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LVwG-VG-2/002-2016•LVwG N LVwG-VG-2/002-2016
LVwG-VG-2/002-2016Tribunal administratif régional14 févr. 2017
Vergabe; Nachprüfung; Zuschlag; Zuschlagskriterien;
IM NAMEN DER REPUBLIK
Die SM GmbH, ***, ***, vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Kathrin Hornbanger, ***, *** (Antragstellerin, im Folgenden kurz: AST), hat betreffend die öffentliche Auftragsvergabe durch das Land Niederösterreich, Amt der NÖ Landesregierung, ***, ***, ***, ***, vertreten durch Harrer Schneider Rechtsanwälte GmbH, ***, *** (Antragsgegnerin, im Folgenden kurz: AG) im Vergabeverfahren „Rahmenvereinbarung mit vier Parteien für Dienstleistung Wäscheversorgung und Bewohnerwäsche für die niederösterreichischen Landespflegeheime – Abruf Tranche 3 – Los H“ mit einem am 22. Dezember 2016 beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich eingelangten Schriftsatz unter anderem (neben dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, stattgegeben mit Beschluss des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich vom 27. Dezember 2016, LVwG-VG-2/001-2016) den Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung der AG vom 12. Dezember 2016 betreffend das Los H, den Zuschlag an die Bietergemeinschaft „RKRW“ (im Folgenden: präsumtive Zuschlagsempfängerin) vergeben zu wollen und auf Verpflichtung der AG, der AST die für den Nachprüfungsantrag entrichtete Pauschalgebühr binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu Handen ihrer Rechtsvertreterin zu ersetzen, gestellt.
Im Antrag auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung hatte die AST gleichzeitig den Antrag gestellt, der AG den Ersatz der von der AST für den Antrag auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung entrichteten Pauschalgebühr binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu Handen ihrer Rechtsvertreterin aufzutragen.
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat unter dem Sentatsvorsitz von Mag. Allraun im Beisein von HR Dr. Grassinger (Berichterin) und HR Mag. Größ
(Beisitzer) über diese Anträge nach Durchführung einer Nachprüfungsverhandlung erkannt:
1. Die Entscheidung des Landes Niederösterreich, Amt der NÖ Landesregierung, ***, ***, ***, ***, im Vergabeverfahren „Rahmenvereinbarung mit vier Parteien für Dienstleistung Wäscheversorgung und Bewohnerwäsche für die niederösterreichischen Landespflegeheime – Abruf Tranche 3 – Los H“ vom 12. Dezember 2016, den Zuschlag der BG RKRW, vertreten durch RT-Gesellschaft m.b.h., ***, ***, erteilen zu wollen, wird nichtig erklärt.
2. Dem Antrag der SM GmbH, ***, ***, vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Kathrin Hornbanger, ***, ***, auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren (Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung: € 800,--, Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung: € 1.600,--, insgesamt somit € 2.400,--) wird Folge gegeben.
Dem Land Niederösterreich, Amt der NÖ Landesregierung, ***, ***, ***, ***, wird aufgetragen, der SM GmbH, ***, ***, z.H. ihrer ausgewiesenen Rechtsvertreterin Rechtsanwältin Dr. Kathrin Hornbanger, ***, ***, die von der SM GmbH, ***, ***, entrichteten Pauschalgebühren, nämlich für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung in der Höhe von € 800,-- und für den Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung in der Höhe von € 1.600,--, insgesamt somit den Betrag in der Höhe von € 2.400,--, innerhalb von zwei Wochen ab Zustellung dieser Entscheidung bei sonstiger Exekution zu zahlen.
3. Die ordentliche Revision gegen diese Entscheidung an den Verwaltungsgerichtshof ist nicht zulässig.
Rechtsgrundlagen:
§§°1; 4 Abs. 1, Abs. 2 Z 2; 5 Abs. 1; 7 Abs. 1 und 2; 9; 11 Abs. 1;
12 Abs. 2; 15 Abs. 1; 17 Abs. 2 und 19 Abs. 1, 3, 4, 8, 9 und 10
NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz, LGBl. 7200/3 (NÖ VNG)
§°1 Abs. 1 Z 10 NÖ Vergabe-Pauschalgebührenverordnung, LGBl. 7200/2-0
§§°27 und 28 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG)
§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG)
Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG)
Entscheidungsgründe:
Im von der AG als Dienstleistungsauftrag im Oberschwellenbereich durchgeführten Vergabeverfahren „Rahmenvereinbarung mit vier Parteien für Dienstleistung Wäscheversorgung und Bewohnerwäsche für die niederösterreichischen Landespflegeheime“ erfolgte mit Bekanntmachung vom 21. September 2016 ein erneuter Aufruf zum Wettbewerb. Die Parteien der Rahmenvereinbarung wurden zum Wettbewerb für die Tranche 3, bestehend aus zwei Losen (Los H und Los I), aufgefordert.
Die AST hat sich am erneuten Aufruf zum Wettbewerb beteiligt und am
21. Oktober 2016 ein (von der AG nicht ausgeschiedenes) Angebot abgegeben.
Am 12. Dezember 2016 teilte die AG der AST per E-Mail mit, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag für die Tranche 3, Los H, nach Ablauf der Stillhaltefrist, der „BG RKRW“, vertreten durch RT-Gesellschaft mbH, ***, ***, zu erteilen.
Begründend führte die AST in der Mitteilung der Zuschlagsentscheidung aus, dass die AST bei der Bewertung auf Grundlage der Zuschlagskriterien insgesamt nur 83,00 Punkte erhalten habe, wohingegen der bezeichnete präsumtive Zuschlagsempfänger 83,96 Punkte erzielt habe.
Die AST gab gleichzeitig die Punktebewertungen im Einzelnen bekannt, verwies in der Mitteilung auch verbal auf die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes des von ihr bekannt gegebenen präsumtiven Bestbieters und schloss (wie bei allen Bietern, jeweils bieterbezogen) der Mitteilung an die AST weiters den die AST betreffenden Auszug aus dem Bewertungsprotokoll zur Fragenbeantwortung durch die AST an.
Die AST hat mit einem am 22. Dezember 2016 beim Landesverwaltungsgericht NÖ eingelangten Schriftsatz die Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 12. Dezember 2016 (Betreffend Tranche 3, Los H) gestellt.
In ihrem Schriftsatz betreffend die Anträge auf Einleitung des Nachprüfungsverfahrens und auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung hat die AST Folgendes ausgeführt:
„I NACHPRÜFUNGSANTRAG
1 Zuständigkeit des LVwG und Zulässigkeit des Antrages
Auftraggeber im Sinne des § Z 8 BVergG ist das Land Niederösterreich. Bei diesem handelt es sich um einen öffentlichen Auftraggeber im Sinne des § 3 Abs 1 Z 1 BVergG 2006. Nach § 1 Abs 1 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz iVm Art 14b Abs 2 lit a B-VG ist das LVwG Niederösterreich daher für die Durchführung dieses Nachprüfungsverfahrens zuständig.
2 Sachverhalt
Der Antragsgegner hat mit Bekanntmachung vom 21.9.2016 einen erneuten Aufruf zum Wettbewerb im Verfahren „Rahmenvereinbarung mit vier Parteien für Dienstleistung Wäscheversorgung und Bewohnerwäsche für die niederösterreichischen Landespflegeheime” ausgeschrieben. Konkret wurden die Parteien der Rahmenvereinbarung zum Wettbewerb für die Tranche 3, die aus zwei Losen (Los H und Los I) bestand, aufgefordert. Konkret handelt es sich um einen Dienstleistungsauftrag im Oberschwellenbereich.
Die Antragstellerin hat sich am erneuten Aufruf zum Wettbewerb beteiligt und hat am 21.10.2016 ein Angebot abgegeben. Am 27.10.2016 fand ein Fachgespräch statt, bei dem für die Antragstellerin Mag. AH, DI TG und Dr. AS anwesend waren.
Am 12.12.2016 übermittelte der Antragsgegner die Zuschlagsentscheidung an die Antragstellerin per E-Mail. Die Zuschlagsentscheidung lautet auf die Bietergemeinschaft RKRW (vertretungsbefugtes Mitglied: RT-Gesellschaft m.b.h.). Im Zuschlagskriterium „Preis“ erhielt die präsumtive Zuschlagsempfängerin 54,96 Punkte, im qualitativen Zuschlagskriterium hingegen 29 (somit gesamt 83,96 Punkte). Die Antragstellerin erhielt im Zuschlagskriterium „Preis“ 60 Punkte (war also Billigstbieterin) und im qualitativen Zuschlagskriterium 23 Punkte (somit gesamt 83 Punkte). Obwohl die Antragstellerin somit das günstigste Angebot gelegt hat, ist sie aufgrund der rechtswidrigen kommissionellen Bewertung nicht auf den ersten Platz gereiht worden.
3 Zur Antragstellerin – Interesse am Vertragsabschluss
Die Antragstellerin ist eines der führenden Wäschereiunternehmen in Österreich. Sie beliefert derzeit im Rahmen der gegenständlichen Rahmenvereinbarung zwölf Einrichtungen des Antragsgegners mit Dienstbekleidung, Flachwäsche und Bewohnerwäsche.
Die Antragstellerin hat ihr Interesse am gegenständlichen erneuten Aufruf zum Wettbewerb durch die Übermittlung eines Angebots kundgetan. Das Interesse der Antragstellerin ergibt sich daraus, dass die Ausführung der ausgeschriebenen Leistungen in ihrer zentralen Geschäftstätigkeit liegt und sie derzeit im Rahmen der gegenständlichen Rahmenvereinbarung bereits zwölf Einrichtungen des Antragsgegners beliefert. Sie hat an der Erbringung der ausschreibungsgegenständlichen Leistungen ein massives wirtschaftliches Interesse, da sie in den vergangenen Jahren in die Infrastruktur investiert hat.
4 Bezeichnung des Vergabeverfahrens
Der erneute Aufruf zum Wettbewerb wird vom Antragsgegner wie folgt bezeichnet:
„Abruf Tranche 3 – Rahmenvereinbarung mit vier Parteien für Dienstleitung Wäscheversorgung und Bewohnerwäsche für die niederösterreichischen Landespflegeheime“
5 Bezeichnung der angefochtenen Entscheidung
Mit diesem Nachprüfungsantrag wird die Zuschlagsentscheidung hinsichtlich des Loses H vom 12.12.2016 als gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z 16 lit a) sublit ii) BVergG 2006 angefochten.
Beweis:Zuschlagsentscheidung (Beilage ./1);
Vergabeakt.
6 Bezeichnung des Auftraggebers/Antragsgegners
Auftraggeber der gegenständlichen Ausschreibung ist das Land Niederösterreich.
7 Angaben über den Schaden
Nach der Rechtsprechung ist ein der Antragstellerin drohender Schaden bereits dann gegeben, wenn die Möglichkeit der Antragstellerin, den Auftrag zu erlangen, durch die behauptete Rechtsverletzung beeinträchtigt werden kann.
Zu den von der Antragstellerin im Zusammenhang mit der gegenständlichen Ausschreibung bereits entstandenen Kosten zählen die Kosten des Studiums der Verfahrensunterlagen, der Erstellung des Angebots, der Teilnahme am Fachgespräch und der Einschaltung einer Vergaberechtsexpertin. Diese belaufen sich auf zumindest EUR ***. Dazu kommen die Kosten für den gegenständlichen Nachprüfungsantrag von zumindest EUR 2.400,-. Sie werden von der Vertreterin der Antragstellerin mit der Unterfertigung des gegenständlichen Antrages bescheinigt.
Darüber hinaus entgeht der Antragstellerin durch die vorliegenden Rechtswidrigkeiten die Möglichkeit der Zuschlagserteilung. Die Antragstellerin benötigt den ausgeschriebenen Auftrag ua zur Auslastung ihrer Betriebe. Die Antragstellerin ist seit Jahrzehnten auf dem Markt für Mietwäsche in Österreich aktiv und hat entsprechend in die Infrastruktur (Lager, Maschinen, Logistik, Service) investiert. Der Verlust des ausgeschriebenen Auftrags, würde für die Antragstellerin einen wirtschaftlichen Schaden darstellen. Schließlich entgeht der Antragstellerin durch die rechtswidrige Zuschlagsentscheidung die Chance auf die Erlangung eines wichtigen Referenzauftrages für künftige Vergabeverfahren.
Beweis:ZV RSt, pA der ausgewiesenen Rechtsvertreterin.
8 Bezeichnung der verletzten Rechte
Die Antragstellerin erachtet sich durch die gegenständliche Vorgangsweise in ihrem Recht auf Durchführung eines vergaberechtskonformen Vergabeverfahrens verletzt. Sie erachtet sich dabei insbesondere in folgenden Rechten verletzt:
Recht auf Wahrung der Vergabegrundsätze;
Recht auf Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung;
Recht auf vergaberechtskonforme Bestbieterermittlung;
Recht auf Bekanntgabe einer Zuschlagsentscheidung lautend auf ihr Angebot;
Recht auf Zuschlagserteilung.
9 Gründe für die Rechtswidrigkeiten
Nach den Ausschreibungsunterlagen war die Erteilung des Zuschlags an das technische und wirtschaftlich günstigste Angebot vorgesehen. Zuschlagskriterien waren der Preis (60%) sowie ein qualitatives Zuschlagskriterium (40%). Letzteres sollte mittels eines Fachgesprächs bewertet werden, in dem Fragen zu den Themenbereichen Hygiene, Beschwerdemanagement/Risikomanagement sowie Logistik von den Schlüsselpersonen der jeweiligen Bieter beantwortet werden sollten. Dieses Fachgespräch fand am 27.10.2016 statt, für die Antragstellerin waren dabei DI TG (Logistik), Mag. AH (Beschwerdemanagement) und Dr. AS (Hygiene) anwesend. Dabei waren für die Beantwortung der Frage zum Themenbereich Hygiene höchstens 10 Punkte (Abstufungen bei 8, 6, 4 und 0 Punkten), für die der beiden anderen Fragen jeweils höchstens 15 Punkte (Abstufungen bei 12, 9, 6 und 0 Punkten) zu vergeben. Die Bewertung nahm eine fünfköpfige Kommission des Antragsgegners vor, wobei nach den Ausschreibungsunterlagen Einstimmigkeit bei der Punktevergabe angestrebt werden sollte und diese auch in jedem Punkt erreicht wurde.
Die Antragstellerin erreichte im Bereich Hygiene 8 Punkte („im geforderten Maß erfüllt”), im Bereich Beschwerdemanagement 9 Punkte („in ausgeglichenem Maß erfüllt") und im Bereich Logistik 6 Punkte („überwiegend erfüllt”). Wie in der Folge aufgezeigt wird, ist diese Bewertung der Kommission inhaltlich unrichtig und entspricht nicht den Anforderungen der Plausibilität und Nachvollziehbarkeit und ist daher rechtswidrig (vgl. zu diesen Anforderungen VKS Wien 12.3.2013, VKS-72946/13; VKS Wien 8.8.2013, VKS–524492/13; BVA 31.5.2011, N/0029-BVA/12/2011-22). Die Rechtswidrigkeit der Kommissionsbewertung belastet selbstverständlich auch die unmittelbar darauf gestützte Zuschlagsentscheidung mit Rechtswidrigkeit; sie ist auch wesentlich, zumal bei vergaberechtskonformer Kommissionsbewertung die Antragstellerin besser zu bewerten gewesen wäre und in weiterer Folge die Zuschlagsentscheidung auf die Antragstellerin hätte lauten müssen.
Dass bei geringem qualitativem Unterschied in der Fragebeantwortung der beiden Bieter ein Preisvorteil im Angebot der Antragstellerin im Ausmaß von 8,4% für Auftraggeber und Auftragnehmer nichtig wird, ist zu hinterfragen und lässt auf Mängel punkto Objektivität und Angemessenheit der Punktebewertung schließen, was in der folgenden Ausführungen noch im Detail erläutert wird.
Beweis:Protokoll – Auszug Los H (Beilage ./2);
Vergabeakt.
Österreichischer Opinion-leader bei der Wäschereihygiene ist die Österreichische Gesellschaft für Hygiene, Mikrobiologie und Präventivmedizin („ÖGHMP“). Seit vielen Jahren gibt es eine Leitlinie der ÖGHMP für Krankenhauswäschereien. Diese Leitlinie ist Grundlage für den „Hygienepass“, der von der Österreichischen Gütezeichengemeinschaft vergeben wird. Diese Leitlinie der ÖGHMP wurde im März 2016 neu herausgegeben. Erstellt wurde diese Leitlinie vom Begutachtungsausschuss der ÖGHMP. Dr. AS, die zuständige Schlüsselperson der Antragstellerin für den Bereich „Hygiene“ ist Mitglied des Begutachtungsausschusses und hat in dieser Funktion an der Erstellung der Leitlinie der ÖGHMP mitgearbeitet. Parallel dazu gibt es europäische Ansätze für Hygienemanagement in Wäschereien. Die bereits bestehende Europäische Norm (EN 14065) soll wesentlich klarer auf hygienische Probleme eingehen als bisher. Dr. AS ist auch Mitglied dieser europäischen Arbeitsgruppe. Zuletzt hat auch die Gütezeichengemeinschaft ihre Richtlinien in einer Arbeitsgruppe (AF – Fa. W, Dr. K – Fa. S, Dr. S) überarbeitet.
Wie bereits ausgeführt erhielt die Antragstellerin im Teilbereich „Hygiene“ 8 Punkte, wobei der Antragsgegner in seiner Begründung dazu festhielt. dass die Zielvorgaben zur Gänze erfüllt worden und keine besonderen Merkmale vorhanden seien. Letzteres ist nach den Ausschreibungsbedingungen notwendig, um die volle Punktezahl (im konkreten Fall also 10) zu erreichen. Entgegen den Behauptungen des Antragsgegners im „Protokoll – Auszug Los H” (Beilage ./2) weist die Beantwortung der Antragstellerin jedoch zumindest zwei besondere Merkmale auf, die eine Höherreihung und volle Punktevergabe hätte zwingend zur Folge haben müssen. Die Vergabe von zwei zusätzlichen Punkten an die Antragstellerin würde bewirken, dass sie im Rahmen der Bestbieterermittlung vor der präsumtiven Zuschlagsempfängerin zu liegen käme und ihr daher der Zuschlag erteilt werden müsste.
Einerseits hat die Antragstellerin (in Person der zuständigen Schlüsselperson, Dr. AS) auf die Notwendigkeit der Unterscheidung zwischen der Kreuzkontamination und der Re-kontamination hingewiesen.
In den Hygieneleitlinien der ÖGHMP gibt es bereits seit langem die Anforderung, auf Kreuzkontamination beim Transport zu achten. Diese Anforderung ist eigentlich etwas obsolet geworden, da Wäsche praktisch nur mehr – in welcher Form auch immer – verpackt geliefert wird. Aufgrund der Verlagerung der Aufgaben – die die Hygieneleitlinie der ÖGHMP nur bedingt berücksichtigt – sind aber neue Gefahren der Kreuzkontamination entstanden; beispielsweise beim Kunden selbst, da die Wäschelieferung in den meisten Fällen nicht mehr – wie früher – am Tor des Kunden endet, sondern teilweise bis in die Hygienebereiche des Kunden führt. Dort besteht jetzt die größte Gefahr der Kreuzkontamination. Die früheren Bereiche Transport und Be-/Entladung in der Wäscherei sind nur mehr von untergeordneter Bedeutung. Der Entwurf zur EN 14065 beinhaltet ein eigenes Kapitel über die Gefahren der Kreuzkontamination und deren Vermeidung.
Es ist nicht davon auszugehen, dass der präsumtive Zuschlagsempfänger diese Unterscheidung kennt bzw. im Gespräch thematisiert hat. Aus der bekanntgegebenen Antwort des präsumtiven Zuschlagsempfängers lässt sich jedenfalls nicht ableiten, ob dem präsumtiven Zuschlagsempfänger die Gefahr bzw. das Risiko einer Kreuzkontamination überhaupt bewusst ist. Bei Nichtbeachtung der Kreuzkontamination bleibt ein wesentlicher Gefahrenbereich offen. Die Beachtung der Kreuzkontamination stellt daher ein besonderes Merkmal dar, da alleine mit der Beachtung der Re-Kontamination nicht der gesamte Gefahrenbereich erfasst wird.
Andererseits hat Dr. AS darüber hinaus auf die Rolle der Luftqualität beim Trockner bzw. der Mangel und hier insbesondere auf die Möglichkeit einer Luftqualitätsbestimmung mittels Sedimentationsplatten hingewiesen.
Die Hygieneleitlinien der ÖGHMP enthalten keinen direkten Hinweis auf die Luftqualität. Dies ist noch dem alten Bild der dampfenden Kessel- und Nebelatmosphäre in einer Wäscherei geschuldet.
Eine moderne Wäscherei dagegen ist ein Industriebetrieb. Eine Wäscherei nach den Vorgaben der ÖGHMP besteht aus einer unreinen Seite, in der die Schmutzwäsche in Waschmaschinen geladen wird und einer reinen Seite, auf der die gewaschene Wäsche entnommen, getrocknet, gemangelt, zusammengelegt und verpackt wird. Mangeln und Trocknen benötigen für ihren Betrieb viel Luft – die üblicherweise über das Dach ausgeblasen wird. Die ÖGHMP hat sich bisher wenig Gedanken gemacht, woher die Luft für die Mangeln bzw. Tumbler (Trockner) kommt. Hier gibt es neue Ansätze in den Anforderungen der Gütezeichengemeinschaft. Auch die ÖGHMP hat bereits festgestellt, dass hier zusätzliche Hygieneanforderungen notwendig sind, allerdings sind diese noch in Diskussion und noch nicht in die Leitlinie eingeflossen. Der Entwurf zur EN 14065 verweist ebenfalls auf das Risiko der Luftqualität. Als Mitglied all dieser Arbeitsgruppen ist Dr. AS die Notwendigkeit der Bewertung und des Monitorings der Luftqualität bewusst. Als hygienischer Berater der Fa. S hat er dies für die Betriebe von S eingefordert.
Diese beiden Punkte und darüber hinaus auch die weiteren nur von der Antragstellerin ins Treffen geführten Hinweis zu der gebotenen Kürze der Lagerhaltung und erforderlicher Mitarbeiterschulung zur Hygiene zeigen, dass die Antwort der Antragstellerin deutlich über die Zielvorgaben hinausgeht. Dies ergibt sich insbesondere im Vergleich zu der laut Kommission deutlich kürzeren Antwort des präsumtiven Zuschlagsempfängers, der nach den Informationen der Antragstellerin weder auf die Frage der Kreuzkontamination noch auf die für den Hygienestandart sehr relevante Frage der Luftqualität eingegangen ist und dennoch mit der gleichen Punktezahl bewertet wurde. Diese Widersprüchlichkeit zeigt bereits in diesem Punkt eine mangelnde Nachvollziehbarkeit der Kommissionsentscheidung auf, weshalb schon alleine aus diesem Grund die Zuschlagsentscheidung für nichtig zu erklären wäre. Die in der Fragebeantwortung für die Antragstellerin dargelegten Ausführungen von Dr. AS – er gilt als fachliche Koryphäe und österreichweit anerkannter Experte in Sachen Hygiene – sind durch Expertise und hervorragende Fachkompetenz qualifiziert.
Die Antragstellerin hat somit nicht nur die Zielvorgaben zur Gänze erfüllt, sondern in der Fragebeantwortung auch besondere Merkmale dargelegt. Daher wäre diese im Kriterium „Hygiene“ anstatt von 8 mit 10 Punkten zu bewerten gewesen und somit auf den ersten Rang zu reihen.
Beweis:Vergabeakt;
Protokoll – Auszug Los H (Beilage ./2);
ZV Dr. AS, pA der ausgewiesenen Rechtsvertreterin.
Dieser Punkt wurde von der Kommission lediglich mit „Genügend“ und somit mit 6 Punkten bewertet. Die Zieolvorgaben seien überwiegend erfüllt worden, Mängel seien jedoch vorhanden. Als Kritikpunkt wird insbesondere aufgeworfen, dass aus der Antwort Antragstellerin nicht klar hervorgehe, ob eine monatliche Inventur durchgeführt werde. Zwar trifft es zu, dass die betreffende Schlüsselperson der Antragstellerin, DI TG, ausführte, dass eine solche grundsätzlich nicht notwendig sei. Dies im Zusammenhang mit der Aussage, dass er sehr wohl wisse, dass eine monatliche Inventur vorgeschrieben ist. Aus der Anmerkung, dass die monatliche Inventur nicht notwendig sei, kann nicht abgeleitet werden, dass die Antragstellerin die Inventur nicht monatlich durchführen werde. Der Antragsgegner unterstellt der Antragstellerin in ihrer Begründung also, dass die Antragstellerin zwar wisse, wie oft eine Inventur durchzuführen ist, dies im Fachgespräch auch ausführt, aber dennoch davon abweichen würde. Dass die Antragstellerin sich an die vertraglichen Festlegungen halten wird, versteht sich jedoch von selbst und bedarf keiner expliziten Erläuterung. Demzufolge ist klar, dass die Antragstellerin eine monatliche Inventur durchführen wird.
Auf den ersten Blick mag es vielleicht widersprüchlich erscheinen, wenn die Antragstellerin einerseits angibt, dass eine Inventur nicht notwendig sei, andererseits die Notwendigkeit durch die Verteilung auf die Leistungsstellen im Heim gegeben sei. Damit wollte die Antragstellerin jedoch lediglich zum Ausdruck bringen, dass sie aufgrund der UHF-Leistung einen tagesaktuellen Überblick über die sich jeweils im Heim befindlichen Kleidungsstücke besitzt. Der Antragstellerin ist jedoch selbstverständlich bewusst, dass dadurch innerhalb der Heime die Wäsche auf verschiedene Leistungsstellen verteilt wird, die Notwendigkeit einer Inventur gegeben ist. Selbstverständlich wollte die Antragstellerin mit ihren Ausführungen nicht zum Ausdruck bringen, von der Durchführung einer Inventur gänzlich abzusehen.
Abgesehen lautete die Frage lediglich, in welcher Frequenz Inventuren durchgeführt werden müssen. Diese Frage hat die Antragstellerin mit der Aussage „Als Frequenz ist eine monatliche Inventur vorgeschrieben“ vollständig und inhaltlich richtig beantwortet. Ihr ohne jegliche Anhaltspunkte vorzuwerfen, dass sie von dieser vertraglichen Festlegung abweichen wird, entbehrt jeder Grundlage und ist insofern nicht nachvollziehbar. Insbesondere erläutert die Antragstellerin sogar die Modalität der Durchführung der Inventur. Zu verlangen, dass sie sich zur Einhaltung jeder vertraglichen Festlegung explizit bekennen müsse, ginge zweifelsohne zu weit. Die monatliche Inventur ist bereits in den Vertragsbedingungen (Punkt 8.3 der Allgemeinen Leistungsbeschreibung) festgelegt und kann damit gar nicht in Frage gestellt werden. Bei richtiger Bewertung dieser Frage wären also mindestens 9 Punkte („befriedigend“ bzw. „in ausgeglichenem Maß“) zu vergeben gewesen, da der angeblich fehlende Hinweis auf eine monatliche Inventur scharf kritisiert wurde und daher davon ausgegangen werden muss, dass dies jedenfalls zu einer Herabstufung um einen Grad führte.
Die Antragstellerin ist somit im Kriterium „Logistik“ anstatt mit 9 lediglich mit 6 bepunktet worden. Auch das ist wesentlich, zumal die Antragstellerin bei vergaberechtskonformer Bewertung in diesem Punkt zumindest die gleiche Punkteanzahl wie die präsumtive Zuschlagsempfängerin erhalten hätte und somit auf den ersten Rang zu reihen gewesen wäre.
Beweis:Vergabeakt;
Protokoll – Auszug Los H (Beilage /.2).
Zusammenfassend lässt sich daher festhalten, dass der Antragstellerin bei korrekter Bewertung im Kriterium „Hygiene“ anstatt von 8 mit 10 Punkten und im Kriterium „Logistik“ anstatt von 6 mit 9 Punkten zu bepunkten gewesen wäre, womit sie auf 88 Punkte gekommen und somit Bestbieterin gewesen wäre. Bei einer vergaberechtskonformen Bewertung hätte die Antragstellerin somit im Rahmen der qualitativen Kriterien mehr Punkte erhalten müssen, als sie tatsächlich erhielt. Aufgrund des geringen Abstands zwischen der Antragstellerin, die im Preiskriterium 60 Punkte erhalten hatte und der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wäre die Antragstellerin insgesamt auf den ersten Rang zu reihen gewesen. Die Zuschlagsentscheidung lautet daher zu Unrecht nicht auf die Antragstellerin. Aufgrund der mangelnden Nachvollziehbarkeit und Plausibilität der Kommissionsbewertung ist die Zuschlagsentscheidung des Antragsgegners mit einer Rechtswidrigkeit belastet, der nur mit der Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung begegnet werden kann.
10 Angaben über die Rechtzeitigkeit
Die angefochtene Zuschlagsentscheidung wurde der Antragstellerin am 12.12.2016 per E-Mail übermittelt. Gemäß § 11 Abs 1 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz können Anträge auf Nachprüfung der Zuschlagsentscheidung innerhalb von 10 Tagen eingebracht werden. Der vorliegende Nachprüfungsantrag ist damit rechtzeitig.
11 Nachweis über die Entrichtung der Pauschalgebühren
Ein Nachweis über die Entrichtung der Pauschalgebühren ist dem Antrag angeschlossen (Beilage./3).
12 Anträge
Aus diesen Gründen stellt die Antragstellerin die
ANTRÄGE,
das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich möge
ein Nachprüfungsverfahren betreffend die Rechtmäßigkeit der Zuschlagsentscheidung „Abruf Tranche 3 - Rahmenvereinbarung mit vier Parteien für Dienstleistung Wäscheversorgung und Bewohnerwäsche für die niederösterreichischen Landespflegeheime“ in Bezug auf das Los H einleiten;
die Zuschlagsentscheidung vom 12.12.2016 im Vergabeverfahren „Abruf Tranche 3 – Rahmenvereinbarung mit vier Parteien für Dienstleistung Wäscheversorgung und Bewohnerwäsche für die niederösterreichischen Landespflegeheime” in Bezug auf das Los H, also die Entscheidung, den Auftrag „Abruf Tranche 3 - Rahmenvereinbarung mit vier Parteien für Dienstleistung Wäscheversorgung und Bewohnerwäsche für die niederösterreichischen Landespflegeheime“ in Bezug auf das Los H an die Bietergemeinschaft „RKRW vergeben zu wollen, für nichtig erklären;
eine mündliche Verhandlung anberaumen;
der Antragstellerin Akteneinsicht in den Vergabeakt gewähren;
den Antragsgegner verpflichten, der Antragstellerin die für den Nachprüfungsantrag entrichtete Pauschalgebühr binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu Handen ihrer Rechtsvertreterin zu ersetzen.“
Sämtliche Anträge wurden der AG im Wege des Parteiengehörs zur Kenntnis gebracht.
Die präsumtive Zuschlagsempfängerin wurde durch das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich gemäß § 12 Abs. 5 NÖ VNG in Kenntnis gesetzt und wurde sie auf die Präklusionsfolgen nach § 7 Abs. 2 NÖ VNG hingewiesen.
Die präsumtive Zuschlagsempfängerin hat nicht innerhalb von zehn Tagen ab Verständigung vom Eingang des Nachprüfungsantrages und auch nicht in der mündlichen Verhandlung begründete Einwendungen erhoben.
Die AG hat mit Schriftsatz vom 04. Jänner 2017 folgende Stellungnahme zum Antrag auf Nichtigerklärung abgegeben:
„Stellungnahme zum Nachprüfungsantragder Antragstellerin vom 22. Dezember 2016
1. 1 Abschluss Rahmenvereinbarung
Die Auftraggeberin hat nach Durchführung eines Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich am 26. Mai 2015 eine Rahmenvereinbarung für die Dienstleistung der Wäscheversorgung und Bewohnerwäsche für die niederösterreichischen Landespflegeheime mit vier Unternehmen für die Dauer von drei Jahren abgeschlossen. Insgesamt sollen 48 Landespflegeheime mit der Dienstleistung der Wäscheversorgung versorgt werden.
Der Abruf aus der Rahmenvereinbarung erfolgt in fünf Tranchen, wobei jede Tranche aus mehreren Losen besteht. Jedes Los besteht wiederum aus zwei oder mehr Pflegeheimen. Bis auf Tranche 1 erfolgt der Zuschlag für die einzelnen Lose einer Tranche nach erneutem Aufruf zum Wettbewerb nach dem Bestbieterprinzip. Der Abruf der Tranche 1 erfolgte bereits gleichzeitig mit dem Abschluss der Rahmenvereinbarung, ebenfalls nach dem Bestbieterprinzip.
In Punkt 4. der Allgemeinen Bestimmungen der Rahmenvereinbarung wurde bestandfest festgelegt, wie der Zuschlag bei Abruf der einzelnen Tranchen erteilt werden soll:
4. Ermittlung der technisch und wirtschaftlich günstigen Angebote
4.1. Überblick Zuschlagskriterien für die einzelnen Tranchen
14. Der Zuschlag für die einzelnen Lose der sechs Tranchen erfolgt nach dem Bestbieterprinzip, jeweils anhand der nachfolgenden Zuschlagskriterien. Den Zuschlag für das einzelne Los erhält dabei jener Bieter (Partei der Rahmenvereinbarung) der bei dem einzelnen Los gemäß den nachstehenden Zuschlagskriterien die meisten Punkte erzielt hat. Bei Gleichstand der von mehreren Bietern erreichten Gesamtpunkte erhält jener Bieter den Zuschlag, der im Zuschlagskriterium „Fachgespräch“ mehr Punkte erreicht hat.
Zuschlagskriterien
max. Punkte
Wirtschaftliches Zuschlagskriterium
Gesamtpreis je Los exkl USt
60 Punkte
Qualitatives Zuschlagskriterium
Fachgespräch
40 Punkte
Max. Gesamtpunktezahl
100 Punkte
15. Die Themenbereiche des Fachgesprächs sowie deren genauer Ablauf werden für die Tranchen 2 bis 5 jeweils gesondert bei erneutem Aufruf zum Wettbewerb je Tranche bekannt gegeben. Die Themenbereiche für die Tranche 1 sind in Rz 19 geregelt.
16. Die Zuschlagserteilung (Auftragserteilungen) für die einzelnen Lose der jeweiligen Tranche aufgrund der Rahmenvereinbarung erfolgt schriftlich per E-Mail.
17. Die Partei der Rahmenvereinbarung (sodann Auftragnehmer) ist verpflichtet, die vom Auftraggeber jeweils abgerufenen Leistungen auf Grundlage jener Preise zu erbringen, die sie im Rahmen ihres präzisierten Last und Final Offer angeboten hat.
1. 2 Vergabe der Tranchen 1 und 2
Mit Abschluss der Rahmenvereinbarung wurde die Tranche 1 vergeben, die aus drei Losen (A, B und C) bestanden hat. Die Antragstellerin hat in Tranche 1 für das Los B, bestehend aus zwei Landespflegeheimen, den Zuschlag erhalten.
Mit Abruf der Tranche 2, bestehend aus vier Losen (D, E, F und G), hat die Antragstellerin für die Lose D und F und damit für zehn Landespflegeheime den Zuschlag erhalten. Insgesamt hat die Antragstellerin somit bereits für 12 Landespflegeheime den Zuschlag erhalten.
Entsprechend den bestandfesten Bestimmungen der Rahmenvereinbarung wurden die Parteien der Rahmenvereinbarung mit Schreiben vom 21. September 2016 zum Wettbewerb für die Tranche 3 aufgefordert. Tranche 3 besteht aus den folgenden zwei Losen:
Landespflegeheim
Betten/Plätze
Köpfe MA mit DB
Tranche
Los
Voraussichtlicher Leistungsbeginn
LPH ***
123
91
3
H
Dezember 2016
LPH ***
118
73
3
H
Dezember 2016
LPH ***
106
81
3
H
Dezember 2016
LPH ***
102
81
3
H
Dezember 2016
LPH ***
84
67
3
I
Dezember 2016
LPH ***
80
67
3
I
Dezember 2016
LPH ***
110
94
3
I
Dezember 2016
LPH ***
103
83
3
I
Dezember 2016
1.3. 1 Wesentliche Ausschreibungsbestimmungen
Um eine unvoreingenommene Bewertung sicherzustellen, wurde gegenständlich ein sog 2-Kuvert-Verfahren durchgeführt. ln Teil I Punkt 3.1 der Verfahrensregelungen wurde Folgendes festgelegt:
25. Die Öffnung der Preisangebote erfolgt erst nach Bewertung des Fachgesprächs. Daher hat der Bieter das Preisangebot auch gesondert von den Formblättern in einem zweiten Kuvert abzugeben. Die Bieter sind zur Teilnahme an der Angebotsöffnung nicht berechtigt.
Die Bewertung der Fachgespräche erfolgte entsprechend den Festlegungen durch die Kommission in Unkenntnis der Preisangebote. Die Öffnung der Preisangebote erfolgte erst nach erfolgter Bewertung des Fachgesprächs.
Weiters wurden in den Verfahrensregelungen für den erneuten Aufruf zum Wettbewerb entsprechend den bestandfesten Festlegungen in der Rahmenvereinbarung die Themenbereiche des Fachgesprächs, der Ablauf des Fachgesprächs, die Kommissionsmitglieder sowie der Bewertungsvorgang der Kommission entsprechend dem Transparenzgrundsatz offen gelegt1:1Vgl Teil I‚ Punkt 4. der Verfahrensregelungen für den erneuten Aufruf zum Wettbewerb.
4. ERMITTLUNG DES TECHNISCH UND WIRTSCHAFTLICH GÜNSTIGSTEN ANGEBOTS
4.1. Überblick über die Zuschlagskriterien
Zuschlagskriterien je Los
Subkriterien
max. Punkte je Subkriterium
max. Punkte
Wirtschaftliches Zuschlagskriterium
Gesamtpreis je Los exkl USt
60 Punkte
Qualitatives Zuschlagskriterium
Fachgespräch
Themenbereich Hygiene
10 Punkte
40 Punkte
Themenbereich Beschwerdemanagement / Risikomanagement
15 Punkte
Themenbereich Logistik
15 Punkte
Max. Gesamtpunkteanzahl
100 Punkte
4.1.1. Wirtschaftliches Zuschlagskriterium – Gesamtpreis je Los exkl. USt
29. Die Punktebewertung beim Zuschlagskriterium „Gesamtpreis exkl. USt“ erfolgt aufgrund folgender Berechnungsformel:
30. Der Bieter mit dem jeweils niedrigsten Gesamtpreis erhält die in der Tabelle dafür jeweils angegebene maximale Punktezahl.
31. Jeder andere Bieter erhält die jeweils angegebene maximale Punkteanzahl minus so viele Punkte, um wie viel sein Gesamtpreis pro Jahr im Verhältnis zum Gesamtpreis pro Jahr des Bieters mit dem niedrigsten Gesamtpreis pro Jahr prozentuell höher ist. Sowohl die Prozente als auch die Punkte werden auf drei Kommastellen berechnet und auf zwei Kommastellen gerundet. Bis 0,005 wird ab, darüber wird aufgerundet.
Los H
Niedrigster Gesamtpreis pro JahrEUR 100.000,--
Gesamtpreis pro Jahr des Bieters AEUR 123.000,--
das bedeutet einen Mehrpreis von
(123.000 – 100.000) * 100 = 23,00 % = gerundet somit 23,00 %
was einen Punkteabzug von 23,00 % * 60 Punkte = 13,80 gerundet 13,80 Punkte
und damit erzielte Punkte im Los H im Ausmaß von 60 Punkte minus 13,80 Punkte = 46,20 Punkte ergibt.
Rechnerisch fehlerhafte Angebote werden berichtigt. Die Bewertung erfolgt auf Basis der Berichtigung. Eine Vorreihung einer Berichtigung des Rechenfehlers ist daher möglich.
4.1.2. Qualitatives Zuschlagskriterium — Fachgespräch
32. Die fachliche Qualifikation der nachfolgenden Schlüsselpersonen, die für das konkrete Projekt (Tranche 3) eingesetzt werden, ist entscheidend für die Qualität der Leistungserbringung:
Projektleiter
Logistikbeauftragter
Hygienefachkraft / Hygienemanager
4.1.2.2. Ablauf des Fachgesprächs
Für das Fachgespräch ist folgender Ablauf geplant:
a.Zu Beginn: Übergabe aller Aufgaben und Fragen; Zur Vorbereitung stehen max. 20 Minuten zur Verfügung
b.Anschließend: Beantwortung der Fragen; Dafür stehen max. 30 Minuten zur Verfügung.
35. Ziel bei diesem Zuschlagskriterium (Subkriterien) ist es. dass die Schlüsselpersonen durch fachliche Kompetenz im Hinblick auf die ausgeschriebenen Leistungen und Diskursfähigkeiten überzeugen; dh folgende Deskriptoren (keine Subkriterien) sind für die Bewertung relevant:
a.die Aufgaben / Fragen werden inhaltlich korrekt und vollständig beantwortet;
b.auf die Aufgaben / Fragen wird konkret eingegangen und bei der Beantwortung wird der konkrete Bezug zum Projekt hergestellt;
c.die Beantwortung erfolgt strukturiert und es wird schlüssig und nachvollziehbar argumentiert.
Sofern eine der Schlüsselpersonen an der Teilnahme am Fachgespräch verhindert ist, hat das Fachgespräch durch die anderen Schlüsselpersonen zu erfolgen. Sind alle Schlüsselpersonen verhindert, erhält der Bieter für das Fachgespräch 0 Punkte. Ein Austausch oder ein Ersatz von Schlüsselpersonen ist nicht möglich.
4.2. Bewertungsvorgang des qualitativen Zuschlagskriteriums
37. Die Bewertung des qualitativen Zuschlagskriteriums „Fachgespräch“, das subjektive Aspekte enthält. erfolgt durch eine fachkundige Bewertungskommission, die für die Tranche 3 aus den folgenden Mitgliedern (alphabetisch ohne Titel) besteht:
SE, Direktorin LPH ***
AGl, Direktor LPH ***
PHr, Lead Buyer der Landeskrankenanstalten und Landesheime
AK, Direktorin LPH ***
PKr, Abteilung Landeskrankenanstalten und Landesheime
Ersatzmitglied im Verhinderungsfall: WF, Direktor LPH ***
38. Die Beratungen der Bewertungskommission sind geheim: Alle Mitglieder der Bewertungskommission sowie alle mit der Durchführung des Verfahrens befassten Personen sind zur strikten Geheimhaltung bis zur Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung(en) verpflichtet.
39. Die Bewertungskommission nimmt die Bewertung in gemeinsamer Diskussion vor. Dabei wird ein einstimmiges Bewertungsergebnis angestrebt.
40. Sofern ein einstimmiges Ergebnis nicht erzielt werden kann, nimmt jedes Kommissionsmitglied subjektiv und autonom für sich die Bewertung nach den dafür vorgesehenen Vorschriften vor. Die Bewertungskommission hat dann die sich aufgrund der von den einzelnen Kommissionsmitgliedern vorgenommenen Bewertung ermittelten Punkte zu addieren und daraus das arithmetische Mittel zu bilden (kaufmännisch auf zwei Dezimalstellen gerundet). Dieses bildet dann die Punktezahl, die bei dem betreffenden Kriterium zu vergeben ist.
41. Die jeweilige Bewertung (Punktevergabe) sowie eine einzige gemeinsame verbale Ergebnisbeurteilung werden im Protokoll festgehalten. Nicht protokolliert wird die vorangegangene Diskussion. Die verbale Ergebnisbegründung wird vom Schriftführer vorgeschlagen und von sämtlichen Kommissionsmitgliedern schriftlich freigegeben. Dies kann auch per E-Mail erfolgen.
4.2.2. Bewertung – Erfüllungsgrad beim qualitativen Zuschlagskriterium
42. Die Bewertung erfolgt nach dem Schulnotensystem entsprechend der Erreichung des Erfüllungsgrads. Daraus ergeben sich die jeweiligen Punkte.
43. Der Erfüllungsgrad wird durch nachfolgende Beschreibungen definiert:
Erfüllungsgrad
Beschreibung
über das geforderte Maß hinaus
Das bedeutet ein erreichtes Niveau, das einerseits die jeweilige Zielvorgabe (Kompetenz) zur Gänze erfüllt und andererseits durch besondere Merkmale überzeugt.
im geforderten Maß
Das bedeutet ein erreichtes Niveau, das die jeweilige Zielvorgabe (Kompetenz) zur Gänze erfüllt.
in ausgeglichenem Maß
Das bedeutet ein erreichtes Niveau, bei dem die jeweilige Zielvorgabe (Kompetenz) in wesentlichen Bereichen gänzlich nachgewiesen wird, wobei Mängel durch einzelne besondere Merkmale ausgeglichen werden können.
überwiegend
Das bedeutet ein erreichtes Niveau, das die jeweilige Zielvorgabe (Kompetenz) in den wesentlichen Bereichen überwiegend nachweist. Mängel sind vorhanden.
unzureichend
Das bedeutet ein erreichtes Niveau, das die jeweilige Zielvorgabe (Kompetenz) in den wesentlichen Bereichen nicht nachweist oder wenn die Kommission aufgrund der Fragenbeantwortungen nicht in der Lage ist, die Zielvorgabe (Kompetenz) zu bewerten.
44 Aufgrund der Bewertung ergibt sich folgende Punktevergabe:
Note
Erfüllungsgrad
Punkte
Punkte
Sehr gut
über das geforderte Maß hinaus
15
10
Gut
im geforderten Maß
12
8
Befriedigend
in ausgeglichenem Maß
9
6
Genügend
Überwiegend
6
4
Nicht genügend
Unzureichend
0
0
In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass keinerlei Fragen oder sonstige Anmerkungen zu den genannten Kommissionsmitgliedern, zum Ablauf des Fachgesprächs oder zum Bewertungsvorgang seitens der Bieter – auch nicht durch die Antragstellerin – erfolgt sind.
1.3. 2 Ablauf Fachgespräch Tranche 3
Wie angekündigt hat am 27. Oktober 2016 das Fachgespräch stattgefunden. Vor Beginn des Fachgesprächs mit den Bietern hat die Kommission die Fragen zu den einzelnen Themenbereichen ausgewählt und sich Gedanken über die „idealen Antworten“ gemacht, die im Protokoll und im Vergabeakt auch entsprechend dokumentiert wurden.
Zu Beginn des Fachgesprächs mit den Bietern wurde seitens der Auftraggeberin kontrolliert, ob die mit dem Angebot genannten Schlüsselpersonen auch tatsächlich anwesend sind. Sodann wurde den Schlüsselpersonen zu den festgelegten Themenbereichen jeweils die Frage vorgelesen und übergeben:
Thema Hygiene
Frage: Was ist zur Beurteilung der Gefahr einer Re-Kontamination der Wäsche zu untersuchen?
Thema Beschwerdemanagement / Risikomanagement
Frage: Nennen Sie 1 Risiko, das Ihrer Ansicht nach beim gegenständlichen Auftrag als hoch einzustufen ist und erklären Sie anhand dieses Risikos aus welchen wesentlichen 4 Schritten der Risikomanagementprozess besteht?
Thema Logistik
Frage: In welcher Frequenz müssen beim gegenständlichen Auftrag an den Leistungsstellen in den Landespflegeheimen Inventuren durchgeführt werden und was ist dabei zu beachten?
Die Schlüsselpersonen hatten dann entsprechend den bestandfesten Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen 20 Minuten Zeit, sich vorzubereiten. Für die Beantwortung der Fragen standen, wie festgelegt, weitere 30 Minuten zur Verfügung.
Die Beantwortung der Fragen durch die Schlüsselpersonen wurde protokolliert, am Ende des Fachgesprächs verlesen und die Protokollierung von den Schlüsselpersonen bestätigt.
Während der Beantwortung der Fragen durch die Schlüsselpersonen wurden seitens der Kommission entsprechend dem Grundsatz der Gleichbehandlung² keine Zwischenfragen gestellt. Durch entsprechende Zwischenfragen könnte man die Schlüsselpersonen in die richtige oder in die falsche Richtung leiten und Bieter dadurch bevorzugen oder benachteiligen.
²Vgl LVwG Tirol 7.1.2016, LVwG-2015/S1/2310-4.
1.3. 3 Bewertung durch die Kommission
Im Anschluss an die Fachgespräche erfolgte die Bewertung durch die Kommission. Die Bewertungskommission hat die Bewertung entsprechend den Festlegungen in der Ausschreibung in gemeinsamer Diskussion vorgenommen, und bei allen Themenbereichen ein einstimmiges Ergebnis erzielt. Eine ausführliche verbale Begründung jeder Bewertung wurde protokolliert.
Das Ergebnis der Bewertung samt verbaler Begründung des jeweiligen Bieters sowie des präsumtiven Bestbieters wurden entsprechend dem Transparenzgrundsatz mit der Zuschlagsentscheidung bekannt gegeben.
Die Bewertung des Fachgesprächs ist für beide Lose – Los H und Los l – gleich. Gegenständlich wird von der Antragstellerin jedoch lediglich die Zuschlagsentscheidung für Los H angefochten.
2. Ausschreibungs- und vergaberechtskonforme Bewertung durch die Kommission
2. 1 Keine Überprüfung der inhaltlichen Richtigkeit der Kommissionsentscheidung
Die Antragstellerin behauptet, die Bewertung des Fachgesprächs für Los H sei inhaltlich unrichtig und entspreche nicht den Anforderungen der Plausibilität und Nachvollziehbarkeit und sei daher rechtswidrig. Dabei verkennt die Antragstellerin jedoch, dass es nach ständiger Judikatur nicht Aufgabe der Vergabegerichte ist, die inhaltliche Richtigkeit einer Kommissionsbewertung zu überprüfen.
Es ist den Vergabegerichten³
„grundsätzlich verwehrt, eine Nachprüfung hinsichtlich der materiellen Richtigkeit der Bewertung der einzelnen Angebote vorzunehmen. … die Objektivierbarkeit der Beurteilung der einzelnen Personen ist nicht möglich. Prüfungsmaßstab ist …, ob die durch die Kommission vorgenommenen Bewertungen … plausibel und nachvollziehbar sind. Widersprüche zwischen der Punktevergabe und der jeweiligen verbalen Begründung der Bewertung zu den einzelnen Subkriterien waren weder für das Bundevergabeamt erkennbar, noch wurden solche durch die Antragstellerin aufgezeigt. …“
³BVA11.10.2011‚ N/0074-BVA/11/2011-40.
Auch das LVwG Burgenland4 hat in einer jüngst ergangenen Entscheidung in diesem Sinn festgestellt:
4LVwG Burgenland 10.5.2016 S VNP/06/2016.001/032.
„Der VergabekontrolIe obliegt in diesen Verfahren die Prüfung der Berücksichtigung der Beurteilungskriterien, der inhaltlichen Mindestvorgaben sowie die Einhaltung der Verfahrensvorschriften, ob der Sachverhalt zutreffend und vollständig ermittelt und berücksichtigt worden ist oder sachfremde Erwägungen eingeflossen bzw. vorgegebene Beurteilungsmaßstäbe verletzt worden sind. …
Der Vergabekontrolleinrichtung ist grundsätzlich auch verwehrt, eine Nachprüfung hinsichtlich der materiellen Richtigkeit der Bewertung der einzelnen Angebote vorzunehmen. Die Objektivierbarkeit der Beurteilung durch einzelne Personen ist in diesem Fällen nicht möglich. Prüfungsmaßstab ist daher, ob die punktemäßigen und verbalen Bewertungen plausibel und nachvollziehbar sind und die inhaltlichen und verfahrensmäßigen Vorgaben eingehalten wurden. …“
Die Überprüfungsbefugnis der Nachprüfungsgerichte besteht entsprechend der Judikatur5 somit nur dahingehend:
5VoppeI/Osenbrück/Bubert³, VOF-Kommentar, § 11 Rz 18; ebenso Weyand, Vergaberecht4 VOF Rz 107 im österreichischen Schrifttum vgl zB BVwG 12.03.2014. W 123 2000677-1 mit Anm Lehner RPA 2014, 195.
Gegenstand der Überprüfung
Bestimmung in der Ausschreibung
Ergebnis
Wurden die maßgeblichen Verfahrensvorschriften eingehalten?
Vgl Teil I Punkt 4.1.2 Fachgespräch
Anwesenheit Schlüsselpersonen
Einhaltung Zeitlimit des Fachgesprächs für Vorbereitung und Beantwortung der Fragen
Vgl Teil I Punkt 4.2 Bewertungsvorgang
Anwesenheit der Kommissionsmitglieder
nicht öffentliche und geheime Beratungen
Bewertung in gemeinsamer Diskussion
Ziel einstimmiges Bewertungsergebnis
Wenn kein einstimmiges Bewertungsergebnis, dann einzelne Bewertung und arithmetische Punkteermittlung
gegenständlich nicht erforderlich, weil alle Bewertungen einstimmig
Einzige verbale Ergebnisbeurteilung
Freigabe durch die Kommissionsmitglieder
Wurde der Sachverhalt zutreffend und vollständig ermittelt?
Grundlage der Bewertung war das Fachgespräch, wobei die Antworten der Schlüsselpersonen protokolliert und am Ende des Fachgesprächs den Bietern auch noch einmal vorgelesen wurden
Sind sachfremde Erwägungen in die Entscheidung eingeflossen / Wurde der vorgegebene Beurteilungsmaßstab verletzt?
Entscheidung auf Grundlage der bestandfesten Zuschlagskriterien und ihrer Zielvorgaben sowie der Antworten der Bieter (vgl Teil I Punkt 4.2 und 4.1.2.3 Zielvorgaben)
Die Entscheidung (Bepunktung) der Kommission und die Begründung sind anhand der festgelegten Zuschlagskriterien nachvollziehbar.
Wie sich aus dem ausführlichen Protokoll der Kommissionssitzung und dem Vergabeakt ergibt, war die Bewertungskommission richtig zusammengesetzt, sie hat sich an die in den Ausschreibungsunterlagen getroffenen Festlegungen gehalten und ihre Entscheidung ausführlich und nachvollziehbar verbal begründet und dokumentiert.
Das Vorgehen der Kommission ist somit ausschreibungskonform. Das Ergebnis der Bewertung ist entsprechend den festgelegten Zuschlagskriterien und ihrer Zielvorgaben nachvollziehbar. Die Kommission hat ihren Ermessenspielraum nicht überschritten.
2. 2 Vergabe nach dem Bestbieterprinzip
Die Antragstellerin behauptet, dass die Bewertung rechtswidrig sei, weil die Antragstellerin preislich das günstigste Angebot gelegt habe und dieser Preisvorteil der Antragstellerin durch die qualitative Bewertung des Fachgesprächs nichtig werde.
Offensichtlich verkennt die Antragstellerin den Sinn und Zweck des Bestbieterprinzips. Es geht eben nicht nur um das billigste Angebot, sondern um das technisch und wirtschaftlich beste Angebot, das naturgemäß eben nicht gleichzeitig das billigste Angebot sein muss. Aus dem Umstand, dass nicht das billigste Angebot den Zuschlag erhalten soll, zu schließen, dass die Punktebewertung des Fachgesprächs rechtwidrig sei, führt das Bestbieterprinzip ad absurdum.
Dass es gegenständlich der Auftraggeberin nicht um das billigste Angebot, sondern insbesondere auch um die Qualität der handelnden Schlüsselpersonen geht, hat die Auftraggeberin schon durch die Festlegung des Bestbieterprinzips und schließlich durch die Durchführung des 2-Kuverts-Verfahrens und damit die Öffnung der Preisangebote nach erfolgter qualitativer Bewertung zum Ausdruck gebracht.
Da es wie oben dargestellt nicht Aufgabe der Vergabegerichte ist, die inhaltliche Richtigkeit einer Kommissionsentscheidung zu überprüfen, wird auf die weiteren Behauptungen der Antragstellerin an dieser Stelle nur kurz eingegangen. Im Übrigen sind aber auch die weiteren Vorwürfe der Antragstellerin nicht geeignet, ein ausschreibungswidriges oder vergaberechtswidriges Vorgehen der Kommission aufzuzeigen.
Die Antragstellerin behauptet, dass sie im Themenbereich Hygiene nicht mit „Gut“, sondern mit „Sehr gut" zu bewerten sei, weil ihre Antwort besondere Merkmale aufweise.
Dazu ist zunächst festzuhalten, dass die Kommission - wie sich aus der verbalen Begründung eindeutig ergibt – in der Antwort der Antragstellerin keine besonderen Merkmale erkannt hat.
Wenn die Antragstellerin nunmehr meint, dass die von ihrer Schlüsselperson aufgezeigte Unterscheidung zwischen Kreuzkontamination und Re-Kontamination ein besonderes Merkmal ist, so ist nochmals festzuhalten, dass dies von der Kommission so nicht gesehen wurde. Die Frage lautete:
„Was ist zur Beurteilung der Gefahr einer Re-Kontamination der Wäsche zu untersuchen?“
Die Kreuzkontamination war nicht gefragt und ist somit die aufgezeigte Unterscheidung für die Beantwortung der Frage völlig unerheblich.
Richtig ist, dass die Antragstellerein die Luftqualität erwähnt hat, die nunmehrigen Ausführungen der Antragstellerin dazu, gehen aber weit über das hinaus, was die Schlüsselperson im Fachgespräch gesagt hat. Wie aus dem Protokoll ersichtlich, hat die Kommission in der Antwort der Schlüsselperson keine besonderen Merkmale erkannt.
Im Übrigen findet sich entgegen der Ansicht der Antragstellerin auch in der ÖNORM EN 14065:2016 keinerlei Hinweis, dass die Luftqualität einen, wie von der Antragstellerin nunmehr dargelegten, erhöhten Stellenwert hat. Nach wie vor, wird in der ÖNORM EN 14065:2016, die im Übrigen bereits seit 1.7.2016 in Kraft ist, darauf verwiesen, dass der Waschprozess und die Spülwasserqualität kritisch und wesentlich im Zusammenhang mit einer Re-Kontamination sind.
Auch die Bewertung der Antragstellerin im Themenbereich Logistik ist nachvollziehbar begründet. Die Antragstellerin erklärt im Nachprüfungsantrag6 selbst, dass ihre Antwort widersprüchlich war. Und genau das hat die Kommission bewertet. Die Kommission konnte und durfte aber auch nur das bewerten, was von der Schlüsselperson im Fachgespräch gesagt wurde. Das war – wie in der verbalen Begründung dargelegt – für die Kommission eben widersprüchlich und nicht nachvollziehbar.
Dass die Antragstellerin nunmehr erklärt, was die Schlüsselperson damit gemeint hat, ist zwar „nett“, aber für die erfolgte Kommissionsbewertung irrelevant. Diese neuen Ausführungen können und dürfen in Hinblick auf die Grundsätze der Bietergleichbehandlung und Transparenz in ihrer Bewertung nicht berücksichtigt werden.
6Vgl Seite 9 zweiter Absatz des Nachprüfungsantrags vom 22.12.2016.
Beweis zum gesamten Vorbringen: vorgelegter Vergabeakt
Somit stellt die Antragsgegnerin die
Anträge
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich möge
a)den Ausspruch treffen, dass die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung vom 12. Dezember 2016 betreffend Los H rechtskonform ist und den Nachprüfungsantrag zurückweisen in eventu abweisen;
b)sämtliche vorgelegten Unterlagen aus dem Vergabeakt, die aufgrund des laufenden Verfahrens der Geheimhaltung unterliegen (und auch als solche gekennzeichnet wurden) von der Akteneinsicht durch die Antragstellerin ausnehmen;
c)den Antrag auf Kostenersatz der Pauschalgebühr abweisen.“
Als Replik zu diesem Schriftsatz der AG hat die AST mit Schriftsatz vom 18. Jänner 2017 folgende Stellungnahme erstattet:
„Stellungnahme:
1 Überprüfungsbefugnis der Vergabekontrollbehörde
Der Antragsgegner führt in seiner Stellungnahme aus, es sei nicht Aufgabe der Vergabegerichte, die inhaltliche Richtigkeit einer Kommissionsbewertung zu überprüfen. In dieser Allgemeinheit trifft dies nicht zu. Die vom Antragsgegner zitierten Entscheidungen des BVA, N/0074-BVA/1011-40 bzw. des LVwG Burgenland, S VNP/06/2016.001/032 betrafen eine funktionale Ausschreibung einer geistig-schöpferischen Dienstleistung. Ausschließlich in diesem Zusammenhang sprachen die Vergabekontrollbehörden aus, dass eine Objektivierbarkeit der Beurteilung der einzelnen Personen nicht möglich sei. Dennoch war auch in einem solchen Fall grundsätzlich Prüfungsmaßstab, ob die Bewertungen der Kommission plausibel und nachvollziehbar sind.
In ihrem Nachprüfungsantrag hat die Antragstellerin detailliert dargelegt, weshalb die
Kommissionsbewertung, die die Grundlage für die Zuschlagsentscheidung bildet, diesem Maßstab gerade nicht entspricht, auch wenn der Antragsgegner dies in seiner Stellungnahme behauptet (vgl Seite 13).
Beweis:Dr. AS, pA der ausgewiesenen Rechtsvertreterin.
2 Zum Bestbieterprinzip
Der Antragsgegner führt in seiner Stellungnahme aus, die Antragstellerin behaupte, „dass die Bewertung deshalb rechtswidrig sei, weil die Antragstellerin das preislich günstigste Angebot gelegt habe und dieser Preisvorteil der Antragstellerin durch die qualitative Bewertung des Fachgesprächs nichtig werde”, womit die Antragstellerin Sinn und Zweck des Bestbieterprinzips verkenne. Dem ist nicht so. Dass die Punktebewertung des Fachgesprächs für die Antragstellerin deshalb rechtswidrig
sei, weil nicht das billigste Angebot den Zuschlag erhalten habe, ist eine Fehlinterpretation des Vorbringens der Antragstellerin. Die Antragstellerin warf in diesem Zusammenhang vielmehr die Frage auf, „ob bei geringem qualitativem Unterschied in der Fragebeantwortung der beiden Bieter ein Preisvorteil im Angebot der Antragstellerin im Ausmaß von 8,4% für Auftraggeber und Auftragnehmer (zu Recht) nichtig werde” und stellt damit den inhaltlichen Bewertungsvorgang des Antragsgegners als solchen in Frage.
3 Zum Themenbereich Hygiene
Das Fachgespräch der Antragstellerin wurde in diesem Punkt mit 8 Punkten (also „Gut“ im Sinne „geforderten Ausmaßes“) bewertet. Allerdings ist es so, dass sich gerade das mit Herrn Dr. AS geführte Fachgespräch durch besondere Merkmale auszeichnete, wie die Ausführungen zum Aspekt der Rekontamination, der Luftqualität sowie der Kürze der Lagerhaltung und der Mitarbeiterschulung. In diesem Zusammenhang ist Folgendes festzuhalten:
Dass die ÖNORM EN 14065:2016, die mit 1.7.2016 veröffentlicht wurde, keinen Hinweis auf die Luftqualität enthält, entspricht entgegen den Behauptungen des Antragsgegners nicht den Tatsachen. In dieser Norm werden Lüftungsanlagen und die Luftströmung vielmehr ausdrücklich als Bestandteil der „Grundvoraussetzungen“ genannt (Anhang B, Seite 21). Im Anhang C, Seite 25 wird die luftgetragene Kontamination direkt als Risiko angesprochen. Daher stellt die Anführung der Luftqualität im Rahmen der Fragestellung jedenfalls ein besonderes Merkmal dar, das zur Vergabe von 10 Punkten im Punkt Hygiene hätte führen müssen. Insbesondere die Tatsache, dass die präsumtive Bestbieterin ganz offensichtlich nicht auf diesen Aspekt eingegangen ist und dennoch mit einer Punkteanzahl in gleicher Höhe bewertet wurde, begründet eine mangelnde Nachvollziehbarkeit der Kommissionsbewertung und damit eine durch nichts begründete Ungleichbehandlung bzw Bevorzugung der präsumtiven Bestbieterin.
Nach Ansicht der Antragstellerin ist die Leitlinie der ÖGHMP als Basisdokument zu sehen. Es definiert damit die vollständige Erfüllung der hygienischen Anforderungen. Die spezifische Kenntnis der Anforderungen der ÖNORM EN 14065 ist demgegenüber als besonderes Merkmal im Sinne der Ausschreibungsunterlagen zu sehen.
Unabhängig davon stellt sich die Frage, ob die Antragstellerin im Themenbereich „Hygiene“ aber vor allem deshalb besser bewertet werden hätte sollen, weil die Fachkompetenz der Schlüsselperson, Dr. AS, – und nur um diese geht es im Zuge dieses Zuschlagskriteriums (vgl Rz 35 der Verfahrensregeln für den erneuten Aufruf zum Wettbewerb: „Ziel bei diesem Zuschlagskriterium (Subkriterien) ist es, dass die Schlüsselpersonen durch fachliche Kompetenz im Hinblick auf die ausgeschriebenen Leistungen und Diskursfähigkeit überzeugen") – aufgrund seiner umfassenden Aussagen und Ausführungen hätte besser bewertet werden müssen.
Hierbei ist nach Ansicht der Antragstellerin ausschließlich maßgeblich, dass Herr Dr. AS die Fragestellung im Themenbereich „Hygiene” sehr umfassend und ausführlich behandelt hat, viel umfassender und ausführlicher als die präsumtive Bestbieterin. Die Ausführungen des Herrn Dr. AS, unter anderem auch zur Kreuzkontamination, hätten zu einer besseren Bewertung führen müssen, da damit aufgezeigt wurde, dass Herr Dr. AS als Schlüsselperson über sehr spezifische Kompetenz im Fachbereich „Hygiene” verfügt und dies unter anderem auch dadurch dargelegt hat, dass er auf den wesentlichen Unterschied zwischen Re- und Kreuzkontamination hingewiesen hat.
Während es sich bei der Kreuzkontamination nämlich um die direkte oder indirekte Übertragung einer Biokontamination aus kontaminierten Textilien auf dekontaminierte Textilien handelt, betrifft die Rekontamination die Übertragung einer Biokontamination aus anderen Quellen als kontaminierten Textilien auf dekontaminierte Textilien. Wie sonst sollte die volle Punkteanzahl erreicht werden, wenn laut den Ausschreibungsunterlagen (Rz 43 der Verfahrensregeln für den erneuten Aufruf zum Wettbewerb) ein „Niveau, das die Zielvorgabe zur Gänze erfüllt" nur die zweithöchste Punkteanzahl rechtfertigt?
Die Bewertung ist daher hinsichtlich der Bewertung der Schlüsselperson Dr. AS intransparent und nicht nachvollziehbar. Die Begründung der Kommissionsentscheidung vermag die Punktevergabe nicht zu tragen.
Beweis:Dr. AS, pA der ausgewiesenen Rechtsvertreterin.
4 Zum Themenbereich Logistik
Entgegen den Behauptungen des Antragsgegners hat die Antragstellerin nicht selbst erklärt, dass ihre Antwort widersprüchlich war. Sie hat lediglich erklärt, weshalb Herr DI TG zunächst geantwortet hat, weshalb eine monatliche Inventur seines Erachtens „auf den ersten Blick” nicht notwendig sei. Er hat jedoch im Fachgespräch selbst diese Aussage relativiert bzw. dahingehend präzisiert, als dass aufgrund des Umstandes, dass die Wäsche auf mehrere Landespflegeheime verteilt wird, eine monatliche Inventur sinnvoll und erforderlich ist, wenn der Antragsgegner den Wäschestand sowie wie er auf die einzelnen Landespflegeheime verteilt ist, kennen möchte. Daraus ableiten zu wollen, dass Herr DI TG eine geringere Fachkompetenz aufweist, als die betreffende Schlüsselperson der präsumtiven Bestbieterin, ist schlichtweg nicht nachvollziehbar und jedenfalls sachlich nicht gerechtfertigt.
Es ist darüber hinaus in Zweifel zu ziehen, ob die gestellte Frage zum Themenbereich „Logistik” (die Frage lautete: „In welcher Frequenz müssen beim gegenständlichen Auftrag an den Leistungsstellen in den Landespflegeheimen Inventuren durchgeführt werden und was ist dabei zu beachten?”) überhaupt geeignet ist, die Fachkompetenz der jeweiligen Schlüsselperson zu beurteilen. Die Frequenz, in der Inventuren durchgeführt werden müssen, ergibt sich ohnehin bereits aus Punkt 8.3. der allgemeinen Leistungsbeschreibung. Dies hat DI TG in der Beantwortung der Frage auch noch einmal klargestellt. Bei logischer Interpretation der Frage kann diese nur so verstanden werden, dass der Bieter nach seiner Meinung gefragt wurde, wie oft eine Inventur nötig sei. Dass sich die Antragstellerin an den Vertrag halten werde, bedarf keiner näheren Erläuterung. In der Folge wies DI TG noch zusätzlich darauf hin, dass der Pflegealltag nicht gestört werden würde (auch dies ist eine Anforderung von Punkt 8.3. der allgemeinen Leistungsbeschreibung). Auch die Durchführung der Inventur in Form eines Handlesegerätes beschrieb DI TG zwar knapp, aber vollständig. Festzuhalten ist, dass eine Darstellung der Einhaltung einer jeden einzelnen Festlegung in der Leistungsbeschreibung im Zuge dieses Fachgespräches nicht erwartet werden kann. Dies wäre eine überzogene Anforderung.
Auch die präsumtive Bestbieterin hat laut der Begründung der Zuschlagsentscheidung das Erfordernis einer monatlichen Inventur nicht explizit genannt. Sie führte lediglich aus, dass durch den Einsatz der Chips der aktuelle Bestand in den Heimen bzw. im Lager des Bieters bekannt ist. Dies gilt aber auch für die Antragstellerin, da dies ebenfalls eine zwingende Vorgabe in den Ausschreibungsunterlagen darstellt. Weshalb die Beantwortung der Frage durch Herrn DI TG weniger Punkte erhielt als jene der präsumtiven Bestbieterin bleibt somit nach der Begründung der Zuschlagsentscheidung völlig offen. Alleine das kleine Detail, ob über das Ergebnis der Inventur zu berichten ist, kann aus Sicht der Antragstellerin nicht den Ausschlag geben. Dies insbesondere, da sich diese Verpflichtung ohnedies ebenfalls aus der allgemeinen Leistungsbeschreibung (vgl Punkt 8.2.) ergibt.
Die Bewertung ist daher auch in diesem Punkt intransparent und nicht nachvollziehbar. Sie entspricht nicht dem Gleichbehandlungsgrundsatz. Auch aus diesem Grunde ist die Bewertung und damit die Zuschlagsentscheidung rechtswidrig.
5 Anträge
Aus den genannten Gründen hält die Antragstellerin ihre Anträge vollinhaltlich aufrecht.“
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch den Vergabesenat 4 am 22. Jänner 2017 eine öffentliche mündliche Nachprüfungsverhandlung durchgeführt, in welcher auf Grundlage der von der AG vorgelegten vollständigen Vergabeunterlagen (die zur Wahrung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen von der Akteneinsicht auszunehmen waren; der diesbezügliche Antrag auf Akteneinsicht wurde von den Vertretern der AST in der Nachprüfungsverhandlung zurückgezogen) sowie durch Einvernahme der Zeugen Dr. AS, Mag. AH, DI TG und PKr Beweis erhoben wurde.
Auf Grund des durchgeführten Beweisverfahrens war von folgendem, als feststehend anzusehenden Sachverhalt auszugehen:
Die Parteien der Rahmenvereinbarung wurden in der Kommissionsitzung der AG am 27.02.2015 ermittelt.
Im von der AG als Dienstleistungsauftrag im Oberschwellenbereich durchgeführten Vergabeverfahren „Rahmenvereinbarung mit vier Parteien für Dienstleistung Wäscheversorgung und Bewohnerwäsche für die niederösterreichischen Landespflegeheime“ erfolgte mit Bekanntmachung vom 21. September 2016 ein erneuter Aufruf zum Wettbewerb. Die Parteien der Rahmenvereinbarung wurden zum Wettbewerb für die Tranche 3, bestehend aus zwei Losen (Los H und Los I), aufgefordert.
Sowohl die AST als auch die präsumtive Zuschlagsempfängerin haben bis zum 24.10.2016, 12.00 Uhr (Einlangen), fristgerecht und vollständig ihre Angebote abgegeben, welche von der AG nicht ausgeschieden wurden.
Mit Schreiben der AG vom 24.10.2016 wurden u.a. die AST und die präsumtive Zuschlagsempfängerin als Parteien der Rahmenvereinbarung, die fristgerecht ein Angebot abgegeben hatten, zum Fachgespräch für den 27.10.2016 eingeladen.
Entsprechend dem Inhalt der zu Grunde liegenden Rahmenvereinbarung und den Vorgaben der AG im Rahmen des erneuten Aufrufes zum Wettbewerb, somit nach den in der Unterlage „Abruf Tranche 3, Teil I – Verfahrensregelungen für den erneuten Aufruf zum Wettbewerb in der Fassung vom 21.09.2016“ enthaltenen Erläuterungen in Bezug auf die Zuschlagskriterien zur Beurteilung der nach dem Bestangebotsprinzip ausgeschriebenen Leistung wurden als Zuschlagskriterien je Los eine maximale Punktezahl für das wirtschaftliche Zuschlagskriterium (Gesamtpreis je Los exklusive USt) von 60 Punkten, für das qualitative Zuschlagskriterium, Fachgespräch, untergliedert in die Themenbereiche Hygiene, Beschwerdemanagement/Risikomanagement und Logistik, eine maximale Punktezahl von 40 Punkten (untergliedert in die maximale Punktezahl für Hygiene: 10 Punkte, Beschwerdemanagement/Risikomanagement: 15 Punkte und Logistik: 15 Punkte), von der AG gegenüber den Bietern bekannt gegeben.
Betreffend das qualitative Zuschlagskriterium – Fachgespräch wurde im Punkt 4.1.2.1. „Aufgabenstellung“ laut „Abruf Tranche 3, Teil I – Verfahrensregelungen für den erneuten Aufruf zum Wettbewerb“ festgelegt, dass die fachliche Qualifikation der nachfolgenden Schlüsselpersonen, die für das konkrete Projekt (Tranche) eingesetzt werden, „entscheidend für die Qualität der Leistungserbringung“ ist. Dabei wurden die Personen mit „Projektleiter“, „Logistikbeauftragter“ und „Hygienefachkraft/Hygienemanager“ bezeichnet.
Festgelegt wurde von der AG in diesen allgemeinen Verfahrensregelungen betreffend den erneuten Aufruf zum Wettbewerb, dass mit den Schlüsselpersonen ein Fachgespräch geführt wird. Der Bieter hatte mit seinem Angebot die genannten drei Schlüsselpersonen namentlich bekannt zu geben. Festgelegt wurde, dass dabei den Schlüsselpersonen dieselben Aufgaben/Fragen aus der in der Tabelle in Rz 28 genannten Themenbereichen (Subkriterien) gestellt würden.
Punkt 4.1.2.2. der oben bezeichneten Verfahrensregelungen sieht vor, dass zu Beginn des Fachgespräches eine Übergabe aller Aufgaben und Fragen an die Schlüsselpersonen erfolgt, zur Vorbereitung maximal 20 Minuten zur Verfügung stehen und anschließend die Beantwortung der Fragen erfolgt, wofür maximal 30 Minuten zur Verfügung stehen.
In Punkt 4.1.2.3. „Zielvorgaben“ der einschlägigen Verfahrensvorschriften für den erneuten Aufruf zum Wettbewerb wurde festgelegt, dass Ziel bei diesem Zuschlagskriterium (Subkriterien) ist, dass „die Schlüsselpersonen durch fachliche Kompetenz im Hinblick auf die ausgeschriebenen Leistungen und Diskursfähigkeit überzeugen“, das heißt folgende Deskriptoren (keine Subkriterien) für die Bewertung relevant sind:
Die Aufgaben/Fragen werden inhaltlich korrekt und vollständig beantwortet, auf die Aufgaben/Fragen wird konkret eingegangen und bei der Beantwortung wird der konkrete Bezug zum Projekt hergestellt, die Beantwortung erfolgt strukturiert und es wird schlüssig und nachvollziehbar argumentiert.
Hinsichtlich des Erfüllungsgrades beim qualitativen Zuschlagskriterium im Zusammenhang mit der Bewertung erfolgte die Festlegung eines Schulnotensystems (Punkt 4.2.2. der bezeichneten Unterlage), wobei der Erfüllungsgrad „über das geforderte Maß hinaus“ nach den Festlegungen ein erreichtes Niveau bedeutet, dass einerseits die jeweilige Zielvorgabe (Kompetenz) zur Gänze erfüllt und andererseits durch besondere Merkmale überzeugt.
Mit der Wertung „im geforderten Maß“ wurde festgelegt, dass dies ein erreichtes Niveau bedeutet, dass die jeweilige Zielvorgabe (Kompetenz) zur Gänze erfüllt.
Mit dem Erfüllungsgrad „in ausgeglichenem Maß“ wurde festgelegt, dass das ein erreichtes Niveau bedeutet, bei dem die jeweilige Zielvorgabe (Kompetenz) in wesentlichen Bereichen gänzlich nachgewiesen wird, wobei Mängel durch einzelne besondere Merkmale ausgeglichen werden können.
Mit dem Erfüllungsgrad „überwiegend“ wurde festgelegt, dass dies ein erreichtes Niveau bedeutet, dass die jeweilige Zielvorgabe (Kompetenz) in den wesentlichen Bereichen überwiegend nachweist. Mängel sind vorhanden.
Mit dem Erfüllungsgrad „unzureichend“ wurde festgelegt, dass dies ein erreichtes Niveau bedeutet, dass die jeweilige Zielvorgabe (Kompetenz) in den wesentlichen Bereichen nicht nachweist oder wenn die Kommission auf Grund der Fragenbeantwortung nicht in der Lage ist, die Zielvorgabe (Kompetenz) zu bewerten.
Als maximale Punktezahl für den jeweiligen Bereich (Hygiene einerseits und Beschwerde-/Risikomanagement und Logistik andererseits) wurde für den Erfüllungsgrad „über das geforderte Maß hinaus“ (sehr gut) festgelegt 15 bzw. 10 Punkte, für den Erfüllungsgrad „im geforderten Maß“ (gut) 12 bzw. 8 Punkte, für den Erfüllungsgrad „in ausgeglichenem Maß“ (befriedigend) 9 bzw. 6 Punkte, für den Erfüllungsgrad „überwiegend“ (genügend) 6 bzw. 4 Punkte und für den Erfüllungsgrad „unzureichend“ (nicht genügend) 0 bzw. 0 Punkte.
Die Kommission für das am 27.10.2016 u.a. mit den Schlüsselpersonen der AST und der präsumtiven Bestbieterin durchgeführten Fachgespräches bestand aus fünf, den Bietern bekannt gegebenen, stimmberechtigten Kommissionsmitgliedern, die über eine entsprechende Fachkunde verfügten und aus zwei weiteren sonstigen Teilnehmern ohne Stimmrecht.
Die Beschlussfassung in der Kommission erfolgte einstimmig, ohne Stimmenthaltung.
Aus dem Protokoll der AG über das am 27.10.2016 mit den jeweiligen Bietern durchgeführten Fachgespräch ergibt sich, dass die AG (unter Punkt 6. „Auswahl der Fragen für die Fachgespräche“) zum (hier maßgeblichen) Thema Hygiene die Frage „Was ist zur Beurteilung der Gefahr einer Re-Kontamination der Wäsche zu untersuchen?“ und zum (hier maßgeblichen) Thema Logistik die Frage „In welcher Frequenz müssen beim gegenständlichen Auftrag an den Leistungsstellen in den Landespflegeheimen Inventuren durchgeführt werden und was ist dabei zu beachten?“ als die dem jeweiligen Bieter im Rahmen des Fachgespräches zum Bezug habenden Themenbereich zu stellende Frage ausgewählt hat.
Gleichzeitig hat die AST bei der Auswahl der Fragen u.a. zu diesen beiden Themenbereichen (sich selbst) stichwortartig ideale Antworten vorgegeben.
Dazu wurde zum Thema Hygiene von der Fachkommission festgelegt, dass die ideale Antwort (stichwortartig) sei, dass alle möglichen Keimquellen zu untersuchen seien, die eine Re-Kontamination nach sich ziehen könnten. Das bedeute, dass das Waschverfahren durch Untersuchung des Spül- und Presswassers und die Waschmaschinen sowie die Transportcontainer zu untersuchen seien. Als Quelle wurde auf die Österreichische Gesellschaft für Hygiene, Mikrobiologie und Präventivmedizin, Fassung vom 29.03.2016, Anschrift des Verfassers: Österreichische Gesellschaft für Hygiene, Mikrobiologie und Präventivmedizin, c/oMAW, Freyung 6, 1010 Wien, verwiesen.
Zum Thema Logistik wurde von der Fachkommission der AG (gegenüber sich selbst) die ideale Antwort (stichwortartig) dahingehend festgelegt, dass sie die Frequenz von einmal monatlich zu beinhalten habe, dass das operative Geschehen im Landespflegeheim durch die Inventurtätigkeit so wenig wie möglich zu behindern sei und dass ein Bericht an das jeweilige Landespflegeheim zu erfolgen habe.
Als Quelle wurde auf Teil C 2 der allgemeinen Leistungsbeschreibung in der Fassung LAFO 2015 02 06 Final oÄ druckbar, Seite 11, verwiesen.
Aus der Protokollniederschrift betreffend die von der AG mit den Bietern am 27.10.2016 durchgeführten Fachgespräche ergibt sich als Fragebeantwortung der Schlüsselperson der AST zum Thema Hygiene folgender Inhalt:
„Die Re-Kontamination ist von der sogenannten Kreuzkontamination zu trennen.
Wenn man schmutzige mit sauberer Wäsche vermischt, spricht man von Kreuzkontamination.
Das Thema der Frage ist allerdings die Re-Kontamination. Das bedeutet, dass die saubere Wäsche verunreinigt wird, dafür gibt es die Norm EN14065.
Die erste Problematik ist die Maschine. Hier kann es zu einer Re-Kontamination kommen, wenn das Wasser nicht in Ordnung ist. Daher muss das letzte Spül- und Presswasser regelmäßig kontrolliert werden.
Beim Trockner bzw. der Mangel geht es darum, wo die Luft hergeholt wird. Die Frage ist: Woher kommt die Luft? Mit Sedimentationsplatten kann die Luftqualitätsbestimmung erfolgen.
Auch Container und Förderbänder (regelmäßige Desinfektion der Förderbänder) sind Problemfelder.
Die Lagerung (normalerweise 1-2 Tage) soll so kurz wie möglich sein. Sie hat Auswirkungen auf die Luftqualität.
Dann gibt es das Problem des Transportes.
Transportcontainer sind alle geschützt, um eine Trennung von rein und unrein sicherzustellen.
Das Wesentliche ist der Mensch und was er mit seinen Händen verschmutzen kann. Daher gibt es Hygieneschulungen der Mitarbeiter. Die Kleidung ist wichtig. Eine strenge Trennung von Arbeits- und Privatkleidung ist vorgeschrieben.
Es gibt darüber hinaus Händedesinfektionsspender, wo immer sie erforderlich sind.
Damit kann die Re-Kontamination beherrscht werden.“
In der Protokollniederschrift betreffend das Fachgespräch vom 27.10.2016 zur Fragebeantwortung der AST im Zusammenhang mit dem Thema Logistik ist Folgendes festgehalten:
„Als Frequenz ist eine monatliche Inventur vorgeschrieben. Wir sehen aber keine Notwendigkeit dafür, weil wir auf Grund der UHF-Lesung die Wäsche aus- und einlesen. Das gibt den Gesamtumlauf bekannt. Durch die Verteilung im Heim auf die Leistungsstellen ist die Notwendigkeit gegeben.
Zu beachten ist, dass wir den Pflegealltag ungestört halten. Die Durchführung der Inventur erfolgt durch den Objektbetreuer und den VA gemeinsam mit dem Handscanner (100 % Genauigkeit). Der Handscanner ist einfach und leicht handhabbar“.
In der Protokollniederschrift betreffend das Fachgespräch vom 27.10.2016 bezüglich der Fragebeantwortung durch die Schlüsselperson der präsumtiven Zuschlagsempfängerin zum Themenbereich Hygiene ist festgehalten:
„Wir gehen davon aus, dass der Waschprozess ein desinfizierender war und die Wäsche am Ende gespült wird.
Das Spülwasser wird einer bakteriologischen Kontrolle unterzogen und in weiterer Folge wird aus der Wascheinheit die Wäsche heraus genommen und dann beginnt ein Lauf durch potenziell kontaminierte Flächen.
Der Entwässerungsprozess erfolgt über Presse oder Zentrifuge. In weiterer Folge wird die Wäsche über Bänder, Wägen, Behälter den Maschinen zugeführt und daher ist es notwendig, diese Einheiten zu untersuchen und das in einer Regelmäßigkeit. Diese Einheiten werden mit Desinfektionsmitteln behandelt. Das Ergebnis gehört verifiziert. Dazu kommt, dass die Hände der MA regelmäßig desinfiziert und kontrolliert werden müssen. Wie vorgeschrieben. Es ist Sorge zu tragen, dass MA von der unreinen Seite nicht auf die reine Seite können. Die Wäsche kommt in Transportgebinden zum Kunden und muss in den Containerwascheinrichtungen gewaschen und desinfiziert werden. Die Funktion der Anlage muss immer wieder kontrolliert werden. Wirksamkeit muss auch kontrolliert werden. Zu guter Letzt müssen die LKWs gereinigt werden und es muss untersucht werden, ob die Maßnahmen ausreichend sind. Das ist der Prozess, der die Gefahr der Re-Kontamination verhindert.“
Betreffend die Beantwortung der Schlüsselperson der präsumtiven Zuschlagsempfängerin zum Themenbereich Logistik ist im bezeichneten Protokoll über das Fachgespräch festgehalten:
„Auf Grund der technologischen Entwicklung haben wir sämtliche Artikel mit Chips ausgestattet. Eine laufende, tagesaktuelle Inventur ist möglich und wird auch durchgeführt.
Die BW ist mit Matrixcode ausgestattet: hier gibt es Zusatzinformationen. Die Angehörigen selbst beobachten am besten, ob Teile fehlen. Wir haben fast keine Reklamationen. Es kann aber passieren, dass Wäsche zur allgemeinen Wäsche dazu geschmissen wird. Wir sind dann nicht immer in der Lage, dieses Teil dem richtigen Heim zuzuordnen. Menschliche Fehler gibt es immer.
Sämtliche Artikel sind mit Chip und Matrixcode ausgestattet. Die Lagerbestände in den Heimen sind jederzeit abrufbar. Ein nachgewiesener Schwund, der eigentlich bis jetzt nie verrechnet wurde und in Zukunft vermutlich weiterhin auch nicht verrechnet wird, kann damit ermittelt werden. Der Anteil war bisher nie so hoch, dass wir ihn verrechnet haben. Wenn das so bleibt, wird das auch nicht verrechnet werden. Sollte sich der Anteil erhöhen, kann man das nicht ausschließen.
Nachdem der VA vor Ort die Tätigkeiten durchführt, gibt es auch hier eine Kontrolle der Lagerstände, ein bis zweimal jährlich wird man gemeinsam mit dem Haus Inventuren durchführen, um einen Schwund zu ermitteln. Das gilt für Stationswäsche und Bekleidung. Durch Ein- und Ausgangslesung kann man nachvollziehen, was geliefert und abgeworfen wurde. Der Lagerbestand ist dadurch reflektierbar. Damit die Zahlen, die in der Kabine eingelesen werden, stimmen, kontrollieren die MA vor Ort mit einer Packliste, ob die Lieferung stimmt. Doppelte Kontrolle der Lieferung.
Laufende Beratung der VA mit den beteiligten Personen (Stationsschwestern und Direktion), die mit dem Wäscheprozess zu tun haben, um die für beide Seiten idealen Bestände zu erreichen und damit Kosten zu sparen.
Eingebettet ist das Ganze in eine Firma, die seit 55 Jahren am Markt ist, 40 Jahre im Gesundheitswesen, Sterilwäsche wäschst für Krankenhäuser, die auf dem Sektor alles macht und kann und das zur vollsten Zufriedenheit. Daher müssen wir in der Lage sein, auch Bewohnerwäsche zu waschen. Wir bereiten auch chirurgische Instrumente auf (***, ***, ***, Gutteil der NÖ Spitäler). Wir haben dazu qualifiziertes Personal, das auch allen hygienischen Anforderungen entspricht und teilweise bei uns und teilweise beim Kunden ist.
Wir sind echte Niederösterreicher, wir haben Erfahrung im Gesundheitsbereich seit 40 Jahren und können das auch für die nächsten 10 Jahre sicherstellen. Bewährt, solide. Wir haben immer als Ziel das Interesse des Kunden gehabt. Es geht nicht nur um unseren Vorteil, sondern auch um den des Kunden und das möchten wir gerne erfüllen. Wir führen Gespräche bei Besuchen, um Leistung zu verbessern. Unsere MA sind dementsprechend eingestellt, dass wir auf Kundenanforderungen raschest reagieren.
Wir sind mit der Zeit zur Fragenbeantwortung gut zu Recht gekommen“.
Am 12. Dezember 2016 teilte die AG der AST per E-Mail mit, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag für die Tranche 3, Los H, nach Ablauf der Stillhaltefrist, der „BG RKRW“, vertreten durch RT-Gesellschaft mbH, ***, ***, zu erteilen.
In der Mitteilung der AG an die AST vom 12. Dezember 2016 betreffend die Zuschlagsentscheidung führte die AG aus, dass die AST bei der Bewertung auf Grundlage der Zuschlagskriterien insgesamt nur 83,00 Punkte erzielt habe, wohingegen der bezeichnete präsumtive Bestbieter 83,96 Punkte erzielt habe.
Laut Begründung der Zuschlagsentscheidung hat die AST im Bereich Hygiene 8 Punkte erzielt, die präsumtive Zuschlagsempfängerin ebenfalls 8 Punkte.
Im Bereich Beschwerdemanagement/Risikomanagement (diese Bewertung wurde von der AST nicht angefochten) hat die AST laut Mitteilung der Zuschlagsentscheidung 9 Punkte erzielt, die präsumtive Zuschlagsempfängerin 12 Punkte.
Im Bereich Logistik erzielte die AST laut Mitteilung der AG 6 Punkte, die präsumtive Zuschlagsempfängerin 9 Punkte.
Zum Themenbereich Hygiene ist in der Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung an die AST begründend zur Punktevergabe ausgeführt, dass der präsumtive Bestbieter die Frage inhaltlich korrekt und vollständig beantwortet habe. Dabei beschreibt der präsumtive Bestbieter aus Sicht der Kommission schlüssig und nachvollziehbar alle Umstände, die zur Beurteilung der Gefahr einer Re-Kontamination zu untersuchen sind, von der Kontrolle des letzten Spül- und Presswassers, der Container und Förderbänder bis zum Transport. Dabei wird nach den Festhaltungen der AST auch richtig auf das Erfordernis der Hygiene der Mitarbeiter, wie Händedesinfektion und Trennung der Arbeits- und Privatkleidung, hingewiesen.
Zur Bewertung der Fragenbeantwortung zum Themenbereich Hygiene der AST ist in der der Zuschlagsentscheidung angeschlossenen Unterlage, dem Auszug aus dem Bewertungsprotokoll, angeführt, dass die Kommission die Fragenbeantwortung im Themenbereich Hygiene einstimmig mit „gut“ bewerte. Die Zielvorgaben wurden nach den diesbezüglichen Feststellungen der AST zur Gänze erfüllt. Es seien keine besonderen Merkmale vorhanden.
Festgestellt wurde, dass der Bieter die Frage inhaltlich korrekt und vollständig beantwortet und dabei aus Sicht der Kommission schlüssig und nachvollziehbar alle Umstände, die zur Beurteilung der Gefahr einer Re-Kontamination zu untersuchen seien, beschreibe, von der Kontrolle des letzten Spül- und Presswassers, der Container und Förderbänder bis zum Transport. Dabei sei auch richtig auf das Erfordernis der Hygiene der Mitarbeiter, wie Händedesinfektion und Trennung der Arbeits- und Privatkleidung, hingewiesen worden.
Die AST erhielt daher bei diesem Subkriterium nach den Feststellungen der AG
8 Punkte.
Betreffend den Themenbereich Logistik teilte die AG im Rahmen der Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung der AST mit, dass die Fragebeantwortung des präsumtiven Bestbieters hierzu mit „befriedigend“ (9 Punkten) und die Fragebeantwortung zu diesem Themenbereich der AST mit „genügend“ (6 Punkten) bewertet wurde.
Zu diesem Themenbereich wurde von der AG in der Zuschlagsentscheidung festgestellt, dass der präsumtive Bestbieter die Frage inhaltlich korrekt, aber hinsichtlich der Frequenz der Inventur nicht vollständig beantwortet habe. Der präsumtive Bestbieter habe zwar nach Ansicht der Kommission richtig erkannt, dass durch den Einsatz der Chips eine laufende, tagesaktuelle Inventur möglich sei, die im Vertrag genannte verpflichtende monatliche Inventur werde jedoch nicht genannt. Dafür habe der präsumtive Bestbieter schlüssig und nachvollziehbar ausgeführt, dass die Lagerbestände durch den Einsatz der Chips reflektierbar seien und somit ideale Bestände und damit auch eine Kostenersparnis erreicht werden könnten. Nach Ansicht der Kommission sei dies eine sachlogische und schlüssige Folge, die bei der Durchführung der Inventur auch entsprechend zu berücksichtigen sei. Schließlich werde die erforderliche Berichterstattung an das Landespflegeheim unter Hinweis darauf, dass auf Grund der Chiptechnologie die Lagerbestände in den Heimen jederzeit abrufbar seien, dargelegt.
Zur Bewertung der Fragebeantwortung zum Themenbereich Logistik der AST wurde von der AG in dem der Zuschlagsentscheidung angeschlossenen Auszug aus dem Bewertungsprotokoll festgehalten, dass die Kommission die Fragebeantwortung im Themenbereich Logistik einstimmig mit „genügend“ bewertet habe. Festgestellt wurde, dass die Zielvorgaben überwiegend erfüllt seien, dass jedoch Mängel vorhanden seien.
Festgestellt wurde, dass die Schlüsselperson der AST die Frage knapp, nicht vollständig und nur bedingt nachvollziehbar beantwortet habe. Zwar nenne der Bieter die vorgeschriebene Frequenz für die Inventur korrekt. Nicht nachvollziehbar für die Kommission sei nach deren Festhaltungen jedoch die weitergehende Ausführung des Bieters, wonach es für eine solche Inventurfrequenz keine Notwendigkeit gebe, weil „die Wäsche ohnehin aus- und wieder eingelesen werde“. Da der Bieter dies in weiterer Folge nicht näher ausführte, liege nach der Beurteilung der Kommission die Vermutung für die Kommission nahe, dass mit dieser Lesung die Lesung innerhalb des eigenen Betriebes des Bieters gemeint sei. Dafür spreche die dargelegte Reihenfolge der Lesung: Zuerst würden die zu liefernden Teile ausgelesen und nach Abwurf im Landespflegeheim im Betrieb des Bieters wieder eingelesen. Dann führe der Bieter wieder richtig aus, dass durch die Verteilung der Wäsche auf die Leitungsstellen der Landespflegeheime die Notwendigkeit von Inventuren gegeben sei. Unklar bleibe nach den Feststellungen der Kommission jedoch auf Grund der widersprüchlichen Ausführungen für die Kommission, in welcher Frequenz die Inventur nun durchgeführt werde. Völlig unerwähnt lasse der Bieter nach den Feststellungen der Kommission schließlich, dass den Landespflegeheimen über das Ergebnis der Inventuren zu berichten sei.
Festgestellt wurde, dass die AST daher bei diesem Subkriterium 6 Punkte erhalte.
Zum Subkriterium „Hygiene“ sind die Festhaltungen der AG in Bezug auf die Bewertung des Fachgespräches mit der Schlüsselperson der AST wortgleich wie jene in Bezug auf die Bewertung des Fachgespräches mit der Schlüsselperson der präsumtiven Zuschlagsempfängerin.
Sämtliche Antworten der jeweiligen Schlüsselperson, somit sowohl jener der Schlüsselpersonen der AST als auch jener der Schlüsselpersonen der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wurden von der AG vollständig und sinngemäß in das Protokoll über das Fachgespräch aufgenommen und wurde von den jeweiligen Schlüsselpersonen eine entsprechende Fertigung dieser Niederschrift vorgenommen, wodurch somit durch Unterschrift der jeweiligen Schlüsselperson die Richtigkeit des Protokolls bestätigt wurde.
Zusätzliche Qualifikationsmerkmale in Bezug auf die Wertung der qualitativen Zuschlagskriterien, ausgenommen das Anführen der Fachbereiche „Hygiene“, „Beschwerde-/Risikomanagement“ und „Logistik“ sind seitens der AG im Vorfeld an die Bieter nicht bekannt gegeben worden.
Die Kommission hat vor Abhaltung des jeweiligen Fachgespräches festgelegt, welche Antworten von den jeweiligen Schlüsselfachkräften erwartet werden und dazu punktuell „ideale Antworten“ festgelegt. Diese (gewünschten) Bereiche des einzelnen Subkriteriums, bezüglich welchen von der jeweiligen Schlüsselperson Antworten von den Mitgliedern der Fachkommission der AG erwartet wurden, waren durch die AG im Vorhinein nicht projektbezogen konkretisiert. Vielmehr wurde von der Fachkommission der AG von den Schlüsselpersonen eine (der Art und dem Umfang nach nicht konkret definierte) Bezugnahme auf das Projekt zum jeweiligen Themenbereich erwartet.
Die Kommission hat hinsichtlich der „idealen Antworten“ als Höchstbeurteilungsmaßstab nach ihrem Wertungsschema entsprechend den Verfahrensregelungen die Benotung „gut“, nämlich „die Erfüllung im geforderten Maß“ zu Grunde gelegt.
Hinsichtlich der Wertungsmöglichkeit „über das geforderte Maß hinaus“, somit hinsichtlich der Benotung „sehr gut“, waren von der Fachkommission vor Abhaltung des jeweiligen Fachgespräches mit den jeweiligen Schlüsselpersonen keine näher konkretisierenden Kriterien festgelegt worden.
Das von der Schlüsselperson der AST zum Fachbereich Hygiene im Zuge der Befragung vor der Fachkommission behandelte Thema der „Kontrolle der Luftqualität mit Sedimentationsplatten“ ist Bestandteil der EN14065/2016 und finden sich dort unter dem Kapitel „Risikoanalyse“ entsprechende Anführungen (Seiten 21 und 25 – Bezugnahme auf Lüftungsanlagen und Luftströme). Das Thema Luftqualität ist nicht Bestandteil der Leitlinien der ÖGAMB.
Zum Subkriterium „Logistik“ wurde seitens der AG die Frage nach der Häufigkeit der Inventur gestellt. Dazu findet sich in den Ausschreibungsbedingungen die Festlegung, dass eine monatliche Inventur stattzufinden hat.
Die Schlüsselperson der AST aus dem Bereich Logistik hat durch die von ihr gewählte Form der Fragenbeantwortung die Notwendigkeit einer monatlich durchzuführenden Inventur laut Ausschreibungsbedingungen nicht in Frage gestellt.
Der oben wiedergegebene, als feststehend anzusehende Sachverhalt ergab sich zweifelsfrei aus den vorliegenden Vergabeakten, weiters auf Grund der (zu einander nicht widersprüchlichen) Aussagen der in der öffentlichen mündlichen Beschwerdeverhandlung einvernommenen Zeugen Dr. AS, Mag. AH, DI TG und PKr.
In rechtlicher Hinsicht wurde hierüber erwogen:
Gemäß § 5 Abs. 1 NÖ VNG kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines den Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) unterliegenden Vertrages behauptet, die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. In einem kann beantragt werden, nicht gesondert anfechtbare Entscheidungen, die dieser gesondert anfechtbaren Entscheidung zeitlich vorangegangen sind, nachzuprüfen.
Dabei hat ein Antrag auf Nichtigerklärung (§ 5 Abs. 1) nach § 9 Abs. 1 NÖ VNG jedenfalls zu enthalten:
1. die genaue Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens sowie der angefochtenen Entscheidung,
2. die genaue Bezeichnung des Auftraggebers und des Antragstellers einschließlich deren Faxnummer oder elektronischer Adresse,
3. eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes einschließlich des Interesses am Vertragsabschluss sowie bei Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung die Bezeichnung des für den Zuschlag in Aussicht genommenen Bieters,
4. Angaben über den behaupteten drohenden oder bereits eingetretenen Schaden für den Antragsteller,
5. die bestimmte Bezeichnung des Rechts, in dem sich der Antragsteller als verletzt erachtet,
6. die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt,
7. einen Antrag auf Nichtigerklärung der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung,
8. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde und
9. einen Nachweis über die Befassung der Schlichtungsstelle.
Er ist nach Abs. 2 dieser Bestimmung unzulässig, wenn
1. er sich nicht gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung richtet;
2. er nicht innerhalb der in § 11 genannten Fristen – im Fall einer Einbringung auf elektronischem Wege daher innerhalb von 10 Tagen – gestellt wird;
3. trotz Aufforderung zur Verbesserung die Pauschalgebühr gemäß § 19 nicht ordnungsgemäß entrichtet wurde.
Anträge, deren Inhalt bereits erkennen lässt, dass die behauptete Rechtsverletzung oder der behauptete Schaden offensichtlich nicht vorliegt oder die behauptete Rechtswidrigkeit offensichtlich keinen Einfluss auf das weitere Vergabeverfahren hatte oder hat, sind – sofern der Antrag nicht als unzulässig zurückzuweisen ist – nach § 12 Abs. 1 NÖ VNG ohne weiteres Verfahren abzuweisen. In allen übrigen Fällen, in denen sich der Antrag zur weiteren Behandlung als geeignet erweist, ist nach Abs. 2 dieser Bestimmung das Nachprüfungsverfahren einzuleiten.
Gemäß § 7 Abs. 1 NÖ VNG sind Parteien des Verfahrens zur Nichtigerklärung der Antragsteller und der Auftraggeber.
Gemäß § 7 Abs. 2 NÖ VNG sind im Verfahren zur Nichtigerklärung ferner jene Unternehmer Parteien, die durch die vom Antragsteller begehrte Entscheidung unmittelbar in ihren rechtlichen Interessen nachteilig betroffen sein könnten. Diese Unternehmer verlieren ihre Parteistellung, wenn sie nicht binnen zehn Tagen nach Veröffentlichung des Eingangs (§ 12 Abs. 3) oder nach Verständigung vom Eingang (§ 12 Abs. 5) eines Antrages auf Nichtigerklärung begründete Einwendungen erheben. Wenn vor Ablauf dieser Frist eine mündliche Verhandlung stattfindet, dann müssen die Einwendungen spätestens in der mündlichen Verhandlung erhoben werden.
Bei der gegenständlichen Zuschlagsentscheidung handelt es sich nach § 2 Z 16 lit. a sublit. ii Bundesvergabegesetz 2006, in der Stammfassung BGBl. I Nr. 17/2006, idgF, (BVergG 2006) um eine gesondert anfechtbare Entscheidung, nämlich die Zuschlagsentscheidung im Rahmen des erneuten Aufrufs zum Wettbewerb nach Abschluss einer Rahmenvereinbarung.
Gemäß § 20 Z 20 lit. c BVergG sind Eignungskriterien die vom Auftraggeber festgelegten, nicht diskriminierenden, auf den Leistungsinhalt abgestimmten Mindestanforderungen an Bewerber oder Bieter, die gemäß den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes nachzuweisen sind.
Gemäß § 2 Z 20 lit. d sublit. a BVergG sind Zuschlagskriterien bzw. Zuschlagskriterium bei der Wahl des technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebotes die vom Auftraggeber im Verhältnis oder ausnahmsweise in der Reihenfolge ihrer Bedeutung festgelegten, nicht diskriminierenden und mit dem Auftragsgegenstand zusammenhängenden Kriterien, nach welchen das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot ermittelt wird, wie z.B. Qualität, Preis, technischer Wert, Ästhetik, Zweckmäßigkeit, Umwelteigenschaften, Betriebskosten, Rentabilität, Kundendienst und technische Hilfe, Lieferzeitpunkt und Lieferungs- bzw. Ausführungsfrist.
Gemäß § 70 Abs. 1 BVergG hat der Auftraggeber festzulegen, mit welchen Nachweisen gemäß den §§ 71 bis 75 Unternehmer, die an einem Vergabeverfahren teilnehmen, ihre
2. berufliche Zuverlässigkeit,
3. finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit sowie
4. technische Leistungsfähigkeit
zu belegen haben. Nachweise dürfen nur so weit festgelegt werden, wie es durch den Gegenstand des Auftrages gerechtfertigt ist. Dabei hat der Auftraggeber die berechtigten Interessen des Unternehmers am Schutz seiner technischen oder handelsbezogenen Betriebsgeheimnisse zu berücksichtigen.
Gemäß § 75 Abs. 1 BVergG kann der Auftraggeber als Nachweis für die technische Leistungsfähigkeit gemäß § 70 Abs. 1 Z 4 je nach Art, Menge oder Umfang und Verwendungszweck der zu liefernden Waren, der zu erbringenden Bau- oder Dienstleistungen die in Abs. 5 bis 7 angeführten Nachweise verlangen. Andere als die in den Abs. 5 bis 7 angeführten Nachweise darf der Auftraggeber nicht verlangen.
Gemäß § 75 Abs. 7 Z 3 und 5 BVergG können als Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit bei Dienstleistungsaufträgen verlangt werden:
Angaben über die technischen Fachkräfte oder die technischen Stellen, unabhängig davon, ob diese dem Unternehmen angeschlossen sind oder nicht, und zwar insbesondere über diejenigen, die mit der Qualitätskontrolle beauftragt sind;
Ausbildungsnachweise und Bescheinigungen über die berufliche Befähigung des Unternehmers und der Führungskräfte des Unternehmers, insbesondere der für die Erbringung der Dienstleistungen verantwortlichen Personen.
Gemäß § 130 Abs. 1 BVergG ist von den Angeboten, die nach dem Ausscheiden übrig bleiben, der Zuschlag gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot oder dem Angebot mit dem niedrigsten Preis zu erteilen.
Das Land Niederösterreich (die AG) ist öffentlicher Auftraggeber i.S.d. Art. 14b Abs. 2 Z 2 lit. a B-VG und ist gemäß § 4 Abs. 1 und 2 NÖ VNG die Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes zur Nichtigerklärung der gesondert anfechtbaren Entscheidung der AG im Rahmen der Anfechtungserklärung der AST gegeben.
Dass sich die AST vor Befassung des Verwaltungsgerichtes nicht an die Schlichtungsstelle gewandt hat, ändert daran insoweit nichts, als die in § 9 Abs. 3
NÖ VNG obligatorisch vorgesehene Anrufung der Schlichtungsstelle vor Befassung des Gerichtes mit den unionsrechtlichen Vorgaben nicht in Einklang steht und sohin nicht anzuwenden ist (VwGH 14.3.2012, 2009/04/0252 m.w.N.).
Die AST hat gemäß § 11 Abs. 1 NÖ VNG binnen zehn Tagen ab Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung und sohin fristgerecht den Antrag auf Nichtigerklärung gestellt und diesen mit einem solchen auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verbunden. Unter einem hat sie die Einzahlung der Pauschalgebühren für die von ihr gestellten Anträge gegenüber dem erkennenden Gericht nachgewiesen.
Gemäß Punkt 90 der Erwägungsgründe zur Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG sollten Aufträge auf der Grundlage objektiver Kriterien vergeben werden, die die Einhaltung der Grundsätze der Transparenz, der Nichtdiskriminierung und der Gleichbehandlung gewährleisten, um einen objektiven Vergleich des relativen Werts der Angebote sicherzustellen, damit unter den Bedingungen eines effektiven Wettbewerbs ermittelt werden kann, welches das wirtschaftlich günstigste Angebot ist. Es sollte ausdrücklich festgehalten werden, dass das wirtschaftlich günstigste Angebot auf der Grundlage des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses ermittelt werden sollte, welches stets eine Preis- oder Kostenkomponente beinhalten sollte. Es sollte ferner klargestellt werden, dass eine solche Bewertung des wirtschaftlich günstigsten Angebots auch allein auf der Grundlage entweder des Preises oder der Kostenwirksamkeit durchgeführt werden könnte. Des Weiteren sei darauf hingewiesen, dass es öffentlichen Auftraggebern freisteht, angemessene Qualitätsstandards in Form von technischen Spezifikationen oder von Bedingungen für die Auftragsausführung festzulegen.
Um eine stärkere Ausrichtung der öffentlichen Auftragsvergabe auf die Qualität zu fördern, sollte es den Mitgliedstaaten gestattet sein, die Anwendung des alleinigen Preis- oder Kostenkriteriums zur Bestimmung des wirtschaftlich günstigsten Angebots zu untersagen oder einzuschränken, sofern sie dies für zweckmäßig halten.
Damit die Einhaltung des Gleichbehandlungsgrundsatzes bei der Vergabe von Aufträgen sichergestellt wird, sollten öffentliche Auftraggeber verpflichtet werden, für die nötige Transparenz zu sorgen, so dass sich jeder Bieter angemessen über die Kriterien und Regelungen, die der Zuschlagsentscheidung zugrunde gelegt werden, unterrichten kann. Öffentliche Auftraggeber sollten daher verpflichtet werden, die Zuschlagskriterien und deren jeweilige relative Gewichtung anzugeben. Es sollte öffentlichen Auftraggebern jedoch gestattet werden, von der Verpflichtung zur Auskunft über die Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien in ordnungsgemäß begründeten Fällen abzuweichen, wenn die Gewichtung insbesondere wegen der Komplexität des Auftrags nicht im Voraus festgelegt werden kann. In derartigen Fällen sollten sie die Kriterien in absteigender Reihenfolge ihrer Bedeutung angeben.
Gemäß Punkt 92 der Erwägungsgründe der genannten Richtlinie sollten öffentliche Auftraggeber bei der Bewertung des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses die mit dem Gegenstand des Auftrags verbundenen wirtschaftlichen und qualitativen Kriterien festlegen, die sie zu diesem Zweck heranziehen werden. Diese Kriterien sollten damit eine vergleichende Beurteilung des Leistungsniveaus jedes einzelnen Angebots gemessen am Gegenstand des Auftrags, wie in den technischen Spezifikationen festgelegt, ermöglichen. Hinsichtlich des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses wird in dieser Richtlinie eine nicht abschließende Liste möglicher Zuschlagskriterien, die ökologische und soziale Aspekte mit einschließen, festgelegt. Öffentliche Auftraggeber sollten zur Wahl von Zuschlagskriterien ermutigt werden, mit denen sie qualitativ hochwertige Bauleistungen, Lieferungen und Dienstleistungen erhalten können, die ihren Bedürfnissen optimal entsprechen.
Die gewählten Zuschlagskriterien sollten dem öffentlichen Auftraggeber keine unbegrenzte Wahlfreiheit einräumen, einen wirksamen und fairen Wettbewerb ermöglichen und mit Regelungen verknüpft werden, die eine wirksame Überprüfung der von den Bietern beigebrachten Informationen erlauben.
Um das wirtschaftlich günstigste Angebot zu ermitteln, sollten der Entscheidung über den Zuschlag nicht ausschließlich kostenfremde Kriterien zugrunde gelegt werden.
In Randnummer 30 des EUGH-Urteiles in der Rechtssache „Lianakis“ (24.01.2008, C-532/06) hält das Europäische Höchstgericht, ausgehend von seiner bisherigen in der Randnummer 29 angeführten ständigen Rechtsprechung, zur Zulässigkeit von Zuschlagskriterien fest, dass „als Zuschlagskriterien Kriterien ausgeschlossen“ sind, „die nicht der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes dienen, sondern die im Wesentlichen mit der Beurteilung der fachlichen Eignung der Bieter für die Ausführung des betreffenden Auftrages zusammenhängen“.
Damit wird nach der Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 2009/04/0024 vom 26.06.2009) die theoretische Abgrenzung zwischen Eignungskriterien einerseits und Zuschlagskriterien andererseits deutlich gezogen: Die Eignungskriterien dienen – wie bereits der Erwägungsgrund zur Richtlinie 2004/18/EG erkennen lässt – der Prüfung bzw. der Auswahl der Bieter selbst und betreffen daher nicht deren Angebot, sondern die Bieter (bzw. deren Unternehmen).
Die Zuschlagskriterien dienen dagegen der Bewertung der Angebote und müssen daher – wie Art. 53 Abs. 1 lit. a der Richtlinie 2004/18 normiert – mit dem Auftragsgegenstand zusammenhängen.
Bei der Prüfung der fachlichen Eignung der Bieter und dem Zuschlag für den Auftrag handelt es sich (vgl. Urteil „Lianakis“, Randnummer 26) um zwei verschiedene Vorgänge, für die unterschiedliche Regeln gelten.
Im Bezug habenden Urteil des EuGH in der Rechtssache „Lianakis“ wird in Randziffer 29 im Wesentlichen festgehalten, dass die „Kriterien, die von den öffentlichen Auftraggebern berücksichtigt werden können, in Art. 36 Abs. 1 der Richtlinie 92/50 nicht abschließend aufgezählt sind, sodass diese Bestimmung den öffentlichen Auftraggebern die Wahl der Kriterien für die Zuschlagserteilung überlässt, jedoch kommen nur Kriterien in Betracht, die der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes dienen…“.
Daher sind als „Zuschlagskriterien“ Kriterien ausgeschlossen, die nicht der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes dienen, sondern die im Wesentlichen mit der Beurteilung der fachlichen Eignung der Bieter für die Ausführung des betreffenden Auftrages zusammenhängen.
Auch wenn, wie in der höchstgerichtlichen Judikatur (VwGH 2009/04/0024) ausgeführt ist, es durchaus Kriterien geben kann, die zunächst auf das Unternehmen der Bieter (die Qualifikation der Mitarbeiter bzw. eines konkreten Mitarbeiters dieses Unternehmens) abstellen, dennoch aber zur Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes dienen können, indem sie die unterschiedliche Qualität der zu erbringenden Dienstleistungen überhaupt nachprüfbar machen und der EuGH im Urteil „Lianakis“ nicht davon ausgeht, dass alle Kriterien, die mit der fachlichen Eignung der Bieter zusammenhängen, in jedem Fall als Zuschlagskriterien unzulässig sind und gegen eine derartige Unzulässigkeit die von Pachner „Schafft die Entscheidung Lianakis des EuGH Probleme für die Vergabe geistiger Leistungen?“, ZVB 2008/10, 285ff, angesprochene Überlegung, dass gerade die persönliche Qualifikation des Schlüsselpersonals bei Dienstleistungen eines der wenigen wirklichen tauglichen Bestbieterkriterien neben dem Angebotspreis darstellt und gerade für die Vergabepraxis von großer Wichtigkeit ist, ist im Hinblick auf das Urteil des EuGH im Fall „Lianakis“ festzustellen, dass als Zuschlagskriterien dennoch Kriterien auszuschließen sind, die „im Wesentlichen“ mit der Beurteilung der fachlichen Eignung zusammenhängen und hat der Europäische Gerichtshof in einer jüngsten Entscheidung in der Rechtssache Lianakis seine bisherige Rechtsprechung zur Unterscheidung von Eignungs- und Zuschlagskriterien eben um die „Formel“ ergänzt, dass als „Zuschlagskriterien“ Kriterien ausgeschlossen sind, „die nicht der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes dienen, sondern die im Wesentlichen mit der Beurteilung der fachlichen Eignung der Bieter für die Ausführung des betreffenden Auftrags zusammenhängen“.
Die AG hat in der diesem Nachprüfungsverfahren zu Grunde liegenden Ausschreibung festgelegt, dass der Zuschlag dem technischen und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt werden soll.
In den Verfahrensregelungen für den erneuten Aufruf zum Wettbewerb betreffend den Abruf der Tranche 3 hat die AG für die Ermittlung des technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebotes eine maximale Punktezahl von 60 Punkten für das wirtschaftliche Zuschlagskriterium Preis und eine maximale Punktezahl von 40 Punkten für das qualitative Zuschlagskriterium „Fachgespräch“ festgelegt.
Als Fachgesprächsbereiche wurden hierzu von der AG die Themenbereiche „Hygiene“, „Beschwerdemanagement/Risikomanagement“ und „Logistik“ festgelegt.
Mangels Anfechtung der allgemeinen Ausschreibungsbedingungen, so auch der in den Verfahrensregelungen zum Abruf der Tranche 3 enthaltenen Zuschlagskriterien, wurden diese bestandsfest.
Laut allgemeinen Verfahrensregelungen für den erneuten Aufruf zum Wettbewerb betreffend Tranche 3 war nach der bezüglichen Formulierung der AG (Punkt 4.1.2.1.), „Aufgabenstellung“, für die Wertung ausschließlich maßgeblich „die fachliche Qualifikation der nachfolgenden Schlüsselpersonen, die für das konkrete Projekt eingesetzt“ werden sollten und wurde von der AG dies (allein) im Zusammenhang mit der Wertung des qualitativen Zuschlagskriteriums als „entscheidend für die Qualität der Leistungserbringung“ bezeichnet.
Unter dem Punkt „Zielvorgaben“ (4.1.2.3. der Verfahrensregelungen zum Abruf der Tranche 3) erfolgten die diesbezüglichen Festlegungen der AG ausschließlich dahingehend, dass „die Schlüsselpersonen durch fachliche Kompetenz im Hinblick auf die ausgeschriebenen Leistungen und Diskursfähigkeit überzeugen“ sollten; das heiße, folgende Deskriptoren (keine Subkriterien) für die Bewertung relevant seien:
„Die Aufgaben/Fragen werden inhaltlich korrekt und vollständig beantwortet.
Auf die Aufgaben/Fragen wird konkret eingegangen und bei der Beantwortung wird der konkrete Bezug zum Projekt hergestellt.
Die Beantwortung erfolgt strukturiert und es wird schlüssig und nachvollziehbar argumentiert.“
Das erkennende Gericht hatte im Hinblick auf die oben wiedergegebene Sach- und Rechtslage unter Zugrundelegung der Anträge der AST somit zunächst zu überprüfen, ob dem von der AG –mangels Anfechtung bestandsfest gewordenen – qualitativen Zuschlagskriterium, untergliedert in die bezeichneten Themenbereiche, in der von der AG gewählten Form einerseits überhaupt die Qualifikation eines (qualitativen) Zuschlagskriteriums zukommen konnte, wie darüber hinaus durch das erkennende Gericht zu prüfen war, ob anhand der (ausschließlich vom Nachprüfungsantrag erfassten) von der AG vorgegebenen wirtschaftlichen Zuschlagskriterien in Bezug auf die Bereiche Hygiene und Logistik unter Zugrundelegung der vergaberechtlichen Grundsätze der Nichtdiskriminierung, des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter sowie unter Berücksichtigung der Grundsatzanforderung der Transparenz gegenüber allen Bietern eines Vergabeverfahrens diesen die Eignung zukam, als Maßstab für die Festlegung der von der AG im Rahmen der Wertung zu vergebenden (gewichteten) Punkte innerhalb der Ermittlung des jeweiligen qualitativen Zuschlagskriteriums herangezogen werden zu können.
Die AST hat in ihrem Nachprüfungsantrag die von der AG vorgenommene Bewertung des von der AST eingelangten Angebotes und hier insbesondere die Bewertung der Fachkommission im Zusammenhang mit der Ermittlung der Gewichtung innerhalb des qualitativen Zuschlagskriteriums in den Bereichen Hygiene und Logistik als rechtswidrig bezeichnet.
Wenn auch dem erkennenden Gericht im Rahmen der Nachprüfung bei Vorliegen eines Antrages auf Nichtigerklärung einer Zuschlagsentscheidung nicht die Kompetenz zukommt, eine inhaltliche Prüfung der Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers hinsichtlich der Ermittlung des Bestbieters im Zusammenhang mit der Festlegung der Wertung in Bezug auf das qualitative Zuschlagskriterium vorzunehmen, ist es dennoch Aufgabe des erkennenden Gerichtes, im Rahmen der Nachprüfung Feststellungen dahingehend zu treffen, ob der Vorgang der Ermittlung des Bestbieters, gegenständlich im Zusammenhang mit der Ermittlung der gewichteten Punkte im Rahmen des qualitativen Zuschlagskriteriums für die Bereiche Hygiene und Logistik, den Grundsätzen des § 19 BVergG entsprach oder nicht.
Wesentlich in diesem Zusammenhang ist die Prüfung, ob trotz Bestandsfestigkeit der Zuschlagskriterien infolge Nichtanfechtung derselben der AG eine plausible, nachvollziehbare und für alle Bieter transparente Bestbieterermittlung überhaupt möglich war.
Dazu ist festzustellen, dass der Spielraum bei der Bestbieterermittlung von vorneherein begrenzt sein muss, sodass eine Bieterbenachteiligung ausgeschlossen ist. Es muss einem Bieter auf Grund der bereits in der Ausschreibung bekannt gegebenen Zuschlagskriterien möglich sein, sein Angebot so auszuarbeiten, dass er in die Lage versetzt wird, das Angebot so zu unterbreiten, dass es die Bedingungen der Ausschreibung bestmöglich erfüllt und somit die Möglichkeit besteht, den Zuschlag nach dem „Bestbieterprinzip“ zu erhalten.
Wenn auch die AST in den der gegenständlichen Vergabeentscheidung zu Grunde gelegten Verfahrensregelungen für den erneuten Aufruf zum Wettbewerb, nämlich im Teil I, betreffend den Abruf der Tranche 3, in Bezug auf das qualitative Zuschlagskriterium die bezeichneten Themenbereiche (Hygiene, Beschwerdemanagement/Risikomanagement, Logistik) und jeweils dazu eine zu erlangende Höchstpunktezahl je Subkriterium angeführt hat, ergab sich dennoch bereits aus diesen allgemeinen Verfahrensregelungen, dass für diese Themenbereiche einziges qualitatives Zuschlagskriterium das Fachgespräch war, dass weiters entsprechend der Aufgabenstellung laut Punkt 4.1.2.1. einziger Prüfmaßstab die fachliche Qualifikation der Schlüsselpersonen für das konkrete Projekt sein sollte, wobei entsprechend den Zielvorgaben laut Punkt 4.1.2.3. festgehalten wurde, dass die Schlüsselpersonen durch fachliche Kompetenz „im Hinblick auf die ausgeschriebenen Leistungen und Diskursfähigkeiten überzeugen“ sollten.
Die gewählte Form der Beschreibung des qualitativen Zuschlagskriteriums im Zusammenhalt mit der bezeichneten Aufgabenstellung und den so benannten Zielvorgaben ergab für das erkennende Gericht eindeutig, dass von der AG (bestandsfest) qualitative „Zuschlagskriterien“ ausgewählt wurden, die im Wesentlichen mit der Beurteilung der fachlichen Eignung der Bieter für die Ausführung des betreffenden Auftrages zusammenhängend waren und nicht der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes in einer für alle Bieter transparenten Form dienten.
Die bloße Überprüfung der fachlichen Eignung der vom jeweiligen Bieter benannten Schlüsselpersonen, ohne im Vorhinein im Zusammenhang mit dem Anführen des qualitativen Zuschlagskriteriums konkrete projektbezogene Teilbereiche des jeweils von der AG weitläufig bezeichneten Themenbereiches näher zu präzisieren, die in vergleichbarer Weise und unter Erfüllung des Transparenzgebotes alle am erneuten Aufruf zum Wettbewerb teilnehmenden Bieter in die Lage versetzt hätten, unter Zugrundelegung fachspezifischer, bereichsbezogener Vorgaben ihre Qualifikation unter Bezugnahme auf das konkrete Projekt nachzuweisen, stellt nach der Beurteilung des erkennenden Gerichtes nicht die Vorgabe eines qualitativen Zuschlagskriteriums durch die AG dar, das geeignet gewesen wäre, bei der Auswertung durch die AG eine plausible und nachvollziehbare Zuschlagsentscheidung zu gewährleisten.
Das bloße Anführen von drei generellen Themenbereichen mit der gleichzeitigen Wiedergabe einer zu erlangenden Höchstpunktezahl für den einzelnen Themenbereich unter gleichzeitiger Festlegung einer (wenn auch allen Schlüsselpersonen beim Fachgespräch gleich gestellten) Frage und der „idealen“ Antworten je Themenbereich durch die Fachkommission der AG (für sich selbst), ohne im Vorhinein die Maßstäbe der Projektbezogenheit und gleichzeitig die spezifischen Wertungskriterien festzulegen, dies ohne Transparenz gegenüber sämtlichen Bietern, war nicht geeignet, die an ein Vergabeverfahren, dies insbesondere im Zusammenhang mit der Ermittlung des Bestbieters durch den Auftraggeber nach § 19 BVergG, zu stellenden Anforderungen der Nichtdiskriminierung, des Grundsatzes des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bieter zu erfüllen.
Ungeachtet des Umstandes, dass nach der rechtlichen Beurteilung des erkennenden Gerichtes die AG für die Ermittlung des Bestbieters gegenständlich im Zusammenhang mit der Beschreibung des qualitativen Zuschlagkriteriums auf Grund des ausschließlichen Abstellens auf die Beurteilung der fachlichen Eignung der vom Bieter benannten Schlüsselpersonen nicht ein echtes qualitatives Zuschlagskriterium vorgegeben hat, das mit dem konkreten Projekt als zusammenhängend anzusehen war und der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes dienen konnte (das bloße Anführen, wonach die Schlüsselpersonen durch fachliche Kompetenz „im Hinblick auf die ausgeschriebenen Leistungen“ und Diskursfähigkeiten überzeugen sollten, wird diesen Anforderungen nicht gerecht), war festzustellen, dass die AG nach den Ausführungen ihrer eigenen Vertreterin in der Beschwerdeverhandlung im Vorhinein nicht einmal eine Definition hinsichtlich der von der AG u.a. vorgegebenen Wertung „über das geforderte Maß hinaus“ vorgenommen hatte und dass somit seitens der AG bzw. deren Fachkommission eine Festlegung, durch welche „besonderen Merkmale“ der jeweilige Bewerber eine Bewertung im jeweiligen Fachbereich mit der Höchstpunktezahl (nach dem Schulnotensystem ein „Sehr gut“) erlangen hätte können, überhaupt nicht erfolgt ist.
Dazu war in Bezug auf den Themenbereich Hygiene im Zusammenhang mit dem mit der Schlüsselperson der AST und mit der Schlüsselperson der präsumtiven Zuschlagsempfängerin durchgeführten Fachgespräch festzustellen, dass sowohl die AST als auch die präsumtive Zuschlagsempfängerin in diesem Bereich nicht die Höchstpunktezahl (10 Punkte) erlangte und dass von der AG an diese beiden Bieter jeweils 8 Punkte (somit ein „Gut“) vergeben wurde.
Wie das Beweisverfahren hierzu ergeben hat, hat die AST durch ihre Schlüsselperson im Rahmen des Fachgespräches in Bezug auf den Themenbereich Hygiene (zusätzlich) zu den sich bereits in den Antworten der Schlüsselperson der präsumtiven Zuschlagsempfängerin (identisch mit den von der Schlüsselperson der AST angeschnittenen) Themenbereichen jedenfalls noch Angaben betreffend die Kontrolle der Luftqualität mit Sedimentationsplatten (wenn auch nicht verbindlich, so doch Bestandteil der EN 14065, Kapitel Risikoanalyse) geleistet, weshalb, ungeachtet der inhaltlichen Wertung dieser Angaben, mangels Festlegung der AG, in welchen Fällen eine Wertung durch Zuordnung der Höchstpunkte und somit eine Vergabe der Schulnote „Sehr gut“ zu erfolgen hätte, die Plausibilität der Einstufung der Angaben der Schlüsselperson der AST durch die Fachkommission der AG seitens des erkennenden Gerichtes als nicht gegeben, weil nicht anhand eines vorweg bestehenden, klar definierten Wertungssystems prüfbar, erachtet wurde.
Dass die Schlüsselperson der AST im Rahmen des Fachgespräches durch den Verweis auf die notwendige Unterscheidung zwischen Kreuzkontamination und Re-Kontamination eine „Themenverfehlung“ begangen hätte, war seitens des erkennenden Gerichtes nicht festzustellen, ergibt sich doch aus dem Protokoll über das einschlägige Fachgespräch mit der Schlüsselperson der AST dazu, dass eindeutig seitens der Schlüsselperson der AST im Rahmen des Fachgespräches die Feststellung erfolgt ist, dass Thema der Frage „allerdings die Re-Kontamination“ sei.
Unbeschadet der obigen Ausführungen des erkennenden Gerichtes hinsichtlich der Feststellung, dass die von der AG für die Beschreibung des qualitativen Zuschlagskriteriums gewählte Vorgangsweise nicht geeignet war, ein für alle Bieter transparentes und der Gleichbehandlung dienendes Qualitätskriterium zu schaffen, sich vielmehr die Beschreibung des qualitativen „Zuschlagskriteriums“ und die Wertung der Angaben der Schlüsselpersonen im Wesentlichen vielmehr auf die Beurteilung der fachlichen Eignung der Bieter für die Ausführung des betreffenden Auftrages bezog und nicht projektbezogen der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes diente, war insbesondere auch in Bezug auf den Themenbereich „Logistik“ unter Zugrundelegung der diesbezüglichen Antworten der Schlüsselperson der AST anlässlich des Fachgespräches vom 27.10.2016 festzustellen, dass nach der Beurteilung des erkennenden Gerichtes die Antworten der Schlüsselperson der AST im Zusammenhang mit der Notwendigkeit der Frequenz der monatlichen Inventur nicht als widersprüchlich einzustufen waren, wie dies von der AG im Rahmen deren Wertung ausgeführt worden war.
Auf Grund des von der Schlüsselperson gewählten Satzes „Durch die Verteilung im Heim auf die Leistungsstellen ist die Notwendigkeit gegeben.“ im Zusammenhang mit der ersten Angabe der Schlüsselperson „Als Frequenz ist eine monatliche Inventur vorgeschrieben.“ wurde die Angabe der Schlüsselperson „Wir sehen aber keine Notwendigkeit dafür, da wir auf Grund der UHF-Lesung die Wäsche aus- und einlesen.“ nach dem nach außen in Erscheinung getretenen Erklärungswert dieser Angaben dahingehend relativiert, dass die Schlüsselperson der AST die Frequenz der monatlichen Inventur anlässlich der Befragung im Zuge des Fachgespräches nicht in Frage gestellt hat und weiters richtig die vorgeschriebene Notwendigkeit dieser Frequenz mit einmal im Monat angegeben hat.
Unter Zugrundelegung der von der Fachkommission der AST im Vorhinein festgelegten „idealen Antworten“ im Zusammenhang mit dem Themenbereich Logistik war weiters festzustellen, dass die Schlüsselperson der AST im Rahmen des Fachgespräches von drei der von der Fachkommission der AST im Vorhinein festgelegten Antworten jedenfalls zwei „ideale Antworten“ gegeben hat, nämlich die unzweifelhafte Antwort, dass als Frequenz eine monatliche Inventur vorgeschrieben sei und durch die Verteilung im Heim auf die Leistungsstellen an den Leistungsstellen die Notwendigkeit gegeben sei, sowie die Antwort, dass zu beachten sei, dass die AST den Pflegealltag ungestört halte.
Von der von der Fachkommission der AG (für sich selbst) im Vorhinein festgelegten Anzahl der idealen Antworten hat die Schlüsselperson der AST im Zusammenhang mit dem Fachbereich Logistik somit lediglich den dritten, von der Fachkommission als „ideale Antwort“ festgelegten Punkt, nämlich „den Bericht an das jeweilige Landespflegeheim“, nicht angeschnitten.
Unter Berücksichtigung der drei „idealen“ Antworten, wie von der Fachkommission der AST (für sich selbst – nicht jedoch in irgendeiner Form gegenüber den Bietern transparent gemacht) für den Bereich Logistik festgelegt, erfolgte unter Zugrundelegung der Antworten der Schlüsselperson der präsumtiven Zuschlagsempfängerin laut vorliegendem Protokoll trotz umfassender (nach der Beurteilung des erkennenden Gerichtes nicht einschlägig fachspezifischer) Ausführungen weder ein Hinweis auf das Erfordernis der Frequenz der Inventur im Ausmaß von einmal pro Monat, noch erfolgte ein Hinweis seitens der Schlüsselperson der präsumtiven Zuschlagsempfängerin hinsichtlich des Umstandes, dass das operative Geschehen im Landespflegeheim durch die Inventurtätigkeit so wenig wie möglich zu behindern sei. Auch erfolgte ein Hinweis der Schlüsselperson der präsumtiven Zuschlagsempfängerin hinsichtlich eines erforderlichen Berichtes an das jeweilige Landespflegeheim anlässlich des Fachgespräches nicht.
Selbst unter Berücksichtigung der im Vorhinein in diesem Zusammenhang und projektbezogen nicht transparent gemachten Beurteilungskriterien war unter bloßer Zugrundelegung der von der Fachkommission der AG im Vorhinein festgelegten diesbezüglichen „idealen Antworten“ festzustellen, dass die Schlüsselperson der AST zwei von drei Themenbereichen in ihrer Antwort behandelt hat, wohingegen seitens der Schlüsselperson der präsumtiven Zuschlagsempfängerin keiner dieser Themenbereiche im Rahmen der Beantwortung der einschlägigen Frage behandelt wurde.
Auch im Hinblick auf diese Feststellungen stellte sich für das erkennende Gericht die von der AG bezogen auf das qualitative „Zuschlagskriterium“ zum Themenbereich Logistik vorgenommene Wertung, und zwar die Zuordnung von 6 Punkten an das Angebot der AST und von 9 Punkten an das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin in diesem Teilbereich, ungeachtet der obigen Ausführungen betreffend die mangelnde Qualifikation (auch) dieses Kriteriums als wirtschaftliches Zuschlagskriterium auf Grund des eindeutigen Überwiegens der Aspekte der Eignungsprüfung und des Mangels der im Vorhinein feststehenden, ausreichend spezifizierten Projektbezogenheit, als nicht plausibel und nicht nachvollziehbar dar.
Das erkennende Gericht verkennt nicht, dass nach der höchstgerichtlichen Judikatur eine inhaltliche Nachprüfung der Bewertung der Erfüllung der qualitativen Zuschlagskriterien durch eine Fachkommission nicht zulässig ist, stellt dazu aber fest, dass die von der AG zitierte Judikatur sich auf geistig- schöpferische Leistungen bezieht.
Im gegenständlichen Fall ist nach der Beurteilung des erkennenden Gerichtes im Hinblick auf die Überprüfung des wirtschaftlichen Zuschlagskriteriums des Angebotes eines Bieters die Festlegung objektiver und somit nachprüfbarer Kriterien möglich und erforderlich, um im Rahmen einer durchzuführenden Plausibilitätsprüfung für alle Bieter Transparenz und Gleichbehandlung gewährleisten zu können.
Da somit durch das erkennende Gericht festzustellen war, dass die von der AST bezeichneten Subkriterien im Zusammenhang mit dem qualitativen Zuschlagskriterium nicht gesetzeskonform definiert wurden, da sie sich einerseits als Eignungskriterien ohne konkreten, im Vorhinein klar definierten Bezug auf die zur Ausschreibung gelangende Dienstleistung darstellten, diesen somit die Qualifikation als Zuschlagskriterien abzusprechen war, darüber hinaus festzustellen war, dass die in diesem Zusammenhang von der AST gewählten Kriterien zu allgemein formuliert waren und der Spielraum bei der Bestbieterermittlung von vorneherein nicht so begrenzt war, dass eine Bieterbenachteiligung ausgeschlossen war, vielmehr die bekannt gegebenen „Zuschlagskriterien“ so ausgearbeitet waren, dass die Bieter nicht in die Lage versetzt wurden, das Angebot so zu unterbreiten, dass es die Bedingungen in der Ausschreibung bestmöglich erfüllt, weshalb von der Zugrundelegung vergaberechtswidriger Kriterien bei der Angebotsbewertung auszugehen war, ergab sich in Bezug auf die von der AST angefochtene Zuschlagsentscheidung, dass diese mangels Transparenz in Bezug auf die Vorgaben betreffend das qualitative Zuschlagskriterium auf einer nicht plausiblen Wertung basierte, weshalb, dies unter Zugrundelegung der möglichen Auswirkungen dieser Vergaberechtswidrigkeit auf die Ermittlung des Bestbieters und somit auf das Angebot der AST, dem Antrag der AST auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung der AG vom 12.12.2016 spruchgemäß Folge zu geben und die bezeichnete Zuschlagsentscheidung nichtig zu erklären war.
Zum Ersatz der Pauschalgebühren:
Gemäß § 19 Abs. 1 NÖ VNG hat der Antragsteller eine Pauschalgebühr zu entrichten für:
-den Antrag auf Einleitung eines Verfahrens zur Nichtigerklärung (§ 5 Abs. 1),
-den Antrag auf Einleitung eines Feststellungsverfahrens (§ 6 Abs. 1) sowie
-den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (§ 13).
Gemäß § 19 Abs. 3 NÖ VNG ist für Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Gebühr in der Höhe von 50% der festgesetzten Gebühr zu entrichten.
Gemäß § 19 Abs. 4 NÖ VNG ist, wenn ein Antragsteller zum selben Vergabeverfahren bereits einen Antrag auf Einleitung eines Verfahrens zur Nichtigerklärung oder einen Antrag auf Einleitung eines Feststellungsverfahrens eingebracht hat, von diesem Antragsteller für jeden weiteren Antrag auf Einleitung eines Verfahrens zur Nichtigerklärung oder für jeden weiteren Antrag auf Einleitung eines Feststellungsverfahrens eine Gebühr in der Höhe von 80% der festgesetzten Gebühr zu entrichten.
Gemäß § 19 Abs. 8 NÖ VNG hat der vor dem Landesverwaltungsgericht wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Abs. 1 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Abs. 1 entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.
Gemäß § 19 Abs. 9 NÖ VNG besteht ein Anspruch auf den Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung nur dann, wenn
1. dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird und
2. dem Antrag auf einstweilige Verfügung stattgegeben wurde oder der Antrag auf einstweilige Verfügung nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde.
Da die AST mit ihren Anträgen auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung der AG obsiegt und fristgerecht sämtliche Pauschalgebühren in der gesetzlich geschuldeten Höhe tatsächlich bezahlt hat (Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung: € 800,--; Antrag auf Nichtigerklärung: € 1.600,--), ist die AG daher verpflichtet, der AST innerhalb der festgesetzten Frist von zwei Wochen bei sonstiger Exekution die Pauschalgebühren in der Gesamthöhe von € 2.400,-- zu ersetzen.
Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
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