Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-AV-1247/001-2016

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 16.05.2017
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2017:LVwG.AV.1247.001.2016

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch die Richterin MMag. Dr. Cervenka-Ehrenstrasser über die Beschwerde von Frau AM (Erstbeschwerdeführerin) und des mj. IM, geb. *** (Zweitbeschwerdeführer), beide StA. Afghanistan, beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Lennart Binder LL.M., ***, *** gegen die Bescheide des Landeshauptmannes von Niederösterreich vom jeweils 20. Oktober 2016, Zlen. IVW1F-15991 und 15992, mit denen die jeweils am 4. August 2015 gestellten Anträge auf Erteilung eines Erstaufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ abgewiesen wurden, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht:

1. Die Beschwerden werden gemäß § 28 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsverfahrens-gesetz (VwGVG) mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, dass der mit Spruchpunkt 1 des Bescheides vom 20. Oktober 2016, IVW1F-15991 abgewiesene Zusatzantrag der Initiative *** zum Hauptantrag auf Absehen von Deutschkenntnissen zurückgewiesen wird.

2. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.

Entscheidungsgründe

Am 4. August 2015 hat Frau AM, vertreten durch RM, bei der Österreichischen Botschaft in Islamabad einen Antrag auf Erteilung eines Erstaufenthaltstitels für den Aufenthaltszweck „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ gestellt, der am 27. August 2015 beim Amt der NÖ Landesregierung, ***, *** eingelangt ist. Am selben Tag hat sie auch einen Antrag zum Zweck der Familienzusammenführung für ihr minderjähriges Kind IM gestellt.

Mit dem gegenständlich angefochtenen Bescheid des Landeshauptmannes von Niederösterreich vom 20. Oktober 2016, IVW1F-15991, wurde unter Spruchpunkt 1. der am 4. August 2015 gestellte Zusatzantrag zum Hauptantrag auf Absehen von Deutschkenntnissen gemäß § 21a Abs. 5 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) abgewiesen und unter Spruchpunkt 2. der Antrag auf Erteilung eines Erstaufenthaltstitels gemäß § 21a, § 11 Abs. 2 Z. 4 in Verbindung mit Abs. 5 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) abgewiesen.

Hinsichtlich Spruchpunkt 1 wurde in der Begründung ausgeführt, dass Frau AM aufgrund der Stellung eines gegenständlichen Erstantrages auf Erteilung eines Aufenthaltstitels Kenntnisse der deutschen Sprache mindestens auf Niveau A1 des Gemeinsamen europäischen Referenzrahmens für Sprachen nachzuweisen habe. Sie erfülle auch nicht die Voraussetzungen zur Erfüllung des Moduls 1 oder 2 der Integrationsvereinbarung (§§ 14a und 14b NAG), weshalb auf sie auch § 21a Abs. 3 NAG keine Anwendung finde. Betreffend des Zusatzantrags gemäß § 21a Abs. 5 NAG komme die Behörde aufgrund der Interessenabwägung nach § 11 Abs. 3 NAG zu dem Ergebnis, dass dem Zusatzantrag nicht stattzugeben sei.

Aufgrund der Bestätigung vom 28. September 2016 von „***“ habe sie seit 2 Jahren eine leichte Depression mit Schlaflosigkeit und Kurzatmigkeit und nehme diverse Medikamente ein. Dies weise nach Ansicht der Behörde keine derart schwere Erkrankung nach, dass aus diesem Umstand allein vom Nachweis gemäß § 21a NAG abzusehen wäre. Dieser Nachweis belege nicht, dass sie psychisch nicht in der Lage wäre, einen Deutschkurs zu absolvieren.

Zum Vorbringen des nicht vorhandenen Zugriffs auf technische Hilfsmittel zur Absolvierung eines Onlinekurses werde festgehalten, dass im Antragsformular eine afghanische Telefonnummer angegeben worden sei. Somit könne nicht gefolgt werden, dass sie keinen Zugang zu elektronischen Kommunikationsmedien habe. Weiters habe sie in ihrer Stellungnahme das aufrechte Beziehungsleben bzw. das Aufrechterhalten des Kontakts zu ihrem Ehemann seit seiner Flucht betont, was nur möglich sei, wenn sie Zugang zu elektronischen Kommunikationsmedien habe. Es sei amtsbekannt, dass gerade in Afghanistan elektronische Kommunikationswege wie Telefonie und Internet vorhanden und auch für Frauen nutzbar seien. Dies zeige sich auch dadurch, dass Urkunden im Verfahren der Behörde vorgelegt worden seien, die aktuell in Afghanistan zuvor besorgt worden seien. Diese Urkunden hätten in der kurzen Zeit zwischen Ausstellung und Übermittlung nur auf elektronischem Weg übermittelt sein können.

Warum die Entfernung bis zum nächsten Deutschkurs nicht zumutbar sein solle, sei nicht nachvollziehbar, zumal es möglich gewesen sei, den verfahrensgegenständlichen Hauptantrag auf der österreichischen Botschaft in Islamabad in Pakistan, somit in einer Entfernung von ca. 1140 km, zu stellen.

Dem Vorbringen, dass sie als Alleinerziehende keine Betreuungsperson für ihren Sohn habe, könne insofern nicht gefolgt werden, als es in der traditionell ausgerichteten Kultur in Afghanistan kaum möglich sei, alleine zu wohnen. Darüber hinaus sei nur der Ehemann nach Österreich geflüchtet, weshalb eine Betreuung durch die Familie des Ehemannes in Afghanistan möglich und nach den Erfahrungswerten der Behörde aus der Vollzugspraxis auch üblich sei. Weiters sei wahrscheinlich, dass auch die eigene Familie sich im Heimatland befinde und somit auch aus diesem familiären Bereich Unterstützung bestehen könne. Es sei auch möglich, die notwendigen Reisen unter Begleitung zu organisieren, wenn es nicht möglich oder zumutbar sei, alleine zu reisen. In vergleichbaren Fällen sei es sehr wohl weiblichen afghanischen Staatsbürgern möglich und zumutbar gewesen, den Deutschkurs in *** zu absolvieren.

Mit dem Ehemann habe sie auch nach dessen Flucht den Kontakt aufrechterhalten. Mangels gegenteiliger Angaben gehe die Behörde davon aus, dass der Ehemann in Österreich über keine Familienangehörigen verfüge. Das Ermittlungsverfahren habe nicht ergeben, dass einem gemeinsamen Familienleben in Afghanistan wesentliche Hindernisse entgegenstehen würden.

Es sei unbestritten, dass der Ehemann durch seine Ausbildung in Österreich integrationsrelevante Schritte gesetzt habe. Jedoch sei nach Ende einer unfallbedingten Erwerbsunfähigkeit mit Oktober 2015 eine Arbeitsaufnahme unterblieben und sei erst im Juni 2016 eine nicht der HTL-Ausbildung entsprechende Erwerbstätigkeit aufgenommen worden, welche selbst bis 1. Dezember 2016 befristet sei. Eine tiefergehende berufliche Integration scheine daher nicht gegeben. Die Antragstellerin selbst habe ihr ganzes Leben in ihrem Heimatland verbracht, es sei daher davon auszugehen, dass sie in die dortige Gesellschaft integriert sei und die Bindungen dorthin maßgeblich seien. Das allgemeine Vorbringen einer unsicheren Lage in Afghanistan könne jedenfalls kein die öffentlichen Interessen überwiegendes Interesse des Privat- und Familienlebens darlegen.

Im Rahmen der Gesamtbetrachtung sei daher festzuhalten, dass der Umstand, dass der Ehemann in Österreich niedergelassen sei, nicht von größerem Gewicht sei, als das öffentliche Interesse an der Einhaltung der die Einreise und den Aufenthalt von Fremden regelnden Bestimmungen des Fremdenrechts, insbesondere des NAG.

Hinsichtlich Spruchpunkt 2 wurde ausgeführt, dass der Ehemann seit 1. Juni 2016 beim Verein „K - ***“ in *** beschäftigt sei, wobei der Vertrag bis zum 1. Dezember 2016 befristet sei. Mangels gegenteiliger Angaben sei davon auszugehen, dass eine Beschäftigungsmöglichkeit nach dem 1. Dezember 2016 nicht mehr gegeben sei. Es sei daher davon auszugehen, dass der Ehemann der Antragstellerin über kein ausreichendes Familieneinkommen für die Dauer des relevanten Prognosezeitraums verfüge, sodass die Erteilungsvoraussetzungen des § 11 Abs. 2 Z. 4 in Verbindung mit Abs. 5 NAG nicht gegeben seien.

Mit Bescheid des Landeshauptmannes von Niederösterreich vom 20. Oktober 2016, IVW1F-15992 wurde schließlich der Antrag des minderjährigen IM, vertreten durch die Kindesmutter AM, diese vertreten durch RM, auf Erteilung eines Erstaufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ gemäß § 46 Abs. 1 Z. 2 in Verbindung mit § 23 Abs. 4 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) abgewiesen.

In der Begründung wurde darauf hingewiesen, dass es sich beim vorliegenden Antrag um den erstmaligen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels für das Kind IM, geb. ***, handle, sodass sich die Art und die Dauer seines Aufenthaltstitels nach dem Aufenthaltstitel der Kindesmutter richten würden. Da die Mutter jedoch nicht zu Niederlassung berechtigt sei und der Antrag abgewiesen worden sei, würden die Voraussetzungen gemäß § 23 Abs. 4 NAG nicht vorliegen, sodass die Erteilung des beantragten Aufenthaltstitels nicht möglich sei.

Dagegen haben Frau AM und der mj. IM, beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Lennart Binder LL.M., ***, *** fristgerecht Beschwerde erhoben und beantragt, nach Durchführung einer mündlichen Beschwerdeverhandlung die angefochtenen Bescheide dahingehend abzuändern, dass der am 4. August 2015 gestellte Zusatzantrag und der Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels bewilligt werde, in eventu die Rechtssache an die Verwaltungsbehörde zurückzuverweisen.

Zur Begründung wurde Rechtswidrigkeit geltend gemacht und vorgebracht, dass bei dem Erfordernis der Sprachprüfung zweifellos ein unionsrechtlichen Sachverhalt im Sinne der Richtlinie für die Familienzusammenführung vorliege. In der Rechtssache C-153/14 (Minister von Buitnlandse Zaken gegen K und A) habe die Generalsanwältin in den Schlussanträgen vom 9. März 2015 ausgeführt, dass das Nichtablegen der Sprachprüfung nicht von vornherein zur Abweisung des Antrags auf Familiennachzug führen dürfe, sondern die Umstände des Einzelfalls im Sinne einer Härtefallklausel zu berücksichtigen seien. Es sei der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit anzuwenden und zu prüfen, ob nicht trotz nicht bestandener Prüfung eine Gestattung des Nachzugs aufgrund der Umstände des Einzelfalls zu erfolgen habe.

Im vorliegenden Fall sei das Erfordernis der Sprachtests im Hinblick darauf unverhältnismäßig, als dieser Test in einem bestimmten hunderte Kilometer vom Wohnort der Beschwerdeführerin entfernten Institut abzulegen sei, verbunden mit der Schwierigkeit der Reisens einer alleinstehenden Frau in einem Land, das in einem Bürgerkrieg begriffen sei. Tatsächlich handle es sich beim Erfordernis der Sprachprüfung um eine - im konkreten Fall - aufgebaute Hürde, die den Zweck und Sinn der Familienzusammenführungsrichtlinie zunichtemachen. Die Anführung einer Telefonnummer bedeute offensichtlich nicht den Zugang zu elektronischen Kommunikationsmedien und der Umstand, dass die Beschwerdeführerin zur Botschaft in Islamabad gereist sei, nicht, dass eine derartig lebensgefährliche Reise innerhalb von Afghanistan mehrmals wiederholt werden könne, wie es der Besuch eines Sprachkurses erfordere. Im Übrigen sei Art. 8 EMRK zu berücksichtigen und liege es auf der Hand, dass die Familienzusammenführung im Sinne von Art. 8 EMRK zu gestatten sei. Dem Erfordernis der Ordnung im Fremdenrecht könne auch durch andere Mittel Rechnung getragen werden, wie zum Beispiel das Erfordernis, die abzulegende Sprachprüfung nachzuweisen, auf einen Zeitpunkt nach der Einreise zu verlegen.

Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass offensichtlich ebenfalls mit Art. 8 EMRK im Widerspruch stehend die nicht-Gestattung des Familiennachzuges der Beschwerdeführerin auch die Trennung von dem gemeinsamen Kind bedeuten würde.

Auch in Bezug auf das Einkommen gelte der Grundsatz, dass das Erfordernis der entsprechenden finanziellen Mittel nicht bedeuten könne, dass der Familiennachzug als solcher verhindert werde. Der Ehemann der Erstbeschwerdeführerin habe nachgewiesen, dass er bis 1. Dezember 2016 beschäftigt sei. Es sei notorisch, dass die Probleme auf dem Arbeitsmarkt gravierend seien, es sei aber unzulässig, davon auszugehen, dass er ab dem 1. Dezember 2016 keine Beschäftigungsmöglichkeit mehr habe. Es sei auch nicht davon auszugehen, dass er den Rest seines Lebens arbeitslos sein werde. Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin in der Lage sein sollte, für das Familieneinkommen beizusteuern, wenn sie die Möglichkeit habe, nach Österreich einzureisen.

Hinsichtlich des mj. IM wurde noch vorgebracht, dass der Vater im Fall der Abweisung des Antrags auf Familiennachzug auf sein unionsrechtlich begründetes Aufenthaltsrecht in Österreich verzichten müsse, um die Familieneinheit aufrecht zu erhalten, noch dazu in einem Land, aus dem er geflüchtet sei.

Mit Schreiben vom 17. Jänner 2017 hat der Landeshauptmann von Niederösterreich die Beschwerden und die bezughabenden Verwaltungsakten dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich zur Entscheidung vorgelegt. Zugleich wurde mitgeteilt, dass auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet werde. Weiters wurde darauf hingewiesen, dass der Ehegatte (Zusammenführende im niederlassungsrechtlich Verfahren) mit 31. Oktober 2016 nach *** verzogen sei. Gemäß § 12 Abs. 2 iVm § 4 Abs. 1 NAG seien quotenpflichtigen Anträge in ein vom jeweiligen Landeshauptmann zu führendes Quotenregister aufzunehmen. Die örtliche Zuständigkeit richte sich hierbei nach dem beabsichtigten Wohnsitz. Aufgrund des Verzugs des Zusammenführenden nach *** gehe die belangte Behörde davon aus, dass auch die nunmehrigen Beschwerdeführer den beabsichtigten Wohnsitz nach *** verlegt hätten. Es sei daher für die Beschwerdeentscheidung maßgeblich, ob aus dem Quotenkontingent für *** ein Quotenplatz den Anträgen zugeordnet werden könne und dementsprechend eine besondere Erteilungsvoraussetzung gegeben sei.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat am 25. April 2017 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, in der Beweis aufgenommen wurde durch Verlesung der Akten des Landeshauptmannes von Niederösterreich, IVW1F15991 und IVW1F-15992, sowie der Akten des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich, LVwG-AV-1247-2016 und LVwG-AV-1248-2016, und durch Einvernahme des Ehemanns der Beschwerdeführerin, RM.

In der Verhandlung wurde der Beschluss gefasst, dass die Verhandlung in den Verfahren LVwG-AV-1247-2016 und LVwG-AV-1248-2016 aufgrund des sachlichen Zusammenhangs gemäß § 15 NÖ Landesverwaltungsgerichtsgesetz gemeinsam durchgeführt wird.

Der Zeuge RM hat in der mündlichen Verhandlung angegeben, dass er weiterhin beim Verein K beschäftigt sei, und zwar auf unbestimmte Zeit. Sein Gehalt habe für Jänner bis März 2017 jeweils € 1746,20 betragen. Das Beschäftigungsverhältnis sei weiterhin ein Vollzeit-Beschäftigungsverhältnis. Vom Zeugen wurde diesbezüglich ein Konvolut an Lohnzetteln vorgelegt, welches als Beilage./1 zu Verhandlungsschrift genommen wurde.

Er wohne mittlerweile nicht mehr in ***, ***, sondern seit 1. Jänner 2017 in ***, ***. Der Mietvertrag sei auf die Dauer von 37 Monaten abgeschlossen worden, der Mietzins betrage inklusive Betriebskosten € 530,27 monatlich. Die Wohnung sei 36 m² groß, sie bestehe aus Bad, WC, Küche und einem großen Raum sowie einem Vorraum. Der Hauptraum sei bereits vom Vormieter abgeteilt worden, sodass man dort auch für das Kind einen eigenen Bereich schaffen könne. Er wohne jetzt allein in dieser Wohnung.

Eine Kopie dieses Mietvertrags wurde als Beilage ./2 zu Verhandlungsschrift genommen.

Der Zeuge führte weiters aus, dass seine Frau in Afghanistan lebe, und zwar wohne sie derzeit in einem kleinen Haus bei einer Verwandten von ihm. Es sei in Afghanistan nicht leicht möglich, als alleinerziehende Mutter mit einem Kind alleine zu wohnen. Seine Frau habe in Afghanistan keine Verwandten mehr, ihr Vater sei schon lange gestorben, ihre Mutter und ihre Brüder würden schon lange in Persien leben. Er selber habe noch Verwandte in Afghanistan, sein Onkel und seine Schwester würden dort leben, zu seinen Eltern habe er keinen Kontakt mehr, er wüsste nicht, wo sie leben würden. Seine Frau lebe nicht bei seiner Schwester, sondern bei einer entfernten Verwandten von seinem Onkel, mit der auch seine Frau weitschichtig verwandt sei. Seine Frau habe keinen Beruf erlernt. Er besuche seine Frau, so oft es gehe, wobei er jedoch jedes Mal noch Angst habe. Er sei in Österreich aufgrund eines humanitären Bleiberechts. Man müsse bis *** fliegen, dann gebe es die Möglichkeit, weiter nach *** zu fliegen. Ein Flug für jedoch teuer, alternativ könne man mit dem Bus nach *** fahren, was jedoch gefährlich sei, da es in diesem Gebiet immer wieder zu Entführungen durch die Taliban komme. Er sei letztes Jahr im September für insgesamt 20 Tage dort gewesen. Er telefoniere wöchentlich einmal mit seiner Frau, wobei die Familie, wo seine Frau lebe, der Ansicht sei, dass seine Frau nicht einfach telefonieren solle. Er könne insofern mit ihr telefonieren, als der Hörer weitergereicht werde, ein eigenes Handy habe seine Frau nicht. Das sei in dieser Familie nicht möglich. Er habe schon einmal für seine Frau ein Handy besorgt, woraufhin ihm mitgeteilt worden sei, dass er dann seine Frau auch gleich mitnehmen solle. Es spiele eine sehr große Rolle, wo man in Afghanistan lebe, die Verhältnisse im Land seien überhaupt nicht mit den Verhältnissen in einer Stadt wie *** oder *** zu vergleichen. Am Land hätten die Taliban im Allgemeinen eine sehr große Macht. Er zahle der Familie freiwillig ca. € 100 bis € 150, weil er ein besseres Gefühl habe, dass seine Frau und sein Kind dort geschützt seien. Weiters schicke er auch seiner Frau immer wieder Geld, so ca. € 300 in 2 Monaten, wenn sie zum Beispiel krank sei und zum Arzt gehen müsse. Die Familie würde grundsätzlich nicht auf das Kind aufpassen, wenn seine Frau einen Deutschkurs in *** machen würde, da man dort der Meinung sei, dass seine Frau das Haus gar nicht zu verlassen habe. Es sei eigentlich nicht denkbar, dass sie alleine nach *** reise, sie sei auch psychisch dazu gar nicht in der Lage. Als sie den Antrag im Jahr 2015 gestellt habe, sei er damals mit ihr ein Passfoto machen gegangen und habe mit ihr gemeinsam die Formalitäten erledigt. Er sei mit ihr nach Pakistan gereist, um den Antrag bei der österreichischen Botschaft zu stellen. Seine Frau habe keinen Zugang zum Internet, in der Gegend, wo sie jetzt lebe, würden Kinder spätestens mit 13 Jahren von der Schule weggenommen werden und dürften nicht mehr in die Schule gehen. Er kenne seine Frau schon seit seiner frühesten Kindheit, sie seien auch immer in Kontakt gewesen, auch als er 2007 nach Österreich gekommen sei. 2012 hätten sie dann geheiratet. Seine Frau sei jetzt wieder im 6. Monat schwanger. Sie sei durch die ganze Situation und die Trennung sehr stark belastet und habe auch psychische Probleme. Obwohl sie schwanger sei, nehme sie derzeit deshalb auch leichte Medikamente.

Mit Schreiben vom 2. Mai 2017 wurden ergänzende Unterlagen vorgelegt, nämlich ein Dienstvertrag vom 1. Dezember 2016, eine Stellungnahme des Vereins K, ein Schreiben der Hausverwaltung *** vom 19. Dezember 2016 und Belege über 3 Mietzinsüberweisungen, welche der belangten Behörde gemäß § 45 Abs. 3 AVG 1991 mit der Möglichkeit, eine Stellungnahme dazu abzugeben, übermittelt wurden.

Die belangte Behörde hat mit Schreiben vom 10. Mai 2017 mitgeteilt, das aufgrund des bis 31. August 2017 befristeten vorgelegten Dienstvertrags des Ehemannes der Beschwerdeführerin vom „Verein K — Kinderflüchtling unterstützen und integrieren“ eine Zukunftsprognose, ob der Gatte der Beschwerdeführerin für die Dauer des beabsichtigten Aufenthaltes im Bundesgebiet über ein dem ASVG-Richtsatz entsprechendes regelmäßiges Einkommen verfügen werde, somit nur bis zum 31. August 2017 zu Gunsten der Beschwerdeführerin gestellt werden könne, wobei sich ausgehend vom Monatsgehalt laut Dienstvertrag ein monatliches Durchschnittseinkommen in der Höhe von € 1.568,68 netto ergebe. Der Ehegatte der Beschwerdeführerin müsse monatliche Unterhaltsmittel von insgesamt € 1.717 42 (€ 1.334,17 + € 245,95 [Miete nach Abzug der freien Station] + € 137,30 [IM]) netto aufbringen.

Dass den Beschwerden aus Gründen des Privat- und Familienlebens dennoch stattzugeben wäre und die Erstaufenthaltstitel erteilt werden müssten, habe das Ermittlungsverfahren nicht ergeben und würden diesbezügliche Argumente (trotz Ausführungen in den bekämpften Bescheiden) weder in den Beschwerden noch in den darauf folgenden Stellungnahmen des Rechtsvertreters vorgebracht.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat dazu wie folgt erwogen:

Aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens geht das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich von folgenden entscheidungsrelevanten Feststellungen aus:

Die nunmehrige Beschwerdeführerin Frau AM ist afghanische Staatsbürgerin. Seit 26. Dezember 2012 ist sie mit RM verheiratet, der gemeinsame Sohn IM ist am *** auf die Welt gekommen, derzeit ist sie wieder schwanger.

Der Ehemann von Frau AM, RM, verfügt über einen Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot-Karte-Plus“. Ein Quotenplatz konnte am 30. Juni 2016 zugeteilt werden.

RM wohnt seit 1. Jänner 2017 in ***, ***, wo er auch mit Hauptwohnsitz gemeldet ist. An der früheren Unterkunft in ***, *** ist er seit 23. Dezember 2016 abgemeldet. Der Mietvertrag für die Wohnung in der *** wurde auf die Dauer von 37 Monaten abgeschlossen, der Mietzins beträgt inklusive Betriebskosten € 530,27 monatlich. Die Wohnung ist 36 m² groß, sie besteht aus Bad, WC, Küche und einem großen Raum sowie einem Vorraum. Der Hauptraum ist bereits vom Vormieter abgeteilt worden, sodass man dort auch für das Kind einen eigenen Bereich schaffen kann.

Herr RM ist beim Verein K – ***, ***, *** beschäftigt, wobei dieses Beschäftigungsverhältnis zunächst vom 1. Juni 2016 bis 1. Dezember 2016 befristet war und in weiterer Folge bis zum 31. August 2017 verlängert wurde. Es besteht die Möglichkeit, dass das Dienstverhältnis in weiterer Folge verlängert wird. Sein Gehalt beträgt monatlich € 1746,20 brutto.

Laut Auskunft des Kreditschutzverbandes von 1870 vom 12. Juli 2016 hat Herr RM keine Schulden.

Die Beschwerdeführerin ist unbescholten.

Kenntnisse der deutschen Sprache zumindest auf A1-Niveau des Gemeinsamen europäischen Referenzrahmens für Sprachen wurden von ihr nicht nachgewiesen.

Der Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels wurde von Frau AM persönlich unterschrieben. Diesem Antrag war ein Schreiben der Initiative ***, , vom 18. Februar 2015 angeschlossen, wonach die Initiative *** Frau AM und Herrn RM bei der geplanten Familienzusammenführung nach Österreich unterstütze. In diesem Schreiben wird darum ersucht, von einem Nachweis nach § 21a Abs. 1 NAG abzusehen, da Frau AM in Westafghanistan im Bezirk *** lebe und das einzige Goethe-Institut in Afghanistan sich in ***, somit in einer Entfernung von über 850 km befinde. Als Mutter eines 1,5 Monate alten Kindes, um das sie sich alleine kümmern müsse, sei es ihr nicht möglich, einen Deutschkurs zu besuchen, zumal die Reise für eine Frau alleine durch die gesellschaftliche Situation in Afghanistan nicht möglich sei und Verkehrsmittel nur bedingt zugänglich sein. Dieses Schreiben ist lediglich von der Initiative *** unterschrieben, Frau AM und Herr RM haben es nicht unterschrieben. Im Akt der Verwaltungsbehörde ist keine durch AM bzw. RM erteilte Vollmacht an die Initiative *** enthalten.

Mit Schreiben vom 4. April 2017 wurde die Initiative *** vom Landesverwaltungsgericht Niederösterreich gemäß § 13 Abs. 3 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) aufgefordert, die Vollmacht innerhalb von 2 Wochen ab Zustellung dieses Schreibens dem Landesverwaltungsgericht vorzulegen, widrigenfalls der Antrag zurückgewiesen werde. Dieses Schreiben wurde am 6. April 2017 übernommen. Bis zum heutigen Tag ist keine entsprechende Vollmacht vorgelegt worden.

Frau AM lebt in der Provinz ***, ca. 850 km von *** entfernt, wo sich das Goethe-Institut befindet. Sie wohnt bei einer Verwandten ihres Mannes, sie hat in Afghanistan keine Verwandten mehr, ihr Vater ist verstorben, ihre Mutter und ihre Brüder leben in Persien.

Herr RM ist in Österreich aufgrund eines humanitären Bleiberechts, er besucht seine Frau, so oft es ihm möglich ist, zuletzt war er vergangenen September für die Dauer von ca. 20 Tagen dort. Er telefoniert wöchentlich einmal mit seiner Frau, wobei seine Frau kein eigenes Handy oder Telefon hat, da die Familie, wo seine Frau lebt, dies nicht erlaubt. Es wird vielmehr der Hörer bzw. das Handy weitergereicht. Der Ehemann der Beschwerdeführerin zahlt der Familie freiwillig ca. € 100 bis € 150, weiters schickt er auch seiner Frau immer wieder Geld, und zwar ca. € 300 in 2 Monaten, wenn sie etwa zum Arzt gehen muss.

Die Familie, bei der die Erstbeschwerdeführerin wohnt, ist grundsätzlich nicht bereit, auf das Kind aufpassen, wenn die Beschwerdeführerin einen Deutschkurs in *** machen würde. Sie hat selbst keinen Zugang zum Internet.

Frau AM leidet an leichten Depressionen. Dass sie deshalb nicht den Nachweis von Deutschkenntnissen erbringen kann, kann nicht festgestellt werden.

Zu diesen Feststellungen gelangt das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich aufgrund folgender Beweiswürdigung:

Die Feststellungen hinsichtlich des Einkommens von Herrn RM beruhen auf den in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Lohn/Gehaltszetteln, welche durch den nach der Verhandlung vorgelegten Dienstvertrag und das Schreiben des Vereins K betreffend die Möglichkeit der Weiterbeschäftigung ergänzt werden. Die Feststellung hinsichtlich des nunmehrigen Wohnsitzes in ***, *** beruhen auf den Angaben des Ehemannes der Beschwerdeführerin, welche durch eine ZMR-Anfrage bestätigt werden.

Die übrigen Feststellungen hinsichtlich der Lebenssituation der Antragstellerin in Afghanistan beruhen auf der Aussage des Ehemanns, welcher einen sehr glaubhaften Eindruck hinterlassen hat. Das Gericht folgt auch seinen Angaben hinsichtlich der leichten Depressionen seiner Frau, zumal im Akt der Verwaltungsbehörde ein Rezept („prescription“), ausgestellt vom *** vom 14. Juni 2015, enthalten ist. Weder im Verfahren vor der Verwaltungsbehörde noch vor dem Landesverwaltungsgericht wurde jedoch ein ärztliches Gutachten vorgelegt, dass ihr aufgrund ihres psychischen oder physischen Gesundheitszustandes die Erbringung des Nachweises von Deutschkenntnissen nicht zugemutet werden kann, sodass diesbezüglich eine Negativfeststellung zu treffen war.

Dass das dem Antrag angeschlossene Schreiben der Initiative *** vom 18. Februar 2015 nicht von der Erstbeschwerdeführerin oder ihrem Ehemann unterschrieben ist, ist durch das Schreiben selbst belegt. Da im Akt auch keine der Initiative *** erteilte Vollmacht enthalten ist, war eine entsprechende Negativfeststellung zu treffen. Die Feststellung hinsichtlich des Schreibens betreffend Nachreichung der Vollmacht an die Initiative *** durch das Landesverwaltungsgericht beruhen auf eben diesem Schreiben sowie auf dem RSbAbschnitt hinsichtlich der Zustellung.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat dazu rechtlich wie folgt erwogen:

Gemäß § 17 VwGVG sind auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles ... und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Folgende rechtliche Bestimmungen kommen zur Anwendung:

§ 8 Abs. 1 Z 2 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) lautet:

Aufenthaltstitel werden erteilt als:

Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“, der zur befristeten Niederlassung und zur Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit und einer unselbständigen Erwerbstätigkeit gemäß § 17 AuslBG berechtigt.

§ 46 Abs. 1 NAG lautet:

Familienangehörigen von Drittstaatsangehörigen ist ein Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus” zu erteilen, wenn sie die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen, und

1. der Zusammenführende einen Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte” gemäß § 41 oder einen Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus” gemäß § 41a Abs. 1 oder 4 innehat, oder

2. ein Quotenplatz vorhanden ist und der Zusammenführende

a)einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – EU” innehat,

b)einen Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus”, ausgenommen einen solchen gemäß § 41a Abs. 1 oder 4 innehat, oder

c)Asylberechtigter ist und § 34 Abs. 2 AsylG 2005 nicht gilt.

§ 2 Abs. 1 Z 1, 6, 9 und 10 NAG lauten:

(1) Im Sinne dieses Bundesgesetzes ist

1. Fremder: wer die österreichische Staatsbürgerschaft nicht besitzt;

6. Drittstaatsangehöriger: ein Fremder, der nicht EWR-Bürger oder Schweizer Bürger ist;

9. Familienangehöriger: wer Ehegatte oder minderjähriges lediges Kind, einschließlich Adoptiv- oder Stiefkind, ist (Kernfamilie); dies gilt weiters auch für eingetragene Partner; Ehegatten und eingetragene Partner müssen das 21. Lebensjahr zum Zeitpunkt der Antragstellung bereits vollendet haben; lebt im Fall einer Mehrfachehe bereits ein Ehegatte gemeinsam mit dem Zusammenführenden im Bundesgebiet, so sind die weiteren Ehegatten keine anspruchsberechtigten Familienangehörigen zur Erlangung eines Aufenthaltstitels;

10. Zusammenführender: ein Drittstaatsangehöriger, der sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält oder von dem ein Recht im Sinne dieses Bundesgesetzes abgeleitet wird;

§ 21a NAG lautet auszugsweise:

(1) Drittstaatsangehörige haben mit der Stellung eines Erstantrages auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 8 Abs. 1 Z 2, 4, 5, 6 oder 8 Kenntnisse der deutschen Sprache nachzuweisen. Dieser Nachweis hat mittels eines allgemein anerkannten Sprachdiploms oder Kurszeugnisses einer durch Verordnung gemäß Abs. 6 oder 7 bestimmten Einrichtung zu erfolgen, in welchem diese schriftlich bestätigt, dass der Drittstaatsangehörige über Kenntnisse der deutschen Sprache zumindest zur elementaren Sprachverwendung auf einfachstem Niveau verfügt. Das Sprachdiplom oder das Kurszeugnis darf zum Zeitpunkt der Vorlage nicht älter als ein Jahr sein.

(2) Abs. 1 gilt auch für Drittstaatsangehörige, die einen Antrag auf erstmalige Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 8 Abs. 1 Z 2, 4, 5, 6 oder 8 im Zuge eines Verfahrens gemäß § 24 Abs. 4 oder § 26 stellen.

(3) Der Nachweis gilt überdies als erbracht, wenn die Voraussetzungen zur Erfüllung des Moduls 1 oder 2 der Integrationsvereinbarung (§§ 14a und 14b) vorliegen.

(4) Abs. 1 gilt nicht für Drittstaatsangehörige,

(5) Die Behörde kann auf begründeten Antrag eines Drittstaatsangehörigen von einem Nachweis nach Abs. 1 absehen:

§ 11 Abs. 1 bis 5 NAG lauten:

(1) Aufenthaltstitel dürfen einem Fremden nicht erteilt werden, wenn

(2) Aufenthaltstitel dürfen einem Fremden nur erteilt werden, wenn

1. der Aufenthalt des Fremden nicht öffentlichen Interessen widerstreitet;

2. der Fremde einen Rechtsanspruch auf eine Unterkunft nachweist, die für eine vergleichbar große Familie als ortsüblich angesehen wird;

3. der Fremde über einen alle Risken abdeckenden Krankenversicherungsschutz verfügt und diese Versicherung in Österreich auch leistungspflichtig ist;

4. der Aufenthalt des Fremden zu keiner finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft führen könnte;

5. durch die Erteilung eines Aufenthaltstitels die Beziehungen der Republik Österreich zu einem anderen Staat oder einem anderen Völkerrechtssubjekt nicht wesentlich beeinträchtigt werden, und

6. der Fremde im Fall eines Verlängerungsantrages (§ 24) das Modul 1 der Integrationsvereinbarung gemäß § 14a rechtzeitig erfüllt hat.

(3) Ein Aufenthaltstitel kann trotz Vorliegens eines Erteilungshindernisses gemäß Abs. 1 Z 3, 5 oder 6 sowie trotz Ermangelung einer Voraussetzung gemäß Abs. 2 Z 1 bis 6 erteilt werden, wenn dies zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Europäische Menschenrechtskonvention – EMRK), BGBl. Nr. 210/1958, geboten ist. Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen:

1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthalts und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen rechtswidrig war;

2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens;

3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens;

4. der Grad der Integration;

5. die Bindungen zum Heimatstaat des Drittstaatsangehörigen;

6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit;

7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts;

8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Drittstaatsangehörigen in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren;

9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

(4) Der Aufenthalt eines Fremden widerstreitet dem öffentlichen Interesse (Abs. 2 Z 1), wenn

1. sein Aufenthalt die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährden würde oder

2. der Fremde ein Naheverhältnis zu einer extremistischen oder terroristischen Gruppierung hat und im Hinblick auf deren bestehende Strukturen oder auf zu gewärtigende Entwicklungen in deren Umfeld extremistische oder terroristische Aktivitäten derselben nicht ausgeschlossen werden können.

(5) Der Aufenthalt eines Fremden führt zu keiner finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft (Abs. 2 Z 4), wenn der Fremde feste und regelmäßige eigene Einkünfte hat, die ihm eine Lebensführung ohne Inanspruchnahme von Sozialhilfeleistungen der Gebietskörperschaften ermöglichen und der Höhe nach den Richtsätzen des § 293 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, entsprechen. Feste und regelmäßige eigene Einkünfte werden durch regelmäßige Aufwendungen geschmälert, insbesondere durch Mietbelastungen, Kreditbelastungen, Pfändungen und Unterhaltszahlungen an Dritte nicht im gemeinsamen Haushalt lebende Personen. Dabei bleibt einmalig ein Betrag bis zu der in § 292 Abs. 3 zweiter Satz ASVG festgelegten Höhe unberücksichtigt und führt zu keiner Erhöhung der notwendigen Einkünfte im Sinne des ersten Satzes. Bei Nachweis der Unterhaltsmittel durch Unterhaltsansprüche (§ 2 Abs. 4 Z 3) oder durch eine Haftungserklärung (§ 2 Abs. 1 Z 15), ist zur Berechnung der Leistungsfähigkeit des Verpflichteten nur der das pfändungsfreie Existenzminimum gemäß § 291a der Exekutionsordnung (EO), RGBl. Nr. 79/1896, übersteigende Einkommensteil zu berücksichtigen. In Verfahren bei Erstanträgen sind soziale Leistungen nicht zu berücksichtigen, auf die ein Anspruch erst durch Erteilung des Aufenthaltstitels entstehen würde, insbesondere Sozialhilfeleistungen oder die Ausgleichszulage.

§ 23 Abs. 4 NAG lautet:

(4) Handelt es sich um den erstmaligen Antrag eines Kindes (§ 2 Abs. 1 Z 9), richten sich die Art und die Dauer seines Aufenthaltstitels nach dem Aufenthaltstitel der Mutter oder eines anderen Fremden, sofern diesem die Pflege und Erziehung des Kindes zukommt, bei Ableitung vom Vater aber nur dann, wenn diesem aus einem anderen Grund als wegen Verzichts der Mutter allein das Recht zur Pflege und Erziehung zukommt. Ist ein Elternteil ein im Bundesgebiet wohnhafter Österreicher, so ist dem Kind jedenfalls ein Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ (§ 47 Abs. 2) zu erteilen; in allen anderen Fällen ist dem Kind ein Aufenthaltstitel mit dem Zweckumfang der Familienzusammenführung auszustellen.

Der Antrag der Erstbeschwerdeführerin lautet auf Erteilung eines Erstaufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ gemäß § 46 Abs. 1 Z. 2 NAG. Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich dazu zunächst, dass der Ehemann der nunmehrigen Beschwerdeführerin als Zusammenführender gemäß § 2 Abs. 1 Z. 10 NAG einen Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot-Karte-Plus“ innehat. Der Ehemann der Beschwerdeführerin ist auch gemäß § 2 Abs. 1 Z. 9 NAG Familienangehöriger und die Erstbeschwerdeführerin als Staatsangehörige Afghanistans Drittstaatsangehörige im Sinne des § 2 Abs. 1 Z. 6 NAG.

Zur Erteilung des beantragten Aufenthaltstitels hat die nunmehrige Erstbeschwerdeführerin gemäß § 46 Abs. 1 NAG zudem die Voraussetzungen des ersten Teils zu erfüllen, demnach müssen insbesondere die allgemeinen Voraussetzungen des § 11 Abs. 1 und 2 NAG sowie des § 21a NAG vorliegen.

Gemäß § 21a Abs. 1 NAG haben Drittstaatsangehörige mit der Stellung eines Erstantrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 8 Abs. 1 Z. 2, 4, 5, 6 oder 8 Kenntnisse der deutschen Sprache nachzuweisen.

Unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin im verwaltungsbehördlichen Verfahren keinen Nachweis von Deutschkenntnissen erbracht hat.

Da kein ärztliches Gutachten vorgelegt wurde, dass ihr aufgrund ihres psychischen oder physischen Gesundheitszustandes die Erbringung des Nachweises von Deutschkenntnissen nicht zugemutet werden kann, kommt § 21a Abs. 4 Z. 1 NAG nicht zur Anwendung.

Gemäß § 21a Abs. 5 NAG kann die Behörde auf begründeten Antrag eines Drittstaatsangehörigen von einem Nachweis nach Abs. 1 zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK absehen, wobei die Stellung eines solchen Antrages nur bis zur Erlassung des Bescheides zulässig ist. Ein derartiger Antrag wurde von der Beschwerdeführerin jedoch nicht gestellt, im Akt ist lediglich ein Schreiben der Initiative *** enthalten, ohne dass eine entsprechende Vollmacht nachgewiesen wurde.

Weist eine schriftliche Eingabe auf ein Vollmachtsverhältnis hin, wird aber die Vollmacht nicht vorgelegt, so liegt nach der Rechtsprechung ein Mangel im Sinn des § 13 Abs. 3 AVG vor, wobei der Verbesserungsauftrag nicht dem (angeblich) Vertretenen, sondern dem (angeblichen) Vertreter zu erteilen ist (vgl. VwGH 27.6.2002, 2001/07/0164; 7.7.2009, 2007/18/0021). Unterbleibt die Vorlage der Vollmacht, ist die Eingabe dem Einschreiter und nicht dem angeblich Vertretenen zuzurechnen und ihm gegenüber mangels Parteistellung zurückzuweisen (vgl. VwGH 13.12.2000, 2000/03/0336).

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat daher der Initiative *** einen entsprechenden Verbesserungsauftrag mit Schreiben vom 4. April 2017 erteilt. Da eine entsprechende Vollmacht bis dato nicht vorgelegt wurde, war der Antrag der Initiative *** daher mangels Parteistellung im gegenständlichen Verfahren spruchgemäß zurückzuweisen.

Mangels Vollmacht kann der Antrag auf Absehen von einem Nachweis nach § 21a Abs. 1 NAG zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK nicht der nunmehrigen Beschwerdeführerin zugerechnet werden.

Da die Antragstellerin somit nicht Kenntnisse der deutschen Sprache nachgewiesen hat und folglich die besondere Erteilungsvoraussetzung des § 21a NAG fehlt, erübrigt es sich darauf einzugehen, inwieweit die allgemeinen Voraussetzungen des § 11 Abs. 1 und 2 NAG gegeben sind. Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat im Fall des Fehlens der besonderen Erteilungsvoraussetzung für einen Aufenthaltstitel gemäß § 46 Abs. 1 Z. 2 NAG eine Interessenabwägung nach Art. 8 EMRK nicht stattzufinden hat (vgl. VwGH 30.7.2015, Ro 2014/22/0019; 13.11.2012, 2012/22/0168; 10.11.2010, 2008/22/0123 mwN).

Weiters erübrigt es sich darauf einzugehen, wie weit die besondere Erteilungsvoraussetzung eines Quotenplatzes insofern gegeben ist, als der Antrag noch von einem Wohnsitz in Niederösterreich (***, ***) ausgegangen ist und zunächst ein Quotenplatz am 30. Juni 2016 zugewiesen werden konnte, in weiterer Folge jedoch der Ehemann der nunmehrigen Beschwerdeführerin nach Erlassung des angefochtenen Bescheides am 28. Oktober 2016 nach *** verzogen ist, dies unter Berücksichtigung der Bestimmung des § 12 Abs. 2 iVm § 4 Abs. 1 NAG, wonach quotenpflichtigen Anträge in ein vom jeweiligen Landeshauptmann zu führenden Quotenregister aufzunehmen sind.

Da es sich beim gegenständlichen Antrag des minderjährigen IM um den erstmaligen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels handelt, richten sich die Art und die Dauer seines Aufenthaltstitels nach dem Aufenthaltstitel der Kindesmutter. Da der Antrag der Kindesmutter jedoch zu Recht von der Verwaltungsbehörde abgewiesen worden ist, liegen die Voraussetzungen gemäß § 23 Abs. 4 NAG nicht vor, sodass auch die Beschwerde des minderjährigen IM abzuweisen war.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht das gegenständliche Erkenntnis von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen. Weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.