Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-MD-14-0019

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 16.07.2014
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2014:LVwG.MD.14.0019

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch Mag. Größ als Einzelrichter über die Beschwerde des *** gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft X vom ***, ***, betreffend Übertretung nach dem Tabakgesetz, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

Der Beschwerde, die auf das Ausmaß der verhängten Strafe und auf das Ausmaß der Verfahrenskosten eingeschränkt wurde, wird gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) insoweit Folge gegeben, als die Geldstrafe mit € 1.200,-- neu festgesetzt wird.

Gemäß § 64 Abs. 1 und 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) wird der Beitrag zu den Kosten des Verfahrens der Behörde mit € 120,-- neu festgesetzt. Sonst wird der angefochtene Bescheid hinsichtlich seines Strafausspruches (Ersatzfreiheitsstrafe) bestätigt.

Gemäß § 59 Abs. 2 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) sind der Strafbetrag und der Beitrag zu den Kosten des Verfahrens der Behörde innerhalb von zwei Wochen ab der Zustellung dieser Entscheidung zu bezahlen.

Gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

Im Spruch des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft X vom ***, ***, ist dem Beschwerdeführer zur Last gelegt:

„Sie haben folgende Verwaltungsübertretung begangen:

Tatbeschreibung:

Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der Firma *** zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Inhaberin des reglementierten Gewerbes „Gastgewerbe gemäß § 189 Abs. 1 Z. 2 - 4 GewO 1973 Betriebsart: Restaurant“ im Standort ***, ***, , *** („“) nicht dafür Sorge getragen hat, dass am *** gegen 15:50 Uhr im o.a. Standort die Bestimmungen des Tabakgesetzes eingehalten wurden.

Es wurde unterlassen, dafür Sorge zu tragen, durch Herstellung einer gesetzeskonformen räumlichen Trennung des Nichtraucher- und Raucherbereiches den Vorgaben des § 13a Tabakgesetz betreffend Nichtraucherschutz in Räumen der Gastronomie zu entsprechen.

Im Restaurant gibt es keinen abgetrennten Nichtraucherbereich. Lediglich die Verabreichungsplätze außerhalb des Lokals sind aufgrund des ohnehin bestehenden Rauchverbots in diesem Bereich der *** Nichtraucherplätze.

Der Raucherbereich im Lokal ist größer als 50m². Es waren dort Aschenbecher aufgestellt und zahlreiche Personen haben geraucht.

Das WC ist nicht ohne Durchqueren des Raucherraumes erreichbar.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 14 Abs. 4 iVm § 13c Abs. 1 Z. 3 iVm § 13c Abs. 2 Z. 4 iVm § 13a Abs. 1 und 2 Tabakgesetz

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe vonfalls diese uneinbringlich ist,Gemäß

Ersatzfreiheitsstrafe von

€1.500,0050 Stunden§14 Abs. 4 Tabakgesetz

Vorgeschriebener Kostenbeitrag gemäß § 64 Abs.2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), das sind 10% derStrafe, mindestens jedoch 10 Euro€150,00

Gesamtbetrag:€1.650,00

Zahlungsfrist:

Wenn Sie kein Rechtsmittel einbringen, haben Sie den Geldbetrag binnen zwei Wochen nach Eintritt der Rechtskraft zu bezahlen. Bei Verzug müssen Sie damit rechnen, dass Mahngebühren in der Höhe von € 5,00 anfallen, der Betrag zwangsweise eingetrieben und im Fall seiner Uneinbringlichkeit die Ersatzfreiheitsstrafe vollstreckt wird.“

Auf Grund der – fristgerecht – wegen Schuld und Strafe erhobenen Beschwerde hat das erkennende Gericht eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt und in dieser, dies neben der Einsichtnahme und Verlesung des zur Entscheidung der Beschwerde vorgelegten Akteninhaltes, Beweis durch die Einvernahme des Zeugen *** und des Beschwerdeführers selbst erhoben. Der Beschwerdeführer hat das wegen Schuld und Strafe erhobene Rechtsmittel im Beweisverfahren als ausschließlich gegen das Strafausmaß gerichtet eingeschränkt.

Es wird festgestellt:

Der angefochtene Verwaltungsakt ist ausgehend von der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt seiner Erlassung auf seine Richtigkeit zu überprüfen und ist hinsichtlich des anzuwendenden Strafrechtes auf den Zeitpunkt der Tatanlastung – § 1 VStG – abzustellen.

Folgende Bestimmungen des Tabakgesetzes sind für die Entscheidung relevant:

§ 13:

(1) Unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der Regelung des § 12 gilt, soweit Abs. 2 und § 13a nicht anderes bestimmen, Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte.

(2) Als Ausnahme vom Verbot des Abs. 1 können in jenen von Abs. 1 umfassten Einrichtungen, die über eine ausreichende Anzahl von Räumlichkeiten verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in den mit Rauchverbot belegten Bereich dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird.

(3) Die Ausnahme des Abs. 2 gilt nicht für schulische oder andere Einrichtungen, in denen Kinder oder Jugendliche beaufsichtigt, aufgenommen oder beherbergt werden.

(4) Abs. 1 gilt nicht für Tabaktrafiken.

§ 13a Tabakgesetz bestimmt:

(1) Unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der §§ 12 und 13 gilt Rauchverbot in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen

1. der Betriebe des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs. 1 Z 2 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194/1994, in der geltenden Fassung,

2. der Betriebe des Gastgewerbes mit einer Berechtigung zur Beherbergung von Gästen gemäß § 111 Abs. 1 Z 1 oder Abs. 2 Z 2 oder 4 der GewO,

3. der Betriebe gemäß § 2 Abs. 9 oder § 111 Abs. 2 Z 3 oder 5 der GewO.

(2) Als Ausnahme vom Verbot des Abs. 1 können in Betrieben, die über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird. Es muss jedoch der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene Hauptraum vom Rauchverbot umfasst sein, und es darf nicht mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze in Räumen gelegen sein, in denen das Rauchen gestattet wird.

(3) Das Rauchverbot gemäß Abs. 1 gilt ferner nicht, wenn nur ein für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeigneter Raum zur Verfügung steht, und

1. der Raum eine Grundfläche von weniger als 50 m2 aufweist, oder,

2. sofern der Raum eine Grundfläche zwischen 50 m2 und 80 m2 aufweist, die für eine Teilung des Raumes zur Schaffung eines gesonderten Raumes für den im Abs. 2 genannten Zweck erforderlichen baulichen Maßnahmen aufgrund einer rechtskräftigen Entscheidung der nach den bau-, feuer- oder denkmalschutzrechtlichen Vorschriften zuständigen Behörde nicht zulässig sind.

(4) Das Rauchen darf jedoch auch in Räumen, in denen das Rauchverbot gemäß Abs. 1 nicht gilt, nur gestattet werden, wenn für den Betrieb ein Kollektivvertrag gilt, wonach

1. ein nicht dem Betrieblichen Mitarbeiter- und Selbständigenvorsorgegesetz (BMSVG), BGBl. I Nr. 100/2002, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegender Arbeitnehmer Anspruch auf Abfertigung im gesetzlichen Ausmaß hat, wenn er sein Arbeitsverhältnis wegen der Belastung durch die Einwirkung des Passivrauchens kündigt, und

2. die notwendige Zeit zum Besuch von diagnostischen Maßnahmen sowie Untersuchungen im Zusammenhang mit Passivrauchen am Arbeitsplatz zu gewähren ist, und

3. gesundheitsfördernde Maßnahmen im Zusammenhang mit Passivrauchen am Arbeitsplatz im Einvernehmen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber festzulegen sind, und,

4. im Falle, dass der Betrieb über Räume verfügt, in denen Rauchverbot gilt oder das Rauchen vom Inhaber nicht gestattet wird, die Ausbildung oder Beschäftigung Jugendlicher überwiegend in jenen Räumen zu erfolgen hat, in denen nicht geraucht werden darf.

(5) Werdende Mütter dürfen in Räumen, in denen sie der Einwirkung von Tabakrauch ausgesetzt sind, nicht arbeiten.

§ 13c:

(1) Die Inhaber von

1. Räumen für Unterrichts- oder Fortbildungszwecke oder für schulsportliche Betätigung gemäß § 12,

2. Räumen eines öffentlichen Ortes gemäß § 13,

3. Betrieben gemäß § 13a Abs. 1,

haben für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 bis 13b einschließlich einer gemäß § 13b Abs. 4 erlassenen Verordnung Sorge zu tragen.

(2) Jeder Inhaber gemäß Abs. 1 hat insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass

1. in einem Raum gemäß § 12 Abs. 1 nicht geraucht wird;

2. in einem Raum gemäß § 12 Abs. 2, soweit Rauchverbot gilt, nicht geraucht wird;

3. in den Räumen eines öffentlichen Ortes, soweit nicht die Ausnahme gemäß § 13 Abs. 2 zum Tragen kommt, nicht geraucht wird;

4. in den Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs. 1, soweit Rauchverbot besteht oder das Rauchen gemäß § 13a Abs. 4 nicht gestattet werden darf, weil für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß § 13a Abs. 4 Z 1 bis 4 nicht gilt, nicht geraucht wird;

5. in jenen Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs. 1, in denen das Rauchverbot wegen Vorliegens einer der Voraussetzungen gemäß § 13a Abs. 2 oder 3 nicht gilt, das Rauchen nur gestattet wird, wenn für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß § 13a Abs. 4 Z 1 bis 4 gilt;

6. die Bestimmungen des § 13a Abs. 4 Z 4 oder Abs. 5 hinsichtlich Jugendlicher oder werdender Mütter eingehalten werden,

7. der Kennzeichnungspflicht gemäß § 13b oder einer gemäß § 13 Abs. 5 erlassenen Verordnung entsprochen wird.

§ 14:

(1) Wer

1. Tabakerzeugnisse entgegen § 2 in Verkehr bringt,

1a.(Anm.: Tritt mit Ablauf des 31.12.2010 außer Kraft.)

2. gegen die Meldepflicht gemäß § 8 verstößt oder

3. entgegen § 11 Werbung oder Sponsoring betreibt, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 7 260 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 14 530 Euro zu bestrafen.

(2) Tabakerzeugnisse, die den Gegenstand einer nach Abs. 1 strafbaren Handlung bilden, sind einzuziehen, es sei denn, es ist gewährleistet, daß sie nicht unter Verletzung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes und seiner Verordnungen in Verkehr gebracht werden.

(3) Wird in einem Verwaltungsstrafverfahren rechtskräftig festgestellt, daß der Hersteller oder Importeur von Tabakerzeugnissen die Vorschriften der §§ 3 bis 7 oder der auf ihrer Grundlage erlassenen Verordnungen nicht eingehalten hat, so hat er auch die Kosten der im betreffenden Fall durchgeführten Überwachungs- und Untersuchungsmaßnahmen zu tragen.

(4) Wer als Inhaber gemäß § 13c Abs. 1 gegen eine der im § 13c Abs. 2 festgelegten Obliegenheiten verstößt, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstrafbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 2000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10 000 Euro zu bestrafen.

(5) Wer an einem Ort, an dem gemäß den §§ 12 Abs. 1 oder 2, 13 Abs. 1 oder 13a Abs. 1 Rauchverbot besteht oder an dem das Rauchen vom Inhaber nicht gestattet wird, raucht, begeht, sofern der Ort gemäß § 13b Abs. 1 bis 4 oder einer gemäß § 13b Abs. 4 erlassenen Verordnung gekennzeichnet ist und die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstrafbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 100 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 1 000 Euro zu bestrafen.

Auf Grund der Ergebnisse des im Gegenstand durchgeführten Beweisverfahrens ist von einer Tatbildverwirklichung in angelasteter Form auszugehen. Die Strafdrohung dient dem Schutz der Einhaltung der Bestimmungen des Tabakgesetzes und damit dem Nichtraucherschutz in Räumen der Gastronomie. Auszugehen ist somit nach der Tatanlastung davon, dass in einem nur hinsichtlich eines Raumes iS von § 13a Abs.1 Tabakgesetz unter § 13a Abs. 1 Z1 subsumierbaren Betriebes zur angelasteten Zeit für die Einhaltung des Nichtraucherschutzes nach dem Tabakgesetz nicht Sorge getragen wurde, dort Rauchverbot herrschte, weil § 13 Abs. 3 leg. cit nicht zur Anwendung kam, und der Beschwerdeführer strafrechtlich iS von § 9 Abs. 1 VStG verantwortlich war. Es ist im gegenständlichen Fall die Intensität der Beeinträchtigung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes als nicht unbedeutend einzustufen. Zu berücksichtigen ist aber, dass bezüglich eines nicht unwesentlichen Teiles der gesamten Gastronomiefläche der in einem Einkaufszentrum gelegenen – näher umschriebenen – Lokalität Rauchverbot, wenn auch nach einer anderen gesetzlichen Grundlage – weil in einem Raum öffentlichen Ortes, in der Mall, gelegen – galt. Nach den Verfahrensergebnissen ist von der Verschuldensform eines des bedingten Vorsatzes -und einer erkannten Möglichkeit der Tatbildverwirklichung, dies nach den zahlreichen einschlägigen Vormerkungen - auszugehen. Es liegen zahlreiche einschlägige, rechtskräftige und nicht getilgte Vormerkungen nach dem Tabakgesetz vor, wovon eine als strafsatzerhöhend und die übrigen als erschwerend zu werten waren. Als mildernd konnte das geständige Verhalten gewertet werden, das über das Zugeben von Festgestelltem hinausging, zumal eine objektivierte Feststellung der Raumgröße, auf welche es ankäme, nicht erfolgt ist.

Unter Einbeziehung dieser Erwägungen, der vom Beschwerdeführer angegebenen persönlichen Verhältnissen, welchen Angaben das erkennende Gericht Glauben schenkt, wird festgestellt, dass die nunmehr neu festgesetzte Geldstrafe der Schuld- und Tatangemessenheit entspricht. Die durch die Behörde festgesetzte Ersatzfreiheitsstrafe entspricht den Strafzumessungskriterien nach § 16 Abs. 1 und 2 sowie § 19 Abs. 1 und 2 VStG. Neben spezialpräventiven Gründen, um den Beschwerdeführer in Hinkunft zur genaueren Beachtung des geschützten Rechtsgutes zu veranlassen, sind die Strafen insbesondere notwendig, um potentielle Täter von der Begehung gleicher oder ähnlicher Verwaltungsübertretungen abzuhalten. Da ein Überwiegen der Milderungsgründe gegenüber den Erschwerungsgründen dem Gewicht – sohin dem Unwertgehalt der Tat nach-nicht vorliegt, lagen nicht die Voraussetzungen für ein allfälliges Vorgehen nach § 20 VStG vor. Das tatbildmäßige Verhalten des Beschwerdeführers war nicht als weit hinter dem in der Strafdrohung typisierten Schuld- und Unrechtsgehalt zurückbleibend zu erachten, wie die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat nicht als unbedeutend einzustufen waren, weshalb nicht die Voraussetzungen für ein etwaiges Vorgehen nach § 45 Abs. 1 Z 4 iVm § 45 Abs. 1, Schlusssatz VStG,

(Absehen von der Bestrafung -Ermahnung) vorlagen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zur Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine solchen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Frage vor.