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KLVwG-969-978/9/2022•LVwG K KLVwG-969-978/9/2022
KLVwG-969-978/9/2022Tribunal administratif régional19 déc. 2023
Glücksspielrecht, Pokerspiele, Konzession, Tischgeld
Das Landesverwaltungsgericht Kärnten erkennt durch seinen Richter xxx über die Beschwerde des xxx, xxx, xxx vertreten durch Dr. xxx, Rechtsanwalt, xxx, xxx, gegen das Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Kärnten vom 02.05.2022, Zahl: xxx, nach dem GSpG, zu Recht:
I.Der Beschwerde wird teilweise stattgegeben.
Die Geldstrafen werden auf 11-mal je € 3.000 (Ersatzfreiheitsstrafe: 11-mal jeweils 18 Stunden) herabgesetzt. Die Strafnorm lautet § 52 Abs. 2 4. Strafsatz. Ferner wird das Straferkenntnis dahingehend präzisiert, dass das Glücksspielgesetz (GSpG) BGBl. Nr. 620/1989 i.d.F. BGBl. I Nr. 62/2019 zur Anwendung gelangt.
II.Die beschwerdeführende Partei hat gemäß § 52 Abs. 8 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz keinen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu leisten.
Der Beitrag zu den Kosten des behördlichen Verfahrens reduziert sich auf € 3.300.
III.Die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG
u n z u l ä s s i g .
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Beschwerdeführer wie folgt zur Last gelegt:
„
Datum/Zeit: 01.01.2020 bis 25.01.2020, 20:30 Uhr
Ort: xxx, xxx,
Lokalname: xxx;
Lokalbetreiber:
xxx GmbH
Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen berufenes Organ des Unternehmens xxx GmbH, für den Zeitraum von 01.01.2020 bis 25.01.2020 zu verantworten, dass diese Gesellschaft im von ihr betriebenen Spiellokal in xxx, xxx, mit der Bezeichnung „xxx“ zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen (Pokerspiele) im Sinne des § 2 Abs. 4 GspG veranstaltet hat. Das durch Sie vertretene Unternehmen veranstaltete die Ausspielungen mit folgenden 11 Eingriffsgegenständen, die auch von der Behörde beschlagnahmt wurden:
10 Pokertische (Kontrollnummern: 36 bis 45)
1 Concord Hold’em (Kontrollnummer: 35)
Nähere Angaben: Im angeführten Zeitraum wurden auf sämtlichen der angeführten Pokertische von der xxx GmbH jeweils unter Bereitstellung eines Spielleiters (Croupiers) Kartenpokerspiele in allen Variationen hauptsächlich als Cash Games aber auch als Poker-Turniere veranstaltet, wobei die Pokerspiele bereits ab einem Grundeinsatz von € 5.-, bei Turnieren ab € 26.-, je Spieler durchgeführt wurden. Es handelte sich dabei um Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs 1 und 2 GSpG, bei denen das Spielergebnis vorwiegend vom Zufall abhängt. Der von den Spielern geleistete Einsatz ging nach Abzug eines Teiles für die Veranstalterin (xxx GmbH) in den sogenannten Pot. Dieser wurde den Spielern als Gewinn in Aussicht gestellt. xxx GmbH wies weder eine Bewilligung nach dem GSpG noch eine gewerberechtliche Bewilligung für die Veranstaltung von Kartenpokerspielen iSd § 60 Abs 36 GSpG auf.“
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:
§ 52 Abs. 1 Z 1 (1. Tatbild) i.V.m. § 2 Abs. 2 und 4. i.V.m. § 4 GSpG BGBl. Nr. 620/1989 i.d.g.F.
§ 52 Abs. 1 Z 1 (1. Tatbild) i.V.m. § 2 Abs. 2 und 4. i.V.m. § 4 GSpG BGBl. Nr. 620/1989 i.d.g.F.
§ 52 Abs. 1 Z 1 (1. Tatbild) i.V.m. § 2 Abs. 2 und 4. i.V.m. § 4 GSpG BGBl. Nr. 620/1989 i.d.g.F.
§ 52 Abs. 1 Z 1 (1. Tatbild) i.V.m. § 2 Abs. 2 und 4. i.V.m. § 4 GSpG BGBl. Nr. 620/1989 i.d.g.F.
§ 52 Abs. 1 Z 1 (1. Tatbild) i.V.m. § 2 Abs. 2 und 4. i.V.m. § 4 GSpG BGBl. Nr. 620/1989 i.d.g.F.
§ 52 Abs. 1 Z 1 (1. Tatbild) i.V.m. § 2 Abs. 2 und 4. i.V.m. § 4 GSpG BGBl. Nr. 620/1989 i.d.g.F.
§ 52 Abs. 1 Z 1 (1. Tatbild) i.V.m. § 2 Abs. 2 und 4. i.V.m. § 4 GSpG BGBl. Nr. 620/1989 i.d.g.F.
§ 52 Abs. 1 Z 1 (1. Tatbild) i.V.m. § 2 Abs. 2 und 4. i.V.m. § 4 GSpG BGBl. Nr. 620/1989 i.d.g.F.
§ 52 Abs. 1 Z 1 (1. Tatbild) i.V.m. § 2 Abs. 2 und 4. i.V.m. § 4 GSpG BGBl. Nr. 620/1989 i.d.g.F.
§ 52 Abs. 1 Z 1 (1. Tatbild) i.V.m. § 2 Abs. 2 und 4. i.V.m. § 4 GSpG BGBl. Nr. 620/1989 i.d.g.F.
§ 52 Abs. 1 Z 1 (1. Tatbild) i.V.m. § 2 Abs. 2 und 4. i.V.m. § 4 GSpG BGBl. Nr. 620/1989 i.d.g.F.
Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird (werden) über Sie folgende Strafe(n) verhängt:
Geldstrafe von
falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von
Freiheitsstrafe von
Gemäß
5 Tage
§ 52 Abs. 2 Glücksspielgesetz (GSpG)
5 Tage
§ 52 Abs. 2 Glücksspielgesetz (GSpG)
5 Tage
§ 52 Abs. 2 Glücksspielgesetz (GSpG)
5 Tage
§ 52 Abs. 2 Glücksspielgesetz (GSpG)
5 Tage
§ 52 Abs. 2 Glücksspielgesetz (GSpG)
5 Tage
§ 52 Abs. 2 Glücksspielgesetz (GSpG)
5 Tage
§ 52 Abs. 2 Glücksspielgesetz (GSpG)
5 Tage
§ 52 Abs. 2 Glücksspielgesetz (GSpG)
5 Tage
§ 52 Abs. 2 Glücksspielgesetz (GSpG)
5 Tage
§ 52 Abs. 2 Glücksspielgesetz (GSpG)
5 Tage
§ 52 Abs. 2 Glücksspielgesetz (GSpG)
In der Beschwerde wird u.a. der Tatvorwurf zur Gänze zurückgewiesen. Die xxx GmbH habe weder als Veranstalter zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen veranstaltet noch durchgeführt. Gerügt wird die fehlende Ermittlungstätigkeit der belangten Behörde und Feststellung von Tatbestandsvoraussetzungen; Pokertische seien keine Eingriffsgegenstände und fehle es an Feststellungen zur Kohärenz und Verhältnismäßigkeit des GSpG; das verhängte Strafausmaß sei unionsrechtswidrig; es sei kein wirtschaftlicher Nutzen erzielt worden und richte sich die Unternehmereigenschaft nach dem UStG 1994 und liege eine Verletzung des Gleichheitsgebotes vor.
Es wurde wie folgt erwogen:
Auszuführen ist, dass die gegenständliche Angelegenheit dem Richter xxx zugeteilt wurde und er im Gegenstand am 20.01.2023 eine Verhandlung abführte und die Entscheidung mündlich verkündete. Zufolge Erkrankung des zuvor genannten Richters war die Sache von Endes gefertigten Richter als Vertreter gemäß § 6 Abs. 2 der Geschäftsverteilung des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten für das Jahr 2023, Zahl: xxx, zu übernehmen.
Nach der dazu ergangenen Judikatur des VwGH, unter anderem Ra 2019/09/0154, wird eine Entscheidung mit der mündlichen Verkündung unabhängig von der geforderten Zustellung einer schriftlichen Ausfertigung rechtlich existent und indiziert die ständige Rechtsprechung, dass die Ausfertigung einer mündlich verkündeten Entscheidung, dann, wenn Spruch und wesentliche Begründungselemente deckungsgleich sind, durch einen nach der Geschäftsverteilung vorgesehenen Richter, im (Ausnahme) Fall eines Richter Wechsels nach der Verkündigung einer Entscheidung, einen Verfahrensmangel nicht indiziert.
Gegenständlich ist weiters von nachstehendem Sachverhalt auszugehen:
Das abgeführte Beweisverfahren hat ergeben, dass der Beschwerdeführer als handelsrechtlicher Geschäftsführer der xxx GmbH die angelasteten Verwaltungsübertretungen sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht begangen hat. Der Beschwerdeführer hat verbotene Ausspielungen in Form von Pokerspielen im Sinne des § 2 Abs. 4 Glücksspielgesetz veranstaltet und daher dafür zu bestrafen. Es lagen 11 Eingriffsgegenstände in Form von Pokertischen vor. Im Deliktszeitraum wurden von der xxx GmbH auf den angeführten Eingriffsgegenständen (Pokertische) unter Bereitstellung eines Spielleiters Kartenpokerspiele in verschiedenen Variationen als Cash games aber auch als Pokerturniere veranstaltet. Dabei mussten die Spielteilnehmer zur Teilnahme einen Einsatz leisten. Es handelte sich dabei bei den Pokerspielen im Sinne des § 1 Abs. 1 und 2 GSpG der von den Spielern geleistete Einsatz die nach Abzug eines Teiles für die Veranstalterin in einem sogenannten Pot. Dieser wurde von den Spielern in Aussicht gestellt. Die xxx GmbH verfügte über keine Konzession bzw. Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz zur Durchführung von Kartenpokerspielen. Eine aufrechte gewerberechtliche Bewilligung für die Veranstaltung von Kartenpokerspielen lag nicht vor. Dass es sich bei den Pokertischen um Eingriffsgegenstände gehandelt hat steht außer Zweifel. Es darf auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes vom 26.11.2018 zu Ra 2017/17/0576, verwiesen werden aus dem klar hervorgeht, dass auch ein nicht bespielter Pokertisch ebenso wie bespielte Pokertische einen Eingriffsgegenstand darstellen. Die gegenständlichen Pokertische haben pokerspezifische Besonderheiten was die Ausgestaltung des Eingriffsgegenstandes betrifft. Sie haben eine besondere Form, eine farbliche Abgrenzung zwischen Spieler und Dealer Bereich und Möglichkeiten einen Chiptray des Spielers unterzubringen, teilweise besondere Tischmarkierung, Einwurfschlitze und der gleichen.
Obige Feststellungen gründen auf den Akteninhalt. Anlässlich der Verhandlung vom 20.01.2023 hat der Beschwerdeführer unter anderem ausgeführt, dass die xxx GmbH das Lokal betrieben hat und die beschlagnahmten Gegenstände ihr mietweise zur Verfügung gestellt worden sind und er keine glücksspielrechtliche Konzession hatte obwohl er sich darum bemüht habe. In der Zeit vom 01.01.2020 bis 25.01.2020 habe es Pokerspiele der Spielvariante Texas Hold’em, 7 Card stud und Ohama gegeben welche Varianten des Pokerspiels sind. Die Spielteilnehmer zahlen bei Turnieren einen fixen Betrag in der Höhe von € 10 bis € 500 und war diese eingezahlte Teilnahmegebühr der Preispool der auf die Spieler aufgeteilt wird. Die xxx GmbH bekomme je nach Tabelle ein Tischgeld abhängig von der Anzahl der Spieler und der Summe der Einsätze und sei bis € 15 überhaupt kein Tischgeld eingehoben worden, von € 15 bis € 20 € 2 und betrug die Höchstgrenze des Tischgeldes € 15. Dieses Geld war für die Sachmittel und die Dienstleistung und wurden daraus auch die Angestellten bezahlt. Der Geschäftsführer habe eigentlich keine Einnahmen gehabt und sei auf die Filiale xxx ein Gewinn zwischen € 5.000 und € 6.000 vor Abzug von Steuern und Abgaben geblieben. Von den Tischgeldern sei auch die Lokalmiete von monatlich zwischen € 3.000 und € 4.000 bezahlt worden und sei am Turniertag des 25.01.2020 ein Gewinn von € 1.000 garantiert gewesen.
Anlässlich obiger Verhandlung wurde zeugenschaftlich einvernommen der Mitarbeiter der Finanzpolizei und hat er ausgeführt, dass zum Kontrollzeitpunkt am 25.01.2020 drei Pokertische bespielt wurden jedoch keine Cash games durchgeführt wurden.
Zeugenschaftlich wurde weiters einvernommen ein Dienstnehmer der Beschwerdeführerin und hat er unter anderem ausgeführt, dass das Pokerturnier durch die Kontrolle der Finanzpolizei unterbrochen wurde und an diesem Turnier zwischen 35 und 45 Spieler beteiligt waren und drei Tische bespielt wurden wobei insgesamt 11 Pokertische im Lokal aufgestellt waren. Die garantierte Gewinnsumme betrug je nach Wochentag zwischen € 300 und € 1.000 es gab jedoch auch Tage ohne Cash games. Die Spieler mussten eine Teilnahmegebühr von € 5 oder € 6 oder auch einen Betrag darüber leisten und wurde am 25.01.2020 die Spielvariante des Pokers No limit Texas Hold’em gespielt. Grundsätzlich würden 6 Spieler mit entsprechenden Gewinnquoter ausbezahlt.
Aufgrund obigen Ergebnisses der Verhandlung sowie des Akteninhaltes ergingen die gegenständlichen Feststellungen.
Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 1. Tatbild des GSpG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit einer Geldstrafe von bis zu € 60.000 zu bestrafen wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet.
Nach § 52 Abs. 2 GSpG ist bei Übertretung des Abs. 1 Z 1 mit bis zu 3 Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen für jeden Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe in der Höhe von € 1.000 bis zu € 10.000, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von € 3.000 bis zu € 30.000, bei Übertretung mit mehr als 3 Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen fähigen Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe von € 3.000 bis zu € 30.000, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von € 6.000 bis zu €60.000 zu verhängen.
Zum Beschwerdevorbringen ist auszuführen, dass anlässlich der Verhandlung durch Verlesung der Akten in diese Einsicht gegeben wurde. Zu E945/2016 kann der VfGH nicht erkennen, dass die einschlägigen Bestimmungen des GSpG dem Unionsrecht wiedersprechen. Im Erkenntnis 2008/05/0045, führt der VwGH aus, dass dem Pokerspiel der Charakter des Glücksspielgesetzes nicht abzusprechen ist; Im Erkenntnis Ra 2020/17/0013, dass die Ziele des Gesetzgebers (v.a. Spielerschutz und Kriminalitätsbekämpfung) durch § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG in kohärenter und systematischer Weise verfolgt wurde.
Zur Unionsrechtswidrigkeit ist festzuhalten, dass eine solche nicht vorliegt. Hier darf insbesondere auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes und des Verfassungsgerichtshofes verwiesen werden.
Zur Strafbemessung darf festgehalten werden, dass die Bemessung der Strafe nach § 19 Abs. 1 und Abs. 2 zu erfolgen hat. Festgehalten wird, dass durch das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 28.02.2018, LVwG-2017/18/2867-3, der Beschwerdeführer zum Tatzeitpunkt bereits einmal wegen des Veranstaltens von verbotenen Ausspielungen mit mehr als 3 Eingriffsgegenständen rechtskräftig vorbestraft war. Es kommt sohin der § 52 Abs. 2 letzter Strafsatz zur Anwendung. Für derartige Delikte besteht der Strafrahmen zwischen € 6.000 und € 60.000 pro Eingriffsgegenstand. Die verhängte Geldstrafe der belangten Behörde erscheint in Anbetracht der konkreten Umstände und unter Beachtung der Einkommenssituation des Beschwerdeführers in Höhe von € 10.000 je Eingriffsgegenstand überhöht. Dies trifft auf die festgesetzten Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von 5 Tagen zu. Daher werden die Geldstrafen und die Ersatzfreiheitsstrafen in Anlehnung an die Entscheidung des EuGH vom 14.10.2021 zu C-231/20, und der Entscheidung des VwGH vom 10.12.2021 zu Ra 2020/17/0013, und der Entscheidung zu des VwGH vom 16.03.2022, Ra 2019/17/0123 gemäß den Vorgaben des EuGH zum genannten Judikat entsprechend korrigiert. Mildernd war die Verfahrensdauer zu werten. Dem Beschwerdeführer kann auch zugute gehalten werden, dass ihm nach seinen glaubhaften Darlegungen an einem rechtskonformen Verhalten gelegen war und er im Vorfeld auch an die Behörden mit dem Ersuchen um Klärung herantrat. Auch die Nichtvereinnahmung der Spielereinsätze limitiert den erzielbaren wirtschaftlichen Vorteil. Vor dem Hintergrund der Umstände des Einzelfalls, der genannten Milderungsgründe, und unter Bedachtnahme auf die in der Rechtsprechung des EuGH aufgestellten Kriterien erscheint auch die Mindeststrafe von € 6.000 sohin dazu auch eine Gesamtmindeststrafe von € 66.000 bei 11 Eingriffsgegenständen als überhöht. Im vorliegenden Fall wurde die Mindeststrafe für 11 Eingriffsgegenstände sogar überschritten und wurde die Geldstrafe mit 11-mal € 10.000 sohin mit € 110.000 festgesetzt. Für das Gericht ist es daher im konkreten Einzelfall angemessen die Geldstrafe auf € 3.000 je Eingriffsgegenstand zu reduzieren, zumal davon auszugehen ist, dass auch die reduzierte Strafe den Beschwerdeführer vor künftigen Übertretungen abhalten wird. Die Ersatzfreiheitsstrafe wird mit 18 Stunden je Eingriffsgegenstand neu festgesetzt. Die Gesamtdauer der nunmehr verhängten Freiheitsstrafen ist im Hinblick auf die Schwere der festgelegten Taten nicht als übermäßig lang zu beurteilen. Die im Straferkenntnis der belangten Behörde gesamte Ersatzfreiheitsstrafe wäre mit 55 Tagen für 11 Eingriffsgegenstände jedenfalls als übermäßig lang zu beurteilen gewesen. Es war daher spruchgemäß gemäß der Judikatur des EuGH und der beiden zitierten Erkenntnisse des VwGH eine unionsrechtskonforme Korrektur der Geld- und der Ersatzfreiheitsstrafen vorzunehmen.
I.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz – B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.
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