Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-S-2548/001-2015

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 10.03.2016
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2016:LVwG.S.2548.001.2015

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch HR Mag. Größ als Einzelrichter über die Beschwerde des Herrn *** gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Mödling vom 10.08.2015, ***, betreffend Übertretung nach dem Tabakgesetz nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht erkannt:

Der Beschwerde wird gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) insoweit Folge gegeben, als die Geldstrafe mit € 300,-- und die Ersatzfreiheitsstrafe mit 48 Stunden neu festgesetzt werden. Der Beitrag zu den Kosten des Verfahrens der Behörde wird mit € 30,-- neu festgesetzt.

Gemäß § 59 Abs. 2 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) iVm § 52 Abs. 6 VwGVG und § 54b Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) sind der Strafbetrag und die Beiträge zu den Kosten des Verfahrens der Behörde und des Beschwerdeverfahrens innerhalb von zwei Wochen ab der Zustellung dieser Entscheidung zu entrichten.

Gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

Im Spruch des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Mödling vom 10.08.2015, ***, ist dem Beschwerdeführer zur Last gelegt:

„Sie haben folgende Verwaltungsübertretung begangen:

Tatbeschreibung:

Sie haben es als verantwortlich Beauftragter und somit als zur Vertretung nach außenberufenes Organ der Firma *** mit Sitz in ***, *** zu verantworten, dass diese Firma – wie anlässlich einer behördlichen Überprüfung festgestellt wurde - am Standort ***, *** nicht dafür Sorge getragen hat, dass zumindest am 30.12.2013 um 11:10 Uhr die Bestimmungen des Tabakgesetzes eingehalten wurden.

Im Lokal an o.a. Standort sind mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen und Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätzen in Räumen gelegen, in denen das Rauchen gestattet ist.

Laut behördlicher Erhebung befinden sich 20 Verabreichungsplätze im gassenseitigen Gastraum (=Nichtraucherbereich) und 21 Verabreichungsplätze in einem weiteren Gastraum, der als Raucherbereich geführt wird, obwohl gemäß §13a Abs. 2 Tabakgesetz nicht mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze in Räumen gelegen sein darf , in denen das Rauchen gestattet wird.

Zum Zeitpunkt der Überprüfung waren im Raucherbereich Aschenbecher aufgestellt, 8 Personen waren anwesend, 4 davon rauchten.

Im Nichtraucherbreich waren 2 Personen anwesend.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt:

§14 Abs. 4 iVm §13a Abs. 1 und 2 iVm §13c Abs. 1 Z.3 iVm §13c Abs. 2 Z. 4

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafen vonfalls diese uneinbringlich ist,Gemäß

Ersatzfreiheitsstrafe von

€400,0066 Stunden§ 14 Abs. 4 Tabakgesetz

Vorgeschriebener Kostenbeitrag gemäß § 64 Abs.2Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), das sind 10% der

Strafe, mindestens jedoch 10 Euro€40,00

Gesamtbetrag:€440,00

Zahlungsfrist:

Wenn Sie kein Rechtsmittel einbringen, haben Sie den Geldbetrag binnen zwei Wochen nach Eintritt der Rechtskraft zu bezahlen. Bei Verzug müssen Sie damit rechnen, dass Mahngebühren in der Höhe von € 5,00 anfallen, der Betrag zwangsweise eingetrieben und im Fall seiner Uneinbringlichkeit die Ersatzfreiheitsstrafe vollstreckt wird.“

In der gegen diesen Bescheid – fristgerecht – erhobenen Beschwerde ist ausgeführt:

„Ich erhebe gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Mödling vom 10.08.2015, ***, binnen offener Frist nachstehende

Beschwerde:

1. MAßGEBLICHER SACHVERHALT

Mit Schreiben der BH Mödling vom 04.11.2014 wurde mir eine Verwaltungsübertretung nach § 14 Abs. 4 in Verbindung mit § 13a Abs. 1 und Abs. 2 i.V.m § 13c Abs. 1 Ziff. 3 i.V.m. § 13c Abs. 2 Ziff. 4 des Tabakgesetzes, BGBI. Nr. 431/1995 idgF (in Folge: TabakG) zur Last gelegt und vorgeworfen, dass die von mir als verantwortlichem Beauftragten vertretene Gesellschaft am Standort in ***, ***, gegen Obliegenheiten des TabakG verstoßen habe.

Ich habe zu diesen Vorwürfen in meiner Rechtfertigung vom 14.11.2014 ausführlich Stellung genommen.

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis vom 10.08.2015 verhängte die belangte Behörde über mich eine Strafe in Höhe von EUR 400 zuzüglich der Kosten des Strafverfahrens.

2. BERUFUNGSGRÜNDE

Rechtswidrigkeit des Inhalts – unrichtige Strafbemessung nach § 19 VStG

Ich verweise vollinhaltlich auf mein Rechtfertigungsschreiben vom 14.11.2014 und die darin vorgebrachten Rechtfertigungsgründe, die ich zur Gänze aufrecht halte.

Das gegenständliche Lokal in der *** in *** besteht aus zwei Gasträumen, von denen der Hauptraum als Nichtraucherbereich und der Nebenraum als Raucherbereich geführt wird, wobei eine räumliche Abtrennung besteht, die das Eindringen von Rauch aus dem Raucherbereich in den Nichtraucherbereich ordnungsgemäß verhindert. Die Räume sind entsprechend den gesetzlichen Anforderungen gekennzeichnet.

Ebenso werden die Normen des TabakG hinsichtlich der Zuordnung von Verabreichungsplätzen zum Raucher- bzw. Nichtraucherbereich beachtet.

Tatsächlich ist ein Verhältnis von 27 Verabreichungsplätzen im Nichtraucherbereich zu 21 Verabreichungsplätzen im Raucherbereich gegeben. Unsere Mitarbeiter sind auch angehalten zu verhindern, dass beispielsweise im Zuge gut besuchter Events wie TV-Sportübertragungen Sessel vom Nichtraucherbereich in den Raucherbereich verschoben werden. Aufgrund der teilweisen Ausstattung der Räume mit fest verankerten Sitzbänken besteht diese Möglichkeit auch nur in eingeschränktem Umfang.

In diesem Zusammenhang darf ich auch darauf verweisen, dass wir die Wichtigkeit der Einhaltung der Vorschriften nach dem TabakG durch eine interne Dienstanweisung an unsere Mitarbeiterinnen kommunizieren.

Gleichzeitig wird von uns auch regelmäßig durch Bestandaufnahmen vor Ort sichergestellt, dass die Verteilung der Verabreichungsplätze den Erfordernissen des TabakG entspricht (siehe Beilagen 1 und 2).

Wir achten also sorgfältigst darauf die Vorgaben nach dem TabakG einzuhalten. Abschließend darf ich noch anmerken, dass im Verfahren *** derselbe Tatvorwurf erhoben wird, sodass die Verletzung des Grundsatzes „ne bis in idem“ vorliegt.

Das gegenständliche Straferkenntnis ist daher mit Rechtswidrigkeit des Inhalts belastet.

Darüber hinaus ist die rechtliche Beurteilung des von der belangten Behörde festgestellten Sachverhaltes verfehlt, der behördliche Ermessensspielraum wurde rechts­ widrig ausgeübt.

Die Behörde hat nach § 19 Abs. 1 VStG bei der Strafbemessung das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und den Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat, zu berücksichtigen.

Darüber hinaus sind nach § 19 Abs. 2 VStG im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen.

Gemäß § 14 Abs. 4 Tabakgesetz ist für Geldstrafen ein Strafrahmen „bis zu 2000 Euro“ vorgesehen. Unter Berücksichtigung der vorgenannten Bestimmungen ist die mit EUR 400 festgesetzte Geldstrafe zu hoch bemessen.

Das angefochtene Straferkenntnis ist daher mit Rechtswidrigkeit des Inhalts belastet.

3. ANTRÄGE

Die vorstehenden Ausführungen zeigen, dass das Straferkenntnis der belangten Behörde unrichtig ist. Ich stelle sohin den

Antrag,

1. auf Einstellung des Verfahrens

2. in eventu auf Herabsetzung der Strafhöhe“

In der als Beschwerde bezeichneten Eingabe vom 14.11.2014 ist zum Sachverhalt ausgeführt:

„Sehr geehrte Frau ***,

ich möchte Ihren Aufforderungen zur Rechtfertigung gemäß Ihren behördlichen Schreiben vom 04.11.2014 und 05.11.2014, in dem Sie mir eine Verwaltungsübertretung nach § 14 Abs. 4 i.V. mit§ 13a Abs. 1 und 2 i.V.mit § 13c Abs. 1 Ziff. 3 i.V. mit§ 13c Abs. 2 Ziff. 4 des Tabakgesetzes, BGBI. Nr.431/1995 idgF (in Folge: TabakG) zur Last legen, gerne und innerhalb offener Frist nachkommen.

Das gegenständliche Lokal in der *** in *** besteht aus zwei Gasträumen, von denen der Hauptraum als Nichtraucherbereich und der Nebenraum als Raucherbereich geführt wird, wobei eine räumliche Abtrennung besteht, die das Eindringen von Rauch aus dem Raucherbereich in den Nichtraucherbereich ordnungsgemäß verhindert. Die Räume sind entsprechend den gesetzlichen Anforderungen gekennzeichnet.

Ebenso werden die Normen des TabakG hinsichtlich der Zuordnung von Verabreichungsplätzen zum Raucher- bzw. Nichtraucherbereich beachtet.

Tatsächlich ist ein Verhältnis von 27 Verabreichungsplätzen im Nichtraucherbereich zu 21 Verabreichungsplätzen im Raucherbereich gegeben. Unsere Mitarbeiter sind auch angehalten zu verhindern, dass beispielsweise im Zuge gut besuchter Events wie TV­ Sportübertragungen Sessel vom Nichtraucherbereich in den Raucherbereich verschoben werden. Aufgrund der teilweisen Ausstattung der Räume mit fest verankerten Sitzbänken besteht diese Möglichkeit auch nur in eingeschränktem Umfang.

In diesem Zusammenhang darf ich auch darauf verweisen, dass wir die Wichtigkeit der Einhaltung der Vorschriften nach dem TabakG durch eine interne Dienstanweisung an unsere Mitarbeiterinnen kommunizieren.

Gleichzeitig wird von uns auch regelmäßig durch Bestandaufnahmen vor Ort sichergestellt, dass die Verteilung der Verabreichungsplätze den Erfordernissen des TabakG entspricht (siehe Beilagen 1 und 2).

Wir achten also sorgfältigst darauf die Vorgaben nach dem TabakG einzuhalten.

Abschließend darf ich noch anmerken, dass in den beiden im Betreff genannten Verfahren derselbe Tatvorwurf erhoben wird, sodass die Verletzung des Grundsatzes „ne bis in idem“ vorliegt.

Aus den genannten Gründen ersuche ich, das Verfahren gegen mich einzustellen. Bei Fragen stehe ich Ihnen natürlich gerne zur Verfügung.“

Auf Grund der Beschwerde hat das Gericht am 09.02.2016 – St. Pölten – eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt und in dieser, dies neben der Einsichtnahme und Verlesung des zur Entscheidung über die Beschwerde vorgelegten Akteninhaltes, Beweis durch die Einvernahme des Zeugen *** erhoben.

Es wird festgestellt:

Im Rahmen der dem erkennenden Gericht nach § 27 VwGVG im Verwaltungsstrafverfahren zukommenden Befugnis ist der angefochtene Verwaltungsakt nach der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt seiner Erlassung zu überprüfen und davon ausgehend hinsichtlich der im materiellen Recht geregelten Strafbarkeit und des anzuwendenden Strafrechtes – § 1 VStG – auf den Zeitpunkt der Tatanlastung abzustellen.

Folgende Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Herstellung und das Inverkehrbringen von Tabakerzeugnissen sowie die Werbung für Tabakerzeugnisse und den Nichtraucherschutz (Tabakgesetz) – in der hier maßgeblichen Fassung vom 30.12.2013 – sind für die Entscheidung relevant:

§ 13:

(1) Unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der Regelung des § 12 gilt, soweit Abs. 2 und § 13a nicht anderes bestimmen, Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte.

(2) Als Ausnahme vom Verbot des Abs. 1 können in jenen von Abs. 1 umfassten Einrichtungen, die über eine ausreichende Anzahl von Räumlichkeiten verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in den mit Rauchverbot belegten Bereich dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird.

(3) Die Ausnahme des Abs. 2 gilt nicht für schulische oder andere Einrichtungen, in denen Kinder oder Jugendliche beaufsichtigt, aufgenommen oder beherbergt werden.

(4) Abs. 1 gilt nicht für Tabaktrafiken.

§ 13a:

(1) Unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der §§ 12 und 13 gilt Rauchverbot in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen

1. der Betriebe des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs. 1 Z 2 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194/1994, in der geltenden Fassung,

2. der Betriebe des Gastgewerbes mit einer Berechtigung zur Beherbergung von Gästen gemäß § 111 Abs. 1 Z 1 oder Abs. 2 Z 2 oder 4 der GewO,

3. der Betriebe gemäß § 2 Abs. 9 oder § 111 Abs. 2 Z 3 oder 5 der GewO.

(2) Als Ausnahme vom Verbot des Abs. 1 können in Betrieben, die über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird. Es muss jedoch der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene Hauptraum vom Rauchverbot umfasst sein, und es darf nicht mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze in Räumen gelegen sein, in denen das Rauchen gestattet wird.

(3) Das Rauchverbot gemäß Abs. 1 gilt ferner nicht, wenn nur ein für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeigneter Raum zur Verfügung steht, und

1. der Raum eine Grundfläche von weniger als 50 m2 aufweist, oder,

2. sofern der Raum eine Grundfläche zwischen 50 m2 und 80 m2 aufweist, die für eine Teilung des Raumes zur Schaffung eines gesonderten Raumes für den im Abs. 2 genannten Zweck erforderlichen baulichen Maßnahmen aufgrund einer rechtskräftigen Entscheidung der nach den bau-, feuer- oder denkmalschutzrechtlichen Vorschriften zuständigen Behörde nicht zulässig sind.

(4) Das Rauchen darf jedoch auch in Räumen, in denen das Rauchverbot gemäß Abs. 1 nicht gilt, nur gestattet werden, wenn für den Betrieb ein Kollektivvertrag gilt, wonach

1. ein nicht dem Betrieblichen Mitarbeiter- und Selbständigenvorsorgegesetz (BMSVG), BGBl. I Nr. 100/2002, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegender Arbeitnehmer Anspruch auf Abfertigung im gesetzlichen Ausmaß hat, wenn er sein Arbeitsverhältnis wegen der Belastung durch die Einwirkung des Passivrauchens kündigt, und

2. die notwendige Zeit zum Besuch von diagnostischen Maßnahmen sowie Untersuchungen im Zusammenhang mit Passivrauchen am Arbeitsplatz zu gewähren ist, und

3. gesundheitsfördernde Maßnahmen im Zusammenhang mit Passivrauchen am Arbeitsplatz im Einvernehmen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber festzulegen sind, und,

4. im Falle, dass der Betrieb über Räume verfügt, in denen Rauchverbot gilt oder das Rauchen vom Inhaber nicht gestattet wird, die Ausbildung oder Beschäftigung Jugendlicher überwiegend in jenen Räumen zu erfolgen hat, in denen nicht geraucht werden darf.

(5) Werdende Mütter dürfen in Räumen, in denen sie der Einwirkung von Tabakrauch ausgesetzt sind, nicht arbeiten.

§ 13c:

(1) Die Inhaber von

1. Räumen für Unterrichts- oder Fortbildungszwecke oder für schulsportliche Betätigung gemäß § 12,

2. Räumen eines öffentlichen Ortes gemäß § 13,

3. Betrieben gemäß § 13a Abs. 1,

haben für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 bis 13b einschließlich einer gemäß § 13b Abs. 4 erlassenen Verordnung Sorge zu tragen.

(2) Jeder Inhaber gemäß Abs. 1 hat insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass

1. in einem Raum gemäß § 12 Abs. 1 nicht geraucht wird;

2. in einem Raum gemäß § 12 Abs. 2, soweit Rauchverbot gilt, nicht geraucht wird;

3. in den Räumen eines öffentlichen Ortes, soweit nicht die Ausnahme gemäß § 13 Abs. 2 zum Tragen kommt, nicht geraucht wird;

4. in den Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs. 1, soweit Rauchverbot besteht oder das Rauchen gemäß § 13a Abs. 4 nicht gestattet werden darf, weil für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß § 13a Abs. 4 Z 1 bis 4 nicht gilt, nicht geraucht wird;

5. in jenen Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs. 1, in denen das Rauchverbot wegen Vorliegens einer der Voraussetzungen gemäß § 13a Abs. 2 oder 3 nicht gilt, das Rauchen nur gestattet wird, wenn für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß § 13a Abs. 4 Z 1 bis 4 gilt;

6. die Bestimmungen des § 13a Abs. 4 Z 4 oder Abs. 5 hinsichtlich Jugendlicher oder werdender Mütter eingehalten werden,

7. der Kennzeichnungspflicht gemäß § 13b oder einer gemäß § 13 Abs. 5 erlassenen Verordnung entsprochen wird.

§ 14:

(1) Wer

1. Tabakerzeugnisse entgegen § 2 in Verkehr bringt,

1a.(Anm.: Tritt mit Ablauf des 31.12.2010 außer Kraft.)

1. gegen die Meldepflicht gemäß § 8 verstößt oder

2. entgegen § 11 Werbung oder Sponsoring betreibt, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 7 260 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 14 530 Euro zu bestrafen.

(2) Tabakerzeugnisse, die den Gegenstand einer nach Abs. 1 strafbaren Handlung bilden, sind einzuziehen, es sei denn, es ist gewährleistet, daß sie nicht unter Verletzung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes und seiner Verordnungen in Verkehr gebracht werden.

(3) Wird in einem Verwaltungsstrafverfahren rechtskräftig festgestellt, daß der Hersteller oder Importeur von Tabakerzeugnissen die Vorschriften der §§ 3 bis 7 oder der auf ihrer Grundlage erlassenen Verordnungen nicht eingehalten hat, so hat er auch die Kosten der im betreffenden Fall durchgeführten Überwachungs- und Untersuchungsmaßnahmen zu tragen.

(4) Wer als Inhaber gemäß § 13c Abs. 1 gegen eine der im § 13c Abs. 2 festgelegten Obliegenheiten verstößt, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstrafbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 2000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10 000 Euro zu bestrafen.

(5) Wer an einem Ort, an dem gemäß den §§ 12 Abs. 1 oder 2, 13 Abs. 1 oder 13a Abs. 1 Rauchverbot besteht oder an dem das Rauchen vom Inhaber nicht gestattet wird, raucht, begeht, sofern der Ort gemäß § 13b Abs. 1 bis 4 oder einer gemäß § 13b Abs. 4 erlassenen Verordnung gekennzeichnet ist und die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstrafbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 100 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 1 000 Euro zu bestrafen.

§ 18:

(1) Tabakerzeugnisse, die den Bestimmungen der §§ 4a bis 8 und den auf Grund dieser erlassenen Verordnungen nicht entsprechen, dürfen bis 30. September 2003 vermarktet werden.

(2) In Abweichung zu Abs. 1 dürfen von Zigaretten verschiedene Tabakerzeugnisse, die den Bestimmungen der §§ 4a bis 8 und den auf Grund dieser erlassenen Verordnungen nicht entsprechen, bis 30. September 2004 vermarktet werden.

(3) Tabakerzeugnisse, die dem § 5 Abs. 2 Z 10 in Verbindung mit § 5 Abs. 3 dieses Bundesgesetzes in der Fassung BGBl. I Nr. 105/2007 nicht entsprechen und vor Ablauf des 30. Juni 2008 vermarktet worden sind, dürfen bis zum Ablauf des 31. Dezember 2008 in Verkehr gebracht werden.

(4) Tabakerzeugnisse, die im Zeitraum zwischen dem 1. Jänner 2008 und dem 31. Dezember 2010 den Gegenstand einer nach § 14 Abs. 1 Z 1a strafbaren Handlung bilden, sind einzuziehen.

(5) Tabakerzeugnisse, die dem § 5 Abs. 2 Z 10 in Verbindung mit § 5 Abs. 3 dieses Bundesgesetzes in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2008 nicht entsprechen, dürfen noch bis zum Ablauf des 31. Dezember 2008 vermarktet und bis zum Ablauf des 30. Juni 2009 in Verkehr gebracht werden.

(6) Auf

1. Betriebe des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs. 1 Z 2 der GewO,

2. Betriebe des Gastgewerbes mit einer Berechtigung zur Beherbergung von Gästen gemäß § 111 Abs. 1 Z 1 oder Abs. 2 Z 2 oder 4 der GewO sowie

3. Betriebe gemäß § 2 Abs. 9 oder § 111 Abs. 2 Z 3 oder 5 der GewO

sind die §§ 13a, 13b, 13c sowie 14 Abs. 4 und 5 dieses Bundesgesetzes in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2008 sowie die Bestimmungen einer gemäß § 13b Abs. 5 dieses Bundesgesetzes in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2008 erlassenen Verordnung bei Vorliegen der Voraussetzungen gemäß Abs. 7 erst ab dem 1. Juli 2010 anzuwenden.

(7) Voraussetzungen gemäß Abs. 6 sind:

1. der Betrieb verfügt zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2008 für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste nur über einen Raum,

2. die Grundfläche des Raumes beträgt mindestens 50 m2,

3. die vom Inhaber beabsichtigten baulichen Maßnahmen zur Schaffung eines gesonderten Raumes für den im § 13a Abs. 2 genannten Zweck sind, einschließlich der allfällig erforderlichen Klärung bau-, feuer- oder denkmalschutzrechtlicher Vorfragen (§ 13a Abs. 3 Z 2), unverzüglich nach Ablauf des Tages, an dem dieses Bundesgesetz in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2008 kundgemacht worden ist, in die Wege geleitet worden.

Nach den Ergebnissen des im Gegenstand durchgeführten Beweisverfahrens, zumal in keiner Lage des Verfahrens jemals in Zweifel gezogen, ist von einer Innehabung der im Spruch der angefochtenen Entscheidung hinsichtlich der Örtlichkeit näher präzisierten Betriebseinrichtung durch die *** mit dem Sitz – und dem damit maßgeblichen örtlichen Zuständigkeitsanknüpfungspunkt – in ***, ***, auszugehen. Nach der dem Behördenakt einliegenden Bestellungsurkunde ist von einer rechtswirksamen verwaltungsstrafrechtlicher Verantwortlichkeit im Sinne von § 9 Abs. 2 VStG hinsichtlich des betreffenden Rechtsbereichs in sachlicher und räumlicher Hinsicht auszugehen. Nach dem unbedenklichen Akteninhalt, wie nach der Tatumschreibung selbst, ist, so auch nach der glaubwürdigen, schlüssigen und widerspruchsfreien Aussage des Zeugen *** ist bezüglich des im angefochtenen Bescheid näher beschriebenen Betriebsstandortes von einem aus zwei Räumlichkeiten im Sinne von § 13a Abs. 1 bestehenden Gastgewerbebetrieb auszugehen.

Nach der schlüssigen, glaubwürdigen und nachvollziehbaren Aussage des einvernommenen Zeugen sind die nach dem Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses getroffenen Feststellungen als erwiesen anzusehen.

Die Einvernahme des Zeugen hat keinerlei Unzulänglichkeiten hinsichtlich der Berechnung und hinsichtlich der Qualifikation des dem Gesetz unterliegenden Begriffes eines Verabreichungsplatzes ergeben, wie das ihm beim Abzählen der Verabreichungsplätze, wenn er danach zu einem Überwiegen selbiger im als Raucherbereich gekennzeichneten Lokalteil, dem deklarierten Raucherraum, gelangte, unterlaufen sein könnte. Im Hinblick auf den Umstand, dass wegen des Überwiegens der Anzahl der Verabreichungsplätze, in dem als Raucherraum geführten Raum, eine Ausnahme von dem auch die Betriebe der Gastronomie betreffenden Rauchverbot nicht vorlag, hätte in diesem Raum, wenn auch nach der schlüssigen, widerspruchsfreien Zeugenaussage davon auszugehen ist, dass der im Eingangsbereich situierte Hauptraum vom Raucherverbot erfasst war, nicht geraucht werden dürfen. Da nach den stichhaltigen und präzisen Angaben in der letztlich zur Bestrafung geführt habenden Anzeige davon auszugehen ist, dass wegen der einschlägigen Kennzeichnung dieser Räumlichkeit und der Bereithaltung von Aschenbechern, das Rauchen in diesem Raum gestattet war, wie dort geraucht wurde, ist von einer objektiven Tatbildverwirklichung in angelasteter Form auszugehen. Der Beschwerdeführer vermochte mit seinem Vorbringen nicht mangelndes Verschulden im Hinblick auf die Verwirklichung des ihm zur Last gelegten Ungehorsamsdeliktes glaubhaft zu machen. Bei Anwendung entsprechender Aufmerksamkeit, dies nach den Maßstäben eines korrekten und verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlichen, hätte ihm, dies bei entsprechender Nachschau in den Gesetzesmaterialien bzw. der Einholung von Erkundigungen bei dem mit der Vollziehung des Tabakgesetzes betrauten Behörden und Stellen der die Voraussetzungen für das Vorliegen des Ausnahmetatbestands nach dem – grundsätzlich auch die Räume der Gastronomie – erfassenden Rauchverbot bekannt sein müssen. Mit seinem Vorbringen vermochte der Beschwerdeführer im Verfahren nicht mangelndes Verschulden glaubhaft zu machen. Insbesondere vermochte er damit allenfalls abstrakt den Bestand von Kontrollvorkehrungen, zur Vermeidung von Vorfällen, wie den gegenständlichen, aufzuzeigen, nicht aber, wie es erforderlich gewesen wäre, anhand eines konkreten Tatsachenvorbringens aufzuzeigen, welche Maßnahmen im gegenständlichen Fall getroffen wurden, um es dem Gericht zu ermöglichen, prüfen zu können, woran es gelegen sein könnte, dass trotz des Bestandes von Kontrollvorkehrungen es zur objektiv zu vertretenden Tatbildverwirklichung kam. Auch sonst hat das Verfahren keine Anhaltspunkte für das Vorliegen von Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgründen ergeben. Die Strafdrohung dient dem Schutz der Einhaltung und der Bestimmungen des Tabakgesetzes und des Nichtraucherschutzes. Die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes, deren Wertigkeit sich in der Strafdrohung offeriert, ist nicht geringfügig. Zur Intensität der Rechtsschutzgutbeeinträchtigung sind im gegenständlichen Fall die angelastete zeitliche Kürze der Tatbildverwirklichung und der Umstand zu berücksichtigen, dass wegen der als geringfügig zu erachtenden Überschreitung der Anzahl von Verabreichungsplätzen der Ausnahmetatbestand nicht griff. Der Beschwerdeführer hat zumindest fahrlässig gehandelt. Unter Einbeziehung dieser Erwägungen, dass, wie die Strafbehörde bereits nicht unzutreffend ausführte, einschlägige Vorbestrafungen als straferschwerend zu werten sind, wenn nunmehr die seit der Tatbegehung verstrichene Zeit als strafmildernd zu berücksichtigen ist und war selbst unter der Annahme ungünstigster Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschwerdeführers festzustellen, dass die nunmehr festgesetzten Strafen (Geld- und Ersatzfreiheitsstrafe) der Schuld- und Tatangemessenheit entsprechen. Die Strafen sind notwendig, um den Beschwerdeführer in Hinkunft zur genaueren Beachtung des geschützten Rechtsgutes zu veranlassen. Die Strafen sind auch aus generalpräventiven Erwägungen notwendig, um potenzielle Täter von der Begehung gleicher oder ähnlicher Verwaltungsübertretungen abzuhalten. Da das tatbildmäßige Verhalten als nicht als weit hinter den in der Strafdrohung typisierten Schuld- und Unrechtsgehalt als zurückbleibend zu erachten ist und die Bedeutung des geschützten Rechtsgutes nicht als geringfügig einzustufen ist, lagen nicht die Voraussetzungen für eine Vorgehen nach § 45 Abs. 1 Z 4 iVm § 45 Abs. 1 Schlusssatz VStG vor.

Zur Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine solchen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Frage vor.