Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-AV-359/001-2016

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 13.04.2016
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2016:LVwG.AV.359.001.2016

Begründung

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich fasst durch seinen Vergabesenat 3 unter dem Vorsitz von HR Mag. Kuchar sowie HR Dr. Becksteiner und HR Dr. Leisser als weitere Richter über den Antrag des *** (Landesverband Niederösterreich), vertreten durch die Schramm Öhler Rechtsanwälte OG in ***, ***, auf Erlassung einer einsweiligen Verfügung im Vergabeverfahren „Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung „Notarzteinsatzfahrzeugdienst“ (öffentlicher Auftraggeber: Land Niederösterreich, vertreten durch die ***, wiederum vertreten durch die Heid Schiefer Rechtsanwälte OG in ***, ***)“ nachfolgenden

BESCHLUSS:

1. Dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wird dahingehend Folge gegeben, als mit sofortiger Wirkung der weitere Lauf der Frist zur Abgabe von Teilnahmeanträgen im Vergabeverfahren „Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung „Notarzteinsatzfahrzeugdienst“ (öffentlicher Auftraggeber: Land Niederösterreich)“ bis einschließlich 13. Juni 2016 ausgesetzt (gehemmt) wird. Der darüber hinausgehende Antrag auf Aussetzung des gesamten Vergabeverfahrens wird abgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Rechtsgrundlagen:

§§ 29, 31 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG

§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG

Begründung:

Mit Schriftsatz vom 06. April 2016 hat das ***/Landesverband Niederösterreich (im Nachfolgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Vergabeverfahren „Verhandlungs-verfahren mit vorheriger Bekanntmachung „Notarzteinsatzfahrzeugdienst“ gestellt. Es handelt sich dabei um ein Verhandlungsverfahren nach vorheriger europaweiter Bekanntmachung zur Vergabe von Notarzteinsatzfahrzeugdiensten. Die Bekanntmachung des Vergabeverfahrens im Amtsblatt der Europäischen Union erfolgte am 02.03.2016. Am 29.02.2016 wären die Teilnahmeunterlagen auf einer Internetplattform zur Verfügung gestellt und durch die Bewerberin heruntergeladen worden.

Am 05.04.2016 sei bei der Antragstellerin die erste Fragenbeantwortung des öffentlichen Auftraggebers eingelangt, wobei jedoch die Mängel an den Teilnahmeunterlagen nicht beseitigt worden wären. Gleichzeitig sei aber die Teilnahmefrist um zwei Wochen auf den 28.04.2016 (12:00 Uhr) erstreckt worden.

In weiterer Folge habe die Antragstellerin am 06.04.2016 einen Antrag auf Schlichtung bei der NÖ Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge eingebracht. Darin wäre die Prüfung bzw. Schlichtung hinsichtlich der zur Verfügung gestellten Teilnahmeunterlagen sowie der Fragenbeantwortung vom 05.04.2016 beantragt worden.

Der durch das Schlichtungsverfahren eingetretene einstweilige Rechtsschutz sei jedoch beschränkt und biete im gegenständlichen Verfahren keinen ausreichenden Schutz der Interessen der Antragstellerin, weshalb zusätzlich eben der gegen-ständliche Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung eingebracht wurde.

Des Weiteren trifft die Antragstellerin Ausführungen bezüglich der vorzunehmenden Interessensabwägung. Sie vertritt die Ansicht, dass der öffentliche Auftraggeber grundsätzlich mit einer Verzögerung des Vergabeverfahrens durch einstweilige Verfügungen rechnen müsse und sei dies alleine schon bei der Zeitplanung der Ausschreibung zu berücksichtigen.

Die Antragstellerin erachtet sich in ihrem Recht auf Beteiligung an einem rechtskonformen Vergabeverfahren und damit auf die Chance auf Abgabe eines erfolgreichen Teilnahmeantrages und auf die Chance auf Zuschlagserteilung verletzt. Damit drohe ein erheblicher finanzieller Schaden, es bestünde auch die Möglichkeit der Kündigung von Mitarbeitern, überdies bestehe der Schaden auch in Gestalt des möglichen Verlustes eines wichtigen Referenzprojektes.

Die Aussetzung des Laufs der Teilnahmefrist stelle jedenfalls das gelindeste Mittel dar. Ohne Aussetzung wäre die Antragstellerin gezwungen, parallel zum Schlichtungsverfahren auf Basis der rechtswidrigen Teilnahmeunterlagen einen Teilnahmeantrag zu stellen und dazu hunderte Subunternehmererklärungen von Notärzten einzuholen. Eine Aussetzung der Frist würde es ermöglichen, die Teilnahmeunterlagen im Rahmen eines Schlichtungsverfahrens im Sinne des BVergG anzupassen und allenfalls im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens die Teilnahmeunterlagen gerichtlich überprüfen zu lassen.

Das Interesse an der Aussetzung der Teilnahmefrist ergebe sich insbesondere daraus, dass durch die unklaren Vorgaben des öffentlichen Auftraggebers Grundprinzipien des Vergaberechts verletzt würden und ein fairer und transparenter Wettbewerb verhindert würde. Die gegenständliche Ausschreibung sei in ihrer derzeitigen Form rechtswidrig und daher zwingend zu widerrufen. Jeder weitere Verfahrensschritt des öffentlichen Auftraggebers würde bei den Bewerbern einen weiteren frustrierten Aufwand erzeugen. Auch würden zahlreiche Bestimmungen der Teilnahmeunterlagen die Legung eines Teilnahmeantrages bzw. in weiterer Folge die Legung eines kalkulierbaren Angebotes behindern bzw. erschweren.

Inhaltlich wird im Detail auf den ebenfalls mit 06. April 2016 datierten Schlichtungsantrag verwiesen. In diesem werden zahlreiche Mängel in den Ausschreibungsunterlagen behauptet. Im Wesentlichen wird auf unklare bzw. unzulässige Leistungsbeschreibungen verwiesen (z.B. Inkompatibilität der mitzuführenden Medizinprodukte, Ausrückzeiten, Disposition durch Notruf NÖ, Einsatzdokumentation, usw.). Des Weiteren würden die Ausschreibungsunterlagen unbestimmte bzw. unzulässige Vorgaben zu den Stützpunkten enthalten, ebenso unzulässige Vorgaben zur Bereitstellung der Notärzte. Letztendlich würden die Unterlagen auch unzureichende Teilnahme- und Fragenfristen vorsehen.

Seitens des erkennenden Gerichtes wurde über den eingebrachten Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung unverzüglich der öffentliche Auftraggeber verständigt und diesem die Möglichkeit einer Stellungnahme zum vorliegenden Antrag eingeräumt. Innerhalb der gesetzten Frist hat der öffentliche Auftraggeber durch seine ausgewiesene Rechtsvertreterin einen mit 11. April 2016 datierten Schriftsatz eingebracht und die Zurückweisung, in eventu die Abweisung des Antrages begehrt. Zunächst verweist die öffentliche Auftraggeberin dahingehend, dass bis dato ein Nachprüfungsantrag nicht gestellt worden sei. Somit sei ein Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nach § 13 Abs. 3 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz (NÖ VergNG) nur zulässig, wenn er vor Ablauf der in § 11 leg. cit festgelegten Frist gestellt wird.

Der verfahrensgegenständliche Antrag sei einerseits per Email am 06.04.2016 nach Ablauf der Amtsstunden übersendet worden, weshalb das Einlangen dieses Antrages beim NÖ LVwG erst mit 07.04.2016 gegeben sei. Zusätzlich wäre der Antrag auch am 06.04.2016 per Einschreiben (Datum des Poststempels) eingebracht worden, die Sendung selbst sei physisch am 08.04.2016 beim LVwG eingelangt. Durch die Übergabe an einen Zustelldienst noch am 06.04.2016 (Poststempel) sei der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung somit als fristgerecht eingebracht anzusehen.

Nach § 11 Abs. 4 NÖVergNG sei im Falle des rechtzeitigen Stellens eines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ein Schlichtungsantrag innerhalb der Frist des § 11 leg. cit zu stellen, widrigenfalls das Verfahren zur Erlassung der einstweiligen Verfügung formlos einzustellen ist. Die Nachprüfungsfrist habe jedenfalls am 06.04.2016 geendet.

Der mit 06.04.2016 datierte Antrag auf Durchführung einer Schlichtung sei nach Ablauf der Amtsstunden per Email gestellt worden. Somit sei von einem Einlangen des Schlichtungsantrages bei der Schlichtungsstelle am 07.04.2016 auszugehen. Der zusätzlich auch per Einschreiben (Datum des Poststempels: 06.04.2016) übermittelte Schlichtungsantrag sei physisch am 08.04.2016 bei der Schlichtungsstelle eingelangt.

Nach § 11 Abs. 7 NÖVergNG werde die Zeit, in der ein Schlichtungsverfahren anhängig ist, nicht in die Nachprüfungsfrist eingerechnet. Es handle sich dabei um eine Fortlaufshemmung, die mit dem Einlangen bei der NÖ Schlichtungsstelle beginne. Da das Einlangen des Schlichtungsantrages bei der Schlichtungsstelle frühestens mit 07.04.2016 gegeben sei und gleichzeitig aber die Nachprüfungsfrist bereits am 06.04.2016 endete, sei somit der Schlichtungsantrag zumindest einen Tag nach Ablauf der Nachprüfungsfrist eingelangt. Damit könne eine Hemmung der bereits abgelaufenen Nachprüfungsfrist nicht stattfinden.

Dies bedeute im Ergebnis, dass ein allfälliger Nachprüfungsantrag jedenfalls wegen Verfristung zurückgewiesen werden müsse. Da somit der Antragsteller keine Möglichkeit mehr besitze, seine Rechtsgestaltungsansprüche im Nachprüfungs-verfahren durchzusetzen, könne daher auch eine einstweilige Verfügung diesen Zweck nicht mehr erfüllen.

Neben dem geschilderten Vorbringen betreffend Fristversäumnis wurde noch ergänzend vorgebracht, dass die beantragte einstweilige Verfügung im Hinblick auf den Zweck überschießend sei. Mit dem Antrag werde nicht das gelindeste noch zum Ziel führende Mittel beantragt. Da der Antragstellerin allenfalls erst durch den Vertragsabschluss mit einem Dritten ein unwiederbringlicher Schaden entstehen könnte, würde die Aussetzung des Verhandlungsverfahrens nicht das gelindeste Mittel darstellen. In der vorliegenden Konstellation sei der Zweck einer allfälligen einstweiligen Verfügung bereits dann erreicht, wenn die Öffnung der Teilnahme im gegenständlichen Vergabeverfahren untersagt wird.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat wie folgt erwogen:

Unbestritten ist das Land Niederösterreich öffentlicher Auftraggeber im Vergabeverfahren „Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung „Notarzteinsatzfahrzeugdienst“. Es handelt sich um einen Dienstleistungsauftrag im Oberschwellenbereich. Laut Teilnahmeunterlagen ist das Ende der Teilnahmefrist der 14.04.2016, 12.00 Uhr (Einlangen). Im Rahmen einer ersten Fragebeantwortung hat der öffentliche Auftraggeber die Frist zur Abgabe eines Teilnahmeantrages bis 28.04.2016, 12.00 Uhr (Einlangen) verlängert.

Der Antragstellerin drohen im Falle der Nichterlassung der einstweiligen Verfügung zumindest finanzieller Schaden (frustrierte Aufwendungen) und auch der Verlust eines Referenzprojektes.

Dieser Sachverhalt ist – wie bereits erwähnt – unbestritten. Ausgenommen davon ist der Zeitpunkt des Ablaufs der Teilnahmefrist. In der vom öffentlichen Auftraggeber erstatteten und mit 11. April 2016 datierten Stellungnahme wird als Spätestzeitpunkt für die Abgabe der Teilnahmeanträge bzw. für das Einlangen derselben der 14.04.2016 angeführt. Dies ist jedoch insoweit unrichtig, als der 14.04.2016 lediglich in den Teilnahmeunterlagen angeführt war. Im Rahmen der ersten Fragenbeantwortung hat der öffentliche Auftraggeber diese Frist um zwei Wochen bis 28.04.2016, 12.00 Uhr, verlängert. Der öffentliche Auftraggeber führt sohin in seiner eigenen Stellungnahme vom 11. April 2016 hinsichtlich seiner eigenen Vorgaben unrichtige Angaben an.

In rechtlicher Hinsicht ist der festgestellte Sachverhalt wie folgt zu beurteilen:

Nach § 13 Abs. 1 NÖVergNG hat das Landesverwaltungsgericht auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 5 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

§ 13 Abs. 2 leg. cit legt detailliert den Inhalt eines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung dar, diese Voraussetzungen sind unbestritten gegeben.

Nach § 13 Abs. 3 leg. cit. ist der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung für den Fall, dass noch kein Nachprüfungsantrag zur Bekämpfung der geltend gemachten Rechtswidrigkeit gestellt wurde, nur zulässig, wenn er vor Ablauf der in § 11 festgelegten Frist für die Geltendmachung der betreffenden Rechtswidrigkeit eingebracht wird.

Gemäß § 13 Abs. 5 leg. cit. hat das Landesverwaltungsgericht vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, so ist der Antrag abzuweisen.

Gemäß § 13 Abs. 6 leg. cit. können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.

Hinsichtlich der Frage der Rechtzeitigkeit des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung bzw. der vom öffentlichen Auftraggeber behaupteten Unzulässigkeit, da ein allfälliger Nachprüfungsantrag jedenfalls verfristet wäre, vertritt das erkennende Gericht die Auffassung, dass das diesbezügliche Vorbringen des öffentlichen Auftraggebers unzutreffend ist. Wie bereits unter den Feststellungen ausgeführt, endet die Frist für den Eingang der Teilnahmeanträge nicht wie behauptet am 14.04.2016, 12.00 Uhr, sondern am 28.04.2016, 12.00 Uhr. Demnach ist die Frist zur Einbringung eines allfälligen Nachprüfungsantrages jedenfalls noch nicht abgelaufen, weshalb die umfangreichen Ausführungen des öffentlichen Auftraggebers hinsichtlich der behaupteten Verfristung inhaltsleer sind.

Zum weiteren Vorbringen, dass der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung einen überschießenden Inhalt aufweise und die Aussetzung des Vergabeverfahrens nicht das gelindeste Mittel darstelle, ist Folgendes auszuführen:

Der öffentliche Auftraggeber gesteht in seinem Schriftsatz vom 11. April 2016 selbst zu, dass das gelindeste Mittel seiner Ansicht nach die Untersagung der Öffnung der Teilnahmeanträge wäre. Dieser Auffassung kann sich das erkennende Gericht nicht anschließen. Die Sinnhaftigkeit des Inhaltes einer einstweiligen Verfügung ergibt sich zwangsläufig nur unter der Annahme, dass die Antragstellerin im Rahmen eines allfällig folgenden Nachprüfungsverfahrens obsiegt und nicht unterliegt bzw. im Rahmen des Schlichtungsverfahrens eine gütliche Einigung erzielt wird. Unter der Annahme eines Obsiegens der Antragstellerin wäre aber die bloße Untersagung der Öffnung der Teilnahmeanträge kein ausreichender Schutz für die Interessen der Antragstellerin, da sie bei einem bloßen Verbot der Öffnung der Teilnahmeanträge jedenfalls vorbeugend einen Teilnahmeantrag auf Basis der von ihr bekämpften und von ihr für unzureichend angesehenen Teilnahmebedingungen stellen müsste. Dieser damit verbundene Aufwand wäre im Falle des Obsiegens zumindest teilweise als frustrierte Aufwendung zu sehen. Damit ergibt sich zwangsläufig die Notwendigkeit, zumindest den Fristenlauf betreffend Einlangen der Teilnahmeanträge auszusetzen bzw. zu hemmen.

Neben der behaupteten Verfristung sowie der behaupteten überschießenden Tendenz des gestellten Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat der öffentliche Auftraggeber keine Umstände vorgebracht, die gegen die Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung sprechen würden.

Grundsätzlich ist auch auszuführen, dass im Rahmen des Provisorialverfahrens lediglich eine inhaltliche Grobprüfung auf Plausibilität des Vorbringens der Parteien vorgenommen werden kann. Das diesbezügliche Vorbringen der Antragstellerin hat dieser Grobprüfung jedenfalls standgehalten, überdies sind die formalen Voraussetzungen unbestritten erfüllt. Dem Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung war daher im spruchgemäßen Umfang Folge zu geben.

Hinsichtlich des begehrten Kostenzuspruchs wird auf § 19 Abs. 9 NÖVergNG verwiesen. Danach besteht ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung nur dann, wenn dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird und dem Antrag auf einstweilige Verfügung stattgegeben wurde oder der Antrag auf einstweilige Verfügung nur wegen einer Interessensabwägung abgewiesen wurde. Daraus ergibt sich unzweifelhaft, dass ein allfälliger Kostenzuspruch zum derzeitigen Zeitpunkt nicht zulässig ist und einem allfällig nachfolgenden Nachprüfungsverfahren vorbehalten bleibt.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Entscheidung nicht von einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung abhängt. Insbesondere wird nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen, ebenso wenig ist von fehlender oder divergierender Judikatur auszugehen. Es ist somit nur die außerordentliche Revision zulässig.