Texte intégral

Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-AV-1295/001-2015

Dokumenttyp: Entscheidungstext
Entscheidungsdatum: 09.12.2015
ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2015:LVwG.AV.1295.001.2015

Begründung

Die ***, ***, ***, vertreten durch ***, ***, *** (im Folgenden kurz: AST für Antragstellerin) hat betreffend die öffentliche Auftragsvergabe durch das Land Niederösterreich, ***, ***, *** (im Folgenden kurz: AG für Auftraggeberin) „Reinigungsleistungen für ***“ mit einem am *** beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich eingelangten Schriftsatz unter anderem die Erlassung einer einstweiligen Verfügung mit dem Inhalt beantragt, das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich möge der Antragsgegnerin mittels einstweiliger Verfügung untersagen, im Vergabeverfahren „Reinigungsleistungen für ***“ für das Los 1 und, gesondert, ebenso für das Los 2, für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, in eventu für die Dauer von zwei Monaten ab Einlangen des Antrages auf Nichtigerklärung, den Zuschlag an die *** zu erteilen.

Unter einem hat die AST im Antrag auf Nichtigerklärungen beantragt, das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich möge die Auftraggeberin zum Ersatz der entrichteten Pauschalgebühr binnen 14 Tagen zu Handen der ausgewiesenen Rechtsvertreter verpflichten.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch Mag. Allraun als Senatsvorsitzender sowie HR Dr. Grassinger und Dr. Cervenka-Ehrenstrasser als weitere Richter über diese Anträge den

BESCHLUSS

gefasst:

1. Dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wird dahingehend stattgegeben, dass dem Land Niederösterreich, ***, ***, ***, im Vergabeverfahren „Reinigungsleistungen für ***“ betreffend das Los 1 bis zur Erlassung der

Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich im Nachprüfungsverfahren zur Zahl LVwG-AV-1295/002-2015 betreffend den Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung betreffend Los 1, längstens jedoch bis einschließlich ***, untersagt wird, den Zuschlag zu erteilen.

2. Dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wird weiters dahingehend stattgegeben, dass dem Land Niederösterreich, ***, ***, ***, im Vergabeverfahren „Reinigungsleistungen für ***“ betreffend das Los 2 bis zur Erlassung der Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich im Nachprüfungsverfahren zur Zahl LVwG-AV-1295/002-2015 betreffend den Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung betreffend Los 2, längstens jedoch bis einschließlich ***, untersagt wird, den Zuschlag zu erteilen.

3. Die ordentliche Revision gegen diesen Beschluss ist nicht zulässig.

Rechtsgrundlagen:

§ 31 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG)

§§ 4 Abs. 2 Z 1, 7 Abs. 5, 13, 17 Abs. 1 und Abs. 2, 15 und 19 Abs. 9 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz (NÖ VNG)

§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz (VwGG) iVm

Art. 133 Abs. 4 und 9 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG)

Hinweis:

Der Abspruch über den Ersatz der nachweislich entrichteten Pauschalgebühren ergeht mit der Entscheidung über die gestellten Anträge auf Nichtigerklärung.

Begründung:

Im Vergabeverfahren betreffend „Reinigungsleistungen für ***“, welches von der AG als Dienstleistungsauftrag in einem offenen Verfahren nach den Regeln für den Oberschwellenbereich EU-weit ausgeschrieben wurde und bezüglich welchem die Vergabe in zwei Losen erfolgen soll, hat die AST mit einem am *** beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich eingelangten Schriftsatz die Anträge auf Erlassung jeweils einer einstweiligen Verfügung und auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidungen vom *** (betreffend die Lose 1 und 2) fristgerecht gestellt.

Die Antragstellerin hat betreffend die Anträge auf Nichtigerklärung der gesondert anfechtbaren Auftraggeberentscheidungen und im gleichzeitig gestellten Antrag auf Erlassung der beschlussgegenständlichen einstweiligen Verfügung Folgendes ausgeführt:

„I.

ln der umseits näher bezeichneten Angelegenheit gibt die Antragstellerin bekannt, dass sie die *** (A-***, ***; Ansprechperson: RA ***) mit ihrer rechtsfreundlichen Vertretung beauftragt und diese bevollmächtigt hat. Die ausgewiesenen Rechtsvertreter berufen sich gemäß

§ 10 Abs 1 AVG bzw § 8 Abs 1 RAO auf die erteilte Vollmacht.

II.

NACHPRÜFUNGSANTRAG

1. BEZEICHNUNG DES VERGABEVERFAHRENS

Der vorliegende Nachprüfungsantrag („NPA“) betrifft das Vergabeverfahren „Reinigungsleistungen für ***“. Hierbei handelt es sich um ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich gemäß § 25 Abs 2 BVergG 2006.

Leistungsgegenständlich ist die Erbringung von Reinigungsdienstleitungen - dies va betreffend Grundreinigung, Unterhaltsreinigung, Fensterreinigung, Fassadenreinigung, Außenjalousienreinigung, Garagenreinigung und Sonderreinigung - und gegebenenfalls die Schädlingsbekämpfung für Objekte der Auftraggeberin im Zentralraum Niederösterreich entsprechend des Vorschriften des Leistungsvertrages.

Die zu erbringenden Leistungen wurden in folgende 2 Lose unterteilt:

NÖ Zentralraum - Los 1: Objekte: ***, ,, ***, ***, ***, , ;

NÖ Zentralraum - Los 2: ***, ***, ***, ***, ***, ***, ******.

Beweis:

von der Antragsgegnerin / der vergebenden Stelle vorzulegender Vergabeakt;

EU-weite Vergabebekanntmachung vom ***, ***, insb Pkt II. ua, Beilage ./A;

Ausschreibungsunterlagen (auszugsweise) vom ***, Teil A - Verfahrensregelungen, insb Pkt 1., Beilage ./B;

weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten.

2. ANGABEN ZU DEN VERFAHRENSBETEILIGTEN

2.1. Antragstellerin

Antragstellerin ist die *** („***“), die die ausschreibungsgegenständlichen Leistungen am freien Markt anbietet und erbringt und in Österreich Marktführer ist. Nicht unerwähnt bleiben darf, dass *** die ausschreibungsgegenständlichen Leistungen - vor allem jene im Los 1 - bereits seit rund 10 Jahren für die Auftraggeberin erbringt und daher beste Kenntnis nicht bloß der betreffenden Objekte sondern auch der konkret zu erbringenden Leistungen samt der Umstände der Leistungserbringung bestens kennt.

Die Antragstellerin hat im gegenständlichen Vergabeverfahren am *** ein Angebot sowohl für das Los 1 und 2 abgegeben.

Beweis:

von der Antragsgegnerin / der vergebenden Stelle vorzulegender Vergabeakt, insb Angebot der Antragstellerin;

weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten.

2.2. Auftraggeberin / vergebende Stelle

Auftraggeberin ist das Land Niederösterreich („NÖ“), *** , A-***, ***.

ln der Vergabebekanntmachung sowie in den Ausschreibungsunterlagen wurde als vergebende Stelle bzw Kontaktstelle die *** benannt. Als Kontaktdaten wurden in der Ausschreibungsunterlage angeführt:

zH Rechtsanwältin ***

A-***, ***

E-Mail: ***

Wenn nachfolgend von der Auftraggeberin die Rede ist, sind damit die Auftraggeberin und/oder die vergebende Stelle bzw Kontaktstelle gemeint.

Beweis:

von der Antragsgegnerin / der vergebenden Stelle vorzulegender Vergabeakt;

EU-weite Vergabebekanntmachung vom ***, ***, insb Pkt l.1), Beilage ./A;

Ausschreibungsunterlagen vom *** (auszugsweise) , Teil A - Verfahrensregelungen, insb Deckblatt, Beilage ./B;

weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten.

2.3. Präsumtive Zuschlagsempfängerin

Entsprechend den bekannt gegebenen und nunmehr anfechtungsgegenständlichen Zuschlagsentscheidungen vom *** soll der Zuschlag sowohl für das Los 1 als auch das Los 2 jeweils an folgenden Mitbewerber erteilt werden:

*** („***“)

A-***, ***

F: ***

E: ***

Beweis:

von der Antragsgegnerin I der vergebenden Stelle vorzulegender Vergabeakt;

angefochtene Zuschlagsentscheidung betreffend Los 1 vom *** (inkl Anlage), Beilage ./C;

angefochtene Zuschlagsentscheidung betreffend Los 2 vom *** (inkl Anlage), Beilage ./D;

weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten.

2.4. Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichts NÖ

Auftraggeberin und zugleich Antragsgegnerin ist das Land NÖ. Als öffentliche Auftraggeberin unterliegt das Land NÖ den Regelungen des Bundesvergabegesetzes 2006 („BVergG 2006“, BGBI I Nr 17/2006 idgF) und des NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz („NÖ Verg-NG“, LGBI 7200-0 idgF). Die Zuständigkeit des Landesveraltungsgericht NÖ („LVwG NÖ“) ergibt sich aus § 4 Abs 1 und 2 NÖ Verg-NG, aber auch nach Pkt Vl.4.1) der Vergabebekanntmachung bzw nach Pkt 29 der Ausschreibungsunterlagen.

Beweis:

von der Antragsgegnerin I der vergebenden Stelle vorzulegender Vergabeakt;

EU-weite Vergabebekanntmachung vom ***, ***, insb Pkt VI.4.1), Beilage ./A;

Ausschreibungsunterlagen vom ***, (auszugsweise), Teil A - Verfahrensregelungen, insb Pkt 29, Beilage ./B;

weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten.

3. BEZEICHNUNG DER ANGEFOCHTENEN ENTSCHEIDUNGEN

Der vorliegende NPA richtet sich gegen folgende von der Antragsgegnerin per E-Mail jeweils am *** bekannt gegebenen Zuschlagsentscheidungen:

angefochtene Zuschlagsentscheidung betreffend Los 1 vom ***,

angefochtene Zuschlagsentscheidung betreffend Los 2 vom ***;

Angefochten werden somit die Zuschlagsentscheidungen in beiden ausschreibungs- gegenständlichen Losen. Bei den angefochtenen Zuschlagsentscheidungen handelt es sich gemäß § 2 Z 16 lit a sublit aa BVergG 2006 um gesondert anfechtbare – und wie nachstehend noch näher aufgezeigt wird: rechtswidrige- Entscheidungen.

Beweis:

von der Antragsgegnerin I der vergebenden Stelle vorzulegender Vergabeakt

angefochtene Zuschlagsentscheidung betreffend Los 1 vom *** (inkl Anlage), Beilage ./C;

angefochtene Zuschlagsentscheidung betreffend Los 2 vom *** (inkl Anlage), Beilage ./D;

weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten.

4. RELEVANTER SACHVERHALT

Die Antragsgegnerin hat am *** die beabsichtigte Vergabe eines Dienstleistungsauftrages über Reinigungsleistungen im Rahmen eines offenen Verfahrens im Oberschwellenbereich bekannt gemacht. Auftragsgegenstand sollen Reinigungsleistungen in Objekten der Auftraggeberin im Zentralraum NÖ entsprechend den Vorschriften des Leistungsvertrages sein. Die Ausschreibung ist in 2 Lose unterteilt.

Los 1 umfasst die Erbringung von Reinigungsdienstleistungen, ua Grund-, Unterhalts-, Fenster-, Fassaden-, Außenjalousien-, Garagen-, Sonderreinigung und gegebenenfalls die Schädlingsbekämpfung für das *** (inkl *** und ***), das , das *** (, ***, ***, *** - ***, ***) und das ***.

Los 2 umfasst die Erbringung von Reinigungsdienstleistungen, ua Grund-, Unterhalts-, Fenster-, Fassaden-, Außenjalousien-, Garagen-, Sonderreinigung und gegebenenfalls die Schädlingsbekämpfung für die *** (inkl ***), das ***, die ***, die ***, die ***, die *** und die ***.

Die Zuschlagskriterien für beide Lose sind in Pkt 18 der Ausschreibungsunterlagen (Teil A - Verfahrensregelungen) wie folgt geregelt:

Beim Los 1:

[Abweichend vom Original – Tabelle nicht wiedergegeben]

„…

…“

Beim Los 2:

[Abweichend vom Original – Tabelle nicht wiedergegeben]

„…

…“

Das wirtschaftliche Zuschlagskriterium - also der Gesamtpreis pro Jahr - sollte für jedes Los nach folgender Formel bewertet werden:

18.5.1. Wirtschaftliches Zuschlagskriterium: Gesamtpreis pro Jahr pro Los

(1)Die Punktebewertung des Gesamtpreises pro Jahr pro Los erfolgt aufgrund folgender Berechnungsformel:

niedrigster angebotener Gesamtpreis pro Jahrx 100angebotener Gesamtpreis pro Jahr des Bieters

Beispiel: Bewertung des Angebots des Bieters A:

Niedrigster Gesamtpreis pro Jahr EUR 100.000,00

Gesamtpreis pro Jahr Bieter A: EUR 123.000,00

(100.000:123.000) x 100 = 81,30 ungewichtete Punkte (kaufmännisch gerundet auf zwei Kommastellen);

Für die Gesamtbewertung wird dieser Wert entsprechend der Tabelle in Punkt 18.1 mit 50 % gewichtet. Dies ergibt daher 40,65 gewichtete Punkte (kaufmännisch gerundet auf zwei Kommastellen) für den Gesamtpreis pro Jahr und Los.

Die Bewertung des Erfüllungsgrades bei den qualitativen Zuschlagskriterien sollte wie folgt erfolgen:

18.4.2. Bewertung – Erfüllungsgrad bei den qualitativen Zuschlagskriterien

Die Bewertung der einzelnen nicht messbaren subjektiven Zuschlagskriterien erfolgt nach dem Schulnotensystem entsprechend der Erreichung des Erfüllungsgrads. Daraus ergeben sich die jeweiligen Punkte. Der Erfüllungsgrad wird durch nachfolgende Beschreibungen definiert:

[Abweichend vom Original – Tabelle nicht wiedergegeben]

„…

…“

Beweis:

von der Antragsgegnerin / der vergebenden Stelle vorzulegender Vergabeakt;

Ausschreibungsunterlagen vom ***, (auszugsweise), Teil A – Verfahrens- regelungen, insb Pkt 18.1., 18.4.2. und 18.5.1., Beilage ./B;

weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten.

Der konkret zu erbringende Leistungsgegenstand war in den Ausschreibungsunterlagen, konkret im Teil C2 Leistungsverzeichnis umschrieben. Unter anderem waren folgende Vorgaben enthalten:

82Unter dem Begriff Unterhaltsreinigung werden alle im Leistungsverzeichnis (siehe Tabellenblatt Funktionsbereiche) als Leistungen und in Frequenzen angeführten, zu erbringenden Reinigungsleistungen bzw. Arbeiten nach Bedarf verstanden (Teilreinigung siehe ÖNORM D 2050:2014)

90Bei der Unterhaltsreinigung kommt folgendes Mapping zum Zusammenführen der Raumkategorie des Raumbuches und den Vorgaben gemäß ÖNORM 2050:2014 zur Anwendung (Tabelle 1).

[Abweichend vom Original – Tabelle nicht wiedergegeben]

„…

…“

Abgesehen von diesen Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen hat die Auftraggeberin im Rahmen der Rückfragenbeantwortung vom *** mehrfach bestätigt, dass die ÖNORM D 2050:2014 integrierender Vertragsbestandteil ist und daher auch bei der Kalkulation der Leistungen zu berücksichtigen ist:

[Abweichend vom Original – Tabelle nicht wiedergegeben]

„…

…“

§ 17 LEISTUNGSWERTE (m² - LEISTUNGEN)

(1) Die für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer maximal zulässigen m²-Leistungen pro Stunde sind im Anhang als Ö-Norm D 2050 in der Ausgabe 1-11-2014 geregelt. Nur diese Ausgabe ist Bestandteil des Rahmenkollektivvertrages.

(2) Die in der Ö-Norm D 2050 in der „Tabelle 1 - Unterhaltsreinigung in m²·Leistung/Stunde“ geltenden m²-Leistung für den Reinigungsbereich „Gehwegreinigung und Grünflächenreinigung in Außenanlagen“ gelten nur für die Reinigung und nicht für den Winterdienst im Sinne des § 93 Straßenverkehrsordnung, BGBI. Nr. 159/1960 i.d.g.F. (StVO).

(3) Bei Änderungen der Ö-Norm D 2050 in Form eines Abänderungsentwurfs sind binnen eines Monats Verhandlungen darüber aufzunehmen.

Die nicht nur von der Auftraggeberin sondern auch im geltenden Kollektivvertrag für Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereiniger für verbindlich erklärte ÖNORM D 2050:2014 enthält unter Pkt 5. folgende Vorgaben - konkret: Maximalwerte - zu m²-Leistungswerten pro Stunde, die nicht überschritten werden dürfen:

[Abweichend vom Original – Tabelle nicht wiedergegeben]

„…

…“

Beweis:

von der Antragsgegnerin I der vergebenden Stelle vorzulegender Vergabeakt;

Ausschreibungsunterlagen vom ***, (auszugsweise), Teil C2 - Leistungsverzeichnis, insb Pkt 2.3.1. bzw 2.3.2, Beilage ./B;

Rückfragenbeantwortung vom ***, Beilage ./E;

weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten.

Außerdem hat die Auftraggeberin für einzelne Raumkategorien folgende Festlegung getroffen:

2.3.1. 1 . Ausnahme Frequenzen

88Für die Raumkategorien „Büro“, „Besprechungsraum“ und „Gangflächen im gesamten Haus“ sind in den Objekten:

***

die wöchentlich zu erbringenden Leistungen mit einer Frequenz von 3 durchzuführen und dementsprechend einzukalkulieren.

Aufgrund dieser Vorgabe mussten für diese Flächen - sie machen das Gros der zu reinigenden Fläche aus - die Hälfte mehr an Reinigungsleistungen kalkuliert werden.

Beweis:

von der Antragsgegnerin I der vergebenden Stelle vorzulegender Vergabeakt;

Ausschreibungsunterlagen vom ***, (auszugsweise}, Teil C2 - Leistungsverzeichnis, insb Pkt 2.3.1.1, Beilage ./8;

weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten.

*** hat am *** ein ausschreibungskonformes Angebot sowohl für das Los 1 als auch für das Los 2 gelegt. *** erbringt bereits seit rund 10 Jahren für die Auftraggeberin genau jene Leistungen, die nunmehr im Los 1 ausgeschrieben sind; dies in ca 85% der ausschreibungsgegenständlichen Gebäude und kennt dadurch Leistungsgegenstand und Leistungsort genauestens.

Beweis:

von der Antragsgegnerin I der vergebenden Stelle vorzulegender Vergabeakt, insb Angebot *** betreffend Lose 1 und 2;

weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten.

Die Angebotsöffnung hat am *** stattgefunden. Bei der Angebotsöffnung wurden folgende Preis verlesen:

Beim Los 1:

[Abweichend vom Original – Tabelle nicht wiedergegeben]

„…

…“

Beim Los „1“:

[Abweichend vom Original – Tabelle nicht wiedergegeben]

„…

…“

Bereits bei der Angebotsöffnung am *** war die Preisspreizung in beiden Losen auffällig. Für *** waren die auffällig niedrigen Preise der Konkurrenz nur so erklärbar, dass die Mitbewerber entweder die Vorgaben der Ausschreibung „übersehen“ haben oder aber arbeits- und sozialrechtlichen Bestimmungen bzw zwingende Bestimmungen der ÖNORM D 2050:2014 nicht beachtet werden.

Beweis:

von der Antragsgegnerin I der vergebenden Stelle vorzulegender Vergabeakt, insb Niederschrift Angebotsöffnung;

weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten.

Am *** fand das in den Ausschreibungsunterlagen angekündigte Fachgespräch sowie die Präsentation der Konzepte für das Los 1 statt. Zu Beginn des Fachgespräches wurden Frau *** alle Aufgaben und Fragen übergeben. Zur Ausarbeitung der Aufgaben standen Frau *** 20 Minuten zur Verfügung. Anschließend hatte Frau *** 15 Minuten zur Beantwortung aller Aufgaben und Fragen Zeit. Abschließend durfte der Projektleiter Herr *** die ausgearbeiteten Konzepte der Kommission präsentieren.

Am *** fand das Fachgespräch und die Präsentation der Konzepte für das Los 2 mit Frau *** statt. Der Ablauf des Fachgespräches im Los 2 war ident zu jenem des Loses 1.

Beweis:

von der Antragsgegnerin I der vergebenden Stelle vorzulegender Vergabeakt, insb Angebot *** betreffend Lose 1 und 2, inkl Konzepte und Niederschriften über Fachgespräche und Präsentationen;

Ausschreibungsunterlagen vom ***, (auszugsweise), Teil A - Verfahrensregelungen, insb Pkt 18, Beilage ./8;

Auskunftspersonen ***, pA der Antragstellerin;

weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten.

Am *** hat die Auftraggeberin folgende, nunmehr anfechtungsgegenständliche Zuschlagsentscheidungen bekannt gegeben:

Los 1: Als präsumtive Zuschlagsempfängerin wurde beim Los 1 *** mit einer Gesamtpunkteanzahl von 92,82 Punkten bekannt gegeben; *** hat demgegenüber nur 70,93 Punkte erreicht und soll angeblich nur an der 5. Stelle liegen. Den Angaben in der Zuschlagsentscheidung zufolge soll *** beim „Zuschlagskriterium Gesamtpreis/Jahr“ mit einem bewertungsrelevanten Gesamtpreis von € 1.460.797,23 48,82 Punkten erreicht haben, *** demgegenüber lediglich 33,93 Punkte. Beim „Qualitativen Zuschlagskriterium“ soll *** insgesamt 44 Punkte erreicht haben, davon 14 Punkte für das „Fachgespräch“, 15 Punkte für das „Start-Up- und Qualitätskonzept“ und 15 Punkte für das „Garagenreinigungskonzept“; demgegenüber hätte *** nur 37 Qualitätspunkte erreicht, davon 13 Punkte für das „Fachgespräch“, 12 Punkte für das „Start-Up- und Qualitätskonzept“ und 12 Punkte für das „Garagenreinigungskonzept“. ln der angefochtenen Zuschlagsentscheidung für das Los 1 wird zwar jeweils eine Begründung für die Qualitätsbewertung gegeben, wobei nicht zuletzt aufgrund der „Worthülsen“ weder die auffallend schlechte Bewertung der *** noch die auffallend positive Bewertung der *** nachvollziehbar ist.

Los 2: Als präsumtive Zuschlagsempfängerin wurde beim Los 2 *** mit einer Gesamtpunkteanzahl von 93,00 Punkten bekannt gegeben; *** hat demgegenüber nur 62,66 Punkte erreicht und soll angeblich nur an der 7. Stelle liegen. Den Angaben in der Zuschlagsentscheidung zufolge soll *** beim „ Zuschlagskriterium Gesamtpreis/Jahr“ mit einem bewertungsrelevanten Gesamtpreis von € 251.586,07 50,00 Punkten erreicht haben, *** demgegenüber lediglich 24,66 Punkte. Beim „Qualitativen Zuschlagskriterium“ soll *** insgesamt 43 Punkte erreicht haben, davon 19 Punkte für das „Fachgespräch“ und 24 Punkte für das „Start-Up- und Qualitätskonzept“; demgegenüber hätte *** nur 38 Qualitätspunkte erreicht, davon 14 Punkte für das „Fachgespräch“ und 24 Punkte für das „Start-Up- und Qualitätskonzept“. ln der angefochtenen Zuschlagsentscheidung für das Los 2 wird zwar jeweils eine Begründung für die Qualitätsbewertung gegeben, wobei nicht zuletzt aufgrund der „Worthülsen“ weder die auffallend schlechte Bewertung der *** noch die auffallend positive Bewertung der *** nachvollziehbar ist.

Laut den (zutreffenden) Angaben in den angefochtenen Zuschlagsentscheidungen endet die Zuschlagsfrist mit Ablauf des ***.

Beweis:

von der Antragsgegnerin I der vergebenden Stelle vorzulegender Vergabeakt;

angefochtene Zuschlagsentscheidung betreffend Los 1 vom *** (inkl Anlage), Beilage ./C;

angefochtene Zuschlagsentscheidung betreffend Los 2 vom *** (inkl Anlage) , Beilage ./D;

weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten.

5. INTERESSE AM VERTRAGSABSCHLUSS UND ANTRAGSLEGITIMATION

*** hat im verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahren für beide Lose ein Angebot gelegt. *** wurden am *** beide anfechtungsgegenständlichen Zuschlagsentscheidungen (vgl Beilagen /C und ./D) übermittelt. Dagegen hat *** rechtzeitig am *** einen Schlichtungsantrag bei der NÖ Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge eingebracht. Das Schlichtungsverfahren wurde zur Zahl *** geführt, brachte jedoch keine gütliche Einigung. Daher war *** gezwungen, gegen die beiden anfechtungsgegenständlichen und rechtswidrigen Zuschlagsentscheidungen den gegenständlichen Nachprüfungsantrag einzubringen. *** hat ein besonderes Interesse am verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahren und an einem Vertragsabschluss für beide Lose. Sie hat ihr Interesse insbesondere durch die Beteiligung am gegenständlichen Vergabeverfahren und Angebotslegung für beide Lose aber auch durch die Einleitung eines Schlichtungsverfahrens sowie die Einleitung dieses Nachprüfungsverfahrens umfassend dargetan.

Die Antragstellerin hat weiterhin größtes wirtschaftliches und strategisches Interesse an den Projekten. Dies nicht zuletzt auch aufgrund der bislang angefallenen Kosten der Beteiligung am Vergabeverfahren, dem durchgeführten Schlichtungsverfahren sowie den bislang angefallenen Rechtsvertretungskosten aber auch den für diesen NPA entrichteten Pauschalgebühren. Das Interesse am Vertragsabschluss bekundet die Antragstellerin überdies durch den vorliegenden NPA samt Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung.

Da die Angebote der präsumtiven Zuschlagsempfängerin für die Lose 1 und 2 aber auch sämtliche anderen Angebote der der *** vorgereihten Bieter - die genaue Reihung hat die Auftraggeberin nicht bekannt gegeben - bei richtiger rechtlicher Würdigung aufgrund von Ausschreibungswidrigkeiten aber auch aufgrund einer nicht plausiblen Zusammensetzung des Gesamtpreises aber auch sonstiger Angebotsmängel auszuscheiden wären aber auch weil die Angebote der *** jeweils bei richtiger Bewertung jeweils mit den maximalen Qualitätspunkten zu bewerten gewesen wären, dürfte bei Einhaltung der Bestimmung des BVergG 2006 nur den Angeboten der Antragstellerin der Zuschlag erteilt werden.

Gemäß § 5 Abs 1 NÖ Verg-NG kommt *** entsprechende Antragslegitimation zu. Der Antragslegitimation der *** lässt sich nun auch nicht wirksam entgegenhalten, dass die Angebote der *** angeblich lediglich an 5. bzw 7. Stelle zu reihen sind. Nach der herrschenden Meinung und auch ständigen Rechtsprechung der Vergabekontrollbehörden hat die Reihung der Angebote für die Frage der Antragslegitimation jedenfalls außer Betracht zu bleiben, weil die Vergabekontrollbehörde nicht zur Durchführung einer hypothetischen Bestbieterermittlung anstelle des Auftraggebers zuständig ist (Thienel in Schramm/Aicher/Fruhmann [Hrsg], Kommentar zum Bundesvergabegesetz 2006[2. Lfg 2012] Rz 64 zu § 320 BVergG mit Verweis auf BVA 31.8.2006, N/0062-BVA/12/2006-22 = ZVB 2006/85 (mit Anm Reisner); UVS Tirol 17.6.2009,UVS-2009/27/1562-2 = UVSaktuell-Slg 2009/214; UVS Vlbg 29.4.2009, 314-006/09 = RPA-Slg 2009/32). Für die Frage der Antragslegitimation genügt das - auch in diesem Nachprüfungsantrag enthaltene - Vorbringen zum Ausscheiden aller vorgereihten Bieter, wenn es hinlänglich konkret ist und sich daraus ergibt, dass der Antragstellerin ein Schaden einzutreten droht (BVA 30.04.2009, N/0021-BVA/10/2009-28, zustimmend VwGH 16.10.2013, 2012/04/0027). Dass der Antragstellerin ein Schaden einzutreten droht bzw bereits eingetreten ist, wurde nicht nur bereits im Verfahren vor der NÖ Schlichtungsstelle dargelegt sondern wird auch nachfolgend näher aufgezeigt.

Beweis:

von der Antragsgegnerin I der vergebenden Stelle vorzulegender Vergabeakt;

angefochtene Zuschlagsentscheidung betreffend Los 1 vom *** (inkl Anlage), Beilage ./C;

angefochtene Zuschlagsentscheidung betreffend Los 2 vom *** (inkl Anlage), Beilage ./D;

Auskunftspersonen ***, *** und ***, pA der Antragstellerin;

weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten.

6. ENTSTANDENER BZW DROHENDER SCHADEN

Wird dem Antrag der Antragstellerin auf Nichtigerklärung der angefochtenen Zuschlagsentscheidungen für die Lose 1 und 2 nicht stattgegeben, so steht zu befürchten, dass die Auftraggeberin dem falsch ermittelten Bestbieter, der ***, einem direkten Konkurrenten der Antragstellerin, den Zuschlag erteilen wird. Damit sind nicht nur die Aufwendungen von zumindest 250 Personenstunden a EUR 45,00 (Mischstundensatz) netto, die der Antragstellerin aus der bisherigen Beteiligung am Vergabeverfahren (insb Angebotserstellung, Konzepterstellung und Teilnahme an Fachgesprächen) entstanden sind, sowie die bisher angefallenen Kosten der rechtsfreundlichen Beratung sowohl im Schlichtungsverfahren als auch in Vorbereitung dieses NPA aber auch im weiteren Nachprüfungsverfahren und die an das LVwG NÖ zu entrichtenden Pauschalgebühren frustriert; es geht auch die Chance auf Zuschlag unter und damit neben dem branchenüblichen Gewinn nicht nur ein langjähriger Bestandskunde sondern auch wichtige und prestigeträchtige künftige Referenzprojekte verloren. Diese Chance ist so reell, dass sie als vermögenswert zu qualifizieren ist. Dies deshalb, weil die Angebote der Antragstellerin bei den Losen 1 und 2 bei Einhaltung der Bestimmungen des BVergG 2006 und der Ausschreibungsbestimmungen an die erste Stelle zu reihen gewesen wären.

Beweis:

wie bisher;

Auskunftspersonen ***, *** und ***, pA der Antragstellerin;

eine Kostenaufstellung bzw eine nähere Erläuterung der bisherigen Beteiligungskosten der Antragstellerin am gegenständlichen Vergabeverfahren kann jederzeit über Nachfrage nachgereicht werden; Auskünfte dazu kann auch die benannte Auskunftsperson geben;

weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten.

7. BESTIMMTE BEZEICHNUNG DER VERLETZTEN RECHTE

Die verfahrensgegenständlichen Zuschlagsentscheidungen verletzen die Antragstellerin insbesondere in folgenden - teils unionsrechtlich, teils durch das BVergG 2006 gewährleisteten - subjektiv-öffentlichen Rechten:

Recht auf Bietergleichbehandlung bzw Nichtdiskriminierung;

Recht auf Gewährleistung eines freien und lauteren Wettbewerbs;

Recht auf ein transparentes und diskriminierungsfreies Vergabeverfahren;

Recht auf Einhaltung der bestandsfesten Ausschreibungsbestimmungen, insb der Vorgaben des Leistungsverzeichnisses, der ÖNORM D 2050:2014 sowie der arbeits- und sozialrechtlichen Vorgaben;

Rechts auf Einhaltung eines dem BVergG 2006 entsprechenden Angebotsprüfung; insb einer dem BVergG 2006 entsprechenden Preisangemessenheitsprüfung;

Recht auf vergaberechtskonforme Bestbieterermittlung unter Einhaltung der bestandsfesten Ausschreibungsbestimmungen;

Recht auf Zuschlagserteilung an das Angebot der *** sowohl beim Los 1 als auch beim Los 2;

Recht auf Ausscheiden des Angebots der Mitbewerber sowohl beim Los 1 als auch beim Los 2,

Recht auf Widerruf des Vergabeverfahrens wegen nicht vergleichbarer Angebote.

8. RECHTSWIDRIGKEIT DER ANGEFOCHTENEN ENTSCHEIDUNG

8.1. Allgemeines

Die beiden angefochtenen Zuschlagsentscheidungen sind erkennbar rechtswidrig. So ist der Angebotspreis der präsumtiven Zuschlagsempfängerin - aber auch der übrigen Mitbewerber - sowohl beim Los 1 als auch beim Los 2 schlichtweg unplausibel, was im Rahmen einer zwingend durchzuführenden vertieften Angebotsprüfung auffallen hätte müssen. Außerdem ist die Qualitätsbewertung -konkret die Schlechtbewertung der *** in beiden Losen - schlichtweg nicht nachvollziehbar.

8.2. Nicht plausibler Angebotspreis der präsumtiven Zuschlagsemfängerin

8.2.1. Vorbemerkung

Vorauszuschicken ist, dass die Antragstellerin bereits seit rund 10 Jahren für die und zur vollsten Zufriedenheit der Auftraggeberin genau jene Leistungen erbringt, die nunmehr im Los 1 ausgeschrieben sind; dies in ca 85% der ausschreibungs- gegenständlichen Gebäude. Im Vergleich zu der präsumtiven Zuschlagsempfängerin aber auch den sonstigen, vermeintlich besser gereihten Mitbewerbern kennt die *** aufgrund ihrer langjährigen Tätigkeit für die Auftraggeberin den tatsächlich zu erwartenden Aufwand und die Räumlichkeiten bestens - sie weiß daher, dass gerade im Los 1 eine maschinelle Reinigung aufgrund der räumlichen Gegebenheiten weitestgehend ausgeschlossen ist - und konnte aufgrund dieser Erfahrungen realistisch kalkulieren. Gerade weil die Auftraggeberin ein wichtiger Bestandskunde der *** ist und der Antragstellerin viel daran liegt, diesen Bestands- und Referenzkunden zu halten, hat sich *** entschlossen, ein höchst kompetitives Angebot zu legen, das die bisherigen Vertragspreise um ca 10% bis 15% unterschreitet. Dies war freilich ausgehend von dem strengen Korsett der Ausschreibungsunterlagen, der ÖNORM D 2050:2014 und des Rahmenkollektivvertrags für Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereiniger nur dadurch möglich, dass - nicht zuletzt aufgrund der Marktlage - Gewinnmargen deutlich reduziert wurden und die langjährigen Erfahrungen aus dem bisherigen Auftrag in die Kalkulation einfließen konnten. Faktum ist, dass die Mitbewerber gerade nicht auf langjährige Erfahrungen betreffend Reinigungsleistungen gerade in den ausschreibungsgegenständlichen Gebäuden zurückgreifen können; sie hatten allerdings die Möglichkeit einer umfassenden Objektbesichtigung.

8.2.2. Offenkundig unterbliebene bzw mangelhafte vertiefte Angebotsprüfung

Im Rahmen der Angebotsöffnung musste die Antragstellerin mit Verwunderung feststellen, dass die Preise nicht bloß der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sondern auch der preislich vorgereihten Mitbewerber auffallend gering sind. So liegt etwa der Angebotspreis der präsumtiven Zuschlagsempfängerin beim Los 1 um 32,15% (!) unter jenem der Antragstellerin; beim Los 2 beträgt die Preisabweichung nach unten sogar 50,68% (!). Das ist für die Antragstellerin schon im Lichte der Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen, in der ÖNORM D 2050:2014 und im Rahmenkollektivvertrag für Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereiniger in keinster Weise erklärbar, aber vor allem auch durch die der *** seit mehr als 10 Jahren bestens bekannten Räumlichkeiten schlichtweg unmöglich.

Faktisch gibt es nur 2 „Stellschrauben“, an denen ein Bieter „drehen“ kann. Dies sind einerseits der durch den Rahmenkollektivvertrag für Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereiniger und arbeits- und sozialrechtliche Vorgaben weitestgehend determinierte und nach unten hin durch gesetzliche Vorgaben begrenzte Stundensatz und andererseits der Leistungsumfang, der durch die ÖNORM D 2050:2014 pro Stunde nach oben hin begrenzt ist, aber auch die in der Ausschreibung vorgegebenen m²-Zahlen der Gebäude und die vorgegebene Reinigungsfrequenz ebenfalls weitestgehend determiniert ist. Dies müsste die Auftraggeberin eigentlich wissen. Faktum ist aber, dass mit den beiden möglichen „Stellschrauben“ keineswegs die Angebotspreise der Mitbewerber erklärt werden können; sie sind nur bei Nichteinhaltung von Ausschreibungsvorgaben aber auch arbeits- und sozialrechtlicher Vorgaben erzielbar. Dies hätte der Auftraggeberin zumindest bei einer bereits aufgrund der auffälligen Preisspreizung gebotenen vertieften Angebotsprüfung auffallen müssen.

Gemäß § 129 Abs 1 Z 3 BVergG 2006 sind nämlich „Angebote, die eine - durch eine vertiefte Angebotsprüfung festgestellte - nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises (zB spekulative Preisgestaltung) aufweisen“ auszuscheiden. Ob ein nach § 125 Abs 3 Z 1 BVergG 2006 ungewöhnlich niedriger Gesamtpreis vorliegt, ergibt sich aus dem Vergleich mit der Kostenermittlung der Auftraggeberin - sie muss und wird sich wohl an den bisher gezahlten Preisen orientieren - sowie aus dem Vergleich der Gesamtpreise aller Angebote. Nach der Rechtsprechung sind folgende Fälle zu unterschieden: Geringe Abweichung bis etwa 5 %, tolerierbare Abweichung bis etwa 15% und grobe Abweichung ab etwa 15 %. Beim Vorliegen einer groben Abweichung besteht für den Auftraggeber die Pflicht zur vertieften Angebotsprüfung (vgl VwGH 22.06.2011, 2011/04/0011 mit Verweis auf Kropik in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel [Hrsg], Kommentar zum Bundesvergabegesetz 2006 [1 . Lfg 2009] Rz 28 zu § 125 BVergG 2006). Zuletzt hat auch die Vergabekammer Südbayern im Beschluss vom 14.08.2015, Az.: Z3-3-3194-1-34-05/15, ausführlich dargelegt, dass ab einer Abweichung von mehr als 20 % die „Aufgriffsschwelle“ für den Auftraggeber jedenfalls überschritten ist und schon aufgrund unionsrechtlicher Vorgaben (vgl Art 55 Abs 1 Vergabe-RL 2004/18/EG bzw Art 69 Abs 1 „neue“ Vergabe-RL 2014/24/EU) zwingend eine vertiefte Angebotsprüfung vorgenommen werden muss.

Der Vergleich der Angebotspreise der gelegten Angebote zeigt jedoch, dass beim Los 1 grobe Abweichungen zwischen 12,64% und 32,15% im Vergleich zum Angebot der *** vorliegen, und beim Los 2 noch deutlich gröbere Abweichungen von 25,84% bis 50,68% im Vergleich zum Angebot der ***. Bereits aufgrund dieser Preisdifferenz wäre die Antragsgegnerin zu einer vertieften Angebotsprüfung verpflichtet gewesen.

Dass eine dem § 125 Abs 3 bis 6 BVergG 2006 entsprechende vertiefte Angebotsprüfung stattgefunden hat, ist auszuschließen. Dies umso mehr, als nach der ständigen Rechtsprechung die im Rahmen der vertieften Angebotsprüfung zu beantwortende entscheidende Frage, ob die Preise betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sind, auf der Grundlage eines Sachverständigengutachtens zu beantworten ist (vgl zB VwGH 17.09.2014, 2012/04/0016 unter Verweis auf VwGH 25.09.2012, 2008/04/0054 bzw VwGH 25.01.2011, 2008/04/0082). Wie auch das Schlichtungsverfahren vor der NÖ Schlichtungsstelle gezeigt hat, hat es offenbar keine vertiefte Angebotsprüfung unter Einbindung eines einschlägigen Sachverständigen gegeben.

Wie nachstehend aufgezeigt wird, lassen sich bei ohnedies bloß 2 - noch dazu weitestgehend determinierten – „Stellschrauben“- Stundensatz einerseits und Leistungsaufwand andererseits - die Preise der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht erklären. Im Rahmen einer sachverständig durchgeführten vertieften Angebotsprüfung hätte der Auftraggeberin jedenfalls auffallen können und müssen, dass entweder der durch den Rahmenkollektivvertrag für Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereiniger sowie arbeits- und sozialrechtliche Vorgaben aber auch kalkulatorische Vorgaben nach unten begrenzte theoretische „Mindeststundensatz“ deutlich unterschritten wurde oder aber die nach den Ausschreibungsvorgaben und insb der ÖNORM D 2050:2014 zwingend festgelegten maximalen Leistungswerte pro m² und Stunde deutlich überschritten werden aber auch die in den Ausschreibungsbestimmungen festgelegten erhöhten Reinigungsfrequenzen nicht eingehalten werden. ln jedem dieser Fälle wären die Angebote der präsumtiven Zuschlagsempfängerin - Gleiches gilt auch für die der *** vorgereihten Mitbewerber - entweder wegen Widerspruchs des Angebots zu den bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen (vgl § 129 Abs 1 Z 7 BVergG 2006) oder aber wegen Widerspruchs zu zwingenden arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften (vgl § 129 Abs 1 Z 3 BVergG 2006) auszuscheiden sind.

Beweis:

von der Antragsgegnerin I der vergebenden Stelle vorzulegender Vergabeakt;

einzuholendes Gutachten eines einschlägigen allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen aus den Gebieten „Gebäudereinigung“ (FG 81.40) und „Kalkulation“ (FG 72.03) zur Frage der betriebswirtschaftlichen Erklär- und Nachvollziehbarkeit der Angebotspreise der präsumtiven Zuschlagsempfängerin;

weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten.

8.2.3. Nichteinhaltung kollektivvertraglicher bzw arbeits-und sozialrechtlicher Vorgaben

Schon nach den bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen aber auch gemäß § 129 Abs 1 Z 3 und Z 7 BVergG 2006 ist ein Angebot zwingend auszuscheiden, wenn es kollektivvertraglichen Bestimmungen widerspricht (vgl Pkt 15 (1) Teil A – Verfahrensregelungen der Ausschreibungsunterlage). Genau davon muss aber im gegenständlichen Fall ausgegangen werden.

Unter Berücksichtigung sämtlicher Vorgaben des Rahmenkollektivvertrages für Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereiniger (insb Mindestlohn, Zulagen, Fahrtkostenvergütungen etc) aber auch arbeits- und sozialrechtlicher Vorgaben (insb direkte und umgelegte Lohnnebenkosten, lohngebundene Kosten etc) betragen die Mittellohnkosten - also die reinen Kosten - zumindest € 15,88 (vgl Grenzkostenrechnung Mittellohnkosten/Mindest-Stundensatz, Beilage ./F); dies entspricht auch den Literaturwerten (vgl die Mittellohnkosten im Muster K3-Blätter für Gebäudereiniger aus Wolkerstorfer/Lang, Praktische Baukalkulation 4 [2013], S 167, Beilage ./G). Darin sind aber noch nicht kalkulatorische Erfordernisse wie insb Geschäftsgemeinkosten, Wagnis, Gewinn oder gar Material (zB kalkulierte Gerätschaften) enthalten. Ein realistischer und wirtschaftlich kalkulierter Stundenlohn liegt dabei noch deutlich höher. So werden etwa in der Kalkulationsliteratur - dies unter Berücksichtigung von (durchaus unterschreitbaren) Geschäftsgemeinkosten, Wagnis, Gewinn und Bauzinsen - Mittellohnpreise pro Stunde in der Höhe von € 22,60 angegeben (vgl Muster K3-Blätter für Gebäudereiniger aus Wolkerstorfer/Lang, Praktische Baukalkulation 4 [2013], S 167, Beilage ./G).

Von den nicht unterschreitbaren Mittellohnkosten bzw von den aus der Kalkulationsliteratur bekannten realistischen Werten können die Mitbewerber nur „meilenweit“ entfernt sein. Schon aus diesem Grund liegt nicht nur ein nicht plausibler Stundensatz und damit ausschreibungswidriger Gesamtpreis bzw ein nicht kostendeckendes Angebot vor (vgl § 129 Abs 1 Z 3 BVergG 2006); die Stundensatzkalkulation der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sowie der Mitbewerber widerspricht auch arbeits- und sozialrechtlichen Vorgaben sowie Kalkulationsvorgaben aber auch den Ausschreibungsunterlagen und wäre auch deshalb zwingend auszuscheiden (vgl § 129 Abs 1 Z 3 BVergG 2006).

Beweis: von der Antragsgegnerin I der vergebenden Stelle vorzulegender Vergabeakt;

Grenzkostenrechnung Mittellohnkosten/Mindest-Stundensatz Stundensatz, Beilage ./F;

Muster K3-Blätter für Gebäudereiniger aus Wolkerstorfer/Lang, Praktische Baukalkulation 4 [2013], S 167, Beilage ./G;

Auskunftspersonen zum Angebot der *** *** und ***, pA der Antragstellerin;

weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten.

8.2.4. Missachtung von Frequenzvorgaben laut Ausschreibung

Selbst wenn - was wohl kalkulatorisch nicht darstellbar und erklärbar wäre - der Angebotene Stundensatz den nicht unterschreitbaren Mittellohnkosten entspräche (dh ohne Geschäftsgemeinkosten, Wagnis oder Gewinn kalkuliert worden wäre), wären die kalkulierten Stunden jedenfalls unrealistisch und zu niedrig.

Das von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin kalkulierte Stundenkontingent ist jedoch viel zu niedrig. Es lässt sich nur damit erklären, dass Ausschreibungsvorgaben nicht beachtet wurde. Nach Pkt 2.3.1.1. der Ausschreibungsunterlage (Teil C2 - Leistungsverzeichnis) sind in beiden Losen für die primären Raumkategorien „Büro“, „Besprechungsraum“ und „Gangflächen im gesamten Haus“ - erhöhte Frequenzen verpflichtend vorgeschrieben, konkret anstelle der ansonsten üblichen Frequenz von 2-maliger eine 3-malige wöchentliche Unterhaltsreinigung. Es muss davon ausgegangen werden, dass von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin und den sonstigen Mitbewerbern ausschreibungswidrig mit lediglich 2-maliger Unterhaltsreinigung pro Woche für die Raumkategorien „Büro“, „Besprechungsraum“ und „Gangflächen im gesamten Haus“ kalkuliert wurde. Auch aus diesem Grund wären die Angebote der präsumtiven Zuschlagempfängerin und der übrigen vorgereihten Bieter von der Antragsgegnerin infolge Widerspruch zu den Ausschreibungsunterlagen auszuscheiden gewesen (vgl § 129 Abs 1 Z 7 BVergG 2006); dies abgesehen vom Ausscheiden infolge nicht plausibler Preiszusammensetzung (vgl § 129 Abs 1 Z 3 BVergG 2006).

Beweis:

von der Antragsgegnerin I der vergebenden Stelle vorzulegender Vergabeakt;

Ausschreibungsunterlagen (auszugsweise) vom ***, Teil C2 - Leistungsverzeichnis, insb Pkt 2.3.1.1 ., Beilage ./B;

weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten.

8.2.5. Missachtung der Vorgaben der ÖNORM D 2050:2014

Wenn man - was allerdings nicht einmal theoretisch der Fall sein kann – zugunsten der präsumtiven Zuschlagsempfängerin (aber auch der anderen preislich der *** vorgereihten Bieter) unterstellt, dass der Stundensatz den kalkulatorischen Mindestvorgaben entspräche und auch die Frequenzvorgaben der Ausschreibungsunterlagen berücksichtigt worden wären, sind die kalkulierten Stunden offensichtlich unrealistisch. Es kann nur gegen die Vorgaben der ÖNORM D 2050:2014 verstoßen worden sein. Die Anwendbarkeit der ÖNORM D 2050:2014 wird nicht nur in den Ausschreibungsunterlagen eindeutig vorgegeben; sie ergibt sich auch aus der Rückfragenbeantwortung vom ***, insb Fragen 41 und 53, aber auch aus § 17 des Rahmenkollektivvertrags für Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereiniger (Stand 1. Jänner 2015), der die Leistungswerte der ÖNORM D 2050:2014 als „maximal zulässige [. . .] m²-Leistungen pro Stunde“ definiert. Diese Leistungswerte dürfen bei manueller Arbeit nicht überschritten werden; eine maschinelle Reinigung scheidet aber - und das wissen wir aus immerhin mehr als 10-jähriger Erfahrung - in rund 70 % bis 80 % der Flächen aufgrund des Verstellungsgrades bzw der Raumnutzung von vornherein aus, abgesehen davon, dass ohnedies nur mit den Maximalwerten der ÖNORM D 2050:2014 gerechnet werden darf. Nicht unberücksichtigt bleiben darf auch, dass ein - ohnedies nur selten in Betracht kommender - Maschineneinsatz auch nicht zwingend bzw automatisch eine höhere Flächenleistung gegenüber der manuellen Reinigung ergibt; dies schon aufgrund der Rüstzeiten, des Verstellungsgrades etc. Auch das hätte die Antragsgegnerin auffallen können und müssen. Jede Überschreitung der in der ÖNORM D 2050:2014 definierten Maximalleistungswerte pro m² und Stunde wäre als Widerspruch zu arbeits- und sozialrechtlichen Vorgaben sowie Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen und in der ÖNORM D 2050:2014 zu werten gewesen und müsste zwingend zum Ausscheiden der betreffenden Angebote führen (vgl § 129 Abs 1 Z 7 BVergG 2006); dies abgesehen vom Ausscheiden infolge nicht plausibler Preiszusammensetzung (vgl § 129 Abs 1 Z 2 BVergG 2006).

Beweis: von der Antragsgegnerin I der vergebenden Stelle vorzulegender Vergabeakt;

weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten.

8.2.6. Ergebnis

Im Ergebnis lässt sich festhalten, dass sowohl die präsumtive Zuschlagsempfängerin als auch die preislich vor *** gereihten Mitbewerber absolut unplausible Preise angebotenen haben. Es wurden offensichtlich kollektivvertragliche aber auch arbeits- und sozialrechtliche und kalkulatorische Mindestvorgaben nicht eingehalten, was bereits zum Ausscheiden gemäß§ 129 Abs 1 Z 3 und Z 7 BVergG 2006 führen hätte müssen. Außerdem wurden offenbar von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin aber auch von den anderen Mitbewerbern nicht bloß die Ausschreibungsvorgaben zu Frequenzen und Reinigungsqualität aber auch die Aufwandsvorgaben der ÖNORM D 2050:2014 nicht berücksichtigt, was wiederum zum Ausscheiden gemäß § 129 Abs 1 Z 3 und Z 7 BVergG 2006 führen hätte müssen. Hätte die Auftraggeberin eine ordnungsgemäße vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt, hätten ihr die Mängel in den Angeboten der präsumtiven Zuschlagsempfängerin aber auch der anderen Bieter nicht bloß auffallen können sondern auch müssen. Dies gilt für beide Lose gleichermaßen.

8.3. Nicht nachvollziehbare Qualitätsbewertung

8.3.1. Mangelhaftigkeit der Zuschlagsentscheidung

Gemäß § 131 Abs 1 BVergG 2006 muss die Mitteilung der Zuschlagsentscheidung unter anderem die Gründe für die Ablehnung des Angebotes und die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebots enthalten. Diesen Anforderungen genügen die angefochtenen Zuschlagsentscheidungen für die Lose 1 und 2 nicht bzw nur bedingt. Der Antragstellerin wurden lediglich nichtssagende Worthülsen mitgeteilt. Somit ist die Antragstellerin in ihrem Recht gemäß§ 131 BVergG 2006 verletzt, bereits am Beginn der Stillhaltefrist über jene Informationen zu verfügen, die es ermöglichen sollen, die Zuschlagsentscheidung auf ihre Korrektheit zu überprüfen (vgl BVA 18.09.2009, N/0084-BVA/13/2009-41).

Faktisch ist für die Antragstellerin nicht nachvollziehbar, warum die Auftraggeberin ihr als langjährigen und erfolgreichen Auftragnehmer vielfach auffallend schlechte Bewertungen gegeben hat, die präsumtive Zuschlagsempfängerin demgegenüber immer auffallend wohlwollend bewertet hat. Die Schlechtbewertung verwundert auch deshalb, weil *** als Marktführer und mehrfach ausgezeichnetes und ISO-zertifiziertes, ja sogar - anders als der Mitbewerb - EMAS-zertifiziertes Unternehmen für seine hoch qualitative Leistungserbringung bekannt ist. Noch nie wurden wir von einem Auftraggeber derart schlecht bewertet.

Beweis:

von der Antragsgegnerin I der vergebenden Stelle vorzulegender Vergabeakt;

angefochtene Zuschlagsentscheidung betreffend Los 1 vom *** (inkl Anlage), Beilage ./C;

angefochtene Zuschlagsentscheidung betreffend Los 2 vom *** (inkl Anlage), Beilage ./D;

weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten.

8.3.2. Nicht nachvollziehbare Bewertungen

Die von der Auftraggeberin in beiden angefochtenen Zuschlagsentscheidungen gegebenen Begründungen für die Besserbewertung der präsumtiven Zuschlagsempfängerin bzw die Schlechtbewertung der *** sind vielfach Plattitüden, ohne erkennbare inhaltliche Aussage; sie decken sich sogar weitestgehend bei den Angeboten. Dies zeigt sich besonders gut an folgenden Beispielen, wobei die nicht nachvollziehbare Schlechtbewertung der *** bei beiden Losen erfolgt:

Das Start-up- und Qualitätssicherungskonzept der Antragstellerin beim Los 1 wurde lediglich mit Gut (80 Punkten) bewertet, das Start-up- und Qualitätssicherungskonzept der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wurde hingegen mit Sehr Gut (100 Punkten) bewertet. Ziel des Start-up- und Qualitätssicherungskonzeptes ist vor allem die Sicherstellung eines reibungslosen Ablaufes der Start-up Phase und der laufenden Leistungserbringung auf höchstem Qualitätsniveau. ln der Zuschlagsentscheidung vom *** wird sowohl für das Los 1 als auch für das Los 2 ausgeführt, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin einen reibungslosen Ablauf der Reinigungsleistungen sicherstellen kann und die wesentlichen Meilensteine der Start-up Phase stringent und sachlogisch erkannt und strukturiert hat. Zum Start-up- und Qualitätssicherungskonzept der *** führt die Antragsgegnerin für beide Lose aus, dass die *** den Aufbau- und die Ablauforganisation klar und nachvollziehbar dargestellt hat und dass die wesentlichen Meilensteine der Startup Phase umfassend, sachlogisch und stringent definiert wurden. Nicht unerwähnt bleiben darf in diesem Zusammenhang, dass *** der bisherige Auftragnehmer im Los 1 ist und schon aus diesem Grund die Start-up-Phase rein faktisch von *** bestmöglich gemeistert werden kann; es kann schon denklogisch keine Reibungsverluste oder Anlaufschwierigkeiten beim „Wechsel“ auf *** geben. Schon vor diesem Hintergrund ist nicht nachvollziehbar, wie die präsumtiven Zuschlagsempfängerin gerade beim Los 1 besser bewertet werden kann als ***; während *** als bisherige Dienstleisterin den reibungslosesten Ablauf bzw die Übergabe der Reinigungsleistungen schon faktisch immer garantieren kann, ist das bei einem Newcomer gerade nicht möglich. Ebenso wenig nachvollziehbar, wie *** bei Los 1 und Los 2 - und zwar wortgleich - bewertet werden kann, wenn doch *** beim Los 1 anders als beim Los 2 bereits bisheriger langjähriger Dienstleister war.

Zum Qualitätssicherungskonzept der präsumtiven Zuschlagsempfängerin werden in der Zuschlagentscheidung „besondere Maßnahmen“, die für eine kontinuierliche Verbesserung der Qualität sorgen soll, genannt. Welche „besondere Maßnahmen“ die präsumtive Zuschlagsempfängerin ergreifen wird, wird nicht erwähnt, sodass die Behauptung der Auftraggeberin nicht nachvollzogen werden kann. Auch das Qualitätssicherungskonzept der *** stellt nach Ansicht der Kommission eine effiziente Qualitätssicherung dar. Anhand dieser Beurteilung ist nicht nachvollziehbar warum das Start-up- und Qualitätssicherungskonzept der *** lediglich mit Gut (80 Punkten), jenes der präsumtiven Zuschlagsempfänger hingegen mit Sehr Gut (100 Punkten) bewertet wurde. Nicht unerwähnt bleiben darf, dass *** für seine hohen Qualitätsstandards am Markt bekannt ist und auch für die Auftraggeberin seit mehr als 10 Jahren die ausschreibungsgegenständlichen Leistungen unbeanstandet erbringt. *** hätte jedenfalls - und zwar sowohl beim Los 1 als auch beim Los 2 - die Bestnote und damit Maximalpunkteanzahl erhalten müssen.

Bei der Erstellung des Garagenkonzeptes hatten die Bieter faktisch keinen Gestaltungspielraum; in Pkt 2.9 der Ausschreibungsunterlage (Teil C2 - Leistungsverzeichnis) waren nicht bloß die Häufigkeit sondern auch die Art der durchzuführenden Reinigungsarbeiten vorgegeben. Die Qualität des Garagenreinigungskonzeptes Los 1 der *** ist nach den Ausführungen der Auftraggeberin vollständig und hat den notwendigen Tiefgang; ferner sind die dargestellten Maßnahmen nach Ansicht der Kommission „zielführende Mittel, um die Garagenreinigung mit einer möglichst geringen Nutzerbeeinträchtigung sowie ressourcenschonend sicherzustellen“. Warum das Angebot der *** nur mit Gut (80 Punkten) und nicht - wie beider präsumtiven Zuschlagsempfängerin mit Sehr Gut (1 00 Punkten) – bewertet wurde, wird nicht dargelegt und ist auch nicht nachvollziehbar. Die Besserbewertung der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ist vor diesem Hintergrund nicht nachvollziehbar. Das Angebot der *** beim Los 1 hätte jedenfalls mit der Bestnote und damit Maximalpunkteanzahl bewertet werden müssen.

Sowohl im Los 1 als auch im Los 2 wurden die Fachgespräche der *** (nahezu) durchgehend schlechter bewertet jene der präsumtiven Zuschlagsempfängerin. Die positive Bewertung der Fachgespräche der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ist für *** wesensgemäß mangels Teilnahmemöglichkeit von vornherein nicht nachvollziehbar und überprüfbar. Die Schlechtbewertung der *** ist jedoch für *** nicht zuletzt aufgrund des Ablaufs der Fachgespräche unerklärlich. Dabei ist für das Subkriterium „Fachgespräch - Reinigungsmittel und Reinigungsgeräte“ hervorzuheben, dass sowohl beim Los 1 als auch beim Los 2 im Wesentlichen dieselben Ausführungen erfolgten. Schon vor diesem Hintergrund ist nicht nachvollziehbar, warum ein und dasselbe von der Auftraggeberin unterschiedlich bewertet wurde. Die Auftraggeberin vermag beim Los 1 nicht darzulegen, welche Ausführungen ihr - vor allem im Unterschied zum Los 2 - gefehlt haben; ebenso wenig vermag die Auftraggeberin darzulegen. Beim Los 2 ist es geradezu falsch: So erkennt die Auftraggeberin, dass „strukturiert und nachvollziehbar alle wesentlichen Maßnahmen wie Farbsysteme mit Piktogrammen, Schulungen, Dosieranlagen und Kontrollen [dargelegt wurden], die sicherstellen, dass die verwendeten Reinigungsmitteln bestimmungsgemäß eingesetzt werden.“ Dies steht im Widerspruch zur Behauptung, dass keine „Besonderen Maßnahmen“ dargelegt worden wären. Hierbei ignoriert die Auftraggeberin, dass *** - und zwar im Gegensatz zum Mitbewerber - EMAS-zertifiziert ist und damit verpflichtend bereits besondere taugliche Maßnahmen etabliert hat und haben muss. Wenn die Auftraggeberin der präsumtiven Zuschlagsempfängerin als „besondere Maßnahmen“ anrechnet, dass eine unsachgemäße Verwendung verhindert wird, so hätte dies auch der *** angerechnet werden müssen, immerhin hat es dazu sehr wohl nachvollziehbare Ausführungen gegeben, die die Auftraggeberin noch dazu anhand der jahrelangen Leistungserbringung tatsächlich als richtig verifizieren kann. Das Angebot der *** hätte beim Subkriterium „Fachgespräch - Reinigungsmittel und Reinigungsgeräte“ sowohl beim Los 1 als auch beim Los 2 jedenfalls mit der Bestnote und damit Maximalpunkteanzahl bewertet werden müssen.

Beim Subkriterium „Fachgespräch - Themenbereich Sicherheitsvorkehrungen“ wurde *** beim Los 1 mit Gut und beim Los 2 mit Befriedigend bewertet; dies obwohl sowohl beim Los 1 als auch beim Los 2 im Wesentlichen dieselben Ausführungen erfolgten. Abgesehen davon, dass diese unterschiedliche Bewertung schon von vornherein unschlüssig und falsch ist, verkennt die Auftraggeberin, dass *** ua EMAS-zertifiziert ist und daher die besten Sicherheitsvorkehrungen was die Auftraggeberin auch aus der jahrelangen Zusammenarbeit wissen muss - etabliert hat. Bei richtiger Bewertung hätte das Angebot der *** beim Subkriterium „Fachgespräch - Themenbereich Sicherheitsvorkehrungen“ sowohl beim Los 1 als auch beim Los 2 jedenfalls mit der Bestnote und damit Maximalpunkteanzahl bewertet werden müssen.

Das bereits Ausgeführte - Ungleichbehandlung derselben Ausführungen zwischen den Losen 1 und 2 und Nichtberücksichtigung bereits zertifizierter Abläufe - gilt im Übrigen auch für die Subkriterium „Fachgespräch - Themenbereich Organisation“ und „Fachgespräch- Themenbereich Qualitätssicherung“. Bei richtiger Bewertung hätte das Angebot der *** bei beiden Subkriterien sowohl beim Los 1 als auch beim Los 2 jedenfalls jeweils mit der Bestnote und damit Maximalpunkteanzahl bewertet werden müssen.

Die Qualitätsbewertung der präsumtiven Zuschlagsempfängerin lässt sich für die Antragstellerin überhaupt nicht nachvollziehen. Gerade jene Punkte, die die Auftraggeberin zum Teil als „Besondere Maßnahmen“ hervorhebt, sind bei *** Selbstverständlichkeiten bzw. durch die Ausschreibungsvorgaben ohnedies vorgegeben. Nach Einsicht in den Vergabeakt behält sich *** ein ergänzendes Vorbringen zur Fehlbewertung der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sowohl beim Los 1 als auch beim Los 2 vor.

Beweis:

von der Antragsgegnerin I der vergebenden Stelle vorzulegender Vergabeakt;

angefochtene Zuschlagsentscheidung betreffend Los 1 vom *** (inkl Anlage), Beilage ./C;

angefochtene Zuschlagsentscheidung betreffend Los 2 vom *** (inkl Anlage), Beilage ./D;

weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten.

8.3.3. Ergebnis

Im Ergebnis lässt sich festhalten, dass die angefochtenen Zuschlagsentscheidungen in puncto Qualitätsbewertung formal mangelhaft begründet sind. Abgesehen davon ist die Qualitätsbewertung - vor allem die Schlechtbewertung der *** - weder beim Los 1 noch beim Los 2 nachvollziehbar; die gegebenen Begründungen sind im Wesentlichen inhaltsleer und auch unschlüssig. Bei richtiger Bewertung hätte *** bei allen Qualitätssubkriterien jeweils die volle Punkteanzahl erhalten müssen; dies sowohl beim Los 1 als auch beim Los 2. Auch aus diesem Grund sind die angefochtenen Zuschlagsentscheidungen rechtswidrig.

8.4. Zusammenfassung

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die angeführten Zuschlagsentscheidungen rechtswidrig und daher zurückzunehmen bzw für nichtig zu erklären sind. Diesem Ergebnis lässt sich auch nicht entgegenhalten, dass die Angebote der *** angeblich lediglich an 5. bzw 7. Stelle zu reihen sind. Dies schon deshalb, weil sowohl die präsumtive Zuschlagsempfängerin als auch die der *** vorgereihten Bieter schon wegen nicht plausibler Angebotspreise gemäß § 129 Abs 1 Z 3 BVergG 2006 aber auch wegen Verletzung sowohl der Ausschreibungsunterlagen und arbeits- und sozialrechtlicher Vorgaben gemäß § 129 Abs 1 Z 7 BVergG 2006 auszuscheiden sind. Abgesehen davon hat die Reihung der Angebote laut der - ohnedies als rechtswidrig angefochtenen - Bestbieterermittlung bei der Beurteilung der Antragslegitimation jedenfalls außer Betracht zu bleiben. Es ist nicht Aufgabe der Vergabekontrollbehörden, eine korrekte Bestbieterermittlung anstelle des öffentlichen Auftraggebers durchzuführen (vgl Thienel in Schramm/Aicher/Fruhmann [Hrsg], Kommentar zum Bundesvergabegesetz 2006 [2. Lfg 2012] Rz 64 zu § 320 BVergG 2006).

9. ZUR RECHTZEITIGKElT UND ZULÄSSIGKElT DES ANTRAGS

Gemäß § 11 Abs 1 NÖ Verg-NG sind Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung bei einer Übermittlung der Entscheidung auf elektronischen Weg oder mittels Telefax binnen 10 Tagen einzubringen. Die nunmehr angefochtenen Zuschlagsentscheidungen für das Los 1 und das Los 2 datiert vom ***; die 10-tägige Stillhalte- und Anfechtungsfrist wurde korrekt mit *** angegeben.

Die Antragstellerin hat - entsprechend ihrer Verpflichtung gemäß § 9 Abs 3 NÖ VergNG - am ***, also rechtzeitig, einen Schlichtungsantrag an die NÖ Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge gestellt; das Schlichtungsverfahren wurde zur Zahl *** geführt. Am *** fand schließlich vor der NÖ Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge eine mündliche Schlichtungsverhandlung statt, wobei keine gütliche Einigung erzielt werden konnte (vgl Protokoll über die Schlichtungsverhandlung vom ***, Beilage ./H).

Gemäß § 11 Abs 7 NÖ Verg-NG wird die Zeit, in der ein Schlichtungsverfahren bei der NÖ Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge anhängig ist, nicht in die Fristen gemäß § 11 Abs 1 und Abs 2 NÖ Verg-NG eingerechnet. Der vorliegende Nachprüfungsantrag erfolgt mithin rechtzeitig.

Beweis:

wie bisher;

Schlichtungsakt der NO Schlichtungsstelle zur Zahl ***;

(nachzureichendes) Protokoll über die Schlichtungsverhandlung vom ***, Beilage ./H;

weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten.

10. ENTRICHTUNG DER PAUSCHALGEBÜHREN

Die Pauschalgebühren betragen gemäß § 1 Abs 1 Z 10 NÖ Vergabe-PauschalgebührenVO für Verfahren im Oberschwellenbereich betreffend Liefer- und Dienstleistungsaufträge € 1.600,00 für den NPA und € 800,00 für den EV-Antrag. Dies gilt nach der herrschenden Meinung und Rechtsprechung auch für den Fall, dass der Auftraggeber die Zuschlagsentscheidungen losweise getrennt bekannt gibt und in einem Nachprüfungsantrag in verschiedenen Begehren mehrere gemeinsam ausgeschriebene Lose bekämpft werden (so Möslinger-Gehmayr in Schramm/Aicher/Fruhmann [Hrsg], Kommentar zum Bundesvergabegesetz 2006 [1. Lfg 2009] Rz 113 zu § 322 BVergG 2006 insb unter Verweis auf BVA 4.10.2006,N/0069-BVA/04/2006-28). Daher wurden vor Einbringung des vorliegenden verfahrenseinleitenden Schriftsatzes Pauschalgebühren in Höhe von insg € 2.400,00 (€ 1.600,00 für den NPA und € 800,00 für den EV-Antrag) unwiderruflich an das LVwG NÖ überwiesen.

Sollte das LVwG NÖ trotz des aus Sicht der Antragstellerin eindeutigen Wortlauts der NÖ Vergabe-PauschalgebührenVO zu einer anderen Gebührenermittlung kommen, darf schon jetzt bekannt gegeben werden, dass die Antragstellerin selbstverständlich einer weiteren Gebührenvorschreibung umgehend nachkommen wird.

Beweis:

wie bisher;

Überweisungsbestätigung vom ***, Beilage ./1 ;

weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten.

11. VERSTÄNDIGUNG DER AUFTRAGGEBERIN

Wenngleich eine Verständigung der Auftraggeberin nicht notwendig ist, wurden dennoch im Anschluss an die Schlichtungsverhandlung vom *** sowohl die Auftraggeberin als auch die vergebende Stelle von der Einbringung dieses NPA von der Einleitung des Vergabekontrollverfahrens in Kenntnis gesetzt. Der Ordnung halber wurde der vergebenden Stelle auch eine Abschrift des NPA vorab zur Kenntnis übermittelt (vgl E-Mail vom ***, Beilage ./J).

Beweis:

wie bisher;

Verständigung Auftraggeberin/vergebende Stelle mit E-Mail vom ***, Beilage ./J;

weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten.

12. ANTRÄGE

Aus all diesen Gründen stellt die Antragstellerin die

Anträge,

das LVwG möge

a.der Antragstellerin im weitest zulässigen Ausmaß Akteneinsicht in alle von der Antragsgegnerin vorzulegenden Bestandteile des Vergabeaktes gewähren;

b.eine mündliche Verhandlung abhalten;

c.die angefochtene Zuschlagsentscheidung vom *** im Vergabeverfahren „Reinigungsleistungen für ***“ betreffend das Los 1 für nichtig erklären;

d.die angefochtene Zuschlagsentscheidung vom *** im Vergabeverfahren „Reinigungsleistungen für ***“ betreffend das Los 2 für nichtig erklären;

e.die Auftraggeberin zum Ersatz der entrichteten Pauschalgebühr binnen 14 Tagen zu Handen der ausgewiesenen Rechtsvertreter verpflichten.

III.

ANTRAG AUF ERLASSUNG EINER EINSTWEILIGEN VERFÜGUNG

Weil einem Nachprüfungsantrag gemäß § 5 Abs 2 NÖ Verg-NG keine aufschiebende Wirkung zukommt, wird zur Sicherung unserer berechtigten Interessen nachstehend die Erlassung einer einstweiligen Verfügung beantragt („EV-Antrag“).

1. ZULÄSSIGKElT

Wie bereits unter Pkt II. dieses Schriftsatzes ausgeführt, ist das Land NÖ, ***, ein öffentlicher Auftraggeber gemäß § 3 Abs 1 Z 2 BvergG 2006. Der vorliegende Antrag auf Nichtigerklärung samt EV-Antrag richtet sich gegen die per E-Mail am *** jeweils bekannt gegebenen Zuschlagsentscheidungen für die Lose 1 und 2 (vgl Beilagen ./C und ./D). Es handelt sich bei den anfechtungsgegenständlichen Zuschlagsentscheidungen gemäß § 2 Z 16 lit a sublit aa BVergG 2006 um gesondert anfechtbare Entscheidungen. Das LVwG NÖ ist gemäß § 4 Abs 1 Z 1 NÖ Verg-NG zur Entscheidung über den EV-Antrag zuständig.

Im Einzelnen kann zur Zulässigkeit des EV-Antrages zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen zu den Antragsvoraussetzungen im NPA (vgl Pkt II. [NPA] dieses Schriftsatzes) - insbesondere Bezeichnung des Vergabeverfahrens, der gesondert anfechtbaren Entscheidung und der Auftraggeberin, die Darstellung des maßgeblichen Sachverhalts, die Darlegung des drohenden Schadens und die Angaben zur Rechtzeitigkeit - verwiesen werden.

Wenn nachstehend von Auftraggeberin gesprochen wird, ist damit neben der Auftraggeberin auch die vergebende Stelle gemeint.

2. BEGRÜNDETHElT

Zunächst wird das gesamte Vorbringen des Antrages auf Nichtigerklärung (vgl oben Pkt II. [NPA]) auch zum Vorbringen dieses EV-Antrags und weiters auch alle dort angeführten Beweise zu Bescheinigungsmitteln im EV-Verfahren erhoben. Als Auskunftspersonen sowohl zu Pkt II. als auch zu Pkt III. dieses Schriftsatzes werden ***, *** und *** namhaft gemacht, die auch jederzeit kurzfristig über die ausgewiesenen Rechtsvertreter der Antragstellerin stellig gemacht werden können. Weitere Beweise und Bescheinigungsmittel bleiben ausdrücklich vorbehalten.

Gemäß § 13 Abs 1 NÖ Verg-NG hat das LVwG NÖ auf Antrag durch EV unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Erlassung einer solchen einstweiligen Verfügung sind im gegenständlichen Zusammenhang erfüllt:

a.Die Antragstellerin hat die Nichtigerklärung der jeweils am *** bekannt gegebenen Zuschlagsentscheidungen (vgl Beilagen ./C und ./D) - und mithin von gemäß § 2 Z 16 lit a sublit aa BVergG 2006 gesondert anfechtbaren Entscheidungen - beantragt. Einem derartigen Antrag auf Nachprüfung kommt ex lege keine aufschiebende Wirkung zu (vgl § 5 Abs 3 NÖ Verg-NG). Deshalb ist zum Schutz der Rechte der Antragstellerin die Erlassung einer einstweiligen Verfügung unbedingt erforderlich, die der Auftraggeberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens die Erteilung des Zuschlags an die in der angefochtenen Entscheidung bekannt gegebene präsumtiven Zuschlagsempfängerin bzw vermeintlichen Bestbieterin untersagt.

b.Wie sämtliche Vergabekontrollgerichte (vormals Vergabekontrollbehörden) sowie die Höchstgerichte des öffentlichen Rechts in ständiger Rechtsprechung betonen, dient die EV dazu, durch behördliche Maßnahmen zu verhindern, dass zu Lasten der rechtsschutzsuchenden Bieter vollendete Tatsachen geschaffen werden, die für diese einen nicht wieder gutzumachenden Schaden bedeuten. Da der Antragstellerin die angefochtenen Zuschlagsentscheidungen jeweils vom *** per E-Mail bekannt gegeben wurden, ist zu befürchten, dass die Auftraggeberin unmittelbar davor steht, den Zuschlag nach Ablauf der Stillhalte- und Anfechtungsfrist an die präsumtive Bestbieterin - jeweils *** - zu erteilen. Durch die Zuschlagserteilung an die vermeintliche Bestbieterin, deren Angebote auszuscheiden wären, wäre das Interesse der Antragstellerin am gegenständlichen Auftrag konterkariert. Der Antragstellerin wäre damit eine reelle Chance auf Zuschlag genommen; die der Antragstellerin bis zu diesem Zeitpunkt entstandenen Kosten der Teilnahme am Vergabeverfahren sowie die Kosten des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens (insbesondere Rechtsvertretungskosten und Pauschalgebühren) wären frustriert. Eine allfällige spätere Feststellung, wonach der Zuschlag rechtswidriger Weise nicht der Antragstellerin erteilt wurde sowie die damit einhergehende Möglichkeit, Schadenersatz vor den ordentlichen Gerichten zu begehren, kann den entstandenen Schaden sowie den Entgang von einzigartigen, prestigeträchtigen und damit für die Antragstellerin auch strategisch immens wichtigen Referenzprojekten nicht wettmachen. Der *** entstehende Nachteil lässt sich nur durch die Erlassung der beantragten EV hintanhalten.

c.Den Interessen der *** an der begehrten EV stehen auch keine berücksichtigungswürdigen öffentlichen Interessen bzw Interessen der Auftraggeberin auf unverzügliche Fortführung des Vergabeverfahrens entgegen. Dies zunächst schon deshalb, weil nach der ständigen Rechtsprechung der Vergabekontrollgerichte (vormals Vergabekontrollbehörden) eine Verzögerung des Vergabeverfahrens durch eine EV bereits von vornherein bei der Zeitplanung der Ausschreibung berücksichtigt werden muss. Mithin kann weder von einem öffentlichen Interesse noch einem Interesse der Auftraggeberin an der Fortsetzung des gegenständlichen Vergabeverfahrens innerhalb der nächsten zwei Monaten – also innerhalb der Entscheidungsfrist des LVwG NÖ gemäß § 17 NÖ Verg-NG - ausgegangen werden. Selbst wenn man eine Dringlichkeit unterstellen wollte, wäre diese durch die Auftraggeberin verschuldet und könnte daher nicht die Interessen der Antragstellerin überwiegen.

d.Schließlich sind auch das öffentliche Interesse an der Auftragserteilung an einen tatsächlichen Bestbieter und der Vorrang des vergaberechtlichen Primärrechtsschutzes zu berücksichtigen (vgl zB BVA 25.04.2006, N/0024-BVA/16/2006-EV16 uva).

Es gibt daher tatsächlich kein Argument, dass unserem EV-Antrag bzw der Erlassung einer EV entgegenstünde.

3. ANTRAG

Zum Zwecke der Verhinderung des Eintritts des dargelegten Schadens sowie zur Sicherung ihrer Rechtsstellung stellt die Antragstellerin die

Anträge,

das LVwG möge

1. der Antragsgegnerin mittels EV untersagen, im Vergabeverfahren „Reinigungsleistungen für ***“ für das Los 1 für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, in eventu für die Dauer von 2 Monaten ab Einlangen des Antrages auf Nichtigerklärung, den Zuschlag an die *** zu erteilen;

2. der Antragsgegnerin mittels EV untersagen, im Vergabeverfahren „Reinigungsleistungen für ***“ für das Los 2 für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, in eventu für die Dauer von 2 Monaten ab Einlangen des Antrages auf Nichtigerklärung, den Zuschlag an die *** zu erteilen;

BEILAGENVERZEICHNIS

Beilage ./A EU-weite Vergabebekanntmachung vom ***, ***

Beilage ./BAusschreibungsunterlagen (auszugsweise) vom ***, Teil A -Verfahrensregelungen und Teil C - Leistungsverzeichnis;

Beilage ./Cangefochtene Zuschlagsentscheidung betreffend Los 1 vom*** (inkl Anlage);

Beilage ./Dangefochtene Zuschlagsentscheidung betreffend Los 2 vom*** (inkl Anlage);

Beilage ./ERückfragenbeantwortung vom ***;

Beilage ./FGrenzkostenrechnung Mittellohn kosten/Mindest-Stundensatz

Beilage ./GMuster K3-Blätter für Gebäudereiniger aus Wolkerstorfer/Lang,Praktische Baukalkulation 4 [2013], S 167;

Beilage ./Hnachzureichendes Protokoll über die Schlichtungsverhandlung vom***;

Beilage ./IÜberweisungsbestätigung vom ***;

Beilage ./JVerständigung der Auftraggeberin/vergebenden Stelle vom ***“

Mit Schriftsatz des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich vom ***, LVwG-AV-1295/002-2015, wurde vom Landesverwaltungsgericht NÖ der AST unter Hinweis darauf, dass im eingebrachten Antrag die Nichtigerklärung von Auftraggeberentscheidungen betreffend die Lose 1 und 2 begehrt wird sowie im Hinblick darauf, dass der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung in Bezug auf diese beiden Auftraggeberentscheidungen gestellt wurde, der Auftrag erteilt, ihre Anträge durch Einzahlung der Pauschalgebühren für den jeweils zweiten Antrag zu verbessern, welchem Auftrag die AST noch am *** durch Einzahlung der jeweils fehlenden Pauschalgebühr nachgekommen ist.

Sämtliche Anträge wurden der AG im Wege des Parteiengehörs zur Kenntnis gebracht.

Die AG hat innerhalb der ihr gesetzten Frist eine Stellungnahme zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nicht abgegeben:

Die präsumtive Zuschlagsempfängerin wurde durch das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich gemäß § 12 Abs. 5 NÖ VNG in Kenntnis gesetzt und wurde sie auf die Präklusionsfolgen nach § 7 Abs. 2 NÖ VNG hingewiesen.

Das gegenständliche Vergabeverfahren ist als Dienstleistungsauftrag (Dienstleistungskategorie Nr. 14: Gebäudereinigung und Hausverwaltung) als offenes Verfahren im Oberschwellenbereich ausgeschrieben worden. Die EU-weite Vergabebekanntmachung erfolgte am ***, ***.

Leistungsgegenständlich ist die Erbringung von Reinigungsdienstleistungen im Zentralraum Niederösterreich und erfolgte die Ausschreibung und Zuschlagsentscheidung unterteilt auf zwei Lose.

Das Los 1 betrifft den NÖ Zentralraum, und zwar die Objekte ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***.

Das Los 2 betrifft den NÖ Zentralraum, und zwar ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***.

Die AST hat am *** betreffend das gegenständliche Vergabeverfahren einen Schlichtungsantrag an die NÖ Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge gestellt. Das Schlichtungsverfahren wurde zur Zahl *** durchgeführt.

Am *** fand vor der NÖ Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge eine Schlichtungsverhandlung statt, bei welcher keine gütliche Einigung erzielt wurde.

Dieser festgestellte Sachverhalt gründet sich auf den unbedenklichen Akteninhalt, insbesondere auf den Inhalt der Veröffentlichung des gegenständlichen Vergabeverfahrens im Supplement S zum Amtsblatt der EU, die Bezug habenden Ausschreibungsunterlagen und den Inhalt des Protokolles über die Schlichtungsverhandlung.

In rechtlicher Hinsicht wurde hierüber erwogen:

§ 1 NÖ VNG:

(1) Dieses Gesetz regelt die Nachprüfung von Entscheidungen eines Auftraggebers im Sinne der Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) in einem Vergabeverfahren, das gemäß Art. 14b Abs. 2 B-VG in den Vollziehungsbereich des Landes fällt.

(2) Die Nachprüfung umfasst:

1. Das Schlichtungsverfahren bei der NÖ Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge (§ 3).

2. Folgende Nachprüfungsverfahren beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich:

-das Verfahren zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (§ 13)

-das Verfahren zur Nichtigerklärung (§ 15)

-das Feststellungsverfahren einschließlich der Nichtigerklärung des Vertrages und der Unwirksamerklärung des Widerrufes sowie der Verhängung von Sanktionen (§§ 16 und 16a).

§ 4 Abs. 1 und 2 NÖ VNG:

(1) Die Durchführung des Nachprüfungsverfahrens obliegt dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich.

(2) Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf des Vergabeverfahrens ist das Landesverwaltungsgericht zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig

1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (§ 13) sowie

2. zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte (§ 15).

§ 5 Abs. 1 NÖ VNG:

(1) Ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines den Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) unterliegenden Vertrages behauptet, kann die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. In einem kann beantragt werden, nicht gesondert anfechtbare Entscheidungen, die dieser gesondert anfechtbaren Entscheidung zeitlich vorangegangen sind, nachzuprüfen.

Gemäß § 7 Abs. 5 NÖ VNG sind Parteien des Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung der Antragsteller und der Auftraggeber.

§ 9 Abs. 1 und 2 NÖ VNG:

(1) Ein Antrag auf Nichtigerklärung (§ 5 Abs. 1) hat jedenfalls zu enthalten:

1. die genaue Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens sowie der angefochtenen Entscheidung,

2. die genaue Bezeichnung des Auftraggebers und des Antragstellers einschließlich deren Faxnummer oder elektronischer Adresse,

3. eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes einschließlich des Interesses am Vertragsabschluss sowie bei Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung die Bezeichnung des für den Zuschlag in Aussicht genommenen Bieters,

4. Angaben über den behaupteten drohenden oder bereits eingetretenen Schaden für den Antragsteller,

5. die bestimmte Bezeichnung des Rechts, in dem sich der Antragsteller als verletzt erachtet,

6. die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt,

7. einen Antrag auf Nichtigerklärung der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung,

8. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde und

9. einen Nachweis über die Befassung der Schlichtungsstelle.

(2) Der Antrag ist in folgenden Fällen unzulässig:

1. wenn er sich nicht gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung richtet;

2. wenn er nicht innerhalb der in § 11 genannten Fristen gestellt wird;

3. wenn trotz Aufforderung zur Verbesserung die Pauschalgebühr gemäß § 19 nicht ordnungsgemäß entrichtet wurde.

§ 11 Abs. 1 NÖ VNG:

(1) Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung sind bei einer Übermittlung der Entscheidung auf elektronischem Weg oder mittels Telefax sowie bei einer Bekanntmachung der Entscheidung binnen zehn Tagen einzubringen, bei einer Übermittlung auf brieflichem Weg binnen 15 Tagen. Die Frist beginnt mit der Absendung der Entscheidung bzw. mit der erstmaligen Verfügbarkeit der Bekanntmachung.

Gemäß § 11 Abs. 7 NÖ VNG wird die Zeit, in der ein Schlichtungsverfahren anhängig ist, in die Fristen gemäß Abs. 1 bis 6 nicht eingerechnet.

§ 12 Abs. 1 und 2 NÖ VNG:

(1) Anträge, deren Inhalt bereits erkennen lässt, dass die behauptete Rechtsverletzung oder der behauptete Schaden offensichtlich nicht vorliegt oder die behauptete Rechtswidrigkeit offensichtlich keinen Einfluss auf das weitere Vergabeverfahren hatte oder hat, sind – soferne der Antrag nicht als unzulässig zurückzuweisen ist – ohne weiteres Verfahren abzuweisen.

(2) In allen übrigen Fällen, in denen sich der Antrag zur weiteren Behandlung als geeignet erweist, ist das Nachprüfungsverfahren einzuleiten.

§ 13 NÖ VNG:

(1) Auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 5 nicht offensichtlich fehlen, hat das Landesverwaltungsgericht durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

(2) Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist beim Landesverwaltungsgericht einzubringen. Der Antrag hat zu enthalten:

1. die genaue Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens, der gesondert anfechtbaren Entscheidung sowie des Auftraggebers und des Antragstellers einschließlich deren Faxnummer oder elektronischer Adresse,

2. eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes sowie des Vorliegens der in § 5 Abs. 1 genannten Voraussetzungen,

3. die genaue Bezeichnung der behaupteten Rechtswidrigkeit,

4. die genaue Darlegung der unmittelbar drohenden Schädigung der Interessen des Antragstellers und eine Glaubhaftmachung der maßgeblichen Tatsachen,

5. die genaue Bezeichnung der begehrten vorläufigen Maßnahme und

6. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde.

(3) Wenn noch kein Nachprüfungsantrag zur Bekämpfung der geltend gemachten Rechtswidrigkeit gestellt wurde, ist der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur zulässig, wenn er vor Ablauf der in § 11 festgelegten Frist für die Geltendmachung der betreffenden Rechtswidrigkeit eingebracht wird.

(4) Wird ein Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zwar rechtzeitig gestellt, in weiterer Folge aber bis zum Ablauf der in § 11 bezeichneten Frist kein zulässiger Schlichtungs- bzw. Nachprüfungsantrag zur Bekämpfung der im Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung bezeichneten Rechtswidrigkeit gestellt oder ein bereits gestellter Schlichtungs- bzw. Nachprüfungsantrag nach Ablauf der Antragsfrist wieder zurückgezogen, ist das Verfahren auf Erlassung der einstweiligen Verfügung formlos einzustellen. Eine allenfalls erlassene einstweilige Verfügung tritt in diesem Fall mit Ablauf der in § 11 bezeichneten Frist bzw. mit dem Zeitpunkt der Zurückziehung des Schlichtungs- bzw. Nachprüfungsantrages außer Kraft. Der Antragsteller und der Auftraggeber sind vom Außer-Kraft-Treten der einstweiligen Verfügung zu verständigen.

(5) Vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat das Landesverwaltungsgericht die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, so ist der Antrag abzuweisen.

(6) Mit einer einstweiligen Verfügung können das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.

(7) In einer einstweiligen Verfügung ist die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft. Das Landesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Landesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.

(8) Einstweilige Verfügungen sind sofort vollstreckbar.

(9) Anträgen auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die die Untersagung der Erteilung des Zuschlages, die Untersagung des Abschlusses einer Rahmenvereinbarung, die Untersagung der Erklärung des Widerrufs oder die Unterlassung der Angebotsöffnung begehren, kommt ab Zugang der Verständigung vom Einlangen des Antrages bis zur Entscheidung über den Antrag aufschiebende Wirkung zu. Das Landesverwaltungsgericht hat den betroffenen Auftraggeber vom Einlangen eines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit dem die Untersagung der Erteilung des Zuschlages, die Untersagung des Abschlusses einer Rahmenvereinbarung, die Untersagung der Erklärung des Widerrufs oder die Unterlassung der Angebotsöffnung begehrt wird, unverzüglich zu verständigen. Der Auftraggeber darf bei sonstiger Nichtigkeit den Zuschlag bis zur Entscheidung über den Antrag nicht erteilen oder die Rahmenvereinbarung nicht abschließen, bei sonstiger Nichtigkeit den Widerruf nicht erklären oder die Angebote öffnen. Das Landesverwaltungsgericht hat in der Verständigung an den Auftraggeber vom Einlangen eines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung auf die Rechtsfolgen der Antragstellung hinzuweisen.

(10) Ein Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist unzulässig, wenn trotz Aufforderung zur Verbesserung die Pauschalgebühr gemäß § 19 nicht ordnungsgemäß entrichtet wurde.

(11) Ein entgegen einer Anordnung in einer einstweiligen Verfügung erteilter Zuschlag, erfolgter Abschluss einer Rahmenvereinbarung bzw. erklärter Widerruf ist absolut nichtig bzw. unwirksam.

§ 17 Abs. 1 NÖ VNG:

(1) Über Anträge auf Erlassung einstweiliger Verfügungen ist unverzüglich, längstens jedoch binnen sieben Werktagen nach Einlangen des Antrages zu entscheiden. Musste der Antrag zur Verbesserung zurückgestellt werden, ist über ihn längstens binnen zehn Werktagen zu entscheiden.

§ 19 Abs. 8 und 9 NÖ VNG:

(8) Der vor dem Landesverwaltungsgericht wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller hat Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Abs. 1 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Abs. 1 entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.

(9) Ein Anspruch auf den Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung besteht nur dann, wenn

1. dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird und

2. dem Antrag auf einstweilige Verfügung stattgegeben wurde oder der Antrag auf einstweilige Verfügung nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde.

Gemäß § 2 Z 16 ist Entscheidung jede Festlegung eines Auftraggebers im Vergabeverfahren.

Gemäß § 2 Z 16 lit.a sublit aa Bundesvergabegesetz 2006, in der geltenden Fassung, sind gesondert anfechtbar folgende nach Außen in Erscheinung tretende Entscheidungen:

Im offenen Verfahren: die Ausschreibung; sonstige Festlegungen während der Angebotsfrist; das Ausscheiden eines Angebotes; die Widerrufsentscheidung; die Zuschlagsentscheidung.

Bei den von der AST angefochtenen Entscheidungen handelt es sich somit gemäß § 2 Z 16 lit. a sublit aa Bundesvergabegesetz um gesondert anfechtbare Entscheidungen.

Das Land Niederösterreich (die AG) ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne des Art. 14b Abs. 2 Z 2 lit.a B-VG und ist gemäß § 4 Abs. 1 und 2 NÖ VNG die Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich zur Erlassung jeweils einer einstweiligen Verfügung sowie zur Nichtigerklärung der gesondert anfechtbaren Entscheidungen der AG im Rahmen der von der AST geltend gemachten Beschwerdepunkte gegeben.

Die AST hat im gegenständlichen Vergabeverfahren, in dem der Zuschlag nicht erteilt wurde, am *** innerhalb der Angebotsfrist ein Angebot sowohl für das aufgeschriebene Los 1 als auch für das ausgeschriebene Los 2 abgegeben, welche Angebote von der AG nicht ausgeschieden und gereiht wurden.

Am *** fand die Angebotsöffnung statt. Am *** fanden das in den Ausschreibungsunterlagen angekündigte Fachgespräch sowie die Präsentation der Konzepte für das Los 1 zwischen der AG und der AST statt. Am *** fanden das Fachgespräch und die Präsentation der Konzepte der AST für das Los 2 statt.

Mit Schriftsatz vom *** hat die AG den Bietern den präsumtiven Zuschlagsempfänger (***, ***, ***) bekanntgegeben.

Die AST wurde mit ihren Angeboten betreffend Los 1 und Los 2 an 5. bzw. 7. Stelle gereiht.

Die AST hat gemäß § 11 Abs. 1 NÖVNG binnen 10 Tagen ab Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidungen den Antrag auf Schlichtung an die NÖ Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge, somit rechtzeitig, gestellt. Am *** wurde eine gütliche Einigung bei der NÖ Schlichtungsstelle nicht erzielt und wurden die Bezug habenden Anträge, so auch der gegenständliche auf Erlassung jeweils einer einstweiligen Verfügung, noch am *** beim LVwG NÖ eingebracht. Die vollständige Einzahlung der vorgeschriebenen Pauschalgebühren wurde von der AST gegenüber dem erkennenden Gericht nachgewiesen.

Die AST hat gemäß § 13 Abs. 2 NÖVNG in ihrem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung das Vergabeverfahren sowie die gesondert anfechtbaren Entscheidungen der AG bezeichnet, eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes sowie des Vorliegens der in § 5 Abs. 1 NÖVNG genannten Voraussetzungen vorgenommen, die behauptete Rechtswidrigkeit bezeichnet und auch die unmittelbar drohende Schädigung der Interessen der AST dargelegt.

Die begehrten vorläufigen Maßnahmen wurden bezeichnet und es wurde auch ein Vorbringen in Bezug auf die Rechtzeitigkeit des Antrages erstattet.

Entsprechend höchstgerichtlicher Judikatur (VwGH vom 16.10.2013, 2012/04/0027) kann einem Nachprüfungsantrag nicht stattgegeben werden, wenn sich ergibt, dass der AST auf Grund der Reihung seines Angebotes auch bei Einhaltung der vergaberechtlichen Bestimmungen nicht in dem von ihm als Beschwerdepunkt im Nachprüfungsverfahren geltend gemachten Recht verletzt wird (was dann der Fall sein wird, wenn sich der Antragsteller alleine im Recht auf Zuschlagserteilung bzw. Zuschlagsentscheidung zu seinen Gunsten verletzt erachtet hat). Die Lösung dieser Frage erfordert aber ein Eingehen der Vergabekontrollbehörde (nunmehr: des zuständigen Verwaltungsgerichtes) auf das Antragsvorbringen. Daher ist diese Frage keine Frage der Antragslegitimation (und somit des Zugangs zum Nachprüfungsverfahren), sondern Gegenstand dieses Nachprüfungsverfahrens selbst.

Die AST hat nicht denkunmögliche Vergaberechtswidrigkeiten in Bezug auf zwei gesondert anfechtbare Entscheidungen unter Einhaltung der für den jeweiligen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vorgesehenen Fristen und mit dem jeweils notwendigen Antragsinhalt dargelegt, weshalb grundsätzlich vom Vorliegen der Formalvoraussetzungen jeweils für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung auszugehen war.

Über die inhaltliche Begründetheit des jeweiligen Vorbringens ist im Provisorialverfahren nicht abzusprechen, vielmehr wird dies Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens sein.

Die AG hat zu den Anträgen auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung innerhalb der ihr gesetzten Frist keine Stellungnahme abgegeben.

Da somit nicht ausgeschlossen werden kann, dass die von der AST geltend gemachten Rechtswidrigkeiten zutreffen, besteht die Möglichkeit, dass der AST durch die Fortsetzung des Vergabeverfahrens im Falle der Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidungen die von ihr bezeichneten Schäden drohen.

Um derartige Schäden abzuwenden, ist es erforderlich, das Vergabeverfahren bis zu den Entscheidungen jeweils in der Hauptsache durch das Landesverwaltungsgericht in einem Stand zu halten, der die Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes nicht ins Leere laufen lässt und der die Teilnahme an einem vergaberechtskonformen Vergabeverfahren (siehe zum Zweck einer einstweiligen Verfügung auch EBRV 1171BlgNr XXII. GP 141) gewährleistet.

Im Rahmen der Interessenabwägung war zu berücksichtigen, dass die AST jeweils u.a. auf den entgangenen Gewinn und den Verlust eines bedeutenden Referenzprojektes verwiesen hat. Beim Verlust eines Referenzprojektes handelt es sich nach ständiger Rechtsprechung um einen im Rahmen der Interessensabwägung zu berücksichtigenden (Vermögens)Nachteil (siehe ua BVA vom 21.02.2007, N/0012-BVA/007/2007-13; BVA vom 09.06.2010, N/0008-BVA/02/2010-7 uva).

Beim Landesverwaltungsgericht liegen keine Anhaltspunkte für eine Schädigung der Interessen der AG, sonstiger Bieter sowie sonstiger besonderer öffentlicher Interessen vor, die gegen die Erlassung der jeweiligen einstweiligen Verfügung sprechen könnten.

Darüber hinaus hat ein gewissenhafter Auftraggeber nach ständiger Rechtsprechung die durch die Einhaltung von Vergabekontrollverfahren allenfalls eintretenden zeitlichen Verzögerungen bei der Ablaufplanung einzukalkulieren (siehe etwa bereits BVA vom 09.01.2004, 10N-3/04-4; BVA vom 11.12.2006, N/0100-BVA/02/2006-10; BVA vom 14.06.2010, N/0047-BVA/09/2010-14 uva).

Unter weiterer Berücksichtigung des Aspektes des Gemeinschaftsrechtes, wonach im Zweifel dem provisorischen Rechtschutz der Vorrang einzuräumen ist (vgl. BVA 24.07.2008, N/0103- BVA14/2008-10EV; 29.08.2006, N/0071-BVA/04/2006-EV15; 21.02.2006, N/0008- BVA/08/2006-EV30 uva), war von einem Überwiegen der nachteiligen Folgen der jeweiligen einstweiligen Verfügung gemäß § 13 Abs. 5

NÖ VNG nicht auszugehen. Vielmehr war das Interesse der AST an der Erlassung der jeweiligen einstweiligen Verfügung als überwiegend zu werten.

Auch nach der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes, wonach in der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter ein öffentliches Interesse liegt (vgl. VfGH 25.10.2002, B 1369/01; ebenso BVA 10.02.2006, N/0001-BVA/02/2006-EV10; 24.05.2006, N/0038-BVA/04/2006-EV8 ua) und im Zweifel dem provisorischen Rechtschutz Vorrang einzuräumen ist (vgl. BVA 21.02.2006, N/0008-BVA/08/2006-EV30; 25.04.2006, N/0025- BVA/04/2006-EV7 ua), waren gemäß § 13 Abs. 1 NÖVNG nach der Beurteilung des erkennenden Gerichtes die spruchgegenständlichen Maßnahmen zu verfügen.

Bei der Festlegung der Dauer der mit einstweiliger Verfügung jeweils vorgeschriebenen Maßnahmen hatte sich das Gericht an die Entscheidungsfrist des § 17 Abs. 1 und 2 NÖVNG zu halten.

Aus diesen Gründen war daher die jeweils beantragte einstweilige Verfügung spruchgemäß zu erlassen.

Die Entscheidung über den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren für den Antrag auf Erlassung der jeweiligen einstweiligen Verfügung ist erst in Verbindung mit den Entscheidungen über die Anträge auf Nichtigerklärung zu treffen.

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende und oben zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.

Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

LVwG N LVwG-AV-1295/001-2015

Regest

Texte intégral

Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-AV-1295/001-2015

Begründung

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