Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-WU-13-0053

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 15.04.2014
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2014:LVwG.WU.13.0053

Begründung

Geschäftszeichen:Datum:

LVwG-WU-13-005315. April 2014

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch Mag. Größ als Einzelrichter über die als Beschwerde zu behandelnde Berufung des ***, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. ***, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft X vom ***, Zl. ***, zu Recht erkannt:

Der Beschwerde wird gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 3 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) i.V.m. § 38 VwGVG eingestellt.

Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Artikel 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft X vom ***, Zl. ***, wurde über den Beschuldigten *** wegen einer Übertretung nach § 14 Abs. 4 i.V.m. § 13c Abs. 1 Z 2 und Abs. 2 Z 3 i.V.m. § 13 des Bundesgesetzes über das Herstellen und das in Verkehr bringen von Tabakerzeugnissen sowie die Werbung für Tabakerzeugnisse und den Nichtraucherschutz (Tabakgesetz) gemäß § 14 Abs. 4 erster Strafsatz Tabakgesetz eine Geldstrafe von € 300,-- (Ersatzfreiheitsstrafe: 48 Stunden) verhängt und ihm die Tragung eines anteiligen Kostenbeitrages zum erstinstanzlichen Verfahren in der Höhe von € 30,-- auferlegt.

Im Spruch dieses Straferkenntnisses ist dem Beschuldigten die Verwaltungsübertretung wie folgt angelastet:

„Sie haben folgende Verwaltungsübertretung begangen:

Tatbeschreibung:

Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit zur Vertretung nach außen Berufener der KR *** GmbH, mit Sitz in ***, ***, zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Inhaberin eines Betriebes zur Ausübung des „Gastgewerbes in der Betriebsart Kaffeehaus“ in ihrer Betriebsstätte in *** ***, ***, ***, ***, insofern gegen Obliegenheiten betreffend den Nichtraucherschutz gemäß § 13c des Tabakgesetzes verstoßen hat, als sie nicht dafür Sorge getragen hat, dass in Räumen eines öffentlichen Ortes nicht geraucht wird, da am *** gegen 14:50 Uhr im Raucherbereich des Gastronomiebereich Aschenbecher aufgestellt waren und geraucht wurde, obwohl dieser Gastronomiebereich teilweise (Nichtraucherbereich mit Verabreichungsplätzen, welcher nicht räumlich von der Mall getrennt ist) in offener Verbindung zum Hauptverkehrsweg des Einkaufszentrums steht und dieses Einkaufszentrum von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis zu bestimmten Zeiten betreten werden kann und daher dieser Gastronomiebereich als öffentlicher Ort im Sinne des § 1 Z. 11 Tabakgesetz zu qualifizieren ist.“

In der dagegen fristgerecht erhobenen, nunmehr als Beschwerde zu wertenden Berufung wurde von dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer beantragt, der Berufung Folge zu geben und das Verwaltungsstrafverfahren, allenfalls nach Anberaumung einer Berufungsverhandlung, formlos einzustellen. Begründend wurde hierzu im Wesentlichen ausgeführt, dass die Vorwürfe unrichtig seien, da er wie bereits in seiner Rechtfertigung vom *** ausgeführt, die von ihm als Geschäftsführer der KR *** GmbH betriebene Gastwirtschaft sämtlichen Voraussetzungen des Tabakgesetzes entspreche. Insbesondere sei der Gastronomiebereich räumlich von der Mall getrennt und sei somit vorgekehrt, dass Tabakrauch vom Hauptverkehrsweg des Einkaufszentrums nicht in dieses gelangen könne. Der Anzeiger sei ihm seit Monaten bekannt und seien sämtliche vom Anzeiger angezeigten Tatbestände von der Bezirkshauptmannschaft X überprüft worden und in der Folge rechtskräftig eingestellt worden. Zur Klärung der Betriebsverhältnisse der Raumlüftung im Raucherbereich der *** GmbH sei eine gutachterliche Stellungnahme des Ingenieurbüros *** eingeholt worden und führe dieser in seiner gutachterlichen Stellungnahme vom September ***, welche unter einem vorgelegt wurde, aus, dass ein Rauchaustritt aus der Raucherlounge faktisch und praktisch unmöglich sei. Die technische Einrichtung der Raucherlounge entspreche vollständig den legislativen Anforderungen des Raucherschutzgesetzes. Die Raucherlounge sei somit derart ausgestattet, dass ein Rauchaustritt aus der Raucherlounge faktisch und praktisch unmöglich sei. Wenn die Behörde ausführe, dass der VwGH unter Rückgriff auf Gesetzesmaterialien nunmehr zu dem Ergebnis komme, dass unter dem Begriff des „Raumes“ nur ein Körper zu verstehen sei, der allseitig von der Decke bis zum Boden von festen Wänden umschlossen sei und mit einer Türe geschlossen werden könne, so sei darauf hinzuweisen, dass ein Rechtsanwender sich alleinig an den Gesetzestext zu halten habe und es nicht seine Sache sei, unklare Gesetzesbegriffe durch Studium von Regierungsvorlagen aufwendig zu erheben und sich in weiterer Folge danach zu richten. Die Unbestimmtheit des Gesetzeswortlautes sei zu Lasten des Gesetzgebers auszulegen. Es mangle allein schon an der subjektiven Tatseite, da er die Stellungnahme der Wirtschaftskammer eingeholt, das Ingenieurbüro *** mit einer Studie beauftragt und damit alles Erdenkliche getan habe, um einen Verstoß des Tabakgesetzes hintanzuhalten.

Es wird festgestellt:

Gemäß Art. 151 Abs. 51 Z 8 B-VG ist die Zuständigkeit zur Weiterführung dieses mit Ablauf des 31.12.2013 beim Unabhängigen Verwaltungssenat im Land NÖ anhängigen Verfahrens auf das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich übergegangen und die eingebrachte Berufung als Beschwerde zu behandeln.

Der angefochtene Rechtsakt ist ausgehend von der Sach- und Rechtslage – § 1 Abs. 1 und 2 VStG – zum Zeitpunkt seiner Erlassung auf seine Richtigkeit zu überprüfen.

Die relevanten Bestimmungen des Tabakgesetzes lauten:

§1:

Im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt als

1.

“Tabakerzeugnis” jedes Erzeugnis, das zum Rauchen, Schnupfen, Lutschen oder Kauen bestimmt ist, sofern es ganz oder teilweise aus Tabak, und zwar unabhängig davon, ob es sich um Tabak in gentechnisch veränderter oder unveränderter Form handelt, besteht,

2.

“Inverkehrbringen” das im Hinblick auf eine Abgabe an den Verbraucher erforderliche, gewerbsmäßige Vorrätig- und Feilhalten sowie die gewerbsmäßige Abgabe von Tabakerzeugnissen im Inland, wobei ein Inverkehrbringen dann nicht vorliegt, wenn durch geeignete Maßnahmen sichergestellt ist, daß ein Tabakerzeugnis, das den Vorschriften dieses Bundesgesetzes oder der auf seiner Grundlage erlassenen Verordnungen nicht entspricht, nicht an den Verbraucher gelangt,

3.

“Nikotin” das beim Konsumieren von Tabakerzeugnissen aufgenommene Hauptalkaloid der Gruppe der Tabakalkaloide,

4.

“Packung” die verkaufsfertige, zur Abgabe an den Verbraucher bestimmte Endverpackung von Tabakerzeugnissen,

5.

“Kondensat (Teer)” das nikotinfreie trockene Rauchkondensat,

6.

“Verbraucher” jede natürliche Person, die das Tabakerzeugnis für den Eigenverbrauch oder die Weitergabe an bestimmte Dritte für deren Eigenverbrauch erwirbt,

7.

„Werbung“ jede Form der kommerziellen Kommunikation mit dem Ziel oder der direkten oder der indirekten Wirkung, den Verkauf eines Tabakerzeugnisses zu fördern,

7a.

„Sponsoring“ jede Form des öffentlichen oder privaten Beitrags zu einer Veranstaltung oder Aktivität oder jede Form der Unterstützung von Einzelpersonen mit dem Ziel oder der direkten oder der indirekten Wirkung, den Verkauf eines Tabakerzeugnisses zu fördern,

8.

“Feinschnitt” Rauchtabak, der auf eine Breite von weniger als 1,4 mm zerkleinert ist,

9.

“Inhaltsstoff” jeder bei der Herstellung oder Zubereitung eines Tabakerzeugnisses verwendete und im Endprodukt, auch in veränderter Form, noch vorhandene Stoff oder Bestandteil einschließlich Papier, Filter, Druckerfarbe und Klebstoff, jedoch mit Ausnahme des Tabakblatts und anderer natürlicher oder nicht verarbeiteter Teile der Tabakpflanze,

10.

“vermarkten” die Weitergabe von Tabakerzeugnissen durch die Herstellerin oder den Hersteller bzw. die Importeurin oder den Importeur,

11.

„öffentlicher Ort“ jeder Ort, der von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis ständig oder zu bestimmten Zeiten betreten werden kann einschließlich der nicht ortsfesten Einrichtungen des öffentlichen und privaten Bus-, Schienen-, Flug- und Schiffsverkehrs.

§ 13 Tabakgesetz:

Abs. 1: Unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der Regelung des § 12 gilt, soweit Abs. 2 und § 13a nicht anderes bestimmen, Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte.

Abs. 2: Als Ausnahme vom Verbot des Abs. 1 können in jenen von Abs. 1 umfassten Einrichtungen, die über eine ausreichende Anzahl von Räumlichkeiten verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in den mit Rauchverbot belegten Bereich dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird.

Abs. 3: Die Ausnahme des Abs. 2 gilt nicht für schulische oder andere Einrichtungen, in denen Kinder oder Jugendliche beaufsichtigt, aufgenommen oder beherbergt werden.

Abs. 4: Abs. 1 gilt nicht für Tabaktrafiken.

§ 13a: (1) Unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der §§ 12 und 13 gilt Rauchverbot in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen

1.

der Betriebe des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs. 1 Z 2 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194/1994, in der geltenden Fassung,

2.

der Betriebe des Gastgewerbes mit einer Berechtigung zur Beherbergung von Gästen gemäß § 111 Abs. 1 Z 1 oder Abs. 2 Z 2 oder 4 der GewO,

3.

der Betriebe gemäß § 2 Abs. 9 oder § 111 Abs. 2 Z 3 oder 5 der GewO.

(2) Als Ausnahme vom Verbot des Abs. 1 können in Betrieben, die über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird. Es muss jedoch der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene Hauptraum vom Rauchverbot umfasst sein, und es darf nicht mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze in Räumen gelegen sein, in denen das Rauchen gestattet wird.

(3) Das Rauchverbot gemäß Abs. 1 gilt ferner nicht, wenn nur ein für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeigneter Raum zur Verfügung steht, und

1.

der Raum eine Grundfläche von weniger als 50 m2 aufweist, oder,

2.

sofern der Raum eine Grundfläche zwischen 50 m2 und 80 m2 aufweist, die für eine Teilung des Raumes zur Schaffung eines gesonderten Raumes für den im Abs. 2 genannten Zweck erforderlichen baulichen Maßnahmen aufgrund einer rechtskräftigen Entscheidung der nach den bau-, feuer- oder denkmalschutzrechtlichen Vorschriften zuständigen Behörde nicht zulässig sind.

(4) Das Rauchen darf jedoch auch in Räumen, in denen das Rauchverbot gemäß Abs. 1 nicht gilt, nur gestattet werden, wenn für den Betrieb ein Kollektivvertrag gilt, wonach

1.

ein nicht dem Betrieblichen Mitarbeiter- und Selbständigenvorsorgegesetz (BMSVG), BGBl. I Nr. 100/2002, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegender Arbeitnehmer Anspruch auf Abfertigung im gesetzlichen Ausmaß hat, wenn er sein Arbeitsverhältnis wegen der Belastung durch die Einwirkung des Passivrauchens kündigt, und

2.

die notwendige Zeit zum Besuch von diagnostischen Maßnahmen sowie Untersuchungen im Zusammenhang mit Passivrauchen am Arbeitsplatz zu gewähren ist, und

3.

gesundheitsfördernde Maßnahmen im Zusammenhang mit Passivrauchen am Arbeitsplatz im Einvernehmen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber festzulegen sind, und,

4.

im Falle, dass der Betrieb über Räume verfügt, in denen Rauchverbot gilt oder das Rauchen vom Inhaber nicht gestattet wird, die Ausbildung oder Beschäftigung Jugendlicher überwiegend in jenen Räumen zu erfolgen hat, in denen nicht geraucht werden darf.

(5) Werdende Mütter dürfen in Räumen, in denen sie der Einwirkung von Tabakrauch ausgesetzt sind, nicht arbeiten.

§ 13c:

Abs. 1: Die Inhaber von

1. Räumen für Unterrichts- oder Fortbildungszwecke oder für schulsportliche Betätigung gemäß § 12,

2. Räumen eines öffentlichen Ortes gemäß § 13,

3. Betrieben gemäß § 13a Abs. 1,

haben für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 bis 13b einschließlich einer gemäß § 13b Abs. 4 erlassenen Verordnung Sorge zu tragen.

Abs. 2: Jeder Inhaber gemäß Abs. 1 hat insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass

1. in einem Raum gemäß § 12 Abs. 1 nicht geraucht wird;

2. in einem Raum gemäß § 12 Abs. 2, soweit Rauchverbot gilt, nicht geraucht wird;

3. in den Räumen eines öffentlichen Ortes, soweit nicht die Ausnahme gemäß § 13 Abs. 2 zum Tragen kommt, nicht geraucht wird;

4. in den Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs. 1, soweit Rauchverbot besteht oder das Rauchen gemäß § 13a Abs. 4 nicht gestattet werden darf, weil für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß § 13a Abs. 4 Z 1 bis 4 nicht gilt, nicht geraucht wird;

5. in jenen Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs. 1, in denen das Rauchverbot wegen Vorliegens einer der Voraussetzungen gemäß § 13a Abs. 2 oder 3 nicht gilt, das Rauchen nur gestattet wird, wenn für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß § 13a Abs. 4 Z 1 bis 4 gilt;

6. die Bestimmungen des § 13a Abs. 4 Z 4 oder Abs. 5 hinsichtlich Jugendlicher oder werdender Mütter eingehalten werden,

7. der Kennzeichnungspflicht gemäß § 13b oder einer gemäß § 13 Abs. 5 erlassenen Verordnung entsprochen wird.

Gemäß § 14 Abs. 4 Tabakgesetz begeht, wer als Inhaber gemäß § 13c Abs. 1 gegen eine der im § 13c Abs. 2 festgelegten Obliegenheiten verstößt, sofern die Tat nicht in den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstrafbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu € 2.000,--, im Wiederholungsfall bis zu € 10.000,-- zu bestrafen.

Gemäß § 44a Z 1 VStG hat der Spruch eines Straferkenntnisses, wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten.

Es ist daher rechtlich geboten, die Tat hinsichtlich des Täters und der Tatumstände so genau zu umschreiben, dass die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale ermöglicht wird, und die Identität der Tat (z.B. nach Ort und Zeit) unverwechselbar feststeht (Erk eines verst Sen des VwGH vom 13.06.1984, Slg 11466 A).

Nach § 44a VStG ist es geboten, in Beziehung zum vorgeworfenen Straftatbestand stehende, wörtliche Anführungen zu machen, die nicht etwa durch die bloße paragraphenmäßige Zitierung von Gebots- oder Verbotsnormen ersetzt werden können. Soweit die Strafbarkeit das Vorliegen bestimmter, in der Person des Täters gelegener besonderer Merkmale voraussetzt, sind insbesondere auch diese Merkmale zu bezeichnen.

Unverwechselbares Feststehen der Identität der Tat bedeutet, dass

im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat insoweit in konkretisierter Umschreibung zum Vorwurf gemacht werden muss, dass der Beschuldigte in die Lage versetzt wird, im ordentlichen Verwaltungsstrafverfahren und gegebenenfalls im außerordentlichen Verfahren (Wiederaufnahmeverfahren) auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen, und muss der Spruch geeignet sein, den Beschuldigten rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden (VwGH verst Sen 13.06.1984, Slg 11466 A; 15.04.1985, Zl. 83/10/0162; 14.01.1987, Zl. 86/06/0017; 21.10.1992, Zl. 92/02/0140; uva.).

Diesen Anforderungen entspricht der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses nicht. Dem Beschuldigten ist einerseits in der Eigenschaft als Verantwortlichen einer näher genannten jur. Person zur Last gelegt, dies wegen der Innehabung eines Betriebes iS von § 13a Abs.1 leg. cit einen Verstoß gegen die Obliegenheiten des Nichtraucherschutzes verantworten zu haben und ist andererseits eine Übertretung des § 13 c Abs. 2 Z 3 leg cit geahndet. Nach der Tatumuschreibung – und somit der Spruchabfassung- ist eine eindeutige Subsumtion der als erwiesen angenommenen Tat unter die verletzte Verwaltungsvorschrift deshalb nicht eindeutig möglich, als sich danach eindeutige Feststellungen für eine Einstufung des inkriminierten Bereiches, dessen Innehabung wegen die Bestrafung erfolgte, als Bereich oder Raum eines öffentlichen Ortes nicht entnehmen lassen. Es kommt danach nicht hervor, weshalb der inkriminierte Bereich des in einem Einkaufszentrum etablierten Raucherbereichs, der nach dem unbedenklichen Akteninhalt in einem separaten Raum untergebracht und abgeschlossen ist, als solcher eines öffentlichen Ortes iS von § 1 Z11 Tabakgesetz angesehen wurde, ist tatumschreibungsgemäß dazu lediglich festgestellt, dass „teilweise eine offene Verbindung“ zum öffentlichen Ort, dem Einkaufzentrum, bestanden habe. Hinsichtlich des Nichtraucherbereichs ist hingegen eindeutig eine Feststellung dahingehend erfolgt, dass dieser Bereich in offener Verbindung zum öffentlichen Bereich des Einkaufzentrums stand. Durch den undifferenzierten Tatvorwurf hinsichtlich des Raucherbereiches eines Gastronomiebetriebes wegen – kurz – Obliegenheitsverletzung des Nichtraucherschutzes eine Übertretung nach § 13 Abs. 2 z 3 leg. cit verantworten zu haben, weil teilweise eine offene Verbindung zum Hauptverkehrsweg des Einkaufzentrums bestanden habe, ist der Beschuldigte damit nicht hinreichend in die Lage versetzt, dem Tatvorwurf entsprechend entgegentreten zu können und findet der Sachverhalt in dieser Anlastung nach der Aktenlage keine Deckung. Wenn auch dann, wenn Räume der Gastronomie in offener Verbindung zu Räumen öffentlichen Ortes stehen, eine zulässige Ausnahme vom Rauchverbot in Räumen der Gastronomie, weil damit Teilbereich eines öffentlichen Ortes iS von § 1 Z 11 Tabakgesetz, nicht zum Tragen kommt und für solche Gastgewerbebetriebe die allgemeinen Regelungen über das Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte gelten, stellt die Gebotsnorm des § 13c Abs. 2 Z 4 Tabakgesetz bei der Innehabung von Betrieben nach § 13a Abs 1 leg. cit ebenfalls auf den Begriff „ Raum“ ab. Wie der VwGH mit Erkenntnis vom 10.01.2012, 2009/11/0198, ua ausgeführt hat, ist unter dem Begriff "Raum" für die Zwecke des TabakG ein solcher zu verstehen, "der allseitig, von der Decke bis zum Boden von festen Wänden (sei es auch aus Glas) umschlossen ist und mit einer Türe geschlossen werden kann".

In diesem Erkenntnis hat der Gerichtshof auch ausgeführt, dass der vom Gesetzgeber intendierte Nichtraucherschutz möglichst lückenlos bestehen soll und nur durch das kurze Öffnen und Schließen einer Tür beim Wechsel zwischen Raucherraum und Nichtraucherbereich unterbrochen werden soll und eine den Raucherraum mit dem übrigen Gastronomiebetrieb verbindende Tür daher außer zum kurzen Durchschreiten geschlossen zu halten ist.

Nach der verfahrenseinleitenden Anzeige vom *** ist von einem „Raucherraum“ die Rede, in welchem Aschenbecher aufgestellt waren und geraucht wurde. Zudem gab es auch einen Nichtraucherbereich, der nicht räumlich von der Mall getrennt war.

Auch in der Rechtfertigung des Beschuldigten vom *** ist ausgeführt, dass der Gastronomiebereich räumlich von der Mall getrennt und somit vorgekehrt sei, dass Tabakrauch vom Hauptverkehrsweg des Einkaufszentrums nicht in dieses gelangen könne. Ein Rauchaustritt aus der „Raucherlounge“ sei faktisch und praktisch unmöglich und wurde diese Behauptung durch Vorlage einer gutachterlichen Stellungnahme zu den Betriebsverhältnissen der Raumlüftung im Raucherbereich der *** im Objekt ***, ***, des Ingenieurbüros *** vom September *** sowie unter einem vorgelegten Lichtbildern bestätigt.

Im gegenständlichen Fall, war entgegen den Annahmen in der Tatanlastung, kein in offener Verbindung mit der Mall stehender Raucherraum nach der baulichen Ausführung oder nach dem Betrieb der Einrichtung, etwa weil eine Verbindung des Raucherraums zum Raum öffentlichen Ortes über das zulässige Ausmaß hinausgehend offengehalten wurde, zu erkennen. Angesichts dieses der Entscheidung zu Grunde zu legenden Sachverhalts, entspricht die Anlastung „ teilweise in offenen Verbindung“, zumal sich danach nicht die geringsten Hinweise dafür entnehmen lassen, worin eine solche Verbindung im Lichte der zu beachtenden Judikatur, wonach Tabakrauch ungehindert in den öffentlichen Raum gelangen könnte, wodurch ein solcher Raum zu einem Teilbereich eines Raumes öffentlichen Ortes werden könnte, als nicht mit § 44a Z 1 VStG vereinbar. Dafür, wenn die Bestrafung auf einer derartigen Rechtsansicht basieren sollte, dass, wenn Gastronomiebetriebe iS von § 13a Abs. 1 Tabakgesetz in einem Raum öffentlichen Ortes gelegen sind (etwa in einem EZ), wenn das Gastgewerbe in einem eigenen Raum und darüber hinaus im „öffentlichen“ – und vom Rauchverbot erfassten – Bereich ausgeübt wird, § 13a Tabakgesetz hinsichtlich dem abgeschlossenen Bereich nicht gelten sollte, ist dem Gesetz nichts zu entnehmen, wie auch nach der Judikatur, vgl. u.a. VwGH 2009/11/01986, bei Fehlen einer Abtrennung zum „öffentlichen Raum“, dort war der gesamte Gastronomiebetrieb Teil eines Raumes öffentlichen Ortes, in diesem Zusammenhang klargestellt ist, dass das allgemeine Rauchverbot nach § 13 leg. cit. bei Gastronomiebereichen, die zugleich Teilbereich eines Raumes öffentlichen Ortes sind, zum Tragen kommt.

Die Sonderbestimmungen über den Nichtraucherschutz in Räumen der Gastronomie (§ 13a Tabakgesetz 1995) beziehen sich erkennbar nur auf diejenigen gastgewerblichen Betriebe, die in abgeschlossenen Räumen untergebracht sind. Anders verlören die Sonderregelungen über geeignete Räumlichkeiten (Abs. 2) und Räume bzw. Haupträume (Abs. 2 bis 5) ihren Sinn (VwGH 21.09.2010, Zl. 2009/11/0209).

Somit handelt es sich aber entgegen den Annahmen der Behörde bei dem gegenständlichen Raucherraum, welcher von der Mall des Einkaufszentrums räumlich abgegrenzt ist, aber nicht um einen Raum öffentlichen Ortes, sondern vielmehr um einen Raum der Gastronomie, auf welchem § 13a Tabakgesetz Anwendung zu finden hat (vgl. auch VwGH 24.07.2013, Zl. 2013/11/0137).

Da innerhalb der Frist des § 31 Abs. VStG eine Verfolgungshandlung iS von § 32 VStG nach dem Strafakt nicht nachzuvollziehen war, durch welche der Sachverhalt mit der für eine Subsumtion unter die angelastete Übertretungsnorm geforderten Konkretheit gedeckt wäre, ist im Gegenstand Verfolgungsverjährung eingetreten und war dem erkennenden Gericht eine Spruchabänderung verwehrt.

Gemäß § 44 Abs. 2 VwGVG entfiel eine öffentliche mündliche Verhandlung, da bereits auf Grund der Aktenlage feststand, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben war.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.