Leere.

3.2. 19Die präsumtive Bestbieterin verfügt unzweifelhaft über die erforderliche Eignung, um Partei der Rahmenvereinbarung zu werden.

Dies ergibt sich nachvollziehbar aus dem Aktenvermerk über die Eignungs- und Auswahlprüfung der Bewerber, auf dessen Seite 15 hinsichtlich der präsumtiven Bestbieterin (unter Verweis auf die vorgelegten Unterlagen und Prüfschritte) ausdrücklich festgehalten ist, dass deren Teilnahmeantrag "im Rahmen der Eignungsprüfung positiv bewertet [wurde]; das Unternehmen ist zur Angebotslegung einzuladen." Die Eignung lag daher zum relevanten Zeitpunkt gemäß § 69 Z 3 BVergG vor und ist auch nicht verloren gegangen.

3.2. 20Da – wie oben bereits dargelegt – sämtliche für die Leistungserbringung in den Bereichen Nuklearmedizin und Kardiologie sowie auch für die übrigen Leistungsbereiche erforderlichen MUSS-Kriterien gemäß Leistungsverzeichnis (Version V2.1) erfüllt werden und die Eignung der präsumtiven Bestbieterin in jeder Phase des Verfahrens gegeben war, ist das Angebot der präsumtiven Bestbieterin ausschreibungskonform und daher nicht auszuscheiden. Die Ausführungen der Antragstellerin gehen somit ins Leere.

Beweis:Aktenvermerk über die Eignungs- und Auswahlprüfung der Bewerber, (Vergabeakt); Antwort zu Aufklärungsersuchen vom 27.09.2016 (Vergabeakt); Niederschrift über die Angebotsbewertung und Bestbieterfindung vom 7.12.2016 (Vergabeakt); Teilnahmeantrag und LBO der präsumtiven Bestbieterin (Vergabeakt); Final Offer der präsumtiven Bestbieterin (Vergabeakt); wie bisher;

3. 3Zur angeblich fehlenden erforderlichen technischen Leistungsfähigkeit bei der präsumtiven Bestbieterin (Punkt 5.3 des Nachprüfungsantrages)

3.3. 1Die Ansicht der Antragstellerin, wonach die präsumtive Bestbieterin aufgrund der Einstellung des Geschäftszweiges "RIS" nicht mehr über die erforderliche technische Leistungsfähigkeit verfügt, ist unzutreffend:

Zunächst können Referenzprojekte nach der Judikatur der Vergabekontrollbehörden einem (übernehmenden) Unternehmen insbesondere immer dann zugerechnet werden, wenn auch das bei der Leistungserbringung tatsächlich eingesetzte Personal übernommen wurde und somit das technische Know-how übergegangen ist (vgl VKS Wien 9.9.2010, VKS-7802/10; VKS Salzburg 2.2.2004, SVKS/24/20; BVA 6.7.2011, N/0038-BVA/12/2011-42). Gleiches muss natürlich auch gelten, wenn ein Geschäftszweig zwar formell eingestellt wird (was auch immer das bedeuten mag), jedoch das bei der Erbringung der Referenzprojekte tätig gewesene Personal im Unternehmen verbleibt. Im Übrigen fehlt im Nachprüfungsantrag jegliches substantiierte Vorbringen der Antragstellerin dazu, was unter der von ihr behaupteten "Einstellung des Geschäftszweiges" zu verstehen sein soll. Das entsprechende Vorbringen der Antragstellerin ist daher bereits aus diesem Grund unbeachtlich (vgl BVA 28.8.2008, N/0101-BVA/12/2008-34; BVA 27.9.2007, N/0087-BVA/08/2007-EV27).

3.3. 2(geschwärzte Textstellen)

3.3. 3(geschwärzte Textstelle)

3.3. 4Die Ausführungen der Antragstellerin unter Punkt 5.3 des Nachprüfungsantrages gehen somit ins Leere.

Beweis:Aktenvermerk über die Eignungs- und Auswahlprüfung der Bewerber, (Vergabeakt); Niederschrift über die Angebotsbewertung und Bestbieterfindung vom 7.12.2016 (Vergabeakt); Teilnahmeantrag und Angebote der präsumtiven Bestbieterin (Vergabeakt); wie bisher;

3. 4Zur angeblichen Ausschreibungswidrigkeit des Angebotes der präsumtiven Bestbieterin (Punkt 5.4 des Nachprüfungsantrages)

Zunächst ist festzuhalten, dass sowohl das Erstangebot, als auch das LBO sowie das

Final Offer der präsumtiven Bestbieterin sämtliche MUSS -Kriterien laut Leistungsverzeichnis (Version V2.1) erfüll en und sich im Zuge der Prüfung der Angebote der präsumtiven Bestbieterin keinerlei Zweifel an der Ausschreibungskonformität derselben ergeben haben.

Im Einzelnen ist der Antragstellerin wie folgt zu entgegnen:

3.4. 1Zu MUSS-1.3-11 Angebotene Produkte, MUSS-1.3-12 IHE, MUSS-5.1-01 Standards und MUSS-5.8-01 IHE-Konformität (Punkt 5.4.1 des Nachprüfungsantrages)

(a)Zu diesem Punkt des Nachprüfungsantrages ist einleitend zunächst festzuhalten, dass die Schlichtungsstelle in dem von der Antragstellerin eingeleiteten Schlichtungsverfahren zu GZ LAD1-AV-A-2824/709-2017 bereits ausdrücklich festgestellt hat, dass die geforderten IHE-Integration Statements gemäß MUSS-1.3-12 vorliegen (vgl Seite 5 des Protokolls über die Schlichtungsverhandlung vom 5.4.2017):

"Nach Einsicht in das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin

wird festgehalten:

[…]

Auch die IHE-Integration Statements für die Einzelkomponenten gemäß Pkt. MUSS-1.3-12 IHE liegen vor."

(b)(geschwärzte Textstelle) Die Behauptungen der Antragstellerin sind daher nicht zutreffend.

(c)Ein weiteres Eingehen auf das Vorbringen der Antragstellerin, wonach die präsumtive Zuschlagsempfängerin das MUSS-Kriterium MUSS-1.3-12 IHE nicht erfüllen würde, kann daher entfallen.

(d)Nichtsdestotrotz war jedoch – entgegen der Ansicht der Antragstellerin – nicht zwingend auch eine IHE-Konformität für die angebotene Produktkombination bzw das Gesamtsystem gefordert. Dies ergibt sich eindeutig einerseits aus dem Wortlaut des Kriteriums MUSS-1.3-12, wonach für die angebotenen Produkte, die Produktkombination oder das Gesamtsystem ein aktuelles IHE Integration Statement beizulegen ist, sowie andererseits aus den Erläuterungen zu Beilage ./5 IHE-Konformität, wonach die Erfüllung des Kriteriums durch das RIS oder das P ACS allein ausreichend ist, wenn ein "M" übergreifend für "RIS" und "PACS" eingetragen ist.

Zum besseren Verständnis sei an dieser Stelle darauf hingewiesen, dass sich eine IHE-Zertifizierung – entgegen der offenbaren Ansicht der Antragstellerin – immer nur auf bestimmte Funktionen ("Profile") eines Produktes beziehen kann, nicht jedoch auf ein Produkt an sich. Voraussetzung für die Ausstellung eines IHE Integration Statements ist somit, dass ein Produkt bestimmte Funktionen IHE-konform erfüllt. Die entsprechenden Funktionen, für welche das IHE Integration Statement ausgestellt wird, sind in diesem auch jeweils ausdrücklich angeführt. Dies bedeutet jedoch, dass ein und dasselbe Produkt sowohl über IHE-zertifizierte Funktionen als auch über solche Funktionen, für die kein IHE-Zertifikat vorliegt, verfügen kann.

Welche Funktionen des im gegenständlichen Vergabeverfahren anzubietenden Produktes über eine solche IHE-Zertifizierung verfügen müssen, ist in Beilage ./5 IHE-Konformität festgelegt. Im MUSS-Kriterium 5.8-01 IHE-Konformität wird zum Nachweis für die Erfüllung dieses Kriteriums ausdrücklich auf diese auszufüllende Beilage ./5 verwiesen. Nach der in Punkt 3 der Rahmenvereinbarung festgelegten Rangordnung der Bestandteile der Rahmenvereinbarung ist die Beilage ./5 mit dem Leistungsverzeichnis (Version V3.0) gleichrangig. In dieser Beilage ./5 werden in Ergänzung zu den Bestimmungen des Leistungsverzeichnisses die Anforderungen des Kriteriums MUSS-1.3-12 konkretisiert.

(e)Die Erläuterungen zu dieser Beilage ./5 IHE-Konformität stehen – entgegen den Behauptungen der Antragstellerin – auch nicht im Widerspruch zum MUSS-Kriterium MUSS-1.3-12 IHE:

Zunächst handelt es sich bei der IHE-Konformität – im Gegensatz etwa zu Zertifizierungen nach dem MPG – nicht um eine gesetzlich geforderte Notwendigkeit. Wie bereits ausgeführt, bezieht sich die IHE-Konformität weiters immer auf ein bestimmtes sogenanntes "Profil" (also eine bestimmte Funktion bzw Funktionsgruppe).

In den Ausschreibungsunterlagen ist nichts anderes gefordert, als dass im RIS/PACS-Gesamtsystem bestimmte Funktionen (Profile) nicht nur zur Verfügung stehen müssen, sondern sogar IHE-konform zur Verfügung stehen müssen. Aus der Tabelle in Beilage ./5 IHE-Konformität ist klar ersichtlich, dass sich manche der Funktionen spezifisch auf das RIS und manche Funktionen spezifisch auf das PACS beziehen. In diesen Fällen befindet sich das "M" in der Beilage ./5 IHE-Konformität in den jeweiligen Einzelspalten.

Bei manchen Funktionen kann hingegen nicht klar abgegrenzt werden, ob sich diese auf das RIS oder das PACS beziehen (da diese Funktionen von einem Hersteller im RIS, von anderen Herstellern im PACS umgesetzt werden). Dies sind jene Funktionen, bei denen das "M" in der Beilage ./5 IHE-Konformität übergreifend über beide Spalten angegeben ist. Für die Auftraggeberin macht es dabei keinen Unterschied, ob die geforderte Funktion vom Bieter im RIS oder im PACS zur Verfügung gestellt wird. Maßgeblich ist ausschließlich, ob die jeweilige Funktion im RIS/PACS-Gesamtsystem vorhanden ist. Bei diesen Funktionen ist das Kriterium MUSS -1.3-12 somit in jeder der folgenden Varianten erfüllt:

nur das RIS verfügt IHE-konform über diese Funktion

nur das PACS verfügt IHE-konform über diese Funktion

sowohl das RIS als auch das PACS verfügen jeweils als Einzelkomponenten

IHE-konform über diese Funktion

das RIS und PACS verfügen zusammen (als kombinierte Produkte) IHE-konform

über diese Funktion

Die gegenteilige Ansicht der Antragstellerin basiert offenbar auf einem Missverständnis des Kriteriums MUSS-1.3-12. Entgegen der offenbaren Auslegung der Antragstellerin sind selbstverständlich nur für die in Beilage ./5 angeführten Funktionen (Profile) IHE-Integration Statements gefordert. Wäre dem nicht so, sondern wäre – wie offenbar die Antragstellerin vermeint – für das Gesamtsystem eine IHE-Konformität gefordert, dann wäre die Beilage ./5 vollkommen nutzlos.

(f)Hinsichtlich des Kriteriums MUSS-5.8-01 IHE-Konformität ist darauf hinzuweisen, dass zum Nachweis für die Erfüllung dieses Kriteriums eben – wie oben ausgeführt – ausdrücklich auf die auszufüllende Beilage ./5 IHE -Konformität verwiesen wird.

Im Übrigen ist zB unter der Pos SOLL-5.8.1-04 PWF RP ausdrücklich offen gelassen, ob das entsprechende IHE-Profil für das RIS und/oder das PACS implementiert sein soll. Dasselbe gilt für weitere acht unter Punkt 5.8 des Leistungsverzeichnisses angeführte SOLL-Kriterien, auch bei diesen ist ausdrücklich offen gelassen, ob das jeweilige IHE-Profil für das RIS und/oder das PACS implementiert sein soll.

(g)Die MUSS-Kriterien 1.3-11, 1.3-12, 5.1-01 sowie 5.8-01 sind in den Angeboten der präsumtiven Bestbieterin daher ebenso erfüllt.

Beweis:Niederschrift über die Angebotsbewertung und Bestbieterfindung vom 7.12.2016 (Vergabeakt); Angebote der präsumtiven Bestbieterin (Vergabeakt);Beilage ./5 IHE-Konformität der Bestbieterin (Vergabeakt);Leistungsverzeichnis, Version V3 (Vergabeakt);wie bisher;

3.4. 2Zu MUSS-1.3-15 Vollständigkeit der angegebenen Kosten (Punkt 5.4.2 des Nachprüfungsantrages)

Entgegen den Ausführungen der Antragstellerin weist das LBO der präsumtiven Bestbieterin keinen auffallend geringen Angebotspreis auf (vgl dazu insbesondere die Ausführungen unten zu Punkt 3.5). (geschwärzte Textstelle) Dies ergibt sich auch aus Punkt 5. des Protokolls über das Aufklärungsgespräch zum LBO vom 10.11.2016.

(a)Die präsumtive Bestbieterin hat sämtliche für die Leistungserbringung notwendigen Kosten im Preisblatt ausgewiesen. Auch die Kosten für bei der Auftraggeberin bereits vorhandene Lizenzen, Hardware etc wurden vollständig im Angebotspreis berücksichtigt und von der Auftraggeberin geprüft.

(geschwärzte Textstelle)

(b)Auch der Behauptung unter Punkt 5.2.4 des Schlichtungsantrages der Antragstellerin ist daher nicht zu folgen. Ein Widerspruch zu den Festlegungen im Leistungsverzeichnis (Version V2.1) kann daher nicht erblickt werden.

Beweis:Niederschrift über die Angebotsbewertung und Bestbieterfindung vom 7.12.2016 (Vergabeakt); LBO der präsumtiven Bestbieterin (Vergabeakt); Leistungsverzeichnis, Version V2.1 (Vergabeakt); Vergabeakt; PV; wie bisher

3.4. 3Zu MUSS-4.3.1-01 virtualisierte Serverumgebung und MUSS -4.3.1-02 Virtualisierung VMware (Punkt 5.4.3 des Nachprüfungsantrages)

(a)(geschwärzte Textstelle)

(b)Zu diesem Punkt des Nachprüfungsantrages ist festzuhalten, dass die Schlichtungsstelle in dem von der Antragstellerin eingeleiteten Schlichtungsverfahren zu GZ LAD1-AV-A-2824/709-2017 bereits ausdrücklich festgestellt hat, dass im Zuge der Verhandlungen keine zusätzlichen Anforderungen an die Virtualisierung gestellt wurden und dass das MUSS-Kriterium 4.3.1.-01 lediglich die Möglichkeit einer Virtualisierung nur für den Bereich des Serverbetriebssystems vorsieht (vgl Seite 8 des Protokolls über die Schlichtungsverhandlung vom 5.4.2017):

"Im Zuge der Verhandlungen wurden keine zusätzlichen Anforderungen an die Virtualisierung gestellt. Es galt der unveränderte Text des MUSS-

Kriteriums 4.3.1-01. Dieser sieht nach Ansicht der Schlichtungsstelle die

Möglichkeit einer Virtualisierung nur für den Serversystembereich vor. Eine weitere Auslegung ist in Hinblick auf diesen eindeutigen Wortlaut nicht angebracht."

(c)Weiters ist vorauszuschicken, dass diese beiden von der Antragstellerin zitierten MUSS-Kriterien in keinem direkten Zusammenhang stehen. Dies bedeutet, dass eine Virtualisierung des angebotenen Betriebssystems zwar möglich sein musste, die Bieter allerdings auch ohne Virtualisierung ausschreibungskonform anbieten konnten. Wurde allerdings eine Virtualisierung angeboten, dann hatte diese den Anforderungen nach MUSS-4.3.1-02 zu entsprechen. Sofern eine Virtualisierung angeboten war, musste als Visualisierungsplattform somit zwingend VMware verwendet werden. Somit ist aus diesen Kriterien, entgegen der offenbaren Ansicht der Ansicht der Antragstellerin, keine Verpflichtung zur Vornahme einer Virtualisierung abzuleiten.

(d)Laut der Anforderung MUSS-4.3.1-01 virtualisierte Serverumgebung, muss für die Serverbetriebssysteme der Betrieb in einer virtualisierten Serverumgebung möglich sein. Für die Applikationen (zB Bildbefundungs-Software) selbst war die Virtualisierbarkeit jedoch keineswegs gefordert.

Die von der präsumtiven Bestbieterin angebotenen Betriebssysteme (geschwärzte Textstelle) erfüllen dieses MUSS-Kriterium zweifelsohne.

Die Behauptungen der Antragstellerin, wonach die von der Auftraggeberin vorgenommene Auslegung der Anforderung MUSS-4.3.1-01 nicht nur technisch keinen Sinn macht, sondern auch dem Inhalt der Bieterverhandlung mit der Antragstellerin am 10.2.2016 widerspricht, in der die Notwendigkeit einer "umfassenden, redundanten Virtualisierung" ausdrücklich angesprochen und gefordert worden sei, sind jedenfalls unrichtig:

Zunächst ist bereits nach dem Wortlaut der Anforderung MUSS -4.3.1-01 ganz eindeutig gefordert, dass lediglich die Serverbetriebssysteme in einer virtualisierten Serverumgebung betrieben werden können müssen. Bereits dem Wortlaut nach sind dagegen Applikationen, die in diesem Serverbetriebssystem verwendet werden, nicht von dieser Regelung erfasst. Applikationen müssen nicht virtualisiert betrieben werden können. Mit dem Begriff der "Serverumgebung" ist daher auch ganz klar nicht das Betriebssystem selbst gemeint, sondern vielmehr lediglich die "Umgebung" im Sinne der Serverarchitektur, in der das Betriebssystem virtualisiert betrieben werden können muss. Sowohl aus IT-technischer als auch allgemein verständlicher Begrifflichkeit ist vom Begriff "Serverumgebung" lediglich die Server-Hardware sowie die Server-Basissoftware (diese ist definiert im Kriterium MUSS-1.3-06) umfasst, nicht jedoch auch die Applikationen (diese sind definiert im Kriterium MUSS-1.3-07). Die Anforderung MUSS-4.3.1-01 ist dabei vor dem Hintergrund zu sehen, dass der Begriff der "Serverumgebung" zB auch mehrere Server umfassen kann und die Auftraggeberin den Bietern möglichst freie Wahl darin lassen wollte, wie diese Umgebung geschaffen und betrieben wird. (geschwärzte Textstelle)

Ergänzend ist in diesem Zusammenhang noch darauf hinzuweisen, dass aus technischer Sicht im Falle einer Virtualisierung der Serverbetriebssysteme nur eine durchgehende Virtualisierung (also auch eine Virtualisierung der Applikationen) wirklich Sinn macht. Wesentlich für die Auftraggeberin war jedoch, dass die Ebene der Serverbetriebssysteme aus dem Gesamtsystem herauslösbar sein sollte. Genau aus diesem Grund war in MUSS-4.3.1-01 (nur) vorgesehen, dass (jedenfalls) nur für die Serverbetriebssysteme der Betrieb in einer virtualisierten Umgebung möglich sein musste. Hintergrund dieser Anforderung ist der Umstand, dass bei einer Virtualisierung die gesamten Serverbetriebssysteme als eine einzige Datei abgespeichert sind. Dadurch bietet eine Virtualisierung den erheblichen Vorteil, dass einerseits die Datensicherung und andererseits auch die Wiederherstellung verlorener Daten erheblich vereinfacht wird. Anstelle der Sicherung einer Vielzahl von Dateien ist bei einer Virtualisierung lediglich die Sicherung einer einzigen Datei erforderlich. Folglich muss auch im Fall eines Systemabsturzes ein Computer nicht komplett neu aufgesetzt werden, es reicht vielmehr, die eine gesicherte Datei zu überspielen, um wieder sämtliche Funktionen vollständig zur Verfügung zu haben.

(e)Weiters wurde – entgegen den unrichtigen Behauptungen der Antragstellerin – von der Auftraggeberin in den Verhandlungsrunden nie eine "umfassende, redundante Virtualisierung" gefordert. Eine solche Forderung findet sich insbesondere auch nicht im Protokoll über die Bieterverhandlung mit der Antragstellerin vom 10.2.2016. Wie aus diesem Protokoll klar ersichtlich ist, wurde die Antragstellerin von der Auftraggeberin lediglich aufgefordert, ihr Konzept näher zu erläutern (vgl Punkt 3 des Verhandlungsprotokolls). Auch in dem von der Antragstellerin zitierten Dokument "RIS_PACS_NÖ_Aufklärungen GE_V1 Inhalte" vom 10.2.2016 (Fragenkatalog) ist immer nur von einer "Möglichkeit der Virtualisierung" die Rede, eine Forderung seitens der Auftraggeberin nach einer "umfassenden, redundanten Virtualisierung" ist auch aus diesem Dokument nicht ersichtlich.

(f)Ganz im Gegenteil wurde von der Auftraggeberin in der Beantwortung der Bieterfrage 31 zu den Ausschreibungsunterlagen idF LBO (Version 2.0) – also zu einem Zeitpunkt nach der Verhandlungsrunde mit der Antragstellerin – sogar ausdrücklich festgehalten, dass gerade keine umfassende Virtualisierung gefordert ist (siehe Seite 9 der Beantwortung Bieterfragen vor LBO):

"Frage (31) zu Leistungsverzeichnis, MUSS-9.1-06 in Verbindung mit MUSS-4-02 und MUSS-4.3.1-01

Das Kriterium „MUSS-4.3.1-01“ fordert zwingend den Betrieb von Serverbetriebssystemen in einer virtualisierten Serverumgebung. Das Kriterium MUSS-4-02 fordert dass das Gesamtsystem je Standort in zwei getrennten Serverräumen betrieben werden muss. In der Konzeptvorlage V2 wird im „Konzept AVT – Kapitel 2 – Allg. Beschreibung“ die „Möglichkeit“ der Server-Virtualisierung abgefragt. Gehen wir daher Recht in der Annahme, dass das Serverbetriebssystem der AVT Lösung nicht zwingend virtualisiert werden muss? Gehen wir des Weiteren Recht in der Annahme, dass bei einer nicht virtualisierten AVT Lösung die Server nicht redundant ausgeführt werden müssen (immer unter Beachtung der geforderten Verfügbarkeit von 98,77%)?

Antwort:

Das Kriterium MUSS-4.3.1-01 fordert lediglich die Möglichkeit der Virtualisierung. Der Bieter ist jedoch nicht verpflichtet, Virtualisierung in seiner Architektur einzusetzen. Die Redundanz ist unabhängig von der Umsetzung (physikalisch oder virtualisiert) auch für die AVT -Lösung jedenfalls gefordert."

(g)Ganz offensichtlich versteht die Antragstellerin die Inhalte der Verhandlungsrunde vom 10.2.2016, die klaren und eindeutigen Festlegungen im Leistungsverzeichnis sowie die ausdrücklichen diesbezüglichen Festlegungen in der Fragebeantwortung absichtlich falsch. Die Auslegung der Antragstellerin widerspricht klar den auch in sämtlichen Unterlagen über diese Verhandlungsrunde festgehaltenen tatsächlichen Aussagen der Auftraggeberin sowie insbesondere auch der Antwort auf Frage 31 zu den Ausschreibungsunterlagen idF LBO (Version 2.0) . In diesem Zusammenhang ist im Übrigen anzumerken, dass in den Ausschreibungsunterlagen idF LBO (Version 2.0) nach Durchführung der Bieterfragenbeantwortung zwar durch aus Änderungen vorgenommen wurden (zB hinsichtlich des Kriteriums MUSS -4-02 Redundanz Infrastruktur). Wie auch bereits von der Schlichtungsstelle festgestellt, wurde jedoch gerade das Kriterium MUSS-4-3-1-01 virtualisierte Serverumgebung nicht geändert.

Zum von der Antragstellerin vorgebrachten Vorwurf, eine entsprechend Aufforderung der Auftraggeberin in der Verhandlungsrunde zur umfassenden Virtualisierung habe ihr Angebot verteuert, ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass die Antragstellerin bereits in ihrem Erstangebot eine komplette Visualisierung angeboten hat. Da dieses Erstangebot bereits vor der Verhandlungsrunde vom 10.2.2016 gelegt wurde, ist für die Auftraggeberin überhaupt nicht nachvollziehbar, warum die Antragstellerin nunmehr plötzlich vermeint, dass es sich bei der von der Auftraggeberin angeblich aufgestellten Forderung nach einer "umfassenden, redundanten Virtualisierung" (die sich weder in den Verhandlungsprotokollen noch in den – nach den Verhandlungsrunden erstellten – ausschließlich verbindlichen Ausschreibungsunterlagen zum LBO Version 2.1 findet) um einen "Kostentreiber" gehandelt habe. Selbst wenn die Auftraggeberin – was ausdrücklich bestritten wird – in der Verhandlungsrunde vom 10.2.2016 tatsächlich eine solche Forderung aufgestellt hätte, hätte dies für die Antragstellerin zu keinen Mehrkosten führen dürfen. Schließlich wäre eine solche Anforderung ohnehin bereits im Erstangebot der Antragstellerin erfüllt gewesen.

(h)Entgegen den Behauptungen der Antragstellerin wurden somit von der Auftraggeberin bezüglich der Virtualisierung keinesfalls unterschiedlich hohe technische Ansprüche an die Bieter gestellt. Für alle Bieter galten die gleichen Anforderungen, wonach die Serverbetriebssysteme in einer virtualisierten Serverumgebung betrieben werden können müssen. Der von der Antragstellerin behauptete Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz liegt somit eindeutig nicht vor, das entsprechende Vorbringen der Antragstellerin ist unzutreffend.

(geschwärzte Textstelle)

(i)Gemäß dem MUSS-Kriterium 4.3.1-02 Virtualisierung VMware, hat der Bieter für die Virtualisierung VMware einzusetzen und die dafür notwendigen Komponenten (insbesondere Lizenzen) im Angebot zu berücksichtigen, sofern er sein Gesamtsystem oder Teile davon virtualisiert betreiben möchte und folglich für das NÖ RIS/PACS Virtualisierungs-Komponenten benötigt werden. Eine Verpflichtung zur Virtualisierung ergibt sich auch aus diesem MUSS-Kriterium somit nicht. Die präsumtive Bestbieterin erfüllt dieses MUSS-Kriterium jedenfalls.

(j)Hinsichtlich des Kriteriums MUSS-4-02 Redundanz Infrastruktur ist abschließend darauf hinzuweisen, dass nach diesem MUSS-Kriterium die Systemausstattung so vorzunehmen war, dass das Gesamtsystem je Standort in zwei getrennten Serverräumen betrieben wird und bei Ausfall von Services in einem Serverraum bzw bei vollständiger Nichterreichbarkeit eines Serverraums der Betriebe mit der Infrastruktur des zweiten Serverraums vollständig übernommen werden kann.

Diese Anforderungen bedeuten jedoch, dass an beide Räume exakt dieselben Anforderungen gestellt werden, die von den Bietern angebotene Lösung musste in jedem der beiden Serverräume unabhängig voneinander laufen. Die präsumtive Bestbieterin erfüllt dieses MUSS-Kriterium jedenfalls.

Beweis:Niederschrift über die Angebotsbewertung und Bestbieterfindung vom 7.12.2016 (Vergabeakt);Beantwortung Bieterfragen vor LBO (Vergabeakt); LBO der präsumtiven Bestbieterin (Vergabeakt); Leistungsverzeichnis, Version V2.1 (Vergabeakt); Verhandlungsprotokoll mit der Antragstellerin vom 10.2.2016 (Vergabeakt); Fragenkatalog hinsichtlich der Antragstellerin vom 10.2.2016 (Vergabeakt); Vergabeakt; PV;wie bisher;

3.4. 4Zusammenfassung

Zusammengefasst hat die von der Auftraggeberin vorgenommene sorgfältige Angebotsprüfung samt Aufklärungen keinerlei Mängel hinsichtlich des LBOs der präsumtiven Bestbieterin ergeben. Sämtliche der im Leistungsverzeichnis (Version V2.1) festgelegten MUSS-Kriterien wurden von der präsumtiven Bestbieterin zweifelsfrei erfüllt. Aufgrund der Ausschreibungskonformität des LBO der präsumtiven Bestbieterin liegen daher auch keinerlei Ausscheidensgründe vor.

Beweis:wie bisher;

3. 5Zur angeblich nicht oder nur mangelhaft vorgenommenen vertieften Preisprüfung (Punkt 5.5 des Nachprüfungsantrages)

3.5. 1Zu diesem Punkt des Nachprüfungsantrages ist einleitend zunächst darauf hinzuweisen, dass die Schlichtungsstelle – wie auch von der Antragstellerin korrekt angeführt – in dem von der Antragstellerin eingeleiteten Schlichtungsverfahren zu GZ LAD1-AV-A-2824/709-2017 bereits zu dem Ergebnis gekommen ist, dass die Auftraggeberin das Angebot der Bestbieterin sehr wohl vertieft geprüft hat. Dieses Ergebnis wurde auch entsprechend auf Seite 10 des Protokolls über die Schlichtungsverhandlung vom 5.4.2017 so festgehalten:

"Bezüglich der vertieften Angebotsprüfung erfolgte seitens der Schlichtungsstelle eine Einsichtnahme und Erörterung des Protokolls über die Angebotsprüfung sowie die ergangenen Aufklärungen im Zuge der erfolgten vertieften Angebotsprüfung."

3.5. 2Darüber hinaus liegt gegenständlich keine der Fallgruppen vor, in denen gemäß § 125 Abs 3 BVergG zwingend eine vertiefte Angebotsprüfung durchzuführen gewesen wäre.

Nach dieser Bestimmung ist eine vertiefte Angebotsprüfung unter anderem dann vorzunehmen, wenn das Angebot einen im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis aufweist. Dies war gegenständlich jedoch nicht der Fall.

Die Argumentation der Antragstellerin, wonach der Preisunterschied zwischen dem Angebot der präsumtiven Bestbieterin und jenem der Antragstellerin zwingend zu einer vertieften Angebotsprüfung führen hätte müssen, ist unrichtig. Ein solcher Vergleich mit Konkurrenzangeboten stünde vielmehr im Widerspruch zum Grundsatz des freien und lauteren Wettbewerbs, da es unter Berücksichtigung dieses Grundsatzes nicht der Auftraggeberin obliegt, einen Preiswettbewerb zwischen den Bietern zu verhindern. Bei der Prüfung, ob ein Unterangebot vorliegt, kann es nur darauf ankommen, ob ein Bieter gemessen an den ihm zur Verfügung stehenden Möglichkeiten kostendeckend kalkuliert hat. Ein Abstellen auf die Preise anderer eingelangter Angebote würde im Ergebnis den ökonomischen Fortschritt hemmen und die wirtschaftlich innovativsten Bieter von der Erlangung öffentlicher Aufträge ausschließen (BVA 19.1.19 98, N-1/98-15). Würde eine Prüfung der Preisangemessenheit auf dem bloßen Vergleich mit Preisen anderer Mitbewerber beruhen, wäre dadurch das Sachlichkeitsgebot verletzt (Kropik in Schramm/Aicher/Fruhmann, BVergG, Rz 15 zu § 125).

Abgesehen davon weist das Angebot der präsumtiven Bestbieterin auch bei einem Vergleich mit dem Angebot der preislich an zweiter Stelle gereihten (geschwärzte Textstelle), bei weitem keinen ungewöhnlich niedrigen Angebotspreis auf. Ein solcher ungewöhnlich niedriger Angebotspreis liegt nach der österreichischen Judikatur lediglich bei einer Preisdifferenz zwischen dem Billigstbieter und dem an zweiter Stelle gereihten Bieter von 29,63% bzw 31,14% vor (BVA 3.9.2004, 10N-57/04-34). Auch die deutschen Vergabekontrollbehörden haben bereits ausgesprochen, dass bei einem preislichen Unterschied zwischen dem Angebot der Billigstbieterin und dem zweitgereihten Angebot von 20,98% bzw 20,6% kein Unterpreis vorliege (VK Thüringen 216-4002.20-002/99-SLF, ZVB 2002, 117 [119]).

Gegenständlich liegt das Angebot der präsumtiven Bestbieterin preislich um (geschwärzte Textstelle) unter jenem der zweitgereihten (geschwärzte Textstelle). Im Sinn der dargestellten Judikatur weist das Angebot der präsumtiven Bestbieterin daher auch bei einem Vergleich mit dem Angebot der zweitgereihten (geschwärzte Textstelle), jedenfalls keinen ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis auf.

Darüber hinaus ist allgemein bekannt, dass gerade auch im Medizindatenverarbeitungsbereich die Preisunterschiede zwischen den Systemen und auch die Gewinnspannen äußerst hoch sind. Selbst Preisunterschied e von über 20% zwischen zwei Lösungen sind in diesem Bereich daher erfahrungsgemäß keineswegs ungewöhnlich. Auch aus diesem Grund weist das Angebot der präsumtiven Bestbieterin daher keinesfalls einen ungewöhnlich niedrigen oder aus wirtschaftlicher Sicht nicht nachvollziehbaren Gesamtpreis auf. (geschwärzte Textstelle)

3.5. 3Sofern die Antragstellerin behauptet, dass der hohe Preisunterschied zwischen dem Angebot der präsumtiven Bestbieterin und ihrem eigenen Angebot daher rühren würde, dass ihr selbst durch die in den Ausschreibungsunterlagen enthaltenen Bestimmungen hinsichtlich der Virtualisierung sowie der Redundanz unnötig hohen Kosten entstanden wären, sind diese Behauptungen nach Ansicht der Auftraggeberin unglaubwürdig.

Die Auftraggeberin weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass sie die Antragstellerin in der Verhandlungsrunde vom 30.3.2016 ausdrücklich ersucht hat, Kostentreiber aufzuzeigen, die sich aus ihrer Sicht aus den Forderungen des Leistungsverzeichnisses und den Klarstellungen in den bisherigen Verhandlungsterminen ergeben. Trotz dieser ausdrücklichen Aufforderung hat die Antragstellerin jedoch keine entsprechende Bekanntgabe erstattet, wonach aus ihrer Sicht die Bestimmungen über die Virtualisierung sowie die Redundanz zu unnötig hohen Kosten führen würden. Nach Ansicht der Auftraggeberin handelt es sich bei dem nunmehrigen Vorbringen im Nachprüfungsantrag somit um eine bloße Schutzbehauptung der Antragstellerin.

3.5. 4Doch selbst wenn man unterstellen würde, dass gegenständlich eine der Fallgruppen des § 125 Abs 3 BVergG vorgelegen hat, wäre dies unproblematisch: Die Auftraggeberin hat das Angebot der präsumtiven Bestbieterin ohnehin einer vertieften Angebotsprüfung gemäß § 125 BVergG unterzogen und ist darin zu dem Ergebnis gekommen, dass die angebotenen Preise betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sind. Dies ergibt sich zweifelsfrei aus Punkt 4 der Niederschrift über die Angebotsbewertung und Bestbieterfindung vom 7.12.2016, Punkt 4.2 der Niederschrift über die Angebotsbewertung und Vergabevorschlag vom 10.3.2017 sowie aus den Beilagen ./39 und ./40.

3.5. 5Zusammengefasst liegt somit entgegen den Behauptungen der Antragstellerin kein Verstoß gegen § 125 BVergG vor. Der Gesamtpreis des LBOs der präsumtiven Bestbieterin ist jedenfalls angemessen und betriebswirtschaftlich erklär - und nachvollziehbar. Die Entscheidung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung geschlossen werden soll, war daher rechtskonform.

Beweis:Verhandlungsprotokoll mit der Antragstellerin vom 30.3.2016 (Vergabeakt); Niederschrift über die Angebotsbewertung und Bestbieterfindung vom 7.12.2016 (Vergabeakt); Niederschrift über die Angebotsbewertung und Vergabevorschlag vom 10.3.2017 (Vergabeakt); Beilagen ./39 und ./40 (Vergabeakt), Vergabeakt; wie bisher

II. ANTRÄGE

Es werden daher gestellt die

ANTRÄGE,

1. sämtliche Anträge der Antragstellerin zurück -, in eventu abzuweisen;

sowie

2. sämtliche aufgrund des Schutzes von Betriebs - und Geschäftsgeheimnissen oder aus verfahrensrechtlichen oder -strategischen oder sonstigen Gründen vertrauliche Unterlagen und Informationen (insbesondere den gesamten vorgelegten Vergabeakt, den geschätzten Auftragswert, die Identität bzw die Namen der am Verfahren beteiligten übrigen Bieter/Bewerber etc sowie die als "vertrauliche Version" gekennzeichnete ungeschwärzte Version des gegenständlichen Schriftsatzes) von der Akteneinsicht ausnehmen.

NLH“

Die Bietergemeinschaft S AG, SHD GmbH (am besten bewertete Bieterin, im Folgenden kurz: Bestbieterin) hat mit Schriftsatz vom 13.04.2017 zum Antrag auf Nichtigerklärung nachstehende Stellungnahme erstattet:

„I.

In umseits näher bezeichneter Rechtssache hat die präsumtive Bestbieterin der Breitenfeld Rechtsanwälte GmbH Co KG, ***, ***, Vollmacht erteilt und ersucht um Kenntnisnahme.

II.

Durch ihre ausgewiesenen Rechtsvertreter erhebt die präsumtive Bestbieterin zum Nachprüfungsantrag der Antragstellerin vom 6.4.2017, der präsumtiven Bestbieterin zugegangen am 10.4.2017, binnen offener Frist nachstehende

b e g r ü n d e t e E i n w e n d u n g e n

Das Vorbringen der Antragstellerin wird, soweit in der Folge nicht ausdrücklich außer Streit gestellt, bestritten.

Im Einzelnen wird ausgeführt wie folgt:

1. Sachverhalt

1.1. Die NLH als Auftraggeberin hat, vertreten durch die DC GmbH als vergebende Stelle, das Vergabeverfahren „Rahmenvereinbarung – Beschaffung eines RIS/PACS-Systems für NÖ Landeskliniken“ ausgeschrieben.

Beim gegenständlichen Vergabeverfahren handelt es sich um ein Verhandlungsverfahren nach vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung. Es wurde das Bestbieterprinzip festgelegt.

Beweis:Vergabeakt

1.2. Die präsumtive Bestbieterin hat einen Teilnahmeantrag abgegeben, wurde zur Angebotsabgabe eingeladen und hat in der Folge ausschreibungskonforme Angebote gelegt.

Beweis:Vergabeakt

1.3. Mit Schreiben vom 10.3.2017 hat die Aufraggeberin mitgeteilt, dass beabsichtigt ist, die Rahmenvereinbarung mit der präsumtiven Bestbieterin abzuschließen.

Beweis:Vergabeakt

1.4. Mit Benachrichtigung vom 6.4.2017, zugegangen am 10.4.2017, wurde die präsumtive Bestbieterin von der Einleitung des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens verständigt.

Beweis:Vergabeakt

2. Parteistellung

2.1. Die präsumtive Bestbieterin ist durch den gegenständlichen Nachprüfungsantrag der Antragstellerin unmittelbar in ihren rechtlich geschützten Interessen nachteilig betroffen.

Die präsumtive Bestbieterin hat im gegenständlichen Vergabeverfahren ein evidentes und rechtliches Interesse am Vertragsabschluss bzw. am Abschluss der Rahmenvereinbarung. Sollte dem Antrag auf Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung Folge gegeben werden, droht der präsumtiven Bestbieterin insbesondere ein Schaden in der Höhe des entgangenen Gewinns sowie der Verlust eines wichtigen Referenzprojekte für künftige Vergabeverfahren. Darüber hinaus sind der präsumtiven Bestbieterin Kosten für die Beteiligung am gegenständlichen Vergabeverfahren entstanden, die im Fall einer Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung bzw. Abschluss der Rahmenvereinbarung mit einem Mitbieter frustriert wären.

Beweis:Vergabeakt

3. Mangelnde Antragslegitimation der Antragstellerin

3.1. Drohender Schaden

3.1.1. Die Antragstellerin vermeint, dass ihr trotz einer Reihung nur an dritter Stelle Antragslegitimation zukomme bzw. ein Schaden drohe. Dem kann nicht gefolgt werden.

Die Möglichkeit eines Schadenseintritts und damit die Antragslegitimation ist auch dann zu verneinen, wenn das Angebot eines Antragstellers für den Zuschlag nicht in Betracht kommt, weil es an hinterer Stelle zu reihen ist (vgl. VKS Wien 17.6.2005, VKS-157605; VKS Wien 6.9.2007, VKS-5363107).

Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens ist nach ständiger Rechtsprechung auch nicht eine objektive Rechtskontrolle, sondern die Prüfung, ob ein Antragstellerin von ihm konkret geltend gemachten subjektiven Rechten verletzt wurde. Eine Rechtsverletzung durch eine bestimmte Entscheidung des Auftraggebers liegt aber nur dann vor, wenn der betreffende Bieter bei rechtskonformer Entscheidung eine echte Chance auf den Zuschlag gehabt hätte. Das ist bei einem an hinterer Stelle gereihten Bieter aber nicht der Fall (VwGH 23.5.2007, 2005/04/0214).

Der Nachprüfungsantrag ist daher schon aus diesem Grund zurück- bzw. abzuweisen.

3.1.2. Soweit die Antragstellerin auf die Entscheidung des EuGH vom 4.7.2013, 0400/12 („Fastweb“), verweist, ist nicht nachvollziehbar, worin die Antragstellerin einen Widerrufsgrund zu erkennen vermeint.

Beweis:Vergabeakt

3.2. Ausschreibungswidrigkeit bzw. mangelnde Eignung

3.2.1. Abgesehen davon ist davon auszugehen, dass der Antragstellerin auch aufgrund von Ausschreibungswidrigkeiten ihres Angebots bzw. mangelnder Eignung keine Antragslegitimation zukommt.Insbesondere bringt die Antragstellerin vor, MUSS-4.3.1-01 wäre dahingehend zu verstehen, dass der Betrieb in einer virtualisierten Serverumgebung nicht nur für die Serverbetriebssysteme möglich sein müsse, sondern auch in Bezug auf die Applikationen, wobei es diesbezüglich nach Erstangebotslegung zu einer Nachreichung durch die Antragstellerin gekommen sei.Festzuhalten ist, dass das von der Antragstellerin diesem MUSS-Kriterium zugrunde gelegte Verständnis bestritten wird (siehe dazu Punkt 4.5.3 dieser Stellungnahme). Würde man dieses Verständnis zugrunde legen, wäre aber jedenfalls schon das Erstangebot der Antragstellerin als ausschreibungswidrig auszuscheiden gewesen, soweit diese die Möglichkeit einer Virtualisierung der Applikationen im Erstangebot nicht berücksichtigt haben sollte. In diesem Fall käme eine Verbesserung im Rahmen einer Nachreichung nicht in Betracht.

Beweis:Vergabeakt

4. Zu den behaupteten Vergabeverstößen

4.1. Allgemein

4.1.1. Vorweg ist festzuhalten, dass zur gegenständlich angefochtenen Entscheidung ein Schlichtungsverfahren bei der NÖ Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge anhängig war, die von der Antragstellerin in ihrem Nachprüfungsantrag behaupteten Vergaberechtswidrigkeiten vollumfänglich geprüft wurden und die Schlichtungsstelle nach dieser Prüfung explizit zum Ergebnis gelangt ist, dass die präsumtive Bestbieterin zu Recht als Bestbieterin ermittelt wurde.

4.2. Exklusivverhandlungen

4.2.1. Die Antragstellerin vermeint, die Auftraggeberin hätte gegen die Grundsätze eines fairen und Iauteren Wettbewerbs sowie der Bietergleichbehandlung verstoßen, weil sie mit der präsumtiven Bestbieterin Exklusivverhandlungen geführt habe und das Ergebnis der Exklusivverhandlungen der Bestbieterermittlung zugrunde gelegt hätte, ohne auch den weiteren verbliebenen Bietern Gelegenheit zu geben, ein neuerliches Angebot auf Basis geänderter Ausschreibungsbedingungen zu legen.

Dem kann nicht gefolgt werden.

4.2.2. Zunächst ist festzuhalten, dass in Punkt 1.6. der Ausschreibungsbestimmungen für das LBO ausdrücklich festgelegt war, dass die Bieterreihung aufgrund der Bewertung der Letztangebote gemäß den in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Kriterien getroffen wird und sich die Aufraggeberin vorbehält, mit dem Bestbieter Exklusivverhandlungen vorzunehmen. Dies war darüber hinaus auch schon in früheren Verfahrensstadien entsprechend festgelegt.

Diese Festlegungen wurden von keinem der Bieter fristgerecht angefochten und sind dementsprechend bestandfest. Derart bestandfeste Festlegungen können im Zuge einer Anfechtung späterer Auftraggeberentscheidungen nach ständiger Rechtsprechung auch nicht inzident in Prüfung gezogen werden (siehe VwGH 15.9.2004, 2004/0470054; VwGH 7.9.2009, 2007/0410090; VwGH 27.6.2007, 2005/04/0234; VwGH 7.11.2005, 2003/0410135; BVA 8.2.2008, Nl0008- BVN06/2008-29; uva) – dies selbst dann nicht, wenn diese unzweckmäßig oder vergaberechtswidrig sein sollten (VwGH 7.11.2005, 2003/04/0135). Der Einwand der Antragstellerin in Bezug auf die Exklusivverhandlungen ist daher präkludiert und schon aus diesem Grund nicht berechtigt.

Abgesehen davon handelt es sich bei Exklusivverhandlungen mit dem preferred bidder um ein Instrument, dass im BVergG 2006 ausdrücklich vorgesehen ist (vgl. § 105 Abs. 4 und § 254 Abs. 4 BVergG 2006) und das schon deshalb als mit den Grundsätzen des Vergabeverfahrens grundsätzlich vereinbar anzusehen ist. Unabhängig davon, ob derartige Exklusivverhandlungen für die gegenständliche Verfahrensart im BVergG 2006 vorgesehen sind, kann daher jedenfalls kein Verstoß gegen die vergaberechtlichen Grundsätze vorliegen. Ein Auftraggeber ist nach der Rechtsprechung auch nicht verhalten, nachgereihten Bietern eine preferred bidder-Entscheidung mitzuteilen.

Weiters ist festzuhalten, dass es sich auch bei Exklusivverhandlungen jedenfalls um Verhandlungen handelt. Es ist daher im Rahmen von Exklusivverhandlungen nicht nur zulässig, sondern diesen immanent, dass über die technischen und wirtschaftlichen Konditionen verhandelt werden darf und dass es diesbezüglich zu Anpassungen des Angebots kommen kann. Vollkommen unerheblich ist (entgegen der Auffassung der Antragstellerin) hingegen, ob im Rahmen von Exklusivverhandlungen ein allenfalls adaptiertes Angebot schriftlich gelegt wird oder allfällige Adaptierungen (ausschließlich) im Rahmen einer mündlichen Verhandlungsrunde protokolliert werden. Ein diesbezüglicher „Formzwang“ ist weder dem BVergG 2006 zu entnehmen, noch war ein solcher in den Ausschreibungsunterlagen festgelegt.

4.2.3. Die Auftraggeberin hat sich gegenständlich auch an die bestandfest festgelegte Vorgehensweise gehalten und die Letztangebote anhand der festgelegten Zuschlagskriterien bewertet, bevor sie mit der präsumtiven Bestbieterin als anhand der Letztangebote ermittelter Bestbieterin in Exklusivverhandlungen eingetreten ist.

(geschwärzte Textstellen)

4.2.5. Zusammengefasst hat die Auftraggeberin im vorliegenden Vergabeverfahren mit jenem Bieter exklusiv verhandelt, der das nach den festgelegten Zuschlagskriterien am besten bewertete Letztangebot gelegt hat. Diese Vorgehensweise war in den Ausschreibungsbestimmungen ausdrücklich angekündigt. Die Letztangebote sind ausgearbeitet und vergleichbar. (geschwärzte Textstelle) Das ist Sinn und Zweck von Exklusivverhandlungen. Eine solche Vorgehensweise ist in vergaberechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden (vgl. etwa BVA 16.8.2012, N/OO70-BVA/10/2012—39; EBRV 2006 zu §§ 101-105; Schramm/Öhler in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Rz 12ff zu § 105 BVergG 2006). Zudem musste die Antragstellerin aufgrund der ausdrücklichen Ankündigung in den Ausschreibungsbestimmungen mit der von der Auftraggeberin gewählten Vorgehensweise rechnen. Wenn die Antragstellerin daher ein allfälliges Optimierungspotential im Letztangebot nicht ausschöpft, ist ihr dieser Umstand selbst zuzurechnen, jedenfalls aber kein Verstoß der Auftraggeberin gegen das Gleichbehandlungsgebot.

Schließlich hat auch die Schlichtungsstelle festgehalten, dass es durch die Exklusivverhandlungen zu keinem Bietersturz gekommen ist. sodass auch auszuschließen ist, dass die Angebote anderer Bieter auf Basis der Zuschlagskriterien und unter Berücksichtigung des Ergebnisses der Exklusivverhandlungen nunmehr besser zu bewerten wären, als das Angebot der präsumtiven Bestbieterin. Auch unter dem Aspekt der Gleichbehandlung aller Bieter begegnet die Vorgangsweise der Auftraggeberin keinen Bedenken, da sie diese Vorgangsweise angekündigt hat, alle Bieter die Nichtigerklärung dieser Festlegung hätten begehren können und die Festlegung einem im BVergG 2006 grundsätzlich vorgesehenen Instrument entspricht (siehe insbesondere BVA 16.8.2012, N/0070-BVA/10/2012-39).

Die von der Antragstellerin behauptete Rechtswidrigkeit liegt daher – wie im Übrigen auch die Schlichtungsstelle völlig zurecht festgehalten hat – nicht vor.

Beweis:Vergabeakt

Protokoll der Schlichtungsverhandlung vom 5.4.2017 (Seite 9f)

4.3. Berechtigungen

4.3.1. Die Antragstellerin vermeint, dass die präsumtive Bestbieterin nicht über erforderliche Berechtigungen verfüge und daher wegen mangelnder Eignung bzw. aufgrund einer Ausschreibungswidrigkeit des Angebots auszuscheiden wäre. Dem kann nicht gefolgt werden.

Vorweg ist festzuhalten, dass die Antragstellerin in ihren diesbezüglichen Ausführungen Eignungskriterien und Leistungsinhalte in einer nicht nachvollziehbaren Weise vermengt und nicht einsichtig erscheint, welche Eignungsanforderung oder welches MUSS-Kriterium der ausgeschriebenen Leistung die Antragstellerin aus welchen Gründen als nicht erfüllt ansehen will.

Im Einzelnen ist aber Folgendes festzuhalten:

4.3.2. Die präsumtive Bestbieterin verfügt selbst über sämtliche erforderlichen Befugnisse und Berechtigungen (insbesondere auch gemäß § 94 Z 33 GewO). Von einer mangelnden Eignung in Bezug auf die Befugnis kann schon deshalb keine Rede sein.

Daraus ist zunächst abzuleiten, dass allfällige Subunternehmer in Bezug auf die Befugnis jedenfalls auch nicht als notwendige Subunternehmer anzusehen wären.

Weiters hat auch die Schlichtungsstelle dementsprechend ausdrücklich festgehalten, dass die erforderliche Befugnis während des gesamten Vergabeverfahrens gegeben war — und zwar unabhängig davon. ob oder welche Leistungsteile als Medizinprodukte einzustufen sind oder nicht.

Beweis:Vergabeakt

Protokoll der Schlichtungsverhandlung vom 5.4.2017 (Seite 4)

4.3.3. Soweit die Antragstellerin in diesem Zusammenhang auch auf eine angeblich mangelnde technische Leistungsfähigkeit verweist, wird nicht einmal angeführt, auf welche Eignungsanforderung an die technische Leistungsfähigkeit sie sich hier beziehen will.

4.3.4. Soweit die Antragstellerin auf MUSS-1.341 verweist, ist festzuhalten, dass dies einerseits den Leistungsgegenstand und nicht die Eignung betrifft und andererseits auch die dort genannten Nachweise vorgelegt wurden.

Auch das wurde sowohl von der Auftraggeberin als auch von der Schlichtungsstelle im Detail geprüft.

Beweis:Vergabeakt

Protokoll der Schlichtungsverhandlung vom 5.4.2017 (Seite 5)

4.3.5. Weiters zieht die Antragstellerin in Zweifel, dass Subunternehmer der präsumtiven Bestbieterin über erforderliche Berechtigungen bzw. Zertifizierungen (vor allem nach dem Medizinproduktegesetz) verfügen würden. Auch das ist unzutreffend.

(geschwärzte Textstelle)

Im Übrigen kann auch den Ausführungen der Antragstellerin in Bezug auf die Differenzierung von Medizinprodukten und administrativen Systemen nicht gefolgt werden. Die Auftraggeberin hat diese im Leistungsverzeichnis klar und nachvollziehbar abgegrenzt.

Beweis:Vergabeakt

Protokoll der Schlichtungsverhandlung vom 5.4.2017 (Seite 4)

4.4. Technische Leistungsfähigkeit

4.4.1. Die Antragstellerin vermeint, die präsumtive Bestbieterin hätte bei Einladung zur Angebotsabgabe aufgrund einer „Aufgabe des Geschäftszweigs“ nicht mehr über die technische Leistungsfähigkeit in Bezug auf das RIS verfügt. Das ist nicht nachvollziehbar.

Das namhaft gemachte Referenzprojekt entspricht sämtlichen Mindestanforderungen der Teilnahmebestimmungen, was auch von der Schlichtungsstelle geprüft und explizit festgehalten wurde. Die technische Leistungsfähigkeit der präsumtiven Bestbieterin liegt jedenfalls vor.

Beweis:Vergabeakt

Protokoll der Schlichtungsverhandlung vom 5.4.2017 (Seite 11)

4.5. Ausschreibungskonformität

4.5.1. Muss-1.3-11 angebotene Produkte. Muss-1.342 IHE. Muss-5.1-01 Standards und Muss-5.8-01 lHE-Konformität (Punkt 5.4.1 des Nachprüfungsantrags)

Die Antragstellerin behauptet, dass die präsumtive Bestbieterin die genannten MUSS-Kriterien zur IHE-Konformität nicht erfülle. Das ist unzutreffend.

Die präsumtive Bestbieterin hat die geforderten Nachweise vorgelegt. (geschwärzte Textstelle) Dies wurde sowohl von der Auftraggeberin als auch von der Schlichtungsstelle im Detail geprüft.

Im Übrigen war auch in der Beilage ./5 (Erklärung IHE-Konformität), auf die auch MUSS-5.8-01 IHE-Konformität ausdrücklich verweist („entsprechend der dort vorgegebenen Kriterien“), festgelegt, dass die Erfüllung eines Kriteriums durch RIS oder PACS ausreichend ist, wenn ein „M“ übergreifend für RIS und PACS eingetragen ist. Eine Ausschreibungswürdigkeit liegt diesbezüglich jedenfalls nicht vor.

Beweis:Vergabeakt (insbesondere Beilage ./5 des Angebots der präsumtiven Bestbieterin)

Protokoll der Schlichtungsverhandlung vom 5.4.2017

4.5.2. Muss-1.3-15 Vollständigkeit der angegebenen Kosten (Punkt 5.4.2 des

Nachprüfungsantrags)

Die Antragstellerin behauptet, dass das Angebot der präsumtiven Bestbieterin einen auffallend niedrigen Gesamtpreis aufweisen würde und mutmaßt, dass bei der Auftraggeberin bereits vorhandene Komponenten nicht ausgewiesen worden wären.

Beides trifft nicht zu. Zunächst ist schon der Gesamtpreis der präsumtiven Bestbieterin nicht als ungewöhnlich niedrig anzusehen. Diesbezüglich wird auf die Ausführungen zu Punkt 4.6. verwiesen.

Es wurden auch keine bei der Auftraggeberin bereits vorhandenen Komponenten berücksichtigt. Das genannte MUSS-Kriterium ist daher jedenfalls erfüllt. Dies wurde seitens der Auftraggeberin auch im Detail geprüft. Auch die Schlichtungsstelle hat dies ausdrücklich festgehalten.

Die behauptete Ausschreibungswidrigkeit liegt daher jedenfalls nicht vor.

Beweis:Vergabeakt

Protokoll der Schlichtungsverhandlung vom 5.4.2017 (Seite 9)

4.5.3. Muss-4.3.1-01 Virtualisierte Serverumgebung und Muss-4.3.1—02 Virtualisierung VMware (Punkt 5.4.3 des Nachprüfungsantrags)

Die Antragstellerin vermeint, das Angebot der präsumtiven Bestbieterin wäre deshalb ausschreibungswidrig, weil MUSS-4.3.1431 dahingehend zu verstehen wäre, dass der Betrieb in einer virtualisierten Serverumgebung nicht nur für die Serverbetriebssysteme möglich sein müsse, sondern auch in Bezug auf die Applikationen. Das ist nicht nachvollziehbar.

Die Antragstellerin verkennt diesbezüglich den Inhalt dieser Anforderung. Diese bezieht sich explizit nur auf die Serverbetriebssysteme, nicht jedoch auf die Applikationen. Darüber hinaus besteht auch in Bezug auf die Serverbetriebssysteme keine Verpflichtung zur Virtualisierung, eine solche muss lediglich möglich sein. Die behauptete Ausschreibungswidrigkeit kann schon deshalb nicht vorliegen.

Die präsumtive Bestbieterin geht davon aus, dass die Angebote von den Bietern jeweils auch auf Basis derselben Ausschreibungsunterlagen zu legen waren. Auch ein Verstoß gegen den Grundsatz der Bietergleichbehandlung liegt jedenfalls nicht vor.

(geschwärzte Textstelle)

Beweis:Vergabeakt

4.5.4. Zusammenfassend ergibt sich, dass die präsumtive Bestbieterin sämtliche MUSS-Kriterien erfüllt, dies seitens der Auftraggeberin auch entsprechend geprüft wurde und das diesbezügliche Vorbringen der Antragstellerin ins Leere geht.

Beweis:Vergabeakt

4.6. Vertiefte Angebotsprüfung

4.6.1. Soweit die Antragstellerin moniert. die Auftraggeberin hätte keine vergaberechtskonforme vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt, trifft auch das nicht zu.

Das Vorbringen der Antragstellerin betrifft die Angebotsprüfung und wird dies folglich überwiegend durch die Auftraggeberin zu erläutern sein.

Aus Sicht der präsumtiven Bestbieterin wäre eine vertiefte Angebotsprüfung nicht indiziert gewesen. Dennoch hat die Auftraggeberin das Angebot der präsumtiven Bestbieterin vertieft geprüft und — völlig zu Recht — für preisangemessen befunden, wobei die Prüfung offenkundig auch durch entsprechend sachkundige Personen erfolgt ist.

Der von der Antragstellerin angestellte bloße Vergleich von Angebotspreisen ist nach der Rechtsprechung jedenfalls kein geeignetes Instrument zur Beurteilung der Preisangemessenheit. Die Antragstellerin übergeht auch, dass ihr Angebot offenkundig an dritter Stelle gereiht ist.

Ein ungewöhnlich niedriger Gesamtpreis des Angebots der präsumtiven Bestbieterin liegt jedenfalls nicht vor.

Beweis:Vergabeakt

5. Anträge

5.1. Die präsumtive Bestbieterin stellt daher an das LandesverwaItungsgericht Niederösterreich die

A n t r ä g e

a.den Antrag der Antragstellerin auf Nichtigerklärung der Entscheidung vom 16.3.2017. mit welchem Bieter die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, zurück-‚ in eventu abzuweisen;

b.auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung;

c.auf Akteneinsicht gemäß 5 17 AVG in alle von der Auftraggeberin vorgelegten Bestandteile des Vergabeaktes, sowie den Nachprüfungsakt.

***, am 13.04.20171. S AG

2. SHD GmbH“

Die AG hat mit Schriftsatz vom 05.05.2017 nachstehende ergänzende Stellungnahme erstattet (Wiedergabe der nicht vertraulichen Fassung):

„Zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich ("LVwG NÖ") am 10.5.2017 erstattet die Auftraggeberin nachfolgende

ERGÄNZENDE STELLUNGNAHME

Die gegenständliche Stellungnahme enthält vertrauliche Informationen zu Angebotsinhalten von Mitbewerbern der Antragstellerin im gegenständlichen Vergabeverfahren, insbesondere der Bestbieterin bzw präsumtiven Partei der Rahmenvereinbarung. Die Auftraggeberin übermittelt die gegenständliche Stellungnahme daher in zwei Versionen: Eine mit "Vertrauliche Version" betitelte Version (ausschließlich) für das Landesverwaltungsgericht und eine mit "Nicht-Vertrauliche Version" betitelte Version zur Weiterleitung an die Antragstellerin. Die "Vertrauliche Version" enthält mehrere grau hinterlegte Teile, die in der "Nicht-Vertraulichen Version" geschwärzt wurden.

1. ZUR MANGELNDEN ANTRAGSLEGITIMATION DER ANTRAGSTELLERIN

1. 1Die Auftraggeberin hat unter Punkt 1 ihrer Stellungnahme vom 20.4.2017 bereits ausführlich dargelegt, warum der Antragstellerin im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren keine Antragslegitimation zukommt.

1. 2Ergänzend zu diesem Vorbringen möchte die Auftraggeberin allerdings darauf hinweisen, dass eine Antragslegitimation der Antragstellerin auch nicht aus dem Urteil des EuGH in der Rechtssache Fastweb (EuGH 4.7.2013, C-100/12) abgeleitet werden kann:

Im Gegensatz zum Sachverhalt in der EuGH-Entscheidung Fastweb liegen im gegenständlichen Verfahren weder hinsichtlich des Angebotes der präsumtiven Bestbieterin noch hinsichtlich der Angebote der übrigen am Verfahren beteiligten Bieter (geschwärzte Textstelle) Ausscheidensgründe vor. Solche Ausscheidensgründe wurden im Übrigen auch von der Antragstellerin in ihrem Nachprüfungsantrag nicht behauptet. Selbst wenn daher — was ausdrücklich bestritten wird — die von der Antragstellerin behaupteten Ausscheidensgründe hinsichtlich des Angebotes der präsumtiven Bestbieterin tatsächlich vorliegen würden, wäre das gegenständliche Verfahren — im Gegensatz zum Sachverhalt in der Entscheidung Fastweb — nicht zwingend zu widerrufen. Der gegenständliche Sachverhalt unterscheidet sich daher wesentlich von jenem, der der Entscheidung des EuGH in der Sache Fastweb zugrunde lag, weshalb auch die vom EuGH in dieser Rechtssache entwickelten Grundsätze auf den gegenständlichen Fall nicht anwendbar sind.

1. 3Im Übrigen hat der EuGH in einer erst kürzlich ergangenen Entscheidung seine bisherige Rechtsprechung dahingehend eingeschränkt, dass einem Bieter insbesondere dann keine Antragslegitimation zur Anfechtung einer Zuschlagsentscheidung zukommt, wenn dieser Bieter zuvor bereits rechtskräftig ausgeschieden wurde (EuGH 21.12.2016, C-355/15, TGB).

Wäre die Antragstellerin daher bereits vor Erlassung der Entscheidung, mit welchem Unternehmen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, ausgeschieden worden, dann würde ihr nach Judikatur des EuGH im gegenständlichen Verfahren jedenfalls keine Antragslegitimation zukommen. Nichts anderes kann jedoch gelten, wenn die Antragstellerin aufgrund eines bereits vor Erlassung der Entscheidung, mit welchem Unternehmen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, hervorgekommenen Ausscheidensgrundes zum jetzigen Zeitpunkt noch nachträglich ausgeschieden werden würde.

Eine Differenzierung der Rechtsfolgen danach, zu welchem Zeitpunkt die Ausscheidensentscheidung ergeht, würde nicht nur einen übertriebenen Formalismus darstellen, sondern auch der Judikatur der Vergabekontrollbehörden sowie des VwGH widersprechen, wonach auch ein nachträgliches Ausscheiden von Bietern selbstverständlich zulässig ist (VSK Wien, 23.2.2012, VKS -1467/12; BVA 2.12.2008, N/0134-BVA/06/2008-55, N/0146-BVA/06/2008-17; VwGH 21.12.2004, 2002/04/0177).

1. 4Der Antragstellerin fehlt es daher jedenfalls an der erforderlichen Antragslegitimation zur Anfechtung der Entscheidung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll. Der Nachprüfungsantrag ist daher jedenfalls zurückzuweisen.

Beweis:Vergabeakt; Urteil des EuGH vom 21.12.2016, C-355/15, TGB (Beilage ./4);

wie bisher;

2. ZU DEN BEHAUPTETEN RECHTSWIDRIGKEITEN IM DETAIL

2. 1Zu den angeblich fehlenden erforderlichen Berechtigungen bei der präsumtiven Bestbieterin (Punkt 5.2 des Nachprüfungsantrages)

2.1. 1Die Auftraggeberin hat bereits unter Punkt 3.2 ihrer Stellungnahme vom 20.4.2017 ausführlich dargelegt, dass es sich sowohl bei den in den Punkten 10.1, 10.2 (mit Ausnahme des Unterpunktes 10.2.5) und 10.4 des Leistungsverzeichnisses (Version V2.1) hinsichtlich des Bereichs Kardiologie als auch bei den in den Punkten 11.1, 11.2 und 11.4 des Leistungsverzeichnisses (Version V2.1) hinsichtlich des Bereichs Nuklearmedizin angeführten Leistungen um rein administrative Systeme handelt, die kein Medizinprodukt iSd MPG darstellen.

Bei dieser Ansicht der Auftraggeberin handelt es sich jedoch keinesfalls um eine Einzelmeinung. Wie im Folgenden noch näher darzustellen sein wird, entspricht diese Ansicht der Auftraggeberin vielmehr der herrschenden Lehre und auch der Ansicht von unabhängigen Prüforganisationen. Die gegenteilige Ansicht der Antragstellerin, wonach es sich bei den in den angeführten Punkten des Leistungsverzeichnisses (Versi on V2.1) beschriebenen Systemkomponenten um Medizinprodukte iSd MPG handelt, ist unrichtig:

2.1. 2Ergänzend zu ihren Ausführungen unter Punkt 3.2 ihrer Stellungnahme vom 20.4.2017 weist die Auftraggeberin zunächst darauf hin, dass die unabhängige Prüfstelle Swiss TS Technical Services AG (ein Unternehmen des SVTI und des TÜV SÜD) der (geschwärzte Textstelle), mit Schreiben vom 22.09.2016 ausdrücklich bestätigt hat, dass es sich bei der von diesem Unternehmen für die Leistungen der Punkte 10.1, 10.2 und 10.4 eingesetzten Software (geschwärzte Textstelle) um kein Medizinprodukt gemäß der europäischen MDD 93/42 handelt, da diese Software lediglich der Dokumentation dient und keinen diagnostischen oder therapeutischen Charakter aufweist.

Bereits aus diesem Schreiben der Swiss TS Technical Services AG , einer unabhängigen Prüforganisation, ergibt sich somit eindeutig, dass es sich bei den in den Punkten 10.1, 10.2 und 10.4 des Leistungsverzeichnisses (Version V2.1) für den Bereich Kardiologie angeführten Leistungen um kein Medizinprodukt iSd MPG handelt.

Der Aufbau der Leistungsbeschreibung für die beiden Bereiche Kardiologie und Nuklearmedizin wurde von der Auftraggeberin bewusst gleich gehalten. Inhaltich handelt es sich dabei um die Leistungen der Patientenverwaltung (Punkte 10.1 bzw 11.1), der Untersuchungsverwaltung (Punkte 10.2 bzw 11.2) sowie der Übernahme von Ergebnisdaten zum Zweck der einfacheren Befundung (Punkte 10.4 bzw 11.4). Da die Punkte 11.1, 11.2 und 11.4 des Leistungsverzeichnisses (Version V2.1) für den Bereich Nuklearmedizin analog bzw systematisch den Leistungen der Punkte 10.1, 10.2 (mit Ausnahme des Unterpunktes 10.2.5) und 10.4 für den Bereich Kardiologie entsprechen, gilt dies folglich auch für die Leistungen unter den Punkten 11.1, 11.2 und 11. 4 des Leistungsverzeichnisses (Version V2.1). Auch die Leistungen der Punkte 11.1, 11.2 und 11.4 des Leistungsverzeichnisses (Version V2.1) stellen somit kein Medizinprodukt iSd MPG dar.

2.1. 3 Gemäß § 2 Abs 1 MPG handelt es sich bei Medizinprodukten um einzeln oder miteinander verbunden verwendete Instrumente, Apparate, Vorrichtungen, Software, Stoffe oder andere Gegenstände, die vom Hersteller zur Anwendung für Menschen für folgende Zwecke bestimmte sind:

"Erkennung, Verhütung, Überwachung Behandlung oder Linderung von Krankheiten" (Z 1)

"Erkennung, Überwachung, Behandlung, Linderung oder Kompensierung von Verletzungen oder Behinderungen" (Z 2)

"Untersuchung, Veränderung oder zum Ersatz des anatomischen Aufbaus oder physiologischer Vorgänge" (Z 3)

Wie aus dem Leistungsverzeichnis (Version V2.1) ersichtlich ist, umfassen die in den Punkten 10.1, 10.2 und 10.4 sowie den Punkten 11.1, 11.2 und 11.4 aus geschriebenen Leistungen keine der in § 2 Abs 1 MPG aufgezählten Tätigkeiten.

Bereits aus der gesetzlichen Definition des Begriffs "Medizinprodukt" ist somit ganz klar ersichtlich, dass es sich bei den Leistungen der Punkte 10.1, 10.2 und 10.4 sowie der Punkte 11.1, 11.2 und 11.4 des Leistungsverzeichnisses (Version V2.1) keinesfalls um ein Medizinprodukt handeln kann.

2.1. 4Software für administrative Zwecke wird auch von der herrschenden Lehre nicht als Medizinprodukt angesehen, und zwar auch dann nicht, wenn sie im Zusammenhang mit der Gesundheitspflege genutzt wird.

So führt beispielsweise Koenigshofer in Resch/Wallner (Hrsg), Handbuch Medizinrecht² [2015], Rz 25 in seiner Übersicht zur Qualifikation von Software als Medizinprodukt Folgendes aus:

"• Software, die nicht vom Medizinproduktrecht erfasst wird, auch wenn sie iZm der Gesundheitspflege genutzt wird.

Als Beispiel für diese Gruppe wird Software genannt, die für administrative Zwecke, wie die Verwaltung von Patientendaten oder -akten oder für Schulungszwecke, wie die Schulung von Ärzten in der Benutzung eines bestimmten Medizinproduktes, verwendet wird."

2.1. 5Die bereits unter Punkt 2.1.3 dieser Stellungnahme angeführte Definition des Begriffs "Medizinprodukt" gemäß MPG entspricht wortwörtlich der Definition dieses Begriffes in Artikel 1 Abs 2 der Richtlinie 93/42/EWG.

Als Leitfaden für die Beurteilung der Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Stand Alone Software als Medizinprodukt iSd Richtlinie 93/42/EWG anzusehen ist, wurde von der Europäischen Kommission der Leitfaden "Guidelines on the Qualification and Classification of Stand Alone Software used in Healthcare within the Regulatory Framework of Medical Devices" (Meddev 2.1/6, July 2016, abrufbar unter http://ec.europa.eu/DocsRoom/documents/17921/attachments/1/translations) (im Folgenden kurz "Leitfaden") veröffentlicht.

Wie in der Einleitung dieses Leitfadens ausgeführt ist, beschäftigt sich dieser Leitfaden nur mit der Einordnung von "Stand Alone Software" als Medizinprodukt. Dieser Leitfaden gilt somit nicht für Software, die in Medizinprodukten (Geräten) selbst eingebaut bzw eingebunden ist (zB Steuerungssoftware eines CTG):

"This document only deals with stand alone software and provides some illustrative examples. Software incorporated in medical devices is outside the scope of this guideline."

2.1. 6Aus diesem Leitfaden ist ganz klar ersichtlich, dass Software für bloß administrative Zwecke kein Medizinprodukt darstellt.

So wird unter Punkt 2.1.1 dieses Leitfadens auf Seite 11 in der Erklärung zu Entscheidungsschritt 3 der grafischen Prüfanleitung zur Qualifikation von Software als Medizinprodukt zunächst ausgeführt, dass Software, die keine Datenverarbeitung oder nur eine auf Abspeicherung, Archivierung, Kommunikation, 'einfache Suche' oder verlustfreie Kompression eingeschränkte Verarbeitung durchführt, kein Medizinprodukt darstellt:

"Decision step 3: if the software does not perform action on data, or performs an action limited to storage, archival, communication, 'simple search' or lossless compression […] it is not a medical device."

Um die Unterscheidung zu verdeutlichen, wird zu diesem Entscheidungsschritt 3 auf Seite 11 weiter unten auch ausgeführt, dass im Gegensatz dazu eine Software, die zur Erstellung oder Änderung medizinischer Informationen dient, als Medizinprodukt anzusehen ist:

"Software which is intended to create or modify medical information might be qualified as medical device."

Auch diese Ausführungen im Leitfaden bestätigen somit die Ausführungen der Antragstellerin unter Punkt 3.2.10 ihrer Stellungnahme vom 20.4.2017, wonach es sich bei einem bloß administrativen System (wie dem unter den Punkten 10.1, 10.2 (mit Ausnahme des Unterpunktes 10.2.5) und 10.4 sowie den Punkten 11.1, 11.2 und 11.4 des Leistungsverzeichnisses (Version V2.1) ausgeschriebenen) um kein Medizinprodukt iSd MPG handelt.

2.1. 7Insbesondere wird in der Erklärung zu Entscheidungsschritt 3 auf Seite 1 1 des Leitfadens auch ausdrücklich auf die Qualifikation von Software eingegangen, die zur Änderung der Darstellung von Daten verwendet wird. In diesem Zusammenhang stellt der Leitfaden klar, dass eine Änderung der Darstellung von Daten, die bloß mit dem Ziel einer besseren Darstellbarkeit vorgenommen wird, die Software nicht zu einem Medizinprodukt macht. Im Gegensatz dazu ist jedoch eine Software, welche die Darstellung von Daten für medizinische Zwecke ändert, nach dem Leitfaden als Medizinprodukt angesehen werden kann:

"Altering the representation of data for embellishment purposes does not make the software a medical device. In other cases, including where the software alters the representation of data for a medical purpose, it could be a medical device."

Diese Aussagen im Leitfaden decken sich somit mit den Ausführungen der Auftraggeberin unter Punkt 3.2.11 ihrer Stellungnahme vom 20.4.2017, wonach es sich bei dem unter Punkt 11.3 des Leistungsverzeichnisses (Version V2.1) angeführten System selbstverständlich um ein Medizinprodukt iSd MPG handelt, da dieses System beispielsweise aus einzelnen zweidimensionalen Bilddaten dreidimensionale Bilder errechnet, die der Arzt dann am Bildschirm beliebig drehen und so aus allen möglichen Blickwinkeln betrachten kann.

2.1. 8Unter Punkt c.1.3 des Anhangs 1 zum Leitfaden (S 21f) ist ausdrücklich klargestellt, dass RIS (Radiologische Informationssysteme), also Systeme wie das gegenständlich ausgeschriebene System zur Aufbewahrung und Übertragung radiologischer Bilder und Patienteninformationen, nicht als Medizinprodukt gelten:

"A RIS [Radiological Information System] is a software based database used in radiology departments to store and transfer radiological images and patient information. The system normally includes functions for patient identification, scheduling, examination results and imaging identification details.

These Radiological Information Systems are not qualified as medical devices.

However, if such a system includes additional modules they might qualify as medical devices according to step 3 of Figure 1." (Hervorhebungen bzw Unterstreichungen durch die Zitierende).

Durch diese Definition und Wortwahl (siehe Unterstreichung, mit der auf die zusätzlichen Module, nicht jedoch auf das RIS abgestellt wird) wird im Übrigen auch klargestellt, dass ein radiologisches Informationssystem selbst dann nicht als Medizinprodukt anzusehen ist, wenn es zusätzliche Module enthält, die für sich genommen (arg: "they") als Medizinprodukt anzusehen sind.

2.1. 9Unter Punkt a) des Anhangs 1 zum Leitfaden (Seite 19ff) wiederum wird zunächst ausdrücklich klargestellt, dass Krankenhaus-Informationssysteme, also Systeme zur Unterstützung des Patientenmanagement-Prozesses, nicht als Medizinprodukt gelten:

"Hospital Information Systems mean, in this context, systems that support the process of patient management. Typically they are intended for patient admission, for scheduling patient appointments, for insurance and billing purposes.

These Hospital Information Systems are not qualified as medical devices."

Weiters wird unter Punkt c) des Anhangs 1 klargestellt, dass auch Informationssystem e, die lediglich für die Aufbewahrung, die Archivierung sowie den Transfer von Daten dienen, nicht als Medizinprodukt gelten:

"Information systems that are intended only to store, archive and transfer data are not qualified as medical devices in themselves.

Unter Punkt c.1.1) des Anhangs 1 wird weiters darauf hingewiesen, dass selbst klinische Informationssysteme bzw Patientendatenmanagement -Systeme, die durchaus auch konkret patientenbezogene Informationen wie Patientendaten, Intensivpflegedaten und andere dokumentierte klinische Beobachtungen enthalten, nicht als Medizinprodukt gelten:

"A CIS/PDMS [Clinical Information System/Patient Data Management System] is a software based system primarily intended for e.g. intensive care units to store and transfer patient information generated in association with the patient's intensive care treatment.

Usually, the system contains information such as patient identification, vital intensive care parameters and other documented clinical observations.

These CIS/PDMS are not qualified as medical devices."

Auch diese Ausführungen im Leitfaden bestätigen die Ausführungen der Antragstellerin unter Punkt 3.2.10 ihrer Stellungnahme vom 20.4.2017, wonach es sich bei einem bloß administrativen System (wie dem unter den Punkten 10.1, 10.2 (mit Ausnahme des Unterpunktes 10.2.5) und 10.4 sowie den Punkten 11.1, 11.2 und 11.4 des Leistungsverzeichnisses (Version V2.1) ausgeschriebenen) um kein Medizinprodukt iSd MPG handelt

2.1. 10Zur Darstellung der Unterscheidung zwischen als Medizinprodukt zu qualifizierender Software und nicht als Medizinprodukt zu qualifizierender Software wird unter Punkt b) des Anhangs 1 zum Leitfaden auch festgehalten, dass sogenannte "Entscheidungshilfe-Software" (Decision Support Software), also Computerprogramme, die medizinische Wissensdatenbanken und Algorithmen mit spezifischen Patientendaten verknüpfen und konkrete Empfehlungen für die Diagnose, Beobachtung und Behandlung von Patienten abgeben, als Medizinprodukt anzusehen sind:

"In general, they [Anm: Decision Support Software] are computer based tools which combine medical knowledge databases und algorithms with patient specific data. They are intended to provide healthcare professio nals and/or users with recommendations for diagnosis, prognosis, monitoring and treatment of individual patients.

Based on steps 3, 4 and 5 of Figure 1, they are qualified as medical devices."

Wie die Auftraggeberin bereits unter Punkt 3.2.10 ihrer Stellungnahme vom 20.4.2017 ausgeführt hat, sind gerade solche Leistungen jedoch nicht vom Leistungsumfang der Nuklidverwaltung nach den Punkten 11.1, 11.2 und 11.4 des Leistungsverzeichnisses (Version V2.1) umfasst. Die Verlinkung bzw Zuordnung der Messergebnisse zu einem bestimmten Patienten erfolgt vielmehr ausschließlich durch den Arzt.

Auch aus den Erläuterungen unter Punkt b) des Anhangs 1 zum Leitfaden ergibt sich somit im Umkehrschluss, dass es sich bei der für die Leistungserbringung in den Punkten 11.1, 11.2 und 11.4 des Leistungsverzeichnisses (Version V2.1) eingesetzte Software um kein Medizinprodukt handelt.

2.1. 11Zusammengefasst bestätigen somit sowohl unabhängige Prüforganisationen als auch die herrschende Lehre sowie der von der Europäischen Kommission herausgegebene Leitfaden vollinhaltlich die Ansicht der Auftraggeberin, wonach bloß administrative Systeme kein Medizinprodukt iSd MPG darstellen.

Da es sich bei den Leistungen der Punkte 10.1 , 10.2 (mit Ausnahme des Unterpunktes 10.2.5) und 10.4 sowie der Punkt 11.1., 11.2 und 11.4 des Leistungsverzeichnisses (Version V2.1) gerade um solche bloß administrativen Systeme handelt, unterliegen die zur Erfüllung der Leistungsanforderungen in diesen Punkten eingesetzten Module entgegen der Ansicht der Antragstellerin somit eindeutig nicht dem MPG.

Wie bereits in der Stellungnahme der Auftraggeberin vom 20.4.2017 ausgeführt, sind somit entsprechende Zertifizierungen nur für jene Komponenten des RIS/PA CS-Systems erforderlich, die als Medizinprodukt zu qualifizieren sind. Dies betrifft jedoch nur jene Komponenten, die für die Erfüllung der Leistungsanforderungen in den Punkten 10.3 und 11.3 des Leistungsverzeichnisses (Version V2.1) erforderlich sind.

2.1. 12Wie ebenfalls bereits in der Stellungnahme der Auftraggeberin vom 20.4.2017 ausgeführt, verfügen jedoch sämtliche von der präsumtiven Bestbieterin angebotenen Komponenten, bei denen es sich um Medizinprodukte handelt, sehr wohl über die erforderlichen Zertifikate.

Entgegen den Behauptungen der Antragstellerin war die Eignung der präsumtiven Bestbieterin daher in jeder Phase des Verfahrens gegeben. Das Angebot der präsumtiven Bestbieterin ist somit ausschreibungskonform und folglich nicht auszuscheiden.

Beweis:Vergabeakt;

Stellungnahme der STTS AG vom 20.4.2017

(Beilage ./5) – VERTRAULICH (geschwärzte Textstelle)

Auszug aus Resch/Wallner (Hrsg), Handbuch Medizinrecht² [2015]

(Beilage ./6)

Leitfaden der EU–Kommission "Guidelines on the Qualification and Classification of Stand Alone Software used in Healthcare within the Regulatory Framework of Medical Devices (Beilage ./7); wie bisher;

2. 2Zur angeblich nicht oder nur mangelhaft vorgenommenen vertieften Preisprüfung (Punkt 5.5 des Nachprüfungsantrages)

2.2. 1Ergänzend zu den Ausführungen unter Punkt 3.5.3 ihrer Stellungnahme vom 20.4.2017 weist die Auftraggeberin an dieser Stelle darauf hin, dass es sich nach der Judikatur der Vergabekontrollbehörden bei Preisunterschieden zum nächstgereihten Angebot bis etwa 5% um geringe Abweichungen, bis etwa 15% um tolerierbare Abweichungen und ab etwa 15% um grobe Abweichungen handelt. Ein Preisunterschied zum nächstgereihten Angebot von 10,2% ist jedenfalls nicht als auffällig zu sehen (BVwG 2.12.2016, W187 2137295-2).

Wie bereits in der Stellungnahme vom 20.4.2017 ausgeführt, liegt das Angebot der präsumtiven Bestbieterin im gegenständlichen Fall preislich um (geschwärzte Textstelle) unter jenem der zweitgereihten Bieterin. Im Sinn der zitierten Judikatur handelt es sich somit (geschwärzte Textstelle) Abweichung.

2.2. 2Im Übrigen handelt es sich bei der Prüfung der Angemessenheit von Preisen nach der Judikatur sowohl der Vergabekontrollbehörden als auch des VwGH um eine bloße Plausibilitätsprüfung. Von der Auftraggeberin muss somit zweifellos nicht die gesamte Kalkulation des Bieters minutiös nachvollzogen werden, sondern nur geprüft werden, ob ein seriöser Unternehmer die angebotenen Leistungen zu den angebotenen Preisen erbringen kann (BVwG 25.11.2016, W187 2135663-2; VwGH 22.11.2011, 2007/04/0201).

Wie bereits unter Punkt 3.5 der Stellungnahme vom 20.4.2017 ausgeführt, hat die Auftraggeberin das Angebot der präsumtiven Bestbieterin einer vertieften Angebotsprüfung gemäß § 125 BVergG unterzogen und ist dabei zu dem Ergebnis gekommen, dass die angebotenen Preise erklär- und nachvollziehbar sind. Die Auftraggeberin ist ihrer Verpflichtung zur Durchführung einer Preisprüfung somit jedenfalls in ausreichendem Umfang nachgekommen.

2.2. 3Die Entscheidung, mit welchem Unternehmen die Rahmenvereinbarung geschlossen werden soll, war daher auch aus diesem Grund rechtskonform.

Beweis:Vergabeakt;

wie bisher

NLH“

Die AST hat in der Nachprüfungsverhandlung am 10.05.2017 folgende Replik zur Stellungnahme der Bestbieterin vom 13.04.2017 und zu den Stellungnahmen der AG vom 20.04.2017 und vom 05.05.2017 erstattet:

„Replik zur Stellungnahme der präsumtiven Bestbieterin vom 13.4.2017, der Auftraggeberin vom 20.04.2017 und vom 5.5.2017:

1. Zur Behauptung der fehlenden Antragslegitimation

Die Auftraggeberin behauptet, es würde der Antragstellerin aus zwei Gründen an der Antragslegitimation mangeln.

Zunächst würde ihr als Drittgereihter das Interesse am Abschluss des Vertrags fehlen, weil sie keine Argumente vorgetragen habe, warum der zweitgereihte Bieter auszuscheiden sein soll. Dem ist wie bisher entgegen zu halten, dass es der Antragstellerin mangels Offenlegung des Namens des zweitgereihten Bieters sowie der Merkmale und Vorteile des Angebots der Zweitgereihten gar nicht möglich sein kann, Vorbringen zu einem möglichen Ausscheidensgrund des zweitgereihten Bieters zu erstatten. Erst nach Ausscheiden der präsumtiven Bestbieterin und Fassen der Zuschlagsentscheidung zugunsten des zweitgereihten Bieters wäre die Auftraggeberin verpflichtet, nähere Angaben zum Angebot des Zweitgereihten offen zu legen und damit die Antragstellerin in die Lage versetzt, dessen Ausscheiden zu argumentieren.

Dessen ungeachtet ist die Antragslegitimation der Antragstellerin bereits deshalb zu bejahen, weil das Vorgehen der Auftraggeberin den Grundsatz der Gleichbehandlung eklatant verletzt hat. Ein Verstoß gegen diesen wesentlichen Grundsatz des Vergabeverfahrens bei der Angebotslegung kann nicht einfach durch Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung saniert werden, sondern es muss auch die neuerliche Angebotslegung ermöglicht werden. Daher ist darin ein zwingender Widerrufsgrund zu erblicken, sodass die Auftraggeberin verpflichtet ist, im Anschluss an die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung das Vergabeverfahren zu widerrufen (Sturm in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht³,

Rz 1631).

Im Übrigen widerspricht die Argumentation der Auftraggeberin auch der ständigen Rechtsprechung: Denn die Antragslegitimation wegen fehlender Antragslegitimation ist lediglich dann zu verneinen, wenn die Antragstellerin von vornherein etwa wegen Nichterfüllung der Ausschreibungsbestimmungen keine Chance auf Zuschlagserteilung hat (OGH 16.12.2015, 3 Ob 172/15p). Dies ist bei der Antragstellerin jedenfalls nicht gegeben. Nach der Rechtsprechung hat daher die Reihung der Angebote durch den Auftraggeber im Rahmen der Bestbieterermittlung für die Beurteilung der Antragslegitimation außer Betracht zu bleiben. Auch jene Bieter, welche vom Auftraggeber nachgereiht wurden, sind daher im Nachprüfungsverfahren antragslegitimiert (BVA 29.11.2013, N/0101-BVA/07/2013-39). Die Antragstellerin ist daher zur Erhebung des gegenständlichen Antrags legitimiert.

Zum zweiten behauptet die Auftraggeberin, die Antragstellerin wäre mangels technischer Leistungsfähigkeit auszuscheiden gewesen, weil ein Träger von Referenzen nicht als Subunternehmer genannt worden sei. Unabhängig davon, dass dies der Auftraggeberin nach eigener Angabe bereits seit Prüfung des Teilnahmeantrages vor beinahe zwei Jahren bewusst sei, ist der Vorhalt inhaltlich unrichtig. Die im Teilnahmeantrag als Subunternehmerin angegebene GH‚ IT GmbH Co KG ist die Gesamtrechtsnachfolgerin der Referenzträgerin GMS GmbH (D). Die Berufung auf Referenzen von Unternehmen, welche im Wege der Gesamtrechtsnachfolge übernommen wurden, ist jedenfalls zulässig (Heid/Kondert in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht³, Rz 1267). Sofern es sich dabei überhaupt um einen Mangel im Teilnahmeantrag der Antragstellerin handelt — was die Antragstellerin bestreitet —, wäre er jedenfalls als behebbarer Mangel einzuordnen, bezüglich dessen die Auftraggeberin zur Verbesserung auffordern müsste. Ein Ausscheiden kann jedoch nur erfolgen, wenn ein unbehebbarer Mangel vorliegt oder trotz Verbesserungsauftrages nicht behoben wurde (Reisner in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht³, Rz 1939).

Die Antragstellerin ist daher zweifellos zur Erhebung des gegenständlichen Nachprüfungsantrags legitimiert.

2. Ungleichbehandlung infolge Einräumung der Möglichkeit zur nochmaligen Angebotslegung durch die präsumtive Bestbieterin

Wie schon im Nachprüfungsantrag dargelegt, ist anzuzweifeln, dass diese Bestimmung aufgrund ihres explizit gesetzeswidrigen Wortlauts präkludiert ist. Selbst wenn, ist sie aufgrund dieses Umstands restriktiv auszulegen. Jedenfalls wäre es erforderlich gewesen, dass alle nicht ausgeschiedenen Bieter nach Abschluss der Exklusivverhandlungen zur Legung eines neuerlichen Angebotes auf Basis der — gegebenenfalls a adaptierten

Ausschreibungsfestlegungen eingeladen werden.

Die Auftraggeberin beruft sich in ihrer Entgegnung auf die Auslegung der Bestimmung des

§ 105 Abs 4 BVergG 2006 und bringt vor, dass keine Abschwächung der Anforderungen der Ausschreibung erfolgte, es dadurch zu keinem Bietersturz gekommen sei und es sich nicht um ein neues Angebot bzw neue Ausschreibung handle. Vielmehr sei das neue Angebot lediglich eine „Verschriftlichung der aus den Exklusivverhandlungen resultierenden Änderungen“.

Dem widerspricht bereits die von der Auftraggeberin selbst gewählte Bezeichnung des Letztangebots als „Final Offer“ im Gegensatz zum LBO. Darüber hinaus sind Bestimmungen, welche lediglich aufgrund der Präklusionswirkung nicht aufzuheben sind, als dem Gesetz widersprechende Vorgaben eng auszulegen. Da dies nach ständiger Judikatur des EuGH für Bestimmungen, welche eine Ausnahme vom Vergaberecht darstellen, gilt, muss es noch vielmehr für widersprechende Bestimmungen gelten. Eine Orientierung an

§ 105 Abs 4 BVergG 2006, wie sie die Auftraggeberin vertritt, ist daher abzulehnen. Es ist daher auch irrelevant, ob die Exklusivverhandlungen zu einem Bietersturz geführt haben oder sogar ein zusätzliches MUSS-Kriterium eingeführt wurde. Das Gleichbehandlungsgebot verbietet als unumstößliche Grenze jedwede einseitige Vorgehensweise des Auftraggebers, unabhängig davon, ob dieser Verstoß letztlich ein anderes Ergebnis gebracht hätte.

3. Präsumtive Bestbieterin verfügt nicht über die erforderlichen Berechtigungen

Die Auftraggeberin bringt vor, dass es sich bei den unter Punkt 11.1, 11.2 und 11.4 des Leistungsverzeichnisses um keine Medizinprodukte iSd MPG im Bereich von NUK handele.

Die darin geforderten Systeme seien lediglich administrative Systeme, ein Medizinprodukt liege nur dann vor, wenn Messwerte interpretiert bzw adaptiert werden würden.

Dem ist entgegen zu halten, dass in diesen Systemen jener medizinische Befund geschrieben wird, auf den sich der nachfolgend behandelnde Arzt stützt. Da dieser Befund jederzeit geändert werden kann, erfolgt im Rahmen dieses Systems eine „modifizierende Befundung“, welche über ein rein administratives System hinausgeht. Die ASt geht davon aus, dass der von der präsumtiven Bestbieterin eingesetzte Subunternehmer nicht über die erforderliche Verfügbarkeit handelt.

Wie die Auftraggeberin anerkannt hat, ist das Add-on Modul AVT gemäß MUSS-09.1-02 allgemein als Medizinprodukt anzusehen, zumal es die automatisierte Auswertung von Bilddaten verlangt. Auch diesbezüglich bezweifelt die ASt die Befugnis des Subunternehmers der präsumtiven Bestbieterin.

Desgleichen ist auch das Dosis-Management als Medizinprodukt anzusehen. Die Auftraggeberin entgegnet dazu, dass nicht auf die tatsächlichen Funktionen einer Software abzustellen sei, sondern nur die in der Ausschreibung geforderten Funktionen. Daraus ergäbe sich, dass im Rahmen dieser Software nicht die Bearbeitung und/oder Interpretation dieser Daten gefordert sei. Dabei übersieht sie, dass dennoch in diesem Rahmen ein Monitoring der Strahlendosis erfolgt, indem die bisherige Expositur auf Basis der bereits verabreichten Dosen bestimmt und daraus die zu verabreichende Dosis berechnet wird. Dieses Monitoring der Strahlendosis ist als ärztliche Tätigkeit einzuordnen und ist die Software damit als Medizinprodukt iSd MPG zu sehen.

Eine CE-Konformitätserklärung hat in diesem Zusammenhang keine Aussagekraft dafür, ob das zertifizierte Produkt als Medizinprodukt einzuordnen ist oder nicht. Denn mit dieser Erklärung deklariert der Hersteller in eigenem Ermessen lediglich, dass er die besonderen Anforderungen an das Produkt kennt und es diesen Anforderungen genügt. Nicht einher geht damit eine Prüfung durch eine unabhängige Stelle, welche bestätigt, dass es sich dabei (nicht) um ein Medizinprodukt handelt.

Auch wenn die präsumtive Bestbieterin selbst über die erforderlichen Berechtigungen verfügt, muss auch ein möglicher Subunternehmer (nicht erforderlicher Subunternehmer) die vollständige Eignung für die Erfüllung der ihm übertragenen Aufgaben haben. Die Betrauung eines Unternehmers mit Aufgaben, für die er nicht die Eignungsanforderungen erfüllt, ist nach ständiger Rechtsprechung daher jedenfalls unzulässig. Den Eignungsanforderungen, insbesondere die Berechtigungen nach dem MPG bzw die gewerberechtliche Befugnis zum Inverkehrbringen, müssen daher auch etwaige Subunternehmer der präsumtiven Bestbieterin entsprechen (BVwG 09.10.2015, W139 2112388-2).

4. Präsumtive Bestbieterin verfügt nicht über die erforderliche technische Leistungsfähigkeit

Entsprechend unserem bisherigen Vorbringen verfügt die präsumtive Bestbieterin aufgrund der Einstellung des Geschäftszweigs „RIS“ überdies nicht mehr über die erforderliche technische Leistungsfähigkeit. Die Auftraggeberin brachte dagegen vor, dass das tatsächlich eingesetzte Personal weiter im Unternehmen verblieben ist und beruft sich auf die Rechtsprechung, wonach Referenzprojekte genannt werden können, sofern das Personal übernommen wurde.

Dem ist entgegen zu halten, dass der zitierten Rechtsprechung die Prämisse zugrunde lag, dass komplette Teilbetriebe und damit das gesamte Personal im Rahmen ihrer fachlich einschlägigen Erfahrung übernommen wurde. Etwas anderes muss jedoch gelten, wenn zwar das Personal nominal übernommen wurde, sie allerdings nicht mehr in ihrer ursprünglichen Funktion tätig sind. Die Übernahme des Personals ermächtigt damit nur dann zur Übernahme von Referenzen, wenn die Abteilung als zusammengehörende Einheit weiter besteht.

Gleiches ist für die Berufung auf erbrachte Referenzprojekte nach Einstellung des maßgeblichen Geschäftszweigs zu vertreten. Selbst wenn das gesamte Personal weiterhin im Unternehmen beschäftigt ist, kann die Referenz daher nur angegeben werden, wenn das Personal weiterhin facheinschlägig verwendet wird und nicht in unterschiedliche, gänzlich sachfremde Abteilungen aufgeteilt wurde.

5. Ausschreibungswidrigkeit des Angebots der präsumtiven Bestbieterin

5. 1MUSS-1.3-11 Angebotene Produkte, MUSS-1.3-12 IHE, MUSS-5.1-01 Standards und MUSS-5.8-01 IHE-Konformität

Wie bisher.

5. 2MUSS-1.3-15 Vollständigkeit der angegebenen Kosten

Wie bisher.

5. 3MUSS-4.3.1-01 virtualisierte Serverumgebung und MUSS-4.3.1-02 Virtualisierung VMware

Die Auftraggeberin bestreitet dezidiert, insbesondere im Rahmen der Verhandlungen eine umfassende, redundante Virtualisierung gefordert zu haben. Im Verhandlungsprotokoll vom 10.02.2016 findet sich auf Seite 4: Redundanz 1: „Der Bieter hat die Komponentenredundanz derart zu gestalten, dass realistisch die Forderungen laut SLA einzuhalten sind.“ (Service Level Agreement). Dieses enthält in Anhang A zum LV (Version 1.1) ua Angaben zu Back-Up und Recovery im Falle von Funktionsstörungen.

Dies bedeutet zwar nicht wortwörtlich eine umfassende, redundante Virtualisierung, jedoch folgt dieser Schluss für jeden sachkundigen Bieter mit entsprechendem einschlägigen technischen Know-How unzweifelhaft. Denn ohne Virtualisierung ist nur eine Grundredundanz, nicht jedoch eine Vollredundanz möglich.

6. Keine oder mangelhafte vertiefte Preisprüfung

Wie bisher.“

Festgestellt wird, dass vom erkennenden Gericht sämtliche Stellungnahmen, dies unter Wahrung der Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse, jeweils den anderen Parteien des Nachprüfungsverfahrens mit der Möglichkeit zur Stellungnahme übermittelt bzw. ausgefolgt wurden.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat am 10.05.2017 durch den Vergabesenat 4 eine Nachprüfungsverhandlung durchgeführt, an welcher die Vertreter der AST, der AG und der Bestbieterin als Parteien des Nachprüfungsverfahrens teilnahmen.

Beweis erhoben wurde dabei anhand sämtlicher von der AG im Verfahren vor dem erkennenden Gericht vorgelegter bzw. vom Gericht in der Verhandlung eingesehener Original-Vergabeunterlagen sowie durch die Befragung der Vertreter der AST und der AG. Die Vertreter der Bestbieterin schlossen sich in der Verhandlung den Ausführungen der Vertreter der AST vollinhaltlich an.

Beweis erhoben wurde weiters durch die Einvernahme der Zeugen IN, AB und ME.

Auf Grund des durchgeführten Beweisverfahrens hatte das erkennende Gericht von folgendem, als erwiesen anzusehenden, Sachverhalt auszugehen:

Zum Vergabeverfahren:

Das gegenständliche Vergabeverfahren wurde zunächst unter der Bezeichnung „Rahmenvereinbarung – Beschaffung eines regionalen RIS/PACS-Systems für die Landeskliniken des ***“ am 05.05.2015 (Tag der Versendung: 30.04.2015) im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union (2015/s 086-155650) als Verhandlungsverfahren im Oberschwellenbereich zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung mit einem Unternehmen europaweit bekannt gemacht.

Mit europaweiter Bekanntmachung vom 03.06.2015 (zu 2015/s 105-190905) wurde unter anderem die Bezeichnung des Vergabeverfahrens geändert sowie die Frist für die Abgabe der Teilnahmeanträge verlängert.

Mit weiterer europaweiter Bekanntmachung vom 18.06.2015 (zu 2015/s 116-210049) wurde unter anderem die Bezeichnung des Verfahrens auf „Rahmenvereinbarung – Beschaffung eines RIS/PACS-Systems für NÖ Landeskliniken“ geändert und die Frist für die Abgabe der Teilnahmeanträge abermals verlängert.

Gegenstand der Ausschreibung ist die Beschaffung eines RIS/PACS-Systems für NÖ Landeskliniken inklusive der Integration in bestehende Systeme. Der geschätzte Auftragswert dieses Dienstleistungsauftrages liegt im dem Oberschwellenbereich zuzuordnenden Bereich.

Die verfahrensgegenständlich relevanten Ausschreibungsunterlagen bestehen im Wesentlichen aus dem Teilnahmeantrag, dem Dokument „Ausschreibungsunterlage“ (in der ursprünglichen Fassung), dem Dokument „Ausschreibungsunterlage zum Last and Best Offer (LBO)“, dem Dokument „Ausschreibungsunterlage zum Final Offer“, dem Leistungsverzeichnis in der ursprünglichen Fassung (Version V1), dem Leistungsverzeichnung in der Fassung Last and Best Offer (Version V2.1) und dem Leistungsverzeichnung in der Fassung Final Offer (Version V3), welche in der Gesamtheit die Ausschreibungsunterlagen bilden.

Die (verlängerte) Teilnahmefrist endete am 08.07.2015, um 14.00 Uhr.

Die AG ließ eine bestimmte Anzahl von Bewerbern zur zweiten Stufe des Vergabeverfahrens, nämlich zur (Erst-)Angebotslegung bis 14.12.2015, 14.00 Uhr, zu.

Vor dem Ende der (Erst-)Angebotsfrist führte die AG mit jedem Bewerber einzeln ein Hearing zur Klärung von etwaigen Unklarheiten in den Ausschreibungsunterlagen und zur Konkretisierung in den Formulierungen der Angebotsunterlagen durch.

In der Folge kam es zur Vorlage einer bestimmten Anzahl von (Erst-)Angeboten. Im Anschluss an die Öffnung und Prüfung dieser (Erst-)Angebote fand mit dem jeweiligen Bieter jeweils die gleiche Anzahl von Verhandlungsrunden statt.

Im Anschluss daran wurden alle Bieter zur Legung des LBO aufgefordert. Die Frist für die Abgabe des LBO endete am 14.09.2016, 09.00 Uhr. Binnen dieser offenen Frist wurden von den Bietern LBOs abgegeben.

Nach Öffnung und Prüfung der LBOs unter Zugrundelegung der Ausschreibungsunterlage zum Last and Best Offer in Verbindung mit dem Leistungsverzeichnis in der Fassung Last and Best Offer (Version V2.1) ermittelte die AG nach Maßgabe der von ihr in den Ausschreibungsunterlagen allen Bietern gegenüber bekannt gegebenen Wertungskriterien den bestbewerteten Bieter, mit welchem von der AG eine sogenannte „Bestbieterverhandlung“ durchgeführt wurde.

Unter Zugrundelegung der Ausschreibungsunterlage zum Final Offer in Verbindung mit dem Leistungsverzeichnis in der Fassung Final Offer (Version V3) hat die am besten bewertete Bieterin am 24.02.2017 ein Final Offer abgegeben.

Mit Schriftsatz der AG vom 10.03.2017 wurde den im Verfahren verbliebenen Bietern die Entscheidung der AG mitgeteilt, dass mit der am besten bewerteten Bieterin, der Bietergemeinschaft bestehend aus S AG und SHD GmbH, die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll.

Die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes und die Gründe für die Ablehnung des Angebotes der AST wurden der AST mitgeteilt.

Die AST hat am 20.03.2017 den Antrag auf Schlichtung bei der NÖ Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge eingebracht.

Das Schlichtungsverfahren, GZ. LAD1-AV-A-2824/709-2017, war bis 05.04.2017 anhängig. Eine gütliche Einigung wurde nicht erzielt.

Der Antrag auf Nachprüfung wurde von der AST am 06.04.2017 beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich eingebracht.

Das erkennende Gericht hat dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung mit Beschluss vom 11.04.2017, Zl. LVwG-VG-8/001-2017, Folge gegeben.

Die AST hat bis zum Zeitpunkt der Erlassung dieser Entscheidung die Rahmenvereinbarung nicht abgeschlossen.

Zur Antragslegitimation der AST:

Die AST hat sich am gegenständlichen Vergabeverfahren durch Abgabe eines Teilnahmeantrages, eines Erstangebotes und eines LBO beteiligt und in ihrem Nachprüfungsantrag vom 06.04.2017 ein Interesse am Vertragsabschluss bzw. einen drohenden bzw. eingetretenen Schaden dargelegt.

Das Angebot (LBO) wurde von der AG gemäß der Ausschreibungsunterlage zum Last and Best Offer (LBO) in Verbindung mit dem Leistungsverzeichnis in der Fassung Last and Best Offer (Version V2.1) an dritter Stelle gereiht.

Das Angebot der AST war von der AG vor Anhängigmachen des Nachprüfungsverfahrens, bis zum Zeitpunkt der Erlassung der gegenständlichen Entscheidung durch das erkennende Gericht, nicht rechtskräftig ausgeschieden worden.

Gemäß Punkt 2.3.2 „Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit“ des Dokumentes „Ausschreibungsunterlage“ betreffend die Abgabe von Teilnahmeanträgen wurde Folgendes von der AG vorgegeben:

„Zum Nachweis ihrer technischen Leistungsfähigkeit kann sich eine Bewerbergemeinschaft auf die Kapazitäten ihrer Mitglieder stützen.

Der Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit des Bewerbers kann durch den Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit eines anderen Unternehmens erbracht werden. In diesem Fall muss der Bewerber mit dem Teilnahmeantrag durch Vorlage einer Subunternehmererklärung (Beilage ./8) belegen, dass er im Falle der Auftragserteilung über die vom Subunternehmer (= verbundenes Unternehmen oder sonstiger Subunternehmer) beigestellte technische Leistungsfähigkeit verfügt und der AG durch den Verweis des Bewerbers auf den Subunternehmer so gestellt wird, als ob die technische Leistungsfähigkeit beim Bewerber selbst vorliegen würde (der Subunternehmer muss daher selbst zumindest über die technische Leistungsfähigkeit verfügen, die beim Bewerber fehlt). Dies ist durch die (unten angeführten) vom Bewerber verlangten Unterlagen zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit zu belegen.

Es ist zu beachten, dass Referenzprojekte und namhaft gemachte Schlüsselpersonen nur dann Berücksichtigung finden können, wenn die Unternehmen, welchen diese Projekte/Personen zuzurechnen sind, im Teilnahmeantrag auch genannt werden (als Bewerber, Mitglied einer Bewerbergemeinschaft oder Subunternehmer). Eine derartige Nennung ist auch für verbundene Unternehmen im Sinne des § 2 Z 39 BVergG erforderlich.“

Referenzauftragnehmerin sämtlicher von der AST in ihrem Teilnahmeantrag zum Nachweis der Eignung genannter Referenzen ist nicht die AST selbst, sondern von ihr benannte Unternehmen. (Konkrete diesbezügliche Angaben erfolgen in der gegenständlichen Entscheidung im Hinblick auf die notwendige Wahrung der Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse nicht. Der detaillierte Sachverhalt wurde vom zur Entscheidung berufenen, erkennenden Gericht jedoch erhoben).

Das zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit der AST für das Referenzprojekt Klinikum benannte Unternehmen (welches die AST für diesen Bereich als Referenzauftragnehmerin bezeichnet hat) wurde von der AST im Teilnahmeantrag in diesem Zusammenhang selbst als Subunternehmer nicht bezeichnet.

Die Befugnis und die technische Leistungsfähigkeit wurden durch die AG im Rahmen der Eignungs- und Auswahlprüfung der Bewerber geprüft, und hat die AG darüber ein Aktenvermerk erstellt, in welchem die AG abschließend festgestellt hat, dass der Teilnahmeantrag der AST im Rahmen der Eignungsprüfung positiv bewertet wird und das Unternehmen zur Angebotslegung einzuladen sei.

Das Angebot der AST wurde von der AG zu keinem Zeitpunkt ausgeschieden.

Exklusivverhandlung und Final Offer der Bestbieterin:

Punkt 1.5.3.5 „Verhandlungen“ aus den allgemeinen Ausschreibungsbestimmungen für die Einreichung von Teilnahmeanträgen sieht vor:

„Nach Vorliegen der Angebote beabsichtigt der AG, sich die angebotenen Produkte, Konzepte und Leistungen präsentieren zu lassen und mit den Bietern über den Auftragsinhalt zu verhandeln, um das beste Angebot gemäß den noch bekannt zu gebenden Zuschlagskriterien zu ermitteln. Gegebenenfalls wird der AG eine Teststellung von Komponenten des RIS/PACS-Systems verlangen und diese Teststellung bei der Bewertung der Angebote einbeziehen. Dabei behält sich der AG vor, das Verhandlungsverfahren in verschiedenen aufeinanderfolgenden Phasen durchzuführen und die Anzahl der Angebote anhand der noch bekannt zu gebenden Zuschlagskriterien zu verringern (Scoring-Verfahren). In der Schlussphase ist eine exklusive Verhandlungsführung mit nur einem Bieter (dem Bieter mit dem bestgereihten Angebot) vorgesehen. Sollten diese Verhandlungen nicht erfolgreich abgeschlossen werden, behält sich der AG vor, entweder Exklusivverhandlungen mit dem Bieter des nächstgereihten Angebotes zu führen oder nochmals mit allen oder einzelnen verbliebenen Bietern zu verhandeln.“

In Punkt 1.6.4 „Verhandlungen“ der Ausschreibungsunterlage, Version V1.1, wurde von der AG festgehalten:

„Nach Vorliegen der Angebote beabsichtigt der AG, sich die angebotenen Produkte, Konzepte und Leistungen ab KW 51/2015 präsentieren zu lassen und mit den Bietern über den Auftragsinhalt zu verhandeln, um das beste Angebot gemäß den Zuschlagskriterien des Punktes 2 zu ermitteln. Neben der Anwesenheit befugter Vertreter des Bieters hat der namhaft gemachte Projektleiter des Bieters an den Verhandlungen verpflichtend teilzunehmen.

Dabei behält sich der AG vor, das Verhandlungsverfahren in verschiedenen aufeinanderfolgenden Phasen durchzuführen und die Anzahl der Angebote anhand der Zuschlagskriterien des Punktes 2 zu verringern (Scoring-Verfahren).

Nach Abschluss der Verhandlungen wird der AG die im Verfahren verbliebenen Bieter zu der aus seiner Sicht letztmaligen Angebotslegung („Last and Best Offer“) auf Grundlage der überarbeiteten Ausschreibungsunterlagen auffordern. Der Auftraggeber behält sich jedoch vor, dass auch nach dem Last and Best Offer u.U. noch Verhandlungen mit den verbliebenen Bietern stattfinden können.

In der Schlussphase ist eine exklusive Verhandlungsführung mit nur einem Bieter (dem Bieter mit dem bestgereihten Angebot) vorgesehen. Sollten diese Verhandlungen nicht erfolgreich abgeschlossen werden, behält sich der AG vor, entweder Exklusivverhandlungen mit dem Bieter des nächstgereihten Angebotes zu führen oder nochmals mit allen oder einzelnen verbliebenen Bietern zu verhandeln.“

In Punkt 1.6 „Verfahrensablauf“ der Angebotsbedingungen zum LBO, Version Nummer V2.1, wurde von der AG u.a. festgehalten:

„…Der AG fordert die Bieter mit der Übermittlung gegenständlicher Ausschreibungsunterlagen auf, ein letztgültiges Angebot (Last and Best Offer – LBO) zu legen. Die Bieterreihung für die Zuschlagsentscheidung wird auf Grund der Bewertung der LBO gemäß den in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Kriterien getroffen.

Der AG behält sich vor, dann eine exklusive Verhandlung mit dem Bestbieter vorzunehmen. Sollten diese Verhandlungen nicht erfolgreich abgeschlossen werden, behält sich der AG vor, entweder Exklusivverhandlungen mit dem Bieter des nächstgereihten Angebotes zu führen oder nochmals mit allen oder einzelnen verbliebenen Bietern zu verhandeln.“

Weder die allgemeinen Ausschreibungsbedingungen für die Erstattung der Teilnahmeanträge noch die Ausschreibungsbedingungen für die Legung des Erstangebotes bzw. des LBO wurden von einem der Bewerber oder Bieter angefochten.

Durch die von der AG mit der Bestbieterin vorgenommene Exklusivverhandlung erfolgte hinsichtlich der Muss- und Sollkriterien gegenüber den Ausschreibungsbedingungen für das LBO keine inhaltsverändernden Abänderungen.

In der Ausschreibungsunterlage in der Fassung Final Offer (Version 3.0) wurden von der AG im Vergleich zur Ausschreibungsunterlage in der Fassung LBO (Version 2.1) die vorgenommenen Änderungen farblich dahingehend gekennzeichnet, dass Streichungen in Rot und Ergänzungen bzw. Änderungen in Grün markiert wurden.

In der Ausschreibungsunterlage in der Fassung Final Offer (Version 3.0) wurde keines der Musskriterien gestrichen. Es wurde zur Konsolidierung des Verhandlungsergebnisses im Zusammenhang mit den Vorgaben betreffend die Sprachprofile das Musskriterium 8.8.3-01 „Migration der Sprachprofile“ zusätzlich aufgenommen.

Die vorgenommenen Änderungen in der Ausschreibungsunterlage in der Fassung Final Offer (Version 3.0) stellen Konkretisierungen der bereits in den Ausschreibungsunterlagen für das Erstangebot bzw. das LBO enthaltenen Ausschreibungsbedingungen dar.

Hinsichtlich der bei der Bestbieterermittlung relevanten Sollkriterien erfolgten keine Änderungen. Es wurde auch kein weiteres Sollkriterium eingefügt.

Nach der Legung des Final Offer durch die Bestbieterin hat die AG noch einmal einen Bietervergleich zwischen deren Final Offer sowie den LBOs der übrigen Bieter durchgeführt. Diese Überprüfung durch die AG ergab – nach wie vor –, dass die Bestbieterin an erster Stelle zu reihen war.

Die Ausschreibungsunterlagen in der Fassung des Final Offer (Version 3.0) beinhalten gegenüber den Ausschreibungsunterlagen betreffend die Erstangebote und die LBOs keine neuen bzw. wesentlich abgeänderten Ausschreibungsbedingungen.

Die Ausschreibungsunterlage in der Fassung Final Offer (Version 3.0) entspricht der Fassung der Ausschreibungsunterlagen in der Fassung LBO (Version 2.1) und stellt eine konsolidierte Fassung der Ausschreibungsunterlagen in der Fassung LBO (Version 2.1) dar.

Die AG hat die jeweils letztgültigen Ausschreibungsunterlagen während des gesamten Vergabeverfahrens, dies jeweils nach dem Verhandlungsergebnis mit den Bietern, entsprechend konsolidiert. Aus den zu den Ausschreibungsunterlagen in der Fassung LBO in der ursprünglichen Fassung (Version 2.0) resultierenden Bieterfragen und Antworten auf diese Bieterfragen und aus den sich daraus ergebenden Änderungen bzw. erforderlichen Anpassungen hat die AG die aus der Bieterbeantwortung resultierenden Änderungen bzw. Anpassungen der Ausschreibungsunterlagen in die Fassung der LBO in der Version 2.1 eingearbeitet und für alle Bieter neu veröffentlicht.

Die AG hat, ebenso wie bei den Unterlagen betreffend das LBO, auch im Final Offer die jeweiligen Änderungen in Grün (Streichungen in Rot) kenntlich gemacht.

Im Final Offer der Bestbieterin (eine Wiedergabe der vom erkennenden Gericht in der Nachprüfungsverhandlung durch entsprechende Einsichtnahme vorgenommenen Tatsachenfeststellung und somit Beweisführung erfolgt aus Gründen der Wahrung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen nicht) sind ausschließlich redaktionelle Anpassungen bzw. (kostenneutrale) Konkretisierungen erfolgt.

Der Fachbereich „Individualisierung der Sprachkennung bzw. Übernahme der bestehenden Profile“ war bereits Teil der Verhandlungen mit allen Bietern (auf Grundlage der LBOs).

Neben redaktionellen Anpassungen bzw. der lediglichen Konkretisierung bereits zuvor schon vorhandener Muss- und Sollbestimmungen (sämtliche Anpassungen erfolgten kostenneutral) erfolgte im Final Offer ausschließlich eine Verschriftlichung des von der Bestbieterin bereits Angebotenen.

Ein neues, selbständiges Angebot wurde von der Bestbieterin mit dem Final Offer (dies gegenüber ihrem LBO) nicht abgegeben.

Berechtigungen und technische Leistungsfähigkeit der Bestbieterin:

Die Bestbieterin verfügt sowohl hinsichtlich des Bereiches CIS als auch hinsichtlich NUK über sämtliche erforderlichen Berechtigungen bzw. Zertifizierungen für die Leistungserbringung.

Die Bestbieterin verfügt selbst über sämtliche für den Handel mit bzw. den Einsatz von Medizinprodukten erforderlichen Berechtigungen bzw. Zertifizierungen nach dem Medizinproduktegesetz und der Gewerbeordnung 1994.

Beide Beteiligte an der von der Bestbieterin gegründeten Bietergemeinschaft verfügten über die gewerberechtliche Bewilligung nach § 94 Z 33 Gewerbeordnung 1994 im Zeitpunkt der Angebotslegung. Die Gewerbeberechtigung für die Siemens AG datiert mit 07.06.2004, jene für die SHD GmbH mit 01.12.2006. Die im Rahmen der Bietergemeinschaft auftretende SHD GmbH bringt im gesamten Vergabeverfahren, bis dato, die entsprechende Berechtigung gemäß § 94 Z 33 GewO 1994 im Rahmen der Bietergemeinschaft ein. Die Bestbieterin erfüllt somit bis dato den geforderten Nachweis der erforderlichen Befugnis.

Die erforderliche Befugnis ist eine allumfassende Berechtigung, welche sich nicht nur auf die verfahrensgegenständlichen Medizinprodukte bezieht.

Gemäß Punkt 2.1 der Teilnahmeunterlagen mussten die Bewerber, Mitglieder einer Bewerbergemeinschaft oder namhaft gemachten Subunternehmer ausschließlich zur Ausübung der für sie vorgesehenen Leistungsteile in Österreich befugt sein. Lediglich dieser unternehmensbezogene Nachweis der Befugnis war daher von den Bewerbern in der Teilnahmestufe zu erbringen. Weitere bzw. spezielle Nachweise zur Befugnis, wie z.B. Zertifikate oder ähnliches, waren in den Teilnahmeunterlagen nicht festgelegt bzw. gefordert und auf Grund des Leistungsbildes in den Teilnahmeunterlagen auch nicht angezeigt.

In den Teilnahmeunterlagen waren Eignungsreferenzen für die Bereiche Nuklearmedizin sowie Kardiologie nicht gefordert.

Die Bestbieterin hat gemäß dem Inhalt ihres Teilnahmeantrages zum Nachweis der Befugnis für die Leistungserbringung aus der gegenständlichen Rahmenvereinbarung keine Subunternehmer genannt, da sie insbesondere selbst als Bietergemeinschaft über die erforderliche Gewerbeberechtigung zum Handel mit Medizinprodukten gemäß § 94 Z 33 GewO 1994 verfügt.

Die Bestbieterin hat in ihrem Teilnahmeantrag das Unternehmen SH GmbH ausschließlich zum Nachweis von Referenzprojekten und somit zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit namhaft gemacht.

Sämtliche von der Bestbieterin im weiteren Verlauf des Vergabeverfahrens in ihren Angeboten (in der zweiten Stufe des Verhandlungsverfahrens) namhaft gemachten (zusätzlichen) Subunternehmer waren allesamt nicht für den Nachweis der Eignung relevant.

Da die Bestbieterin selbst über die erforderlichen Berechtigungen umfassend verfügte, handelte es sich bei dem von ihr als Subunternehmer genannten Unternehmen um einen weiteren Subunternehmer, nicht jedoch um einen notwendigen Subunternehmer.

Die Zulässigkeit der Nennung weiterer bzw. zusätzlicher Subunternehmer ergibt sich aus Punkt 1.9 der Ausschreibungsunterlage sowohl zum Erstangebot vom 07.12.2015 als auch zum LBO vom 05.09.2016.

Die Bestbieterin verfügt hinsichtlich sämtlicher zu erbringender Leistungen, unabhängig von der Differenzierung in Leistungsteile, die als Medizinprodukt oder Nicht-Medizinprodukt einzustufen sind, im gesamten Verfahren über die entsprechende einschlägige Befugnis, somit auch hinsichtlich der Erbringung der Leistungen laut Punkte 10.1 bis 10.5 des Leistungsverzeichnisses (Version V2.1), Bereich Kardiologie, als auch betreffend die Punkte 11.1 bis 11.4 des Leistungsverzeichnisses (Version V2.1), Bereich NUK.

Sowohl hinsichtlich des Bereiches 10.3 des Leistungsverzeichnisses (Version V2.1) als auch hinsichtlich des Punktes 11.3 des Leistungsverzeichnisses (Version V2.1) erbringt sämtliche Leistungen, für die ein Medizinprodukt zum Einsatz gelangt, die Bestbieterin selbst. Das jeweils zum Einsatz gelangende Medizinprodukt der jeweiligen Sparte stammt von der Bestbieterin selbst.

Sämtliche übrige, im Bereich der Kardiologie und im Bereich NUK eingesetzte Medizinprodukte stammen von dem von der Bestbieterin jeweils bezeichneten Subunternehmer, im Wege welchen die Bestbieterin jeweils Module zugekauft hat, dies unbeschadet des Umstandes, dass sie gemäß der vorliegenden Befugnis sämtliche Leistungen selbst erbringen darf.

Für sämtliche von der Bestbieterin angebotenen Produkte bzw. für die Produkte der Bestbieterin selbst liegen die entsprechenden CE-Zertifizierungen, CEKonformitätserklärungen, das IHE-Integration Statement für die Einzelkomponenten, ebenso jene für CIS und NUK sowie die DICOM ConformanceStatements vor. Ebenso liegen für sämtliche von der Bestbieterin angebotenen Produkte und Hersteller ISO-Zertifikate vor.

Sämtliche erforderliche Zertifizierungen liegen sowohl auch für das AVT als auch für das DOSIS-Management und für die DOSIS-Management-Software vor.

Die Bestbieterin verfügt nach wie vor, somit im gesamten Vergabeverfahren, über das bei der Erbringung der Referenzprojekte tätig gewesene Personal.

Das erkennende Gericht hat im Rahmen der vorgenommenen Nachprüfung die in diesem Zusammenhang erforderliche Beweisführung vorgenommen, bezüglich welcher nähere Details zur Wahrung der Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse der Bestbieterin nicht detailliert in dieser Entscheidung wiedergegeben werden.

Angebotene Produkte, IHE-Standards und IHE-Konformität:

MUSS 1.3-12 „IHE Integration Statement“ der Angebotsunterlagen für das LBO, Leistungsverzeichnis in der Fassung LBO (Version V2.1) lautet (auszugsweise):

„Für die angebotenen Produkte, die Produktkombination oder das Gesamtsystem ist ein aktuelles IHE Integration Statement beizulegen. Dieses Dokument muss eindeutig datiert und darf nicht älter als drei Jahre sein. Für eine Produktkombination oder eine Gesamtsystem aus mehreren Einzelkomponenten kann entweder ein gesamtes IHE-Integration-Statement oder jeweils ein Dokument pro Systemkomponente beigefügt werden. …“.

Die AG hat jene Funktionen des im gegenständlichen Vergabeverfahren anzubietenden Produktes, welche über eine IHE-Zertifizierung verfügen müssen, in Beilage ./5 IHE-Konformität festgelegt.

Im MUSS-Kriterium 5.8-01 IHE-Konformität wurde seitens der AG zum Nachweis für die Erfüllung dieses Kriteriums ausdrücklich auf diese auszufüllende Beilage ./5 verwiesen.

MUSS 5.8-01 „IHE-Konformität“ der Angebotsunterlagen für das LBO, Leistungsverzeichnis in der Fassung LBO (Version V2.1) lautet:

„Zum Nachweis der IHE-Konformität des angebotenen NÖ RIS/PACS hat der Bieter die Beilage „Erklärung IHE-Konformität“ (Beilage ./5 der Angebotsunterlage) entsprechend den dort vorgegebenen Kriterien zu befüllen. 25 % der mit „M“ gekennzeichneten Kriterien müssen zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe implementiert sein.

Die restlichen mit „M“ gekennzeichneten Kriterien müssen bis spätestens 12 Monate nach Abschluss der Rahmenvereinbarung implementiert sein. Der Verstoß gegen diese Forderung ist pönalisiert (siehe Punkt 12 des Muster-Leistungsvertrages, Anhang ./7).“

In der bezeichneten Beilage ./5 wurden in Ergänzung zu den Bestimmungen des Leistungsverzeichnisses die Anforderungen des Kriteriums MUSS-1.3-12 konkretisiert. Die Beilage ./5 enthält sachbezogene Erläuterungen.

Die IHE-Konformität ergibt sich in Bezug auf ein bestimmtes Profil, somit eine bestimmte Funktion bzw. Funktionsgruppe.

In der Beilage ./5 IHE-Konformität hat die AG vorgegeben, dies durch Kennzeichnen mit „M“ in der jeweiligen Spalte bzw. spaltenübergreifend, ob dieses Kriterium im RIS, im PACS, in beiden oder nur in einem von beiden erfüllt sein muss.

Bei den mit „M“ übergreifend über beide Spalten gekennzeichneten Profilen konnte der jeweilige Bieter die Funktion entweder im RIS oder im PACS zur Verfügung stellen.

Eine IHE-Konformität für das Gesamtsystem wurde durch die gewählte Form der Ausschreibungsunterlagen in Verbindung mit den Leistungsverzeichnissen und Beilagen durch die AG nicht gefordert.

Das Angebot der Bestbieterin hat in jedem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens die einschlägigen Vorgaben betreffend das entsprechende IHE-Profil für das RIS und/oder das PACS erfüllt. (Eine konkrete Wiedergabe des Angebotsinhaltes erfolgt aus Gründen der Wahrung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen nicht.

Die entsprechend dokumentierten Angebotsunterlagen der Bestbieterin wurden vom erkennenden Gericht in der Beschwerdeverhandlung und vor Erlassung dieser Entscheidung eingesehen).

Virtualisierung

Laut Anforderung der Angebotsunterlage MUSS-4.3.1-01 „virtualisierte Serverumgebung“ gab die AG vor, dass für die Serverbetriebssysteme der Betrieb in einer virtualisierten Serverumgebung möglich sein musste.

MUSS-4.3.1-01 „Virtualisierte Serverumgebung“ lautet:

Für die Serverbetriebssysteme muss der Betrieb in einer virtualisierten Serverumgebung möglich sein.

Für die Applikationen selbst ist von der AG in den Bezug habenden Ausschreibungsunterlagen bzw. im Leistungsverzeichnis eine Virtualisierbarkeit nicht ausdrücklich gefordert worden.

Die Applikationen wurden im Kriterium MUSS-1.3-07 von der AG wie folgt definiert:

„Der AN hat alle zur Erbringung der beauftragten Services erforderlichen Applikationen des NÖ RIS/PACS zu liefern, zu betreiben und zu warten. Das NÖ RIS/PACS ist so zu gestalten, dass es übergreifend von allen Organisationseinheiten des AG genutzt und an künftige Anforderungen mit möglichst geringem Aufwand angepasst werden kann. Die Lizenzen für die Applikationen werden vom AG erworben (siehe Kapitel 15).“

Das Angebot der präsumtiven Bestbieterin erfüllt im gesamten Vergabeverfahren die Anforderungen an die Möglichkeit zur Virtualisierung im Sinne der von der AG vorgegebenen MUSS-Kriterien (eine konkrete Wiedergabe der Angebotsinhalte erfolgt zur Wahrung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen nicht, die entsprechenden Angebotsteile wurden von den zur Entscheidung berufenen Richtern eingesehen).

Die AG hat in der mit allen Bietern vorgenommenen Bieterverhandlung am 10.02.2016 zu keinem Zeitpunkt gegenüber den Bietern eine umfassende Virtualisierung gefordert.

Das Verhandlungsprotokoll vom 10.02.2016 wurde für alle Teilnehmer sichtbar geführt und am Ende der Verhandlung von allen Teilnehmern (somit auch seitens der Vertreter der AST) unterfertigt.

In diesem Protokoll ist vermerkt, dass nur in dem Protokoll festgehaltene Fragen und Antworten als Inhalt der Verhandlung gelten.

Im Zuge der Aufnahme dieses Verhandlungsprotokolles durch die AG gab es keine Themen, die behandelt wurden, welche von der AG nicht in das Verhandlungsprotokoll aufgenommen wurden.

In der Bezug habenden Verhandlung mit allen Bietern wurde von der AG nicht verlangt, dass die Applikationen auf virtualisierten Servern laufen können müssen.

Im Zuge der am 10.02.2016 von der AG mit allen Bietern durchgeführten Verhandlung haben die einzelnen Bieter, so auch die Vertreter der AST, die von ihnen jeweils angeführten Services RIS/PACS-Befundungssoftware, etc., wie sie von ihnen angeboten wurden, gegenüber den Vertretern der AG näher erläutert.

Neue Forderungen seitens der AG gegenüber den Bietern, insbesondere auch gegenüber den Vertretern der AST, wurden nicht gestellt.

Einzig betreffend das Thema Redundanz wurde im Rahmen der Besprechung und in der Folge von der AG die Einrichtung des zweiten Rechenzentrums für sinnvoll erachtet, was von der AG gegenüber allen Bietern im Rahmen der Erstellung der Angebotsunterlagen für das LBO in Verbindung mit dem Leistungsverzeichnis in der Fassung LBO (Version V2.1) in diese eingearbeitet wurde.

Die AST hat nach der Verhandlung vom 10.02.2016 eine Bieterfrage an die AG gerichtet (Bieterfrage 31), dies zu den Ausschreibungsunterlagen in der Fassung LBO (Version 2.0), welche die Frage der Virtualisierung betraf. Darauf hat die AG vor Legung des LBO durch die AST diese Bieterfrage gegenüber der AST dahingehend beantwortet, dass das Kriterium MUSS-4.3.1-01 lediglich die Möglichkeit der Virtualisierung fordere, der Bieter jedoch nicht verpflichtet sei, Virtualisierung in seiner Architektur einzusetzen. Die Redundanz sei unabhängig von der Umsetzung (physikalisch oder virtualisiert) auch für die ATV -Lösung jedenfalls gefordert.

Preisangemessenheit, vertiefte Angebotsprüfung, Vollständigkeit der angegebenen Kosten im Angebot der präsumtiven Bestbieterin:

Das Angebot der Bestbieterin weist gegenüber dem von der AG zweitgereihten Angebot keinen ungewöhnlich niedrigen Angebotspreis auf (eine Wiedergabe der Preisdifferenzen der einzelnen Angebote zueinander erfolgt zur Wahrung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen nicht, die maßgeblichen Informationen liegen den zur Entscheidung berufenen Richtern vor).

Aus dem Vergleich des Angebotes der Bestbieterin mit dem Angebotspreis der zweitgereihten Bieterin, aber auch mit dem Angebotspreis der AST, ergab sich nicht eine derartige Preisdifferenz, die eine Verpflichtung der AG zu einer vertieften Angebotsprüfung begründet hätte.

Ungeachtet dieses Umstandes hat die AG eine vertiefte Angebotsprüfung in Bezug auf das Angebot der Bestbieterin vorgenommen und festgestellt, dass die angebotenen Preise der Bestbieterin erklär- und nachvollziehbar sind, worüber die AG in entsprechender Weise eine Dokumentation verfasst hat.

Die Bestbieterin hat sämtliche für die Leistungserbringung notwendigen Kosten im Preisblatt ausgewiesen. Auch die Kosten für bei der AG bereits vorhandene Lizenzen, Hardware etc. wurden vollständig im Angebotspreis von der Bestbieterin berücksichtigt, und wurden diese von der AG geprüft.

Zu diesen Feststellungen gelangte das erkennende Gericht auf Grund folgender Beweiswürdigung:

Die Feststellungen betreffend die Antragslegitimation der AST ergaben sich aus dem von der AST gestellten Teilnahmeantrag, dem ausgefüllten Erstangebot und dem LBO der AST in Verbindung mit Punkt 2.3.2 „Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit“ der Ausschreibungsunterlage zur Abgabe von Teilnahmeanträgen, den Ausführungen des Vertreters der AST in der Nachprüfungsverhandlung vom 10. Mai 2017 und aus dem Aktenvermerk der AG betreffend die Prüfung der Teilnahmeanträge.

Die Feststellungen betreffend die Exklusivverhandlung und das Final Offer der Bestbieterin ergaben sich aus Punkt 1.5.3.5 „Verhandlungen“ der Allgemeinen Ausschreibungsbestimmungen für die Einreichung der Teilnahmeanträge, dem Punkt 1.6.4 „Verhandlungen“ der Ausschreibungsunterlage, Version V1.1, dem Punkt 1.6. „Verfahrensablauf“ der Angebotsbedingungen zum LBO, Version Nr. V2.1, der Überprüfung des von der AG vorgelegten Vergabeaktes, aus einem Vergleich der Ausschreibungsbedingungen, insbesondere unter Begutachtung der MUSS- und SOLLKriterien, einerseits für das LBO, andererseits für die Ausschreibungsunterlage in der Fassung Final Offer (Version 3.0).

In der Nachprüfungsverhandlung erfolgte seitens des erkennenden Gerichtes die Kontrolle der Ausschreibungsunterlage in der Fassung LBO (Version 2.1) und der Ausschreibungsunterlage in der Fassung Final Offer (Version 3.0) unter Einbeziehung der in Rot von der AG gekennzeichneten Streichungen und der in Grün von der AG markierten Ergänzungen bzw. Änderungen.

Weiters erfolgte durch das erkennende Gericht eine Kontrolle der Ausschreibungsunterlagen der Bestbieterin in der Fassung des Final Offer (Version 3.0) gegenüber den Erstangeboten und den LBOs der Bestbieterin bzw. der AST.

Das Beweisverfahren hierzu hat eindeutig ergeben, dass die Ausschreibungsunterlage in der Fassung des Final Offer (Version 3.0) gegenüber den Ausschreibungsunterlagen betreffend die Erstangebote und die LBOs keine neuen bzw. wesentlich abgeänderten Ausschreibungsbedingungen enthalten. Die Ausschreibungsunterlage in der Fassung Final Offer (Version 3.0) entspricht der Fassung der Ausschreibungsunterlagen in der Fassung LBO (Version 2.1) und stellt eine konsolidierte Fassung der Ausschreibungsunterlage in der Fassung LBO (Version 2.1) dar.

Aus dem vom erkennenden Gericht eingesehenen Vergabeakt der AG ergab sich weiters, dass die AG die jeweils letztgültigen Ausschreibungsunterlagen während des gesamten Vergabeverfahrens, dies entsprechend dem Verhandlungsergebnis mit den Bietern, konsolidiert hat.

Aus Bieterfragen und Bieterbeantwortungen resultierende Änderungen bzw. Anpassungen wurden von der AG in die Ausschreibungsunterlagen in der Fassung LBO (Version 2.1) eingearbeitet, und wurden diese von der AG gegenüber allen Bietern neu veröffentlicht.

Im Final Offer der Bestbieterin erfolgte ausschließlich eine Verschriftlichung bzw. Konsolidierung des von der Bestbieterin bereits Angebotenen. Die Bestbieterin hat mit dem Final Offer kein neues Angebot gegenüber ihrem LBO abgegeben.

Die Feststellungen betreffend die Berechtigungen und technische Leistungsfähigkeit der Bestbieterin basieren auf der Einsichtnahme des erkennenden Gerichtes in die Unterlagen betreffend die Gründung der Bietergemeinschaft, die Benennung dieser Bietergemeinschaft gegenüber der AG, weiters auf der Einsichtnahme in die entsprechenden Gewerbeberechtigungen der an der Bietergemeinschaft der Bestbieterin beteiligten Unternehmen.

Die Feststellungen hinsichtlich des Nachweises der Bestbieterin betreffend ihre Befugnis für die Leistungserbringung basieren auf der Einsichtnahme in den Teilnahmeantrag der Bestbieterin bzw. auf der Einsichtnahme des erkennenden Gerichtes in das Erstangebot, das LBO und das Final Offer der Bestbieterin.

Das Beweisverfahren hat ergeben, dass die Bestbieterin, unabhängig von der Differenzierung in Leistungsteile, die als Medizinprodukt oder als NichtMedizinprodukt einzustufen sind, im gesamten gegenständlichen Vergabeverfahren über die entsprechende einschlägige Befugnis, somit auch über die (von der AST in Zweifel gezogene) Befugnis zur Erbringung der Leistungsteile 10.1, 10.2, 10.4 und 10.5 sowie 11.1, 11.2 und 11.4, verfügt.

In der Nachprüfungsverhandlung wurde vom erkennenden Gericht festgestellt, dass betreffend sämtliche von der Bestbieterin angebotenen Produkte die laut obigen Feststellungen vorhandenen Zertifikate und Nachweise vorliegen.

Betreffend die angebotenen Produkte, IHE-Standards und IHE-Konformität ergab die Einsichtnahme in die entsprechenden Angebotsunterlagen und Leistungsverzeichnisse, insbesondere auch in die gemäß MUSS-Kriterium 5.8-01 IHEKonformität auszufüllende Beilage ./5, dass die Bestimmungen des Leistungsverzeichnisses (MUSS-1.3-12 „IHE Integration Statement“) und die Anforderung des Kriteriums MUSS-1.3-12 von der AG für alle Bieter konkretisiert wurden und dass zusätzlich zu dieser Konkretisierung sachbezogene Erläuterungen für alle Bewerber in dieser Unterlage enthalten waren.

Aus der den wesentlichen Ausschreibungsbestandteil bildenden Beilage ./5 ergab sich weiters, dass eine IHE-Konformität für das Gesamtsystem durch die gewählte Form der Ausschreibungsunterlagen in Verbindung mit den Leistungsverzeichnissen und Beilagen durch die AG nicht gefordert war.

Die Einsichtnahme in das Angebot der Bestbieterin durch das erkennende Gericht ergab, dass die Bestbieterin in jedem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens die diesbezüglich einschlägigen Vorgaben betreffend die entsprechenden IHEProfile für das RIS und/oder das PACS erfüllt hat.

Die oben bezeichneten Feststellungen betreffend Virtualisierung ergaben sich durch Einsichtnahme in die Anforderungen der AG laut Angebotsunterlage MUSS4.3.101 bzw. das Kriterium MUSS1.3-07.

Die Einsichtnahme des erkennenden Gerichtes in das Angebot der Bestbieterin ergab, dass die Bestbieterin im gesamten Vergabeverfahren die Anforderungen an die Möglichkeit zur Virtualisierung im Sinne der von der AG vorgegebenen MUSSKriterien erfüllt hat bzw. erfüllt.

Die Feststellung, dass die AG in der mit allen Bietern vorgenommenen Bieterverhandlung am 10.02.2016 nicht explizit eine umfassende Virtualisierung gefordert hat, ergab sich aus der von der AG aufgenommenen und von allen teilnehmenden Vertretern des jeweiligen Bieters unterfertigten Verhandlungsprotokoll vom 10.02.2016 sowie aus den Aussagen der oben bezeichneten Zeugen.

Aus den Aussagen der vernommenen Zeugen ergab sich weiters, dass das Verhandlungsprotokoll vom 10.02.2016 das wiedergibt, was im Zuge der Besprechung mit den Bietern seitens der AG behandelt wurde.

Das Beweisverfahren ergab, dass in dieser Verhandlung vom 10.02.2016 die einzelnen Bieter die Möglichkeit hatten, die von ihnen jeweils angeführten Services, RIS/PACS-Befundungssoftware, etc., näher zu erläutern.

Der Zeuge IN sagte in der Nachprüfungsverhandlung aus, dass seiner Erinnerung nach es keine Themen gäbe, die behandelt worden wären, ohne Eingang in das Verhandlungsprotokoll gefunden zu haben, wobei man über Details streiten könne.

Nach der Aussage dieses Zeugen seien sie von der AG aufgefordert worden, darzustellen, welche Applikationen auf welchen virtuellen Servern laufen würden. Dies sei unter anderem bei der Thematik erfolgt, dass die übergreifenden Komponenten für den Betrieb auf einem zusätzlichen ESX-Server vorgesehen gewesen seien, der an einem Klinikstandort positioniert sei. Dazu sei die Klarstellung durch die AG erfolgt, dass übergreifende Komponenten ausschließlich im Rechenzentrum des NÖ LKH zu positionieren seien.

Von den Vertretern der AG sei ausdrücklich in der Verhandlung gefordert worden, darzulegen und nachzureichen, welche Applikationen auf welchen virtualisierten Servern laufen würden und die Redundanz durch zwei Rechenzentren herzustellen. Nach der klaren Aussage des Zeugen IN sei in der Verhandlung von der AG nicht verlangt worden, dass die Applikationen auf virtualisierten Servern laufen können müssten. Dies sei kein Thema gewesen.

Die Klarstellung der AG, dass übergreifende Komponenten ausschließlich im Rechenzentrum der NÖ LKH zu positionieren seien, sei von der AG so gefordert worden. Daraus habe sich in der Folge die Forderung der AG nach zwei getrennten Rechenzentren ergeben.

Die Hausaufgabe, die sie von der AG mitbekommen hätten, sei gewesen, die Redundanz durch zwei getrennte Rechenzentren zu erhöhen, und hätten sich dadurch die Mehrkosten für die AST ergeben.

Hinsichtlich der Virtualisierung seien keine zusätzlichen Forderungen an die Vertreter der AST gestellt worden. Die einzige Forderung habe sich auf den zweiten Rechnerraum bezogen.

Die AST habe grundsätzlich ein Angebot abgegeben, das den Serverbetrieb virtualisiert angeführt habe.

Die Frage der AG im Zusammenhang mit der Angabe der eingesetzten Softwareprodukte sei eine solche gewesen, welche Softwareprodukte die AST einzusetzen gedenke. Auch die Frage der AG im Zuge dieser Verhandlung betreffend die Zuordnung der virtuellen Redundanz und der darunter liegenden Hardware sei eine Frage der AG an die AST gewesen, welche Services hier eingesetzt werden sollten. Es habe sich um eine Konkretisierung des gelegten Angebotes gehandelt. Die im Verhandlungsprotokoll angeführten Services, RIS/PACS-Befundungssoftware, etc., seien von der AST so angeboten worden, und seien diese im Rahmen der Verhandlung von den Vertretern der AST näher erläutert worden.

Die unter Punkt 3.1 des Verhandlungsprotokolles genannten Services seien von der AST so angeboten worden, laut den Ausschreibungsbestimmungen, und seien in Bezug darauf keine neuen Forderungen durch die AG an die AST herangetragen worden. Neue Forderungen seien nur im Hinblick auf die Redundanz und die Einrichtung des zweiten Rechenzentrums gestellt worden.

Der Zeuge führte nach nochmaligem Befragen aus, dass mit Ausnahme des zweiten Rechnerraumes seitens der AG keine weiteren neuen Forderungen im Rahmen der Verhandlung vom 10.02.2016 an die AST gestellt worden seien.

Diese Anforderungen seien schon im Angebot (in der Angebotsunterlage) enthalten.

Der Zeuge AB sagte in der Nachprüfungsverhandlung aus, dass ihnen im Hinblick auf 3.1 des Verhandlungsprotokolls aufgetragen worden sei, im Hinblick auf die Redundanz noch Verbesserungen durchzuführen, was sie dann gemacht hätten. Die in 3.1 genannten Services seien schon im Angebot der AST enthalten gewesen.

Im Hinblick auf die Redundanz sei ein zweites, getrenntes Rechenzentrum gefordert worden.

Im Hinblick auf die Virtualisierung seien keine weiteren Forderungen (seitens der AG) gestellt worden, da diese, so wie von der AST schon im Erstentwurf angeboten, auch im Zweitentwurf unverändert enthalten gewesen seien.

Die Virtualisierung sei den Vertretern der AST von vorneherein klar gewesen, nämlich, dass diese gegeben sein müsse, und habe ein zweites Rechenzentrum im Hinblick auf die Redundanz eingerichtet werden sollen.

Aus der Sicht des Zeugen beziehe sich die geforderte IHE-Konformität nicht auf ein bestimmtes Produkt als solches, sondern auf bestimmte Profile dieses Produktes und werde dann für dieses Profil eine entsprechende Konformität bestätigt. Aus der Sicht des Zeugen hätten die Profile im Ausmaß von 25 % zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe implementiert sein müssen, der Rest spätestens 12 Monate danach.

Der Zeuge ME sagte in der Nachprüfungsverhandlung aus, dass die unter Punkt 3.1 des Verhandlungsprotokolls angeführten Services Teil des von ihnen bis dahin erstellten Angebotes gewesen sei. Seitens der AG sei damals verlangt worden, darzustellen, welche Services auf den virtuellen Servern laufen würden, und im Hinblick auf die Redundanz sei ein zweites getrenntes Rechenzentrum gefordert worden. Im Hinblick auf die Virtualisierung habe es seitens der Auftraggeberin keine Forderung an die Vertreter der AST gegeben.

Aus Sicht des Zeugen sei es schon so, dass im Hinblick auf 3.1 des Verhandlungsprotokolles von ihnen gefordert worden sei, darzustellen, auf welcher virtuellen Instanz die dort angeführten Services laufen sollten. Die Services an sich seien schon Teil des Angebotes des AST gewesen. Die einzelnen Services seien aus seiner Sicht die Softwareprodukte.

Das Beweisverfahren ergab somit, dass neue Forderungen seitens der AG gegenüber den Bietern nicht gestellt wurden. Einzig betreffend das Thema Redundanz wurde die Einrichtung des zweiten Rechenzentrums für sinnvoll erachtet, was von der AG in die Angebotsunterlagen für das LBO in Verbindung mit dem Bezug habenden Leistungsverzeichnis (Version V2.1) für alle Bieter gleichermaßen als (zusätzliche) Anforderung eingearbeitet wurde.

Die Feststellungen betreffend die Preisangemessenheit, die Frage der vertieften Angebotsprüfung bzw. die Vollständigkeit der angegebenen Kosten im Angebot der Bestbieterin ergaben sich aus der Einsichtnahme der zur Entscheidung berufenen Richter in die Angebotsunterlagen der AST, vergleichend dazu in die Angebotsunterlagen der Bestbieterin, bezüglich der Ausgestaltung des Gesamtpreises der zweitgereihten Bieterin (zusätzlich betreffend die Angebote der Bestbieterin und der AST) aus der Einsichtnahme in den Vergabeakt der AG.

Die Feststellungen betreffend die Tatsache, dass die AG eine vertiefte Angebotsprüfung vorgenommen hat, dabei die Angemessenheit der Preise der Bestbieterin festgestellt und diese dokumentiert hat, ergaben sich aus den glaubwürdigen Darlegungen der Vertreter der AG in der Nachprüfungsverhandlung und aus dem Vergabeakt.

Aus den Vergabeunterlagen, weiters aus dem Angebot der Bestbieterin, ergab sich, dass die Bestbieterin in ihrem Preisblatt sämtliche für die Leistungserbringung notwendigen Kosten ausgewiesen hat und dass die Bestbieterin für bei der AG bereits vorhandene Lizenzen, etc. die diesbezüglichen Kosten vollständig im Angebotspreis berücksichtigt hat, was von der AG auch überprüft wurde.

In rechtlicher Hinsicht wurde hierüber erwogen:

§ 1 NÖ VNG:

(1) Dieses Gesetz regelt die Nachprüfung von Entscheidungen eines Auftraggebers im Sinne der Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) in einem Vergabeverfahren, das gemäß Art. 14b Abs. 2 B-VG in den Vollziehungsbereich des Landes fällt.

(2) Die Nachprüfung umfasst:

1. Das Schlichtungsverfahren bei der NÖ Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge (§ 3).

2. Folgende Nachprüfungsverfahren beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich:

-das Verfahren zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (§ 13)

-das Verfahren zur Nichtigerklärung (§ 15)

-das Feststellungsverfahren einschließlich der Nichtigerklärung des Vertrages und der Unwirksamerklärung des Widerrufes sowie der Verhängung von Sanktionen (§§ 16 und 16a).

§ 4 Abs. 1 und 2 NÖ VNG:

(1) Die Durchführung des Nachprüfungsverfahrens obliegt dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich.

(2) Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf des Vergabeverfahrens ist das Landesverwaltungsgericht zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig

1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (§ 13) sowie

2. zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte (§ 15).

§ 5 Abs. 1 NÖ VNG:

(1) Ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines den Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) unterliegenden Vertrages behauptet, kann die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. In einem kann beantragt werden, nicht gesondert anfechtbare Entscheidungen, die dieser gesondert anfechtbaren Entscheidung zeitlich vorangegangen sind, nachzuprüfen.

§ 7 Abs. 1 und 2 NÖ VNG:

(1) Parteien des Verfahrens zur Nichtigerklärung sind der Antragsteller und der Auftraggeber.

(2) Im Verfahren zur Nichtigerklärung sind ferner jene Unternehmer Parteien, die durch die vom Antragsteller begehrte Entscheidung unmittelbar in ihren rechtlichen Interessen nachteilig betroffen sein könnten. Diese Unternehmer verlieren ihre Parteistellung, wenn sie nicht binnen zehn Tagen nach Veröffentlichung des Eingangs (§ 12 Abs. 3) oder nach Verständigung vom Eingang (§ 12 Abs. 5) eines Antrages auf Nichtigerklärung begründete Einwendungen erheben. Wenn vor Ablauf dieser Frist eine mündliche Verhandlung stattfindet, dann müssen die Einwendungen spätestens in der mündlichen Verhandlung erhoben werden.

§ 9 NÖ VNG:

(1)Ein Antrag auf Nichtigerklärung (§ 5 Abs. 1) hat jedenfalls zu enthalten:

1. die genaue Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens sowie der angefochtenen Entscheidung,

2. die genaue Bezeichnung des Auftraggebers und des Antragstellers einschließlich deren Faxnummer oder elektronischer Adresse,

3. eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes einschließlich des Interesses am Vertragsabschluss sowie bei Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung die Bezeichnung des für den Zuschlag in Aussicht genommenen Bieters,

4. Angaben über den behaupteten drohenden oder bereits eingetretenen Schaden für den Antragsteller,

5. die bestimmte Bezeichnung des Rechts, in dem sich der Antragsteller als verletzt erachtet,

6. die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt,

7. einen Antrag auf Nichtigerklärung der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung,

8. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde und

9. einen Nachweis über die Befassung der Schlichtungsstelle.

(2)Der Antrag ist in folgenden Fällen unzulässig:

1. wenn er sich nicht gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung richtet;

2. wenn er nicht innerhalb der in § 11 genannten Fristen gestellt wird;

3. wenn trotz Aufforderung zur Verbesserung die Pauschalgebühr gemäß § 19 nicht ordnungsgemäß entrichtet wurde.

(3)Ein solcher Antrag ist darüber hinaus nur zulässig, wenn in derselben Sache

1. ein Schlichtungsverfahren durchgeführt und keine gütliche Einigung erzielt wurde oder

2. die Schlichtungsstelle mitgeteilt hat, dass kein Schlichtungsverfahren durchgeführt wird, oder

3. die Schlichtungsstelle innerhalb von zwei Wochen ab Einlangen des Antrages auf Schlichtung keine Verhandlung durchgeführt hat oder

4. im Schlichtungsverfahren zwar eine gütliche Einigung erzielt worden ist, der Bieter oder Bewerber jedoch glaubhaft macht, dass der Auftraggeber sich nicht an das Ergebnis der gütlichen Einigung hält oder gehalten hat.

§ 11 Abs. 1 NÖ VNG:

(1) Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung sind bei einer Übermittlung der Entscheidung auf elektronischem Weg oder mittels Telefax sowie bei einer Bekanntmachung der Entscheidung binnen zehn Tagen einzubringen, bei einer Übermittlung auf brieflichem Weg binnen 15 Tagen. Die Frist beginnt mit der Absendung der Entscheidung bzw. mit der erstmaligen Verfügbarkeit der Bekanntmachung.

Gemäß § 11 Abs. 7 NÖ VNG wird die Zeit, in der ein Schlichtungsverfahren anhängig ist, in die Fristen gemäß Abs. 1 bis 6 nicht eingerechnet.

§ 12 Abs. 1 und 2 NÖ VNG:

(1) Anträge, deren Inhalt bereits erkennen lässt, dass die behauptete Rechtsverletzung oder der behauptete Schaden offensichtlich nicht vorliegt oder die behauptete Rechtswidrigkeit offensichtlich keinen Einfluss auf das weitere Vergabeverfahren hatte oder hat, sind – soferne der Antrag nicht als unzulässig zurückzuweisen ist – ohne weiteres Verfahren abzuweisen.

(2) In allen übrigen Fällen, in denen sich der Antrag zur weiteren Behandlung als geeignet erweist, ist das Nachprüfungsverfahren einzuleiten.

§ 15 Abs. 1 NÖ VNG:

(1) Das Landesverwaltungsgericht hat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Erkenntnis für nichtig zu erklären, wenn

1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung den Antragsteller in dem von ihm nach § 9 Abs.1 Z 5 geltend gemachten Recht verletzt und

2. die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

§ 17 Abs. 2 NÖ VNG:

(2) Über Anträge auf Nichtigerklärung von Entscheidungen eines Auftraggebers ist – unbeschadet des Abs. 3 – spätestens zwei Monate nach Einlangen des Antrages zu entscheiden.

§ 19 Abs. 1, 3, 8, 9 und 10 NÖ VNG:

(1) Der Antragsteller hat eine Pauschalgebühr zu entrichten für:

• den Antrag auf Einleitung eines Verfahrens zur Nichtigerklärung (§ 5 Abs. 1),

• den Antrag auf Einleitung eines Feststellungsverfahrens (§ 6 Abs. 1) sowie

• den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (§ 13).

(3) Für Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist eine Gebühr in der Höhe von 50% der festgesetzten Gebühr zu entrichten.

(8) Der vor dem Landesverwaltungsgericht wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller hat Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Abs. 1 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Abs. 1 entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.

(9) Ein Anspruch auf den Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung besteht nur dann, wenn

1. dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird und

2. dem Antrag auf einstweilige Verfügung stattgegeben wurde oder der Antrag auf einstweilige Verfügung nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde.

(10) Über den Gebührenersatz entscheidet das Landesverwaltungsgericht.

§ 1 Abs. 1 Z. 10 NÖ Vergabe-Pauschalgebührenverordnung:

(1) Die vom Antragsteller für den Antrag auf Einleitung eines Verfahrens zur Nichtigerklärung, den Antrag auf Einleitung eines Feststellungsverfahrens bzw. den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu entrichtende Pauschalgebühr beträgt bei Verfahren im Oberschwellenbereich betreffend Liefer- und Dienstleistungsaufträge € 1.600,–.

§ 2 Bundesvergabegesetz 2006 (BVergG):

Gemäß § 2 Z. 16 ist Entscheidung jede Festlegung eines Auftraggebers im Vergabeverfahren.

Gemäß § 2 Z. 16 lit. a sublit. ii BVergG, in der geltenden Fassung, sind gesondert anfechtbar folgende nach Außen in Erscheinung tretende Entscheidungen:

Bei der Rahmenvereinbarung gemäß § 25 Abs. 7: … die Entscheidung, mit welchem Unternehmer bzw. mit welchen Unternehmern die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll.

Bei der von der AST angefochtenen Entscheidung handelt es sich somit gemäß

§ 2 Z. 16 lit. a sublit. ii BVergG um eine gesondert anfechtbare Entscheidung.

§ 6 BVergG:

Dienstleistungsaufträge sind entgeltliche Aufträge, die keine Bau- oder Lieferaufträge sind und deren Vertragsgegenstand Dienstleistungen im Sinne der Anhänge III (prioritäre Dienstleistungsaufträge) oder IV (nicht prioritäre Dienstleistungsaufträge) sind.

§ 12 Abs. 1 Z. 2 BVergG:

(1) Verfahren von Auftraggebern zur Vergabe von Aufträgen erfolgen im Oberschwellenbereich, wenn der geschätzte Auftragswert

…

2. bei allen übrigen Liefer- und Dienstleistungsaufträgen mindestens 209 000 Euro beträgt.

§ 19 Abs. 1 BVergG:

(1) Vergabeverfahren sind nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

§ 25 Abs. 1, 5 und 7 BVergG:

(1) Die Vergabe von Aufträgen über Leistungen hat im Wege eines offenen Verfahrens, eines nicht offenen Verfahrens, eines Verhandlungsverfahrens, einer Rahmenvereinbarung, eines dynamischen Beschaffungssystems, eines wettbewerblichen Dialoges, einer Direktvergabe oder einer Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung zu erfolgen.

(5) Beim Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung werden, nachdem eine unbeschränkte Anzahl von Unternehmern öffentlich zur Abgabe von Teilnahmeanträgen aufgefordert wurde, ausgewählte Bewerber zur Abgabe von Angeboten aufgefordert. Danach kann über den gesamten Auftragsinhalt verhandelt werden.

(7) Eine Rahmenvereinbarung ist eine Vereinbarung ohne Abnahmeverpflichtung zwischen einem oder mehreren Auftraggebern und einem oder mehreren Unternehmern, die zum Ziel hat, die Bedingungen für die Aufträge, die während eines bestimmten Zeitraums vergeben werden sollen, festzulegen, insbesondere in Bezug auf den in Aussicht genommenen Preis und gegebenenfalls die in Aussicht genommene Menge. Auf Grund einer Rahmenvereinbarung wird nach Abgabe von Angeboten eine Leistung von einer Partei der Rahmenvereinbarung mit oder ohne erneuten Aufruf zum Wettbewerb bezogen.

§ 30 Abs. 1 Z. 1 und Z. 2 BVergG:

(1) Dienstleistungsaufträge können im Verhandlungsverfahren nach vorheriger Bekanntmachung vergeben werden, wenn

1. im Rahmen eines durchgeführten offenen oder nicht offenen Verfahrens mit vorheriger Bekanntmachung oder eines durchgeführten wettbewerblichen Dialoges keine ordnungsgemäßen Angebote oder nur Angebote abgegeben worden sind, die nach den Vorschriften dieses Bundesgesetzes unannehmbar sind, und die ursprünglichen Bedingungen für den Dienstleistungsauftrag nicht grundlegend geändert werden, oder

2. es sich um Dienstleistungen handelt, die ihrer Natur nach oder wegen der mit der Leistungserbringung verbundenen Risiken eine vorherige globale Preisgestaltung nicht zulassen, oder […]

§ 69 Z. 6 BVergG:

Unbeschadet der Regelung des § 20 Abs. 1 muss die Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit spätestens

…

6. bei der Rahmenvereinbarung zum jeweils relevanten Zeitpunkt gemäß der gewählten Verfahrensart zum Abschluss der Rahmenvereinbarung gemäß Z 1 bis 3 sowie bei einem erneuten Aufruf zum Wettbewerb zum Zeitpunkt des Ablaufes der Angebotsfrist, […]

vorliegen.

§ 76 BVergG:

Zum Nachweis der erforderlichen Leistungsfähigkeit oder Befugnis kann sich ein Unternehmer für einen bestimmten Auftrag auf die Kapazitäten anderer Unternehmer ungeachtet des rechtlichen Charakters der zwischen ihm und diesen Unternehmern bestehenden Verbindungen stützen. In diesem Fall muss er den Nachweis erbringen, dass ihm für die Ausführung des Auftrages die bei den anderen Unternehmern im erforderlichen Ausmaß vorhandenen Mittel auch tatsächlich zur Verfügung stehen.

§ 125 Abs. 1 und 3 BVergG:

(1) Die Angemessenheit der Preise ist in Bezug auf die ausgeschriebene oder alternativ angebotene Leistung und unter Berücksichtigung aller Umstände, unter denen sie zu erbringen sein wird, zu prüfen.

(3) Der Auftraggeber muss Aufklärung über die Positionen des Angebotes verlangen und gemäß Abs. 4 und 5 vertieft prüfen, wenn

1. Angebote einen im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis aufweisen,

2. Angebote zu hohe oder zu niedrige Einheitspreise in wesentlichen Positionen gemäß § 79 Abs. 4 aufweisen, oder

3. nach Prüfung gemäß Abs. 2 begründete Zweifel an der Angemessenheit von Preisen bestehen.

§ 129 Abs. 1 Z. 2 BVergG:

(1) Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung hat der Auftraggeber auf Grund des Ergebnisses der Prüfung folgende Angebote auszuscheiden:

…

2. Angebote von Bietern, deren Befugnis, finanzielle, wirtschaftliche oder technische Leistungsfähigkeit oder Zuverlässigkeit nicht gegeben ist.

Judikatur des Europäischen Gerichtshofes:

Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 4. Mai 2017 in der Rechtssache

C-387/14, Esaprojekt sp. z o.o. gegen Województwo Łódzkie,

Beteiligte: Konsultant Komputer sp. z o.o:

„Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Fünfte Kammer) für Recht erkannt:

1. Art. 51 der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge ist in Verbindung mit Art. 2 dieser Richtlinie dahin auszulegen, dass er es einem Wirtschaftsteilnehmer verwehrt, dem öffentlichen Auftraggeber zum Nachweis dessen, dass er die Teilnahmebedingungen für ein öffentliches Vergabeverfahren erfüllt, nach Ablauf der Frist für die Abgabe von Bewerbungen für den öffentlichen Auftrag Unterlagen vorzulegen, die in seinem ursprünglichen Angebot nicht enthalten waren – etwa einen von einem Drittunternehmen durchgeführten Vertrag sowie die Zusage dieses Unternehmens, dem betreffenden Wirtschaftsteilnehmer die für die Ausführung des Auftrags erforderlichen Kapazitäten und Ressourcen zur Verfügung zu stellen.

2. Art. 44 der Richtlinie 2004/18 ist in Verbindung mit Art. 48 Abs. 2 Buchst. a dieser Richtlinie und dem in ihrem Art. 2 aufgestellten Grundsatz der Gleichbehandlung der Wirtschaftsteilnehmer dahin auszulegen, dass er es einem Wirtschaftsteilnehmer in dem Fall, dass der öffentliche Auftraggeber der Auffassung ist, dass ein bestimmter Auftrag unteilbar und somit von einem einzigen Wirtschaftsteilnehmer durchzuführen ist, nicht ermöglicht, sich im Sinne von Art. 48 Abs. 3 der Richtlinie auf die Kapazitäten eines anderen Unternehmens zu berufen, indem das Wissen und die Erfahrungen der beiden Unternehmen, die jeweils für sich nicht über die Kapazitäten für die Ausführung des betreffenden Auftrags verfügen, summiert werden, und dass ein solcher Ausschluss der Möglichkeit, sich auf die Erfahrungen mehrerer Wirtschaftsteilnehmer zu berufen, mit dem Gegenstand des betreffenden Auftrags, der somit von einem einzigen Wirtschaftsteilnehmer durchzuführen ist, zusammenhängt und ihm angemessen ist.

3. Art. 44 der Richtlinie 2004/18 ist in Verbindung mit Art. 48 Abs. 2 Buchst. a dieser Richtlinie und dem in ihrem Art. 2 aufgestellten Grundsatz der Gleichbehandlung der Wirtschaftsteilnehmer dahin auszulegen, dass er es einem Wirtschaftsteilnehmer, der als Einzelner an einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags teilnimmt, nicht ermöglicht, die Erfahrung einer Gemeinschaft von Unternehmen geltend zu machen, an der er im Rahmen eines anderen öffentlichen Auftrags beteiligt war, wenn er sich nicht tatsächlich und konkret an dessen Ausführung beteiligt hat.

4. …

5. …“

Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 21. Dezember 2016 in der Rechtssache C-355/15, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung GesmbH und Caverion Österreich GmbH gegen Universität für Bodenkultur Wien und VAMED Management und Service GmbH Co. KG (siehe auch VwGH vom 01. Februar 2017, Ro 2014/04/0069):

„Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Achte Kammer) für Recht erkannt:

Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge in der durch die Richtlinie 2007/66/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2007 geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass er dem nicht entgegensteht, dass einem Bieter, der durch eine rechtskräftig gewordene Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers von einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags ausgeschlossen wurde, in einem Fall, in dem nur er und der Zuschlagsempfänger Angebote abgegeben haben und der ausgeschlossene Bieter vorbringt, dass auch das Angebot des Zuschlagsempfängers hätte ausgeschlossen werden müssen, der Zugang zu einer Nachprüfung der Zuschlagsentscheidung für den betreffenden öffentlichen Auftrag und des Vertragsschlusses verwehrt wird.“

Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 11. Mai 2017 in der Rechtssache

C-131/16, Archus sp. z o.o., Gama Jacek Lipik gegen Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A., Beteiligte: Digital-Center sp. z o.o.:

„Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Achte Kammer) für Recht erkannt:

1. …

2. Die Richtlinie 92/13/EG des Rates vom 25. Februar 1992 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Gemeinschaftsvorschriften über die Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor in der durch die Richtlinie 2007/66/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2007 geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass in einer Situation wie der des Ausgangsverfahrens, in der in einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags zwei Angebote eingereicht worden sind und vom öffentlichen Auftraggeber zeitgleich zwei Entscheidungen erlassen worden sind, mit denen das Angebot eines Bieters abgelehnt bzw. der Auftrag dem anderen Bieter zugeteilt worden ist, der ausgeschlossene Bieter, der einen Nachprüfungsantrag gegen diese beiden Entscheidungen einreicht, den Ausschluss des Angebots des erfolgreichen Bieters beantragen können muss, so dass mit dem Begriff „bestimmter Auftrag“ im Sinne von Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie 92/13 in der durch die Richtlinie 2007/66 geänderten Fassung gegebenenfalls die eventuelle Einleitung eines neuen Verfahrens zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags gemeint sein kann.“

Erläuternd hat der Europäische Gerichtshof in der Rechtssache C-131/16 ausgeführt:

Rn. 50: „Dazu ist darauf hinzuweisen, dass gemäß Art. 1 Abs. 3 der

Richtlinie 92/13 die Mitgliedstaaten sicherzustellen haben, dass Nachprüfungsverfahren entsprechend den gegebenenfalls von den Mitgliedstaaten festzulegenden Bedingungen zumindest jeder Person zur Verfügung stehen, die ein Interesse an einem bestimmten Auftrag hat oder hatte und der durch einen behaupteten Verstoß ein Schaden entstanden ist bzw. zu entstehen droht.“

Rn. 52: „Zum einen kann nämlich der Ausschluss eines Bieters dazu führen, dass ein anderer den Auftrag unmittelbar im Rahmen desselben Verfahrens erhält. Zum anderen könnte im Fall eines Ausschlusses aller Bieter und der Einleitung eines neuen Vergabeverfahrens jeder von ihnen daran teilnehmen und auf diese Weise mittelbar den Auftrag erhalten (vgl. Urteil vom 5. April 2016, PFE, C‑689/13, EU:C:2016:199, Rn. 27).“

Die NLH (AG) ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne des Art. 14b Abs. 2 Z 2 lit.b B-VG und ist gemäß § 4 Abs. 1 und 2 NÖ VNG die Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich zur Durchführung des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens und zur Prüfung des Antrages der AST auf Nichtigerklärung der gesondert anfechtbaren Entscheidung der AG im Rahmen der von der AST geltend gemachten Beschwerdeausführungen gegeben.

Die AST beteiligte sich am gegenständlichen Vergabeverfahren und forderte die Teilnahmeunterlagen an, die ihr von der AG übermittelt wurden. Die (erstreckte) Frist für den Eingang der Teilnahmeanträge endete am 08.07.2015, 14 Uhr.

Die AST stellte fristgerecht einen Teilnahmeantrag. Sie wurde in weiterer Folge zur Teilnahme am Vergabeverfahren eingeladen und unter Zusendung der Ausschreibungsunterlagen (Version 1 vom 23.10.2015), die später in aktualisierter Form (Version 1.1 vom 07.12. 2015) übermittelt wurden, zur Abgabe eines Erstangebotes aufgefordert. Die AST hat fristgerecht ein Erstangebot gelegt.

Weiters legte die AST fristgerecht ein Letztangebot (LBO).

Das Angebot der AST wurde von der AG nicht ausgeschieden. Der Abschluss einer Rahmenvereinbarung mit der von der AST ermittelten und den verbliebenen Bietern bekannt gegebenen Bestbieterin ist bis dato nicht erfolgt.

Mit Schriftsatz vom 10. März 2017, der AST zugegangen am 10. März 2017, teilte die AG gemäß § 151 Abs. 3 Bundesvergabegesetz den beabsichtigten Abschluss einer Rahmenvereinbarung im gegenständlichen Verfahren mit der Bietergemeinschaft S AG, SHD GmbH mit. Die AST teilte in diesem Schreiben gegenüber der AST die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes der von der AG bezeichneten Bestbieterin mit, ebenso die Gründe für die Ablehnung des Angebotes der AST. Das Ende der Stillhaltefrist wurde von der AST mit 20.03.2017, um 24 Uhr, angegeben. Eine Mitteilung über die (Reihung der) Letztangebote der weiteren Bieter ist gegenüber der AST durch die AG nicht erfolgt.

Die AST hat am 20.03.2017 bei der Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge einen Schlichtungsantrag eingebracht. Am 05.04.2017, LAD1-AV-A-2824/709-2017, wurde bei der Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge eine Schlichtungsverhandlung durchgeführt, bei welcher keine gütliche Einigung erzielt wurde.

Da gemäß § 11 Abs. 7 NÖ VNG die Zeit, in der ein Schlichtungsverfahren anhängig ist, in die Fristen gemäß § 11 Abs. 1 bis 6 leg.cit. nicht eingerechnet wird und nach der höchstgerichtlichen Judikatur (VwGH 24.02.2010, 2009/04/0046) der gesamte letzte Tag des Schlichtungsverfahrens in die Frist gemäß § 11 Abs. 7 NÖ VNG einzurechnen ist, war u.a. von der Rechtzeitigkeit des gegenständlichen Antrages der AST auf Nichtigerklärung in Form des am 20.04.2017 beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich eingebrachten Schriftsatzes auszugehen.

Die AST hat die Pauschalgebühr gemäß § 1 Abs. 1 Z 10 NÖ VergabePauschalgebührenverordnung iVm § 19 Abs. 1 und 3 NÖ VNG für den Antrag auf Nichtigerklärung und für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (insgesamt € 2.400,--) nachweislich entrichtet.

Zur Antragslegitimation der AST:

Der AST fehlen die Antragsvoraussetzungen nach § 5 Abs. 1 NÖ VNG iVm § 9 leg. cit. unter Zugrundelegung der oben wiedergegebenen europäischen höchstgerichtlichen Judikatur nicht.

Die AST hat in ihrem Nachprüfungsantrag das Interesse am Vertragsabschluss ausreichend dokumentiert und einen ihr drohenden Schaden plausibel dargelegt.

Das Angebot der AST in der Fassung des LBO samt Leistungsverzeichnis LBO (Version V2.1), welches nach der von der AG vorgenommenen Reihung an dritter Stelle gereiht ist, wurde bis dato, somit bis zur Erlassung der gegenständlichen Entscheidung, von der AG nicht ausgeschieden.

Im Rahmen der Auslegung der entsprechenden Bestimmungen von Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge hat der Europäische Gerichtshof bereits entschieden, dass die Bieter im Rahmen eines Verfahrens zur Vergabe eines öffentlichen Auftrages ein äquivalentes berechtigtes Interesse am Ausschluss des Angebotes des jeweils anderen haben, um den Auftrag zu erhalten (vgl. in diesem Sinne EuGH-Urteile vom 04. Juli 2013, Fastweb, C-100/12, Rn. 33, vom 05. April 2016, PFE, C-689/13, Rn. 27 sowie vom 21. Dezember 2016, Bietergemeinschaft technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich, C-355/15, Rn. 29), unabhängig von der Zahl der Teilnehmer am Verfahren und der Zahl der Teilnehmer, die eine Nachprüfung beantragt haben (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 05. April 2016, PFE, C-689/13, Rn. 29)

Zum einen kann nämlich der Ausschluss eines Bieters dazu führen, dass ein anderer den Auftrag unmittelbar im Rahmen desselben Verfahrens erhält. Zum anderen könnte im Falle eines Ausschlusses aller Bieter unter Einleitung eines neuen Vergabeverfahrens jeder von ihnen daran teilnehmen und auf diese Weise unmittelbar den Auftrag erhalten (vgl. Urteil vom 05. April 2016, PFE, C-689/13, Rn. 27).

In Weiterführung dieser europäischen höchstgerichtlichen Judikatur wurde mit Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 11. Mai 2017 in der Rechtssache C-131/16, Archus und Gama festgestellt, dass mit dem Begriff „bestimmter Auftrag“ im Sinne von Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie 92/13 gegebenenfalls die eventuelle Einleitung eines neuen Verfahrens zur Vergabe eines öffentlichen Auftrages gemeint sein kann und dass die Auslegungen in den EuGH-Urteilen Fastweb und PFE durch Art. 2a Abs. 1 und 2 der Richtlinie 92/13 bestätigt werden, wo ausdrücklich ein Recht auf Nachprüfung für nicht endgültig ausgeschlossener Bieter, insbesondere gegen die Zuschlagsentscheidungen der Auftraggeber, vorgesehen ist.

Die Antragslegitimation der AST wird weiters durch den Umkehrschluss zu den Ausführungen des EuGH im Urteil vom 21. Dezember 2016 in der Rechtssache C-355/15-VAMED bekräftigt, da in Anwendung der Ausführungen in diesem Urteil davon auszugehen ist, dass einem Bieter, der (noch bzw.) nicht durch eine rechtskräftig gewordene Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers von einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrages ausgeschlossen wurde, unabhängig von der Möglichkeit eines hypothetischen Ausschlusses dieses Bieters, jedenfalls die Antragslegitimation zukommt.

Unabhängig davon, dass durch die höchstgerichtliche Judikatur des EuGH nach der Rechtsbeurteilung des erkennenden Gerichtes bis dato eine Aussage hinsichtlich der Antragslegitimation im Zusammenhang mit der Reihung eines Bieters und damit im Zusammenhang stehend mit der echten Chance auf Zuschlagserteilung bzw., im gegenständlichen Fall, auf Abschluss der Rahmenvereinbarung, nicht klar getroffen wurde, war dennoch unter Berücksichtigung der Definition der „Rahmenvereinbarung“ gemäß § 25 Abs. 7 Bundesvergabegesetz festzustellen, dass Rahmenvereinbarungen nicht als „Aufträge“ im Sinne der §§ 4 bis 6 Bundesvergabegesetz zu verstehen sind, da sie keinen Bindungswillen und daher auch keine Abnahmeverpflichtung des Auftraggebers entfalten, hingegen jenes Unternehmen, welches als Partner einer Rahmenvereinbarung ausgewählt wurde, „grundsätzlich“ zur Leistungserbringung verpflichtet ist.

Der Auftraggeber ist trotz Bestehens einer Rahmenvereinbarung auch dann nicht verpflichtet, Aufträge auf Grundlage der Rahmenvereinbarung zur erteilen, wenn er einen konkreten Beschaffungsbedarf hat und kann insofern jederzeit eine „Parallelausschreibung“ mit Dritten durchführen.

Aus Punkt 1.5.3.5 „Verhandlungen“ aus den allgemeinen Ausschreibungsbestimmungen für die Einreichung der gegenständlichen Teilnahmeanträge, wie auch auf Punkt 1.6.4 „Verhandlungen“ der Ausschreibungsunterlage, Version V1.1 und aus Punkt 1.6 „Verfahrensablauf“ Angebotsbedingungen zum LBO, Version Nr. V2.1, ergeben sich die gegenständlichen Vorgaben der AG, für den Fall, dass eine Exklusivverhandlung mit dem Bestbieter nicht erfolgreich abgeschlossen werden könne, nämlich, dass die AG in der Folge entweder eine Exklusivverhandlung mit dem Bieter des nächstgereihten Angebotes führen oder nochmals mit allen oder einzelnen verbliebenen Bietern verhandeln könne.

Bereits aus diesen Festlegungen der AG in ihren Teilnahme- bzw. Ausschreibungsbedingungen ergab sich somit die reelle Chance der AST, dies auch als Drittgereihte, auf eine echte Chance für den Abschluss einer Rahmenvereinbarung mit der AG im Falle des Zutreffens der von ihr geltend gemachten Vergaberechtswidrigkeiten.

Unbeschadet des Umstandes, dass durch die gewählte Form der Bekanntgabe der Referenzauftragnehmerin bzw. der von der AST vorgenommenen Nennungen der Subauftragnehmer in ihrem Teilnahmeantrag bzw. im Erstangebot bzw. im LBO allfällig unter Berücksichtigung des Urteiles des EuGH vom 04. Mai 2017 in der Rechtssache C-387/14, Esaprojekt sp.zo.o., die dort normierten Voraussetzungen im Angebot der AST allenfalls nicht vorgelegen sein könnten, wobei sich das erkennende Gericht mit dieser Rechtsfrage im Hinblick auf die oben wiedergegebene Judikatur des EUGH zur Frage der Antragslegitimation nach der Rechtsbeurteilung des erkennenden Gerichtes nicht näher auseinanderzusetzen hatte, war somit unter Berücksichtigung der oben ausgeführten Sach- und Rechtslage, insbesondere auf Grund der Tatsache, dass das Angebot der AST bis zur Erlassung der gegenständlichen Nachprüfungsentscheidung durch die AG nicht ausgeschieden wurde, jedenfalls vom Vorliegen der Antragslegitimation der AST auszugehen, weshalb deren Anträge auf Nachprüfung und Nichtigerklärung durch das erkennende Gericht inhaltlich zu behandeln waren.

Exklusivverhandlung und Final Offer der Bestbieterin:

Die AG hat in sämtlichen Ausschreibungsbestimmungen (Punkt 1.5.3.5 der allgemeinen Ausschreibungsbestimmungen für die Einreichung der Teilnahmeanträge, Punkt 1.6.4 Ausschreibungsunterlage Version V1.1 und Punkt 1.6 Angebotsbedingungen zum LBO, Version Nr. V2.1) gegenüber allen Bewerbern (im Teilnahmeverfahren) und Bietern (in der weiteren Stufe des Verhandlungsverfahrens) transparent und im Einklang mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz dargelegt, dass sich die AG vorbehält, das Verhandlungsverfahren in verschiedenen aufeinanderfolgenden Phasen durchzuführen und die Anzahl der Angebote anhand der Zuschlagskriterien des Punktes 2 zu verringern (Scoring-Verfahren).

Weiters wurde von der AG in sämtlichen Unterlagen gegenüber allen Bewerbern bzw. Bietern transparent gemacht, dass die AG nach Abschluss der Verhandlungen im Verfahren verbliebene Bietern zu der aus der Sicht der AG letztmaligen Angebotslegung (LBO) auf Grund der überarbeiteten Ausschreibungsunterlagen auffordern werde, sich jedoch vorbehalte, auch nach dem LBO unter Umständen noch Verhandlungen mit dem verbliebenen Bieter zu führen.

Die AG hat in sämtlichen Ausschreibungsbedingungen klar festgelegt, dass in der Schlussphase eine exklusive Verhandlungsführung mit nur einem Bieter (dem Bieter mit dem bestgereihten Angebot) vorgesehen ist.

Aus § 105 Abs. 4 BVergG ergibt sich, dass sich ein Auftraggeber bei Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung im Oberschwellenbereich und generell bei Verhandlungsverfahren im Unterschwellenbereich in den Ausschreibungsunterlagen vorbehalten kann, dass er Verhandlungen ausschließlich mit dem Bieter des bestgereihten Angebotes führt („preferred bidder“).

Die übrigen Bieter dürfen nur dann mit Verhandlungen rechnen, wenn mit dem Bieter des bestgereihten Angebotes kein erfolgreicher Verhandlungsabschluss erzielt worden ist. Diese unmittelbare Beschränkung auf nur einen Verhandlungspartner ist nach dem Gesetzeswortlaut allerdings nur so weit zulässig, als die Abgabe von vollständig ausgearbeiteten und vergleichbaren Angeboten gegeben ist (aus Heid Schiefer Rechtsanwälte Preslmayr Rechtsanwälte, Handbuch Vergaberecht, 4. aktualisierte und erweiterte Auflage, Rz. 845).

Wenn auch festzustellen ist, dass nach den gesetzlichen Vorgaben des § 105 Abs. 4 BVergG die Möglichkeit des Führens von Verhandlungen ausschließlich mit dem Bieter des bestgereihten Angebotes für die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne vorige Bekanntmachung im Oberschwellenbereich bzw. generell für Verhandlungsverfahren im Unterschwellenbereich, nicht jedoch für die Durchführung von Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich, vorgesehen ist, ist festzuhalten, dass die oben bezeichneten Ausschreibungsbedingungen der AG in diesem Zusammenhang von keinem der Bewerber bzw. Bieter, auch nicht von der AST, angefochten wurden und daher bestandfest geworden sind. Es ist daher davon auszugehen, dass alle am Vergabeverfahren Beteiligten daran gebunden sind (vgl. VwGH 14.04.2011, 2008/04/0065).

Das nachprüfende Gericht kann allfällige Rechtswidrigkeiten der bestandfesten Ausschreibung nicht mehr aufgreifen (VwGH 17.06.2014, 2013/04/0029).

Die Ausschreibung ist nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen (VwGH 18.03.2015, Ra 2015/04/0017). Im Zweifel sind Festlegungen in der Ausschreibung gesetzeskonform und sohin in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen zu lesen (VwGH 09.09.2015, Ra 2014/04/0036).

Allfällige Rechtswidrigkeiten können auch von der Vergabekontrollbehörde nicht mehr aufgegriffen werden (VwGH 07.11.2005, 2003/04/0135, 27.06.2007, 2005/04/0234). Die Ausschreibung ist der gegenständlichen Auftragsvergabe zugrunde zu legen (VwGH 07.09.2009, 2007/04/0090, 14.04.2011, 2008/04/0065). Es ist von einer strengen Bindung an die Ausschreibung auszugehen (VwGH 20.05.2010, 2007/04/0072), andernfalls ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz vorliegen würde (EuGH 22.06.1993, C-243/89, Kommission/Dänemark – Brücke über den „Storebaelt“, Rn 37; BVA 28.11.2008, N/0131-BVA/12/2008-29).

Die Beurteilung der Angebote erfolgt gemäß § 123 Abs. 1 BVergG in erster Linie anhand der bestandfesten Ausschreibung (BVwG 26.03.2014, W18720010001/30E).

Die von der AST festgelegte Vorgangsweise der Durchführung einer Exklusivverhandlung mit der nach objektiven, allen Bietern gleichermaßen im Vorhinein bekannt gegebenen Kriterien überschreitet die Grenze möglicher Festlegungen des Auftraggebers nicht. Diese Festlegungen im genannten Zusammenhang wurden von der AG durch Aufnahme in die Teilnahmeunterlagen und in sämtliche Angebotsunterlagen und Angebotsbedingungen seitens der AG gegenüber allen Bewerbern bzw. Bietern transparent gemacht und konnten somit nicht zu einer Ungleichbehandlung der Bewerber bzw. Bieter führen.

Es war somit vom Erfordernis der Anwendung der bestandfest gewordenen Angebotsbedingungen in diesem Zusammenhang auszugehen.

Durch die von der AG mit der Bestbieterin vorgenommene Exklusivverhandlung erfolgte hinsichtlich der Muss- und Sollkriterien gegenüber sämtlichen Ausschreibungsbedingungen in den Ausschreibungsunterlagen keine wesentliche und somit keine inhaltsverändernde Abänderung.

Aus den Vergabeunterlagen ergibt sich kein Anhaltspunkt dafür, dass die AG mit der Bestbieterin bloße Preisverhandlungen geführt hätte bzw. dass es zu einer diskriminierenden Informationsweitergabe durch die AG gekommen wäre.

Die Feststellungen des erkennenden Gerichtes ergaben in diesem Zusammenhang, dass der Verhandlungsinhalt auf die ursprünglichen Festlegungen der AG in den Teilnahme- und Ausschreibungsunterlagen beschränkt war.

Sämtliche von der AG als erforderlich erachteten Spezifikationen wurden im Verhandlungsverfahren von der AG sukzessive durch Einarbeiten der Veränderungen in die Ausschreibungsbedingungen, welche in Form des LBOs allen Bietern gleichermaßen zur Verfügung gestellt wurden, eingearbeitet.

Durch die von der AG mit der Bestbieterin durchgeführte Exklusivverhandlung ist es nicht zu einer Änderung des ursprünglichen Angebotes der Bestbieterin in Form des LBO durch das Final Offer gekommen.

Es ist nach den Feststellungen des erkennenden Gerichtes nicht zu einer unzulässigen nachträglichen Änderung von Angebotsbedingungen gegenüber der Bestbieterin gekommen.

Die AG hat die Anzahl der Angebote, die noch Gegenstand der Verhandlungen waren, auf Grundlage von vorher angegebenen Kriterien schrittweise reduziert.

Die AG hat die Vorgangsweisen des „shortlisting“ zuvor in ihren Ausschreibungsunterlagen beschrieben und – nach den vorher allen Bietern bekannt gegebenen Zuschlagskriterien aus den LBOs aller zugelassener bzw. nicht ausgeschiedener Angebote- transparent sowie dokumentiert das bestgereihte Angebot ermittelt und mit der Bestbieterin– dies ebenfalls entsprechend den bestandfest gewordenen Ausschreibungsbedingungen – die Exklusivverhandlung vorgenommen.

Die Bestbieterin ist mit ihrem Final Offer von den (Ausschreibungs-)vorgaben im LBO nicht abgegangen.

Die AG hat mit der von ihr gewählten, im Vorhinein transparent gemachten Vorgangsweise weder gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen noch lag eine Unvergleichbarkeit der Angebote anhand der von den Bietern eingereichten LBOs vor.

Berechtigungen und technische Leistungsfähigkeit der Bestbieterin:

Eine Bietergemeinschaft ist (gemäß § 2 Z 14 BVergG) „ein Zusammenschluss mehrerer Unternehmer zum Zweck der Einreichung eines gemeinsamen Angebotes, welches Leistungen auf dem Gebiet gleicher oder verschiedener Fachrichtungen zum Inhalt haben kann“. Im Auftragsfall kommt es zu einer automatischen „Umwandlung“ der Bietergemeinschaft in eine Arbeitsgemeinschaft (gemäß § 20 Abs. 2 BVergG).

Die AG hat in den Angebotsbedingungen die Bildung von Bietergemeinschaften zugelassen. Die Bestbieterin hat fristgerecht innerhalb des Vergabeverfahrens die Gründung der oben bezeichneten Bietergemeinschaft, wie im festgestellten Sachverhalt wiedergegeben, gegenüber der AG bekanntgegeben.

Bewerber-, Bieter- oder Arbeitsgemeinschaften müssen insgesamt über die erforderliche Eignung (Befugnis, berufliche Zuverlässigkeit, finanzielle und wirtschaftliche bzw. technische Leistungsfähigkeit) verfügen. Zum Nachweis der Leistungsfähigkeit oder Befugnis dürfen sie sich auf die Kapazitäten ihrer Mitglieder und anderer Unternehmer (z.B. Subunternehmer) stützen. Für den Eignungsnachweis gelten die allgemeinen Regeln des § 70 BVergG. Zum Nachweis der (finanziellen und wirtschaftlichen bzw. technischen) Leistungsfähigkeit können die Fähigkeiten der einzelnen Mitglieder insofern zusammengerechnet werden, als bei einzelnen Mitgliedern fehlende Eignungsanforderungen von anderen Mitgliedern „substituiert“ werden können. Die Eignungsanforderungen müssen daher nicht von jedem einzelnen Mitglied erfüllt werden. Es ist auch nicht erforderlich, dass das Mitglied, das z.B. für einen bestimmten Leistungsteil die technische Leistungsfähigkeit nachgewiesen hat, diesen Leistungsteil auch selbst ausführt. Nach den allgemeinen Regeln des § 76 BVergG ist der Nachweis erforderlich, dass die bei den einzelnen Mitgliedern „vorhandenen Mittel auch tatsächlich zur Verfügung stehen“ (Verfügbarkeitsnachweis).

Im Hinblick auf die Befugnis werden die Befugnisse der einzelnen Mitglieder insoferne zusammengerechnet, als sich bei einem Leistungsgegenstand, der unterschiedliche Befugnisse erfordert, die Befugnisse der einzelnen Mitglieder ergänzen können. Allerdings muss (gemäß § 70 Abs. 6 BVergG) „jedes Mitglied die Befugnis für den im konkret zufallenden Leistungsteil“ nachweisen (Heid Schiefer Rechtsanwälte Preslmayr Rechtsanwälte, Handbuch Vergaberecht, 4. aktualisierte und erweiterte Auflage, Rz. 1384 bis Rz. 1394).

Die Bestbieterin verfügt entsprechend den vom erkennenden Gericht getroffenen Feststellungen über sämtliche Berechtigungen für den Handel mit bzw. den Einsatz von Medizinprodukten bzw. Zertifizierungen nach der Gewerbeordnung 1994 und dem Medizinproduktegesetz. Diese Berechtigungen bestanden im gesamten Vergabeverfahren und bestehen aufrecht im Zeitpunkt der Erlassung dieser Entscheidung.

Die erforderliche Befugnis der Bestbieterin ist eine allumfassende Berechtigung, welche sich nicht nur auf die verfahrensgegenständlichen Medizinprodukte bezieht.

Wenngleich die Bestbieterin in der zweiten Stufe des Vergabeverfahrens (zusätzliche) Subunternehmer namhaft gemacht hat, handelte es sich, da die Bestbieterin selbst als Bietergemeinschaft über sämtliche Berechtigungen verfügt, nicht um notwendige Subunternehmer. Weiters war festzustellen, dass sämtliche von der Bestbieterin genannte zusätzliche Subunternehmer allesamt die einschlägigen Berechtigungen aufweisen.

Für sämtliche von der Bestbieterin angebotene Produkte bzw. für die Produkte der Bestbieterin selbst liegen die entsprechenden Zertifizierungen laut obigen Feststellungen vor bzw. waren im gesamten Vergabeverfahren vorliegend.

Insoferne die AST in der Nachprüfungsverhandlung ausführte, dass die CEKennzeichnung in Bezug auf die von der Bestbieterin angebotenen Medizinprodukte nicht als Nachweis der Konformität mit den Vorgaben des Medizinproduktegesetzes anzusehen sei, wird festgestellt, dass durch die Anbringung der CE-Kennzeichnung der Hersteller bzw. Inverkehrbringer bestätigt, dass das Produkt den produktspezifisch geltenden europäischen Richtlinien (seit 01. Dezember 2009, mit Inkrafttreten des „Vertrags von Lissabon“ – Richtlinien) entspricht. Die CE-Kennzeichnung dokumentiert die Einhaltung der gesetzlichen Mindestanforderungen.

Überdies ist festzustellen, dass betreffend die von der Bestbieterin angebotenen Medizinprodukte die entsprechenden Nachweise eines zertifizierten Qualitätsmanagements im Sinne der Vorlage von ISO-Zertifikaten nachgewiesen worden sind.

Angebotene Produkte, IHS-Standards und IHE-Konformität:

Die AG hat in ihren Ausschreibungsbedingungen und Leistungsverzeichnissen, konkret im MUSS-Kriterium 5.8-01IHE-Konformität und in der Beilage ./5 zu den Angebotsunterlagen, transparent und für alle Bieter gleichermaßen, somit nicht diskriminierend, vorgegeben, für welche Funktionen bzw. Profile ein IHE-Integration Statement zur Verfügung stehen muss. Die Beilage ./5 enthielt für alle Bieter gleichermaßen sachbezogene Erläuterungen.

Aus der Einsichtnahme des erkennenden Gerichtes in die Angebotsunterlagen der Bestbieterin ergab sich, dass deren Angebot zu jedem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens die einschlägigen Vorgaben betreffend das entsprechende IHEProfil für das RIS und/oder das PACS erfüllte.

Laut Anforderung der Angebotsunterlage MUSS-4.3.1-01 „virtualisierte Serverumgebung“ gab die AG vor, dass für die Serverbetriebssysteme der Betrieb in einer virtualisierten Serverumgebung möglich sein musste. Für die Applikationen selbst wurde von der AG in sämtlichen Bezug habenden Ausschreibungsunterlagen bzw. im Leistungsverzeichnis eine Virtualisierbarkeit nicht ausdrücklich gefordert, und ist dazu auf die Festhaltungen in den Angebotsbedingungen Kriterium

MUSS1-1.3-07 zu verweisen, welche bereits oben wiedergegeben wurden.

Die Einsichtnahme des erkennenden Gerichtes in das Angebot der Bestbieterin ergab, dass deren Angebot sämtliche von der AG in den Ausschreibungsbedingungen in der jeweiligen Fassung vorgegebenen Anforderungen, somit auch jene des Ermöglichens der Virtualisierung der Serverumgebung, beinhaltete.

Entgegen den Ausführungen der AST hat das Beweisverfahren laut obigen Darlegungen für das erkennende Gericht ergeben, dass die AG im Zuge der Verhandlung mit allen Bietern am 10.02.2016 zu keinem Zeitpunkt gegenüber den Bietern eine umfassende Virtualisierung gefordert hat.

Der bei dieser Verhandlung hervorgekommene Bedarf eines zweiten Rechenzentrums wurde von der AG gegenüber allen Bietern gleichermaßen im Rahmen der Erstellung der Angebotsunterlagen für das LBO in Verbindung mit dem Leistungsverzeichnis in der Fassung LBO (Version V2.1) in diese eingearbeitet, sodass davon auszugehen war, dass auch in diesem Zusammenhang die Vorgehensweise der AG im gesamten Vergabeverfahren gegenüber allen Bietern transparent und nicht diskriminierend erfolgt ist.

Dass die AST nach der Verhandlung vom 10.02.2016 und nach Einreichen des LBO in Kenntnis war, dass das Kriterium MUSS-4.3.1-01 lediglich die Möglichkeit der Virtualisierung forderte, der jeweilige Bieter jedoch nicht verpflichtet sei, Virtualisierungen seiner Architektur einzusetzen, ergab sich überdies bereits auf Grund der Tatsache, dass die AST nach der Verhandlung vom 10.02.2016 eine Bieterfrage an die AG (Bieterfrage 31), dies zu den Ausschreibungsunterlagen in der Fassung LBO (Version 2.0), richtete, welche die Frage der Virtualisierung betraf. Diese hat die AG gegenüber der AST im Sinne der vorbezeichneten Ausführungen beantwortet.

Preisangemessenheit, vertiefte Angebotsprüfung, Vollständigkeit der angegebenen Kosten im Angebot der präsumtiven Bestbieterin:

Eine Überprüfung der dem erkennenden Gericht vorliegenden Angebote sowie des Vergabeaktes der AG ergab, dass die AG die Angebotsprüfung nach den in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Kriterien vorgenommen hat und nachträglich nicht von dem von ihr vorgegebenen Prüfmaßstab abgegangen ist.

Die AG hat zu keinem Zeitpunkt des Verfahrens weitere Kriterien als jene, die sie gegenüber allen Bietern kundgemacht hat, berücksichtigt.

Die bestandfeste Ausschreibung in der Fassung LBO samt Leistungsverzeichnis in der Fassung LBO (Version 2.01) stellte die nicht abgeänderte Grundlage für die AG zur Angebotsprüfung und -bewertung der Angebote aller Bieter nach den von der AG im Vorhinein festgelegten, transparent gemachten Kriterien dar.

Dem Vergabeakt der AG ist zu entnehmen, dass die AG die Angemessenheit der Preise (auch in Bezug auf das Angebot der Bestbieterin) in Bezug auf die ausgeschriebenen Leistungen geprüft hat.

Eine Einsicht in die Angebotsunterlagen der Bestbieterin ergab für das erkennende Gericht, ebenso wie für die AG bei Prüfung der Angebote, dass das Angebot der Bestbieterin in keiner Stufe des Verfahrens einen im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis aufgewiesen hätte, zu hohe oder zu niedrige Einheitspreise in wesentlichen Positionen enthalten hätte bzw. dass begründete Zweifel an der Angemessenheit der Preise für die AG bestanden haben mussten.

Selbst unter Zugrundelegung der – in nicht letztgültig verbindlichen – vorhandenen Unterscheidung in geringe Preisabweichungen (bis etwa 5 %), tolerierbare Preisabweichungen (bis etwa 15 %) und grobe Preisabweichungen (ab etwa 15 %) unter gleichzeitiger Berücksichtigung der vergaberechtlichen Judikatur (z.B. BVA 03.02.2012, N/004-BVA/10/2012-38 – vertiefte Angebotsprüfung erforderlich, wenn das erfolgreiche Angebot um 30 % billiger ist, als das zweitgereihte Angebot und um 17,95 % günstiger als der geschätzte Auftragswert) ergab sich, dass auf Grund des von der Bestbieterin ausgewiesenen Gesamtpreises gegenüber dem von der zweitgereihten Bieterin ausgewiesenen Gesamtpreis in gleichzeitiger Relation zum geschätzten Auftragswert sich für die AG nicht die Verpflichtung zur Vornahme einer vertieften Angebotsprüfung ergeben hat.

Die AG hat ungeachtet dessen eine vertiefte Angebotsprüfung vorgenommen, welche sie dokumentiert hat und aus welcher sich ergibt, dass eine spekulative Preisgestaltung im Angebot der Bestbieterin nicht erfolgt ist.

Weiters ergab die (vom erkennenden Gericht im Rahmen der Beweisführung verifizierte) Kontrolle der AG in Bezug auf das von der Bestbieterin gelegte Angebot (in jeder Phase des Verhandlungsverfahrens), wie auch in Bezug auf das LBO der Bestbieterin und in Bezug auf deren Final Offer, dass die Bestbieterin sämtliche für die Leistungserbringung notwendigen Kosten im Preisblatt ausgewiesen hat. Es wurden somit auch die Kosten für die bei der AG bereits vorhandenen Lizenzen, Hardware etc., vollständig im Angebotspreis von der Bestbieterin berücksichtigt.

Da somit die von der Antragstellerin behaupteten vergaberechtlichen Rechtswidrigkeiten nach den Ergebnissen des umfangreich durchgeführten Nachprüfungsverfahrens nicht vorlagen, die von der AG gewählte Form der Durchführung einer Exklusivverhandlung mit nur einem Bieter nach Legung der LBOs durch alle Bieter und nach Ermittlung des bestgereihten Angebotes auf Grundlage der im Vorhinein bekanntgegebenen Kriterien als Ausschreibungsbedingung von keinem der Bieter angefochten wurde, somit bestandfest wurde, und die AG im Übrigen im Einklang mit den vergaberechtlichen Grundsätzen des § 19 BVergG das gegenständliche Vergabeverfahren durchgeführt sowie nach den Grundsätzen der einschlägigen Bestimmungen des BVergG und nach Maßgabe der im Vorhinein transparent gemachten Auswahl- und Zuschlagskriterien das bestbewertete Angebot ermittelt und in der Folge die im Vorhinein bekanntgegebenen weiteren Verfahrensschritte gesetzt hat, es zu einer Änderung des Angebotes der Bestbieterin im Final Offer (Version 3.0) gegenüber deren LBO nicht gekommen ist und die Bestbieterin über sämtliche Berechtigungen, Befugnisse und Nachweise im erforderlichen Umfang für die Erbringung sämtlicher von ihr angebotener Leistungen verfügt, war der Antrag der AST (dies in Zuerkennung der Antragslegitimation gegenüber der AST gemäß obigen Ausführungen) auf Nichtigerklärung der Entscheidung der AG vom 10.03.2017 über den Abschluss der Rahmenvereinbarung spruchgemäß abzuweisen.

Zum Ersatz der Pauschalgebühren:

Gemäß § 19 Abs. 1 NÖ VNG hat der Antragsteller eine Pauschalgebühr zu entrichten für:

-den Antrag auf Einleitung eines Verfahrens zur Nichtigerklärung (§ 5 Abs. 1),

-den Antrag auf Einleitung eines Feststellungsverfahrens (§ 6 Abs. 1) sowie

-den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (§ 13).

Gemäß § 19 Abs. 3 NÖ VNG ist für Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Gebühr in der Höhe von 50% der festgesetzten Gebühr zu entrichten.

Gemäß § 19 Abs. 8 NÖ VNG hat der vor dem Landesverwaltungsgericht wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Abs. 1 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Abs. 1 entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.

Gemäß § 19 Abs. 9 NÖ VNG besteht ein Anspruch auf den Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung nur dann, wenn

1. dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird und

2. dem Antrag auf einstweilige Verfügung stattgegeben wurde oder der Antrag auf einstweilige Verfügung nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde.

Da dem Antrag der AST auf Nichtigerklärung nicht stattzugeben war, war in Anwendung der oben wiedergegebenen gesetzlichen Grundlagen der Antrag der AST auf Ersatz sämtlicher Pauschalgebühren (Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung: € 800,--; Antrag auf Nichtigerklärung: € 1.600,--) ebenfalls spruchgemäß abzuweisen.

Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende und oben zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.

Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.