Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-KS-14-0054

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 16.01.2015
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2015:LVwG.KS.14.0054

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch Dr. Kühnel als Einzelrichter über die Beschwerde des Herrn ***, vertreten durch ***, p.A. ***, ***, ***,

gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt X vom ***, ***, betreffend Bestrafungen nach dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (AVRAG), zu Recht erkannt:

Der Beschwerde wird teilweise Folge gegeben.

Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses wird insoweit abgeändert, als

1. anstelle der drei verhängten Geldstrafen im Ausmaß von je € 2.500,--

drei Geldstrafen im Ausmaß von je € 1.000,-- und

2. anstelle der drei verhängten Ersatzfreiheitsstrafen im Ausmaß von je 84 Stunden drei Ersatzfreiheitsstrafen von je 42 Stunden

verhängt werden.

Der für das behördliche Verfahren vorgeschriebene Kostenbeitrag beträgt daher € 300,--.

Die im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses enthaltene Tatbeschreibung wird insofern abgeändert, als das verwendete Wort „Stundenlohn“ jeweils durch das Wort „Nettostundenlohn“ ersetzt wird und die jeweils letzten Halbsätze in den Punkten 1. und 2. „und nach Umrechnung in einen Bruttowert von € 3,92 lag somit eine Unterentlohnung von 58,22 % vor“ und im Punkt 3. „und nach Umrechnung in einen Bruttowert von € 3,12 lag somit eine Unterentlohnung von 66,81 % vor“ lauten.

Die ordentliche Revision ist zulässig.

Rechtsgrundlagen:§§ 50 und 52 Abs. 1 und 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG§ 64 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG)

§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz (VwGG) iVm Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG)

Hinweise:

1. Der Gesamtbetrag in Höhe von € 3.300,-- (€ 3.000,-- verhängte Geldstrafen, € 300,-- Beitrag zu den Kosten des behördlichen Strafverfahrens) ist gemäß § 52 Abs. 6 VwGVG iVm § 54b Abs. 1 VStG binnen zwei Wochen zu zahlen.

2. Sollte der Beschwerdeführer aus wirtschaftlichen Gründen nicht in der Lage sein, den Gesamtbetrag innerhalb der vorgeschriebenen Frist zu bezahlen, besteht die Möglichkeit, bei der Behörde (Magistrat der Stadt X) um Zahlungserleichterung (Aufschub oder Teilzahlung) anzusuchen.

3. Mit der rechtskräftigen Bestrafung ist die Eintragung in die Evidenz über Verwaltungsstrafverfahren nach den §§ 7i und 7j AVRAG verbunden.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Mit Straferkenntnis des Magistrates der Stadt X vom ***, GZ ***, wurden dem Beschwerdeführer ***, vertreten durch ***, p.A. ***, ***, ***, drei Verwaltungsübertretungen gemäß § 7i Abs. 3 AVRAG angelastet und über ihn drei Geldstrafen in der Höhe von jeweils € 2.500,-- (drei Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils 84 Stunden) verhängt. Konkret wurde ihm zur Last gelegt, er habe als Verantwortlicher der Firma ***, ***, *** (Ungarn), und somit als Arbeitgeber die ungarischen Staatsangehörigen ***, *** und *** am *** in einem Ausmaß von 8 Arbeitsstunden als Arbeitnehmer in ***, ***, bei der Gleisanlage entlang des rechten Ufers des ***, mit Reparaturarbeiten an Eisenbahnwaggons der Firma *** beschäftigt, ohne ihnen zumindest den auf Basis des Kollektivvertrages für Arbeiter im Metallgewerbe für Arbeiter mit Zweckausbildung (Lohngruppe 6 für *** und ***) zustehenden Mindestlohn von brutto € 9,51 pro Stunde und für Arbeiter ohne Zweckausbildung (Lohngruppe 7 für ***) zustehenden Mindestlohn von brutto € 9,40 pro Stunde zu leisten. Laut durchgeführten Erhebungen sei nur ein Stundenlohn von HUF 1.000,-- (ca. € 3,32 laut Wechselkurs 301,400 vom 25. Jänner 2012) und HUF 800,-- (ca. € 2,65) bezahlt worden, und hätte somit eine Unterentlohnung von 65,09 % und 71,81 % vorgelegen.

Nach Abweisung eines Antrages auf Beigebung eines Verteidigers mit Beschluss des Landesverwaltungsgerichtes vom 30. September 2014, LVwG- KS-14-0026, wurde gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt X vom ***, GZ ***, die Beschwerde vom *** erhoben.

In dieser wurde im Wesentlichen eingewendet, dass ein Arbeitseinsatz von lediglich acht Stunden erfolgt sei, was nicht als fortgesetzte Arbeitsleistung zu qualifizieren sei. Dies auch unabhängig davon, ob ein Auftrag auch für die Folgewoche vereinbart gewesen sei. Ob dieser ausgeführt worden sei, sei für das gegenständliche Verfahren irrelevant. Das AVRAG knüpfe die Strafbarkeit von Lohndumping an den gewöhnlichen Arbeitsort der unterbezahlten Arbeitnehmer und deren fortgesetzte Arbeitsleistung. Der historische Gesetzgeber hätte damit eine Dauer von über einem Monat verstanden. Die Behörde hätte an den gewöhnlichen Wohnsitz der Arbeitnehmer angeknüpft und Ausnahmen des § 7 b Abs. 2 AVRAG verneint. Die Strafbarkeit von Lohndumping gemäß § 7b Abs. 1 iVm § 7 AVRAG stelle in der im Tatzeitpunkt geltenden Fassung des AVRAG immer noch auf den gewöhnlichen Arbeitsort und eine fortgesetzte Arbeitsleistung ab, wobei bloß letztere nicht mehr explizit definiert sei. Der Gesetzgeber hätte nur ein auf erhebliche Dauer angelegtes Verhalten pönalisieren wollen. Es sei nicht erkennbar, dass durch die Gesetzesnovellierungen auch ein nur kurzer grenzüberschreitender Arbeitseinsatz von einem Tag als eine fortgesetzte Leistung zu behandeln sein solle. Der Arbeitsort der beanstandeten Arbeitnehmer sei im gegenständlichen Fall nur vorübergehend für sehr kurze Zeit in Österreich gewesen. Es hätte keine fortgesetzte Arbeitsleistung stattgefunden sondern seien zwei Kurzeinsätze von nicht mehr als zwei Tagen jeweils an einem Stück absolviert worden. Die Gebietskrankenkasse hätte mit ihrer Anzeige weit übers Ziel hinaus geschossen und die Behörde nicht regulierend eingegriffen. Das Gesetz sei nicht richtig angewendet bzw. ausgelegt worden. Auch die Berechnungen der Unterbezahlung seien falsch. Die von den Arbeitnehmern tatsächlich bezogenen Stundenlöhne seien Nettobeträge. Der österreichische Kollektivvertrag schreibe Bruttolöhne vor. Ziehe man die unberücksichtigt gebliebenen Taggelder für Reisetätigkeit ins Kalkül, so ergebe sich keine oder keine nennenswerte Unterbezahlung mehr. Außerdem habe der Beschwerdeführer mit den durchgeführten Arbeiten nur ausnahmsweise Pannenhilfe leisten wollen. Falls dies nur mit erheblichem bürokratischem Aufwand erlaubt sein solle, so sei dies dem Beschwerdeführer nicht erkennbar und nicht vorhersehbar gewesen. Vorhersehbarkeit sei aber eine unbedingte Voraussetzung für Fahrlässigkeit. Also treffe den Beschwerdeführer kein Verschulden und sei eine allfällige Übertretung ihm nicht vorwerfbar. Ein allfälliges Verschulden sei geringfügig und die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die mutmaßliche Tat seien äußerst gering. Nachteilige Folgen fehlten vollständig. Es bestünde daher selbst bei Vorliegen des Verschuldens gemäß § 45 Abs. 1 Z. 4 VStG ein Rechtsanspruch auf gänzliches Absehen von der Bestrafung. Milderungsgründe würden die fehlenden Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen, sodass auch ein Unterschreiten der Mindeststrafe vorgesehen sei. Die verhängte Strafe sei unverhältnismäßig zur Intensität der mutmaßlichen Rechtsgutverletzung. Sie übersteige den gesamten Auftragswert. Der durchgeführten Arbeiten um ein Vielfaches. Nach österreichischem Kollektivvertrag hätte bei einem Bruttostundenlohn von rund € 9,50 die für einen achtstündigen Einsatz dreier Arbeiter zu bezahlende Lohnsumme etwa € 230,-- betragen. Bei der behaupteten Unterbezahlung von rund 65 % betrüge die Ersparnis daher rund € 150,-- und sei eine Bestrafung von € 8.250,-- vollkommen unangemessen. Die persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers seien ungünstig. Er sei einsichtig, zum Sachverhalt geständig, unbescholten und bemüht, alles richtig zu machen. Er habe sofort nach Bekanntwerden der komplizierten Anforderungen alle ihm mitgeteilten Erfordernisse nachgeholt. Dem Beschwerdeführer komme mittlerweile auch der Milderungsgrund des § 34 Abs. 2 StGB zu Gute.

Im Übrigen wurde auf die Rechtfertigung vom *** im behördlichen Verfahren verwiesen. Dort wird auch vorgebracht, dass der Beschwerdeführer der Inhaber des Unternehmens *** sei, das auf die Reparatur und Instandhaltung von Eisenbahnwaggons spezialisiert sei. Die Fa. *** miete Waggons und sei zu deren Instandhaltung verpflichtet. Zwischen der Fa. *** und der Fa. *** bestehe bereits seit vielen Jahren eine enge aber nicht exklusive Geschäftsbeziehung. Normalerweise fänden die Reparaturarbeiten in Ungarn statt. Außerhalb Ungarns würden nur in Notfällen Dienste geleistet. Die Waggons seien in einem derart schlechten Zustand gewesen, dass eine Reparatur aus Sicherheitsgründen in Ungarn nicht zu vertreten gewesen wäre. Aus diesem Grund seien die Mitarbeiter für ein bis zwei Tage nach Krems geschickt worden um die Pannenhilfe vor Ort durchzuführen. Es sei dem Beschwerdeführer nicht bewusst gewesen, dass dies verboten wäre. Der Beschwerdeführer habe nicht gewusst, dass diese Arbeiten in Österreich bei einer Behörde anzumelden gewesen wären.

Es wurde beantragt, den angefochtenen Bescheid aufzuheben und das Verfahren einzustellen oder eine mündliche Verhandlung unter Beigebung eines Dolmetschers für die ungarische Sprache durchzuführen und die ordentliche Revision zuzulassen.

Der Wiener Gebietskrankenkasse als Kompetenzzentrum LSDB wurde das gegenständliche Straferkenntnis ebenfalls zugestellt. Beschwerde dagegen wurde seitens der Wiener Gebietskrankenkasse als Kompetenzzentrum LSDB nicht erhoben.

Die Beschwerde wurde der Wiener Gebietskrankenkasse als Kompetenzzentrum LSDB vom Landesverwaltungsgericht Niederösterreich übermittelt.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat am *** eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, zu welcher der Beschwerdeführervertreter und der Vertreter der Wiener Gebietskrankenkasse als Kompetenzzentrum LSDB erschienen. Der Beschwerdeführer selbst blieb der Verhandlung trotz ausdrücklicher Aufforderung zum persönlichen Erscheinen fern.

Ein Vertreter der belangten Behörde erschien ebenfalls nicht.

Vom Beschwerdeführer wird weiterhin bestritten, dass es sich bei den für ein bis zwei Tage vorgesehenen Reparaturarbeiten um die Erbringung einer fortgesetzten Arbeitsleistung im Sinne des § 7b AVRAG gehandelt habe. Er verweist diesbezüglich darauf, dass es sich bei der Reparatur der Eisenbahnwaggons um eine Pannenhilfe und somit um eine mobile Tätigkeit gehandelt habe, die beispielsweise dem Lenken eines ausländischen LKW im Inland vergleichbar sei. Für die Beurteilung der Einreihung in den richtigen Kollektivvertrag und somit zur Feststellung des für die erbrachte Arbeitsleistung zustehenden Lohnes beantragte er die Beiziehung eines berufskundlichen Sachverständigen. Nicht bestritten wurde, dass der im bekämpften Bescheid angeführte Lohn ausbezahlt wurde.

Der Vertreter der Gebietskrankenkasse als Kompetenzzentrum LSDB führte im Wesentlichen aus, dass der Entsendebegriff des § 7b AVRAG auf keine Mindestdauer abstellt. Er verweist diesbezüglich auf dazu bestehende Judikatur und Literatur. Die Meinung des Beschwerdeführervertreters würde im Widerspruch zum im § 7b Abs. 2 AVRAG normierten Montageprivileg stehen, da ausschließlich dort auf eine in Bezug auf die Dauer geregelte Ausnahmebestimmung abgestellt werde. Auf Grund der Reparatur von Waggons sei eine fiktive Zugehörigkeit zum Kollektivvertrag des eisen- und metallverarbeitenden Gewerbes gegeben. Zur festzusetzenden Strafhöhe bzw. zum eventuellen Absehen von der Strafe verweist er auf § 7i AVRAG.

Beweis wurde erhoben durch Einsicht in die Verfahrensakten.

Auf Grund des durchgeführten Beweisverfahrens ist von folgendem entscheidungsrelevanten Sachverhalt auszugehen:

Die Beschwerdeführer ist Inhaber der *** mit dem Sitz in ***, ***, Ungarn, die in Österreich keinen Sitz hat. Die *** hat von der ***, ***, ***, einen Auftrag zur Reparatur von Eisenbahngüterwaggons jedenfalls für den *** erhalten. Aus Anlass der Kontrolle durch Organe der Finanzpolizei (Finanzamt ***) und Beamten der Polizeiinspektion *** am *** wurden die im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses näher bezeichneten Personen bei der Durchführung von Reparaturarbeiten an Eisenbahngüterwaggons angetroffen. Die Arbeitskräfte waren im Auftrag der *** in Ausführung der von dieser übernommenen Reparaturarbeiten an Eisenbahngüterwaggons tätig. Aufträge bzw. vertragliche Vereinbarungen zwischen der *** und der *** für Reparaturen von Eisenbahngüterwaggons bestanden auch vor und nach dem ***. Den drei Arbeitnehmern wurde nur der im Spruch des bekämpften Bescheides angeführte Lohn ausbezahlt.

Dabei geht das Landesverwaltungsgericht davon aus, dass es sich bei den von den Arbeitnehmern anlässlich der Kontrolle am *** durch die Finanzpolizei angegebenen Lohnangaben um Nettostundenlöhne handelt. Diese sind daher in Bruttostundenlöhne umzurechnen um die Höhe der tatsächlichen Unterbezahlung im Vergleich zu den kollektivvertraglich festgelegten Bruttolöhnen zu ermitteln.

Arbeitnehmer

netto/Stunde

netto/Monat(173 Stunden)

brutto/Monat(173 Stunden)

brutto/Stunde

Anspruch laut KV

Unterent-lohnung

---

HUF 1000

€ 3,32

574,36

677,31

€ 3,92

€ 9,51

€ 5,59

---

HUF 1000

€ 3,32

574,36

677,31

€ 3,92

€ 9,51

€ 5,59

---

HUF 800

€ 2,65

458,45

540,62

€ 3,12

€ 9,40

€ 6,28

Bruttobezug

677,31

540,62

Abzüge

0

Sozialversicherung

102,95

82,17

Lohnsteuer

0

0

Gewerkschaftsbeitrag

0

0

Betriebsratsumlage

0

0

Sonstige Abzüge

0

0

Abzüge gesamt

102,95

82,17

Netto Auszahlung in EURO

574,36

458,45

Anmerkung zur Tabelle:

Die Stundenanzahl von 173 ergibt sich aus der Multiplikation von 40 Wochenstunden (wöchentliche Normalarbeitszeit, 8 Stunden pro Tag) mit 4,33 Wochen

(= durchschnittliche Wochenanzahl pro Monat - also 52/12)

Die oben angeführte Berechnung stellt dar, welcher Bruttolohn einem Arbeitnehmer pro Stunde bei einem bekannten Nettolohn unter Anwendung der österreichischen Bestimmungen geleistet wird.

Für die beiden Arbeitnehmer *** und *** ergibt sich somit nach der dargestellten Berechnung ein Bruttostundenlohn von € 3,92. Die Unterentlohnung beträgt somit € 5,59 und in Prozenten ausgedrückt 58,22 %.

Für den Arbeitnehmer *** ergibt sich somit ein Bruttostundenlohn von € 3,12. Die Unterentlohnung beträgt somit € 6,28 und in Prozenten ausgedrückt 66,81 %.

Zu diesem Sachverhalt gelangte das Verwaltungsgericht nach den Ergebnissen des durchgeführten Beweisverfahrens. Demnach steht unbestritten fest, dass der Beschwerdeführer Inhaber der *** ist, die in einem Vertragsverhältnis zur *** stand, der gegenüber er sich zur Ausführung von Reparaturarbeiten an Eisenbahngüterwaggons jedenfalls für den *** verpflichtet hatte. Unbestritten ist weiters, dass die im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses bezeichneten Arbeitnehmer der *** bei diesen Arbeiten am im Spruch des bekämpften Bescheides angeführten Zeitpunkt und Ort angetroffen wurden.

Unzweifelhaft ergibt sich aus dem durchgeführten Beweisverfahren, dass die angetroffenen Arbeitnehmer ausschließlich jene Reparaturarbeiten erbracht haben, die die *** aus einer vertraglichen Verpflichtung der *** gegenüber jedenfalls für den *** übernommen hatte.

In rechtlicher Hinsicht ist auszuführen:

Die §§ 7b Abs. 1 und 2 und § 7i des Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetzes (AVRAG) in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung lauten:

§ 7b. (1) Ein Arbeitnehmer, der von einem Arbeitgeber mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes als Österreich zur Erbringung einer fortgesetzten Arbeitsleistung nach Österreich entsandt wird, hat unbeschadet des auf das Arbeitsverhältnis anzuwendenden Rechts für die Dauer der Entsendung zwingend Anspruch auf

(2) Für einen entsandten Arbeitnehmer, der bei Montagearbeiten und Reparaturen im Zusammenhang mit Lieferungen von Anlagen und Maschinen an einen Betrieb oder bei für die Inbetriebnahme solcher Anlagen und Maschinen nötigen Arbeiten, die von inländischen Arbeitnehmern nicht erbracht werden können, beschäftigt wird, gilt

(3) …

…“

§ 7i. (1) Wer als Arbeitgeber/in entgegen § 7f Abs. 1 den Zutritt zu den Betriebsstätten, Betriebsräumen und auswärtigen Arbeitsstätten sowie den Aufenthaltsräumen der Arbeitnehmer/innen und das damit verbundene Befahren von Wegen oder die Erteilung von Auskünften verweigert oder die Einsichtnahme in die Unterlagen oder die Kontrolle sonst erschwert oder behindert, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe von 500 Euro bis 5 000 Euro, im Wiederholungsfall von 1 000 Euro bis 10 000 Euro zu bestrafen. Ebenso ist zu bestrafen, wer als Arbeitgeber/in entgegen § 7g Abs. 2 die Einsichtnahme oder die Übermittlung der Unterlagen verweigert.

(2) Wer als Arbeitgeber/in im Sinne der §§ 7, 7a Abs. 1 oder 7b Abs. 1 oder als Beauftragte/r im Sinne des § 7b Abs. 1 Z 4 entgegen § 7d die Lohnunterlagen nicht bereithält oder als Überlasser/in im Falle einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung die Lohnunterlagen dem/der Beschäftiger/in nicht bereitstellt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe von 500 Euro bis 5 000 Euro, im Wiederholungsfall von 1 000 Euro bis 10 000 Euro zu bestrafen.

(3) Wer als Arbeitgeber/in ein/en Arbeitnehmer/in beschäftigt oder beschäftigt hat, ohne ihm/ihr zumindest den nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehenden Grundlohn unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien zu leisten, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe zu bestrafen, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. Sind von der Unterentlohnung höchstens drei Arbeitnehmer/innen betroffen, beträgt die Geldstrafe für jede/n Arbeitnehmer/in 1 000 Euro bis 10 000 Euro, im Wiederholungsfall 2 000 Euro bis 20 000 Euro, sind mehr als drei Arbeitnehmer/innen betroffen, für jede/n Arbeitnehmer/in 2 000 Euro bis 20 000 Euro, im Wiederholungsfall 4 000 Euro bis 50 000 Euro.

(4) Stellt die Bezirksverwaltungsbehörde fest, dass die Unterschreitung des Grundlohns gering oder das Verschulden des Arbeitgebers oder der Arbeitgeberin geringfügig ist, hat sie von der Verhängung einer Strafe abzusehen, sofern der/die Arbeitgeber/in dem/der Arbeitnehmer/in die Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem dem/der Arbeitnehmer/in nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelt binnen einer von der Behörde festzusetzenden Frist nachweislich leistet und eine solche Unterschreitung des Grundlohns durch den/die Arbeitgeber/in das erste Mal erfolgt. Hat das Kompetenzzentrum LSDB, der zuständige Krankenversicherungsträger oder die Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse bei erstmaliger Unterschreitung des Grundlohns von einer Anzeige abgesehen oder hat die Bezirksverwaltungsbehörde von der Verhängung einer Strafe abgesehen, ist bei der erstmaligen Wiederholung der Unterschreitung zumindest die Mindeststrafe zu verhängen. Im Fall des ersten und zweiten Satzes ist § 21 Abs. 1 VStG nicht anzuwenden. Weist der/die Arbeitgeber/in der Bezirksverwaltungsbehörde nach, dass er/sie die Differenz vom tatsächlich geleisteten und dem dem/der Arbeitnehmer/in nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelt geleistet hat, ist dies bei der Strafbemessung strafmildernd zu berücksichtigen.

(5) Die Verjährungsfrist (§ 31 Abs. 2 VStG) für Verwaltungsübertretungen gemäß Abs. 3 beträgt ein Jahr.

(6) In den Fällen des Abs. 1 erster Satz und Abs. 2 hat die Abgabenbehörde, in den Fällen des Abs. 3 in Verbindung mit § 7e das Kompetenzzentrum LSDB Parteistellung; die Abgabenbehörde und das Kompetenzzentrum LSDB sind berechtigt, gegen Entscheidungen Rechtsmittel und Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof zu erheben.

(7) Im Fall des Abs. 3 in Verbindung mit § 7g und im Fall des Abs. 1 letzter Satz kommt dem zuständigen Träger der Krankenversicherung Parteistellung und die Berechtigung zu, gegen Entscheidungen Rechtsmittel und Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof zu erheben.

(8) Im Fall des Abs. 3 in Verbindung mit § 7h kommt der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse Parteistellung und die Berechtigung zu, gegen Entscheidungen Rechtsmittel und Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof zu erheben.

(9) Bei grenzüberschreitender Entsendung oder Arbeitskräfteüberlassung gilt die Verwaltungsübertretung als in dem Sprengel der Bezirksverwaltungsbehörde begangen, in dem der Arbeits(Einsatz)ort der nach Österreich entsandten oder überlassenen Arbeitnehmer/innen liegt, bei wechselnden Arbeits(Einsatzorten) am Ort der Kontrolle.“

Gemäß dem hier anzuwendenden § 7i Abs. 3 AVRAG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe zu bestrafen, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, wer als Arbeitgeber/in ein/en Arbeitnehmer/in beschäftigt oder beschäftigt hat, ohne ihm/ihr zumindest den nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehenden Grundlohn unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien zu leisten, mit Geldstrafe von € 1.000,-- bis € 10.000,--, wenn von der Unterentlohnung höchstens drei Arbeitnehmer/innen betroffen sind, mit Geldstrafe von € 2.000,-- bis € 20.000,-- für jeden betroffenen Arbeitnehmer, wenn von der Unterentlohnung mehr als drei Arbeitnehmer/innen betroffen sind.

Den Arbeitnehmern wurde für ihre Tätigkeit weder der nach dem Kollektivvertrag Metallgewerbe noch der nach einem anderen Kollektivvertrag zustehende Grundlohn geleistet. Vielmehr liegt der ausbezahlte Lohn weit unter jedem Kollektivvertrag und auch unter einem angemessenen Lohn nach den zivilrechtlichen Bestimmungen des ABGB.

In der Beantwortung der Frage, ob es sich bei den hier gegenständlichen Reparaturarbeiten von ein bis zwei Tagen um eine fortgesetzte Arbeitsleistung im Sinne des § 7b Abs. 1 AVRAG handelt, kann dem diesbezüglichen Vorbringen der Gebietskrankenkasse als Kompetenzzentrum LSDB im Verfahren gefolgt werden. Dazu kann – da keine einschlägige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes vorgefunden werden konnte – auch auf die Ausführungen von Erwin Rath in „Entsendung – Erbringung einer fortgesetzten Arbeitsleistung in Österreich“ (ecolex 2014), unter Heranziehung der darin wiedergegebenen treffenden Argumente von Walter J. Pfeil (Salzburg) in „Grenzüberschreitender Einsatz von Arbeitnehmern - Schluss (FN 58) (Teil II), RdA 2008“ verwiesen werden.

Demnach ist Zweck der Entsende-Richtlinie die Vermeidung von unlauteren Wettbewerbsverzerrungen aufgrund des Bestehens unterschiedlicher arbeitsrechtlicher Standards in den einzelnen Mitgliedstaaten und der Schutz der nationalen Arbeitsmärkte vor Lohn- und Sozialdumping. Auch die kurzfristige Entsendung von Arbeitnehmern aus Mitgliedstaaten, deren Lohnniveau niedriger ist, kann den inländischen Wirtschafts- und Arbeitsmarkt spürbar berühren und beeinträchtigen. Daraus lässt sich ableiten, dass jene Fallkonstellationen keine Entsendungen im Sinne des AVRAG sind, in denen ein Arbeitnehmer Leistungen aus seinem Arbeitsvertrag erbringt, die keine bzw. kaum Auswirkungen auf den inländischen Wirtschafts- und Arbeitsmarkt haben und mit keiner ins Gewicht fallenden Konkurrenzsituation zu im Inland tätigen Auftragnehmern noch zu den in derselben Branche tätigen inländischen Arbeitgebern verbunden sind. Dies liegt dann vor, wenn die grenzüberschreitende Arbeitsleistung ausschließlich für den ausländischen Arbeitgeber einen wirtschaftlichen Wert darstellt oder der Arbeitnehmer im Wesentlichen Nebenleistungen aus seinem Arbeitsvertrag erbringt. Zu denken ist etwa an den Besuch von Veranstaltungen/Messen/Märkten/Kongressen und dergleichen, an fallweise Informationseinholung, Teilnahme an einer Schulung oder bloße Verhandlungstätigkeiten im Rahmen einer Dienstreise. Anders liegt der Fall, wenn die Arbeitsleistungen der Arbeitnehmer einen erkennbaren wirtschaftlichen Wert für den ausländischen Arbeitgeber und bei objektiver Betrachtung mit Auswirkungen auf den inländischen Wirtschafts- und Arbeitsmarkt und einer Konkurrenzsituation zu einem inländischen Arbeitgeber verbunden sind. Dabei ist der Blickwinkel auf den jeweiligen Auftrag und die damit verbundene Tätigkeit der ausländischen Arbeitnehmer in Österreich zu richten. So ist eine mehrtägige Verkaufstätigkeit auf einem Messestand eines ausländischen Arbeitgebers grundsätzlich als Entsendung im Sinne des AVRAG zu qualifizieren. Die Entsendebegriff des § 7b AVRAG ist an keine zeitliche Mindestdauer der Entsendung gebunden und setzt nicht zwingend das Vorliegen eines Dienstleistungsvertrags voraus. Wesentlich ist, dass die (auch kurzfristige) Entsendung bei objektiver Betrachtung mit einer Konkurrenzierung inländischer Arbeitgeber verbunden ist und zu Auswirkungen auf den inländischen Wirtschafts- und Arbeitsmarkt führen kann.

Fraglich ist, ob ein kurzfristiger grenzüberschreitender Personaleinsatz von Arbeitnehmern als Entsendung nach § 7b AVRAG zu qualifizieren und entsprechend den österreichischen Mindestlohnvorschriften zu entlohnen ist. § 7b Abs. 1 AVRAG schränkt seinen Geltungsbereich auf die Entsendung zur „Erbringung einer fortgesetzten Arbeitsleistung“ ein. Diese Formulierung wird von Walter J. Pfeil (Salzburg) im Hinblick auf das Monategeprivileg für entbehrlich gehalten, weil der Entsendebegriff sonst auch und gerade in der Richtlinie nicht auf eine Mindestdauer der Tätigkeit im anderen Staat abstellt, diese Formulierung die Anforderungen des Art. 3 Abs. 5 der Entsenderichtlinie nicht erfüllt und daher zur Vermeidung eines Konflikts mit der Richtlinie eng auszulegen ist.

Nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich ist unter dem Begriff „Erbringung einer fortgesetzten Arbeitsleistung“ im Sinne des § 7b Abs. 1 AVRAG die Erbringung einer Leistung zu verstehen, die der Arbeitnehmer für seinen Arbeitgeber zwar gewöhnlich im Heimatstaat (hier Ungarn) durchführt, aber, weil er von seinem Arbeitgeber nach Österreich entsandt wird, der Art nach dort „fortsetzt“. Dabei kommt es auf die Dauer der Entsendung nicht an.

Nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich ergibt sich unter Berücksichtigung der angeführten schlüssigen Ausführungen, dass im hier vorliegenden Fall für die auch nur einen Tag andauernden Reparaturarbeiten an Eisenbahngüterwaggons die drei im Spruch des bekämpften Bescheides genannten Arbeitnehmer zur Erbringung einer fortgesetzten Arbeitsleistung nach Österreich entsandt wurden. Somit trifft auf diese drei Arbeitnehmer auch § 7b Abs. 1 Z. 1 AVRAG zu, wonach sie zwingend Anspruch auf zumindest jenen gesetzlichen, durch Verordnung oder Kollektivvertrag festgelegte Lohn haben, der am Arbeitsort vergleichbaren Arbeitnehmern von vergleichbaren Arbeitgebern gebührt.

Das vom Beschwerdeführer angeführte „Montageprivileg“ nach § 7b Abs. 2 AVRAG kommt hier schon deshalb nicht zur Anwendung, da es sich im gegenständlichen Fall nicht um Montagetätigkeiten oder Reparaturen im Zusammenhang mit Lieferungen für von der *** gelieferte Anlagen oder Maschinen handelt.

Wenn der Beschwerdeführervertreter vorbringt, bei den von den drei Arbeitnehmern angegebenen Stundenlöhnen handle es sich um Nettolöhne, so hat er diese Behauptung zwar in keiner Weise untermauert. Es wäre für den Beschwerdeführer ein Leichtes gewesen, seine Behauptung durch die Vorlage von Lohnunterlagen zu verifizieren. Dies hat er jedoch unterlassen, wie er es überhaupt im gesamten bisherigen gegenständlichen Verfahren unterlassen hat, irgendwelche Unterlagen zur Entkräftigung der ihm vorgeworfenen Sachverhalte vorzulegen. Das Landesverwaltungsgericht hat dennoch Grund von Nettolöhnen auszugehen. Dies schon deshalb, da bei der Befragung der Arbeitnehmer durch die Kontrollorgane der Finanzpolizei offenbar eine Unterscheidung zwischen Brutto- und Nettobeträgen nicht ausdrücklich vorgenommen wurde. Eine solche ist im Protokoll jedenfalls nicht ersichtlich. Im Zweifel ist daher von den Beschwerdeführer im Verwaltungsstrafverfahren weniger belastenden Nettobeträgen auszugehen.

Die im gegenständlichen Fall ausgeführte Tätigkeit lautet gemäß dem Auftrag der *** auf „Instandhaltungsreparaturen an Eisenbahngüterwaggons“. Dies wurde auch vom Vertreter des Beschwerdeführers angeführt und nicht bestritten.

Eine solche Tätigkeit bedingt laut Auskunft der Wirtschaftskammer Österreich die Berechtigung für Metalltechniker. Diese bedingt wiederum eine Zugehörigkeit zur Bundesinnung Metalltechnik in der Wirtschaftskammer Österreich und folglich eine Zugehörigkeit zum Kollektivvertrag für Arbeiter im eisen- und metallverarbeitenden Gewerbe (siehe Geltungsbereich des Kollektivvertrags und die vertragschließenden Kollektivvertragsparteien - Internetseite der Bundesinnung Metalltechnik: https://www.wko.at/Content.Node/branchen/oe/Metalltechniker/Kollektivvertraege1.html).

In diesem Zusammenhang ist auch auf die österreichischen Lehrberufe „Metalltechnik – Fahrzeugbautechnik“ und „Metalltechnik – Maschinenbautechnik“ zu verweisen. Diese Ausbildungen sind ebenfalls der Bundesinnung Metalltechnik zuzuordnen.

Dies passt zweifelsfrei auch zu den von den verfahrensgegenständlichen Arbeitnehmern im Zuge der Kontrolle angegebenen Ausbildungsarten. *** gab an „Gépszerelõ“ (ungarisch für Mechaniker) und *** „gépek technikus” (ungarisch für Maschinentechniker).

Gemäß § 7b Abs. 1 Z. 1 AVRAG hat ein Arbeitnehmer, der von einem Arbeitgeber mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes als Österreich zur Erbringung einer fortgesetzten Arbeitsleistung nach Österreich entsandt wird, unbeschadet des auf das Arbeitsverhältnis anzuwendenden Rechts für die Dauer der Entsendung zwingend Anspruch auf zumindest jenes gesetzliche, durch Verordnung festgelegte oder kollektivvertragliche Entgelt, das am Arbeitsort vergleichbaren Arbeitnehmern von vergleichbaren Arbeitgebern gebührt.

Das Entgelt eines am Arbeitsort vergleichbaren Arbeitnehmers eines vergleichbaren Arbeitgebers ergibt sich somit – wie auch schon in der Anzeige der Wiener Gebietskrankenkasse als Kompetenzzentrum LSDB als auch im Straferkenntnis der belangten Behörde ausgeführt wurde – aufgrund des Kollektivvertrags für Arbeiter im eisen- und metallverarbeitenden Gewerbe.

Zweifel am angewendeten Kollektivvertrag wurden seitens des Beschwerdeführers weder im behördlichen Verfahren noch im Rahmen der Beschwerde selbst vorgebracht. Erst im Zuge der öffentlichen mündlichen Verhandlung brachte der Beschwerdeführervertreter vor, der angewendete Kollektivvertrag sei falsch, ohne jedoch selbst anzugeben, welcher seiner Ansicht nach der korrekte wäre.

Bei der vorliegenden Verwaltungsübertretung handelt es sich um ein Ungehorsamsdelikt, weil weder der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr vorausgesetzt, noch über das Verschulden etwas bestimmt wird. Bei solchen Delikten obliegt es gemäß § 5 Abs. 1 VStG dem Beschuldigten, glaubhaft zu machen, dass ihm die Einhaltung der Verwaltungsvorschrift ohne sein Verschulden unmöglich war. Das bedeutet, dass der Beschuldigte initiativ alles darzulegen hat, was für seine Entlastung spricht, z.B. durch die Beibringung von Beweismitteln bzw. die Stellung entsprechender Beweisanträge.

Der Beschwerdeführer hat nicht glaubhaft gemacht, dass ihm die Einhaltung der Verwaltungsvorschrift ohne sein Verschulden nicht möglich war. Es ist daher auch vom Vorliegen der subjektiven Tatseite auszugehen.

Der Beschwerdeführer hat daher, ausgehend von dem im Anzeigeinhalt und im Spruch des bekämpften Bescheides festgestellten Bruttostundenlohn laut Kollektivvertrag für die unterkollektivvertragliche Entlohnung der Arbeitskräfte einzustehen.

Durch die Berücksichtigung von Bruttolöhnen anstelle der von der belangten Behörde herangezogenen ausbezahlten Nettolöhne war die in den Spruch des bekämpften Bescheides integrierte Tatbeschreibung entsprechend abzuändern.

Zur Strafhöhe ist auszuführen:

Gemäß § 19 VStG ist die Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Im ordentlichen Verfahren sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Zum Verschulden hat der Beschwerdeführer keine Umstände dargelegt, die zu einem Ausschluss des von der Behörde in Form von Fahrlässigkeit zu Grunde gelegten Verschuldens führen hätten können. Die behauptete Unkenntnis der relevanten gesetzlichen Bestimmungen ist für den Beschwerdeführer nicht schuldbefreiend, da er sich auf Grund der auch auslandsbezogenen Tätigkeit seines Unternehmens mit den einschlägigen rechtlichen Voraussetzungen auseinanderzusetzen hat.

Die von der Behörde verhängten Geldstrafen wurden von der belangten Behörde entsprechend dem Antrag der Wiener Gebietskrankenkasse als Kompetenzzentrum festgesetzt. Die belangte Behörde hat die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit bereits strafmildernd gewertet. Straferschwerungsgründe kamen nicht zum Tragen. Die Strafhöhe wurde mit dem erheblichen Ausmaß der festgestellten Unterentlohnung begründet, wobei von einem für österreichische Verhältnisse geringen Einkommen des Beschwerdeführers ausgegangen wurde.

Im Hinblick auf die bereits lange Dauer des Verwaltungsstrafverfahrens und der nach dem Akteninhalt erstmaligen Grundlohnunterschreitung hatte das Verwaltungsgericht jedoch diese Strafen selbst in Ansehung des nicht unerheblichen Ausmaßes der Unterschreitung auf das Mindestmaß herabzusetzen, wobei sich keine Anhaltspunkte für eine weitere Herabsetzung im Rahmen der außerordentlichen Strafmilderung ergeben haben.

Der Umstand, dass mehrere Arbeitnehmer von der Unterbezahlung betroffen waren, lässt das Verschulden des Beschwerdeführers jedenfalls schon nach Ausweis der Gesetzesmaterialien nicht mehr als geringfügig ansehen (vgl. die RV 1076 Blg NR 24 GP, 7 zu § 7i AVRAG).

Die ordentliche Revision ist zulässig, da im gegenständlichen Verfahren eine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, weil eine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichthofes zur Frage der Auslegung des § 7b Abs. 1 AVRAG hinsichtlich der Bedeutung des Wortes „fortgesetzt“ im Zusammenhang mit der „Erbringung einer fortgesetzten Arbeitsleistung“ fehlt.