Landesverwaltungsgericht Kärnten KLVwG-853/5/2023

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 30.08.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGKA:2023:KLVwG.853.5.2023

Begründung

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten erkennt durch seine Richterin xxx über die Beschwerde der beschwerdeführenden Partei xxx, xxx, vertreten durch xxx GmbH, xxx, vom 01.05.2023 gegen den Bescheid der Bundesministerin für Klimaschutz, Umwelt, Energie, Mobilität, Innovation und Technologie, xxx vom 18.04.2023, GZ: xxx, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 27.06.2023, gemäß § 28 Abs. 1 und 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) zu Recht:

I.Die Beschwerde wird als unbegründet

a b g e w i e s e n.

II.Eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist

u n z u l ä s s i g.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

I.Bisheriger Verfahrensgang:

Mit Bescheid des Bürgermeisters xxx vom 24.07.2009, xxx, erhielt xxx (nunmehr Beschwerdeführer) die naturschutzrechtliche Bewilligung für die Durchführung einer Geländeanpassung mit Bodenaushubmaterial auf dem Grst. Nr. xxx, KG xxx.

Mit Eingabe vom 07.12.2018 und in Ergänzung vom 20.10.2020, vom 20.11.2020 und vom 04.12.2022 stellte der Beschwerdeführer im Wege seines Rechtsvertreters einen Feststellungsantrag gemäß § 6 Abs. 1 Z 1 AWG 2002 an den Bürgermeister xxx. Begehrt wurde darin, die Behörde möge feststellen, dass das für die Geländeanpassung verwendete Material zum Zeitpunkt der Verwendung auf dem Grst. Nr. xxx, KG xxx, keinen Abfall im Sinne des § 2 Abs. 1 bis 3 AWG 2002 darstellt.

Mit Feststellungsbescheid des Bürgermeisters xxx vom 01.03.2023, Zl. xxx, wurde gemäß § 6 Abs. 1 Z 1 AWG 2002 festgestellt, dass es sich bei dem für die Geländeanpassung verwendeten Material auf dem Gest. Nr. xxx, KG xxx zum Zeitpunkt der Verwendung nicht um Abfall im Sinne des § 2 Abs. 1, 2 und 3 AWG 2002 gehandelt habe.

Mit Bescheid der Bundesministerin für Klimaschutz, Umwelt, Energie, Mobilität, Innovation und Technologie, xxx vom 18.04.2023, GZ: xxx, wurde der Bescheid des Bürgermeisters xxx vom 01.03.2023, Zl. xxx gemäß § 6 Abs. 4 Z 1 und Z 2 AWG 2002 aufgehoben.

Dagegen erhob der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers fristgerecht die Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht Kärnten. In der Beschwerdevorlage vom 01.05.2023 wird nach Replizierung des Sachverhaltes die Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides und die Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften wie folgt geltend gemacht:

„1. Zum vermeintlichen Nichtvorliegen der Nebenprodukte: Seitens der belangten Behörde wird moniert, die Feststellungsbehörde habe es vermeintlich verabsäumt, alle für die Prüfung des Vorliegens der Nebenprodukt-Voraussetzungen erforderlichen Ermittlungen anzustellen. Dazu wurden von der belangten Behörde auf die Kriterien des § 2 Abs. 3a Z 1 und 4 AWG 2002 hingewiesen. Die Prüfung durch die erstinstanzliche Behörde sei nach Meinung der belangten Behörde unzureichend und unvollständig durchgeführt worden. Dies ist aus nachfolgenden Gründen nicht zutreffend. 1.1. Zur sicheren Weiterverwendung gemäß § 2 Abs. 3a Z 1 AWG 2002: Anders als dies die belangte Behörde vermeint, muss die sichere Weiterverwendung nicht zwingend mittels schriftlicher Verträge nachgewiesen werden. Nach der Judikatur ist eine gesicherte Prognose über die geplante Verwendung ausreichend. Als „gewiss“ ist eine Weiterverwendung zudem dann anzusehen, wenn – wie gegenständlich – (mündliche) Abnahmezusagen für die Verwendung vorliegen. Genau diese Abnahmezusagen mitsamt der Vereinbarung der Verwendung für den sinnvollen Zweck (naturschutzrechtlich genehmigte Schüttung) wurden seitens der Feststellungsbehörde ganz offensichtlich als glaubwürdig beurteilt, sodass zutreffend von der Nebenprodukteigenschaft ausgegangen wurde. Aus der von der belangten Behörde in diesem Zusammenhang zitierten Entscheidung des EuGH vom 17.11.2022, C-238/21 (Porr Bau) ist kein zwingendes Erfordernis zum Abschluss „schriftlicher Verträge“ abzuleiten. Mehr noch: Dem Ausgangssachverhalt vor dem EuGH ist nicht zu entnehmen, dass die Vereinbarung zwischen den Landwirten und dem Bauunternehmen (Porr Bau) schriftlich oder mündlich erfolgte bzw. erfolgen müsste. Dies ist insofern konsequent, weil (vermeintliche) Beweislastregeln nach der Rsp. des EuGH nicht zu einer übermäßigen Erschwerung des Nachweises führen dürfen, damit Stoffe als Nebenprodukte gelten. Würde man der Rechtsansicht der belangten Behörde folgen, könnte ein Nachweis stets nur mittels peniblen schriftlichen Verträgen erfolgen. Dies ist unschlüssig, weil Abnahme- und Verwendungsvereinbarungen – wie die gegenständlichen – in aller Regel (gerade in den betroffenen Verkehrskreisen) mündlich geschlossen werden, was auch der Formfreiheit von Verträgen und sohin dem fundamentalen rechtlichen Prinzip der Privatautonomie entspricht. Naturgemäß können mündliche Vereinbarung nicht urkundlich nachgewiesen werden. Denklogisch können mündliche Verträge somit nicht aktenkundig im Sinn eines Schriftstückes sein. Entgegen der Ansicht der belangten Behörde ist die Feststellungsbehörde jedoch basierend auf den für glaubwürdig erachteten mündlichen Verträgen, deren Existenz mittels Parteivorbringen als Beweismittel dargelegt wurde, zur zutreffenden Feststellung gelangt, dass das Kriterium der „sicheren Weiterverwendung“ iSd § 2 Abs. 3a Z 1 AWG 2002 als erfüllt zu erachten ist. Insofern ist der gegenständliche Sachverhalt jedenfalls mit dem Ausgangssachverhalt vor dem EuGH in der Rechtssache Porr Bau vergleichbar, weil auch dort vor der Verwendung eine entsprechende (mündliche oder schriftliche) Vereinbarung zur Verwendung getroffen wurde. Wie auch im gegenständlichen Fall war die Verwendung für die Schüttung im Voraus bestimmt. 1.2. Zur Zulässigkeit der Weiterverwendung gemäß § 2 Abs. 3a Z 4 AWG 2002: Nach Art 5 ARRL, der mit § 2 Abs. 3a Z 4 AWG 2002 umgesetzt wurde, ist eine weitere Verwendung dann rechtmäßig, wenn der Stoff oder Gegenstand alle einschlägigen Produkt-, Umwelt- und Gesundheitsanforderungen für die jeweilige Verwendung erfüllt und insgesamt nicht zu schädlichen Umwelt- oder Gesundheitsfolgen führt. Gegenständlich wurde ausschließlich natürlich gewachsener Boden bester Qualität verwendet, von dem – wie die vorgelegten Untersuchungen belegen – kein Gefährdungspotential iSd § 1 Abs. 3 AWG 2002 ausgeht. Auch der seitens der Feststellungsbehörde dem Verfahren beigezogene ASV hat in der Stellungnahme vom 20.5.2019, GZ: xxx, zutreffend die umwelttechnische Unbedenklichkeit bejaht. Weshalb die gegenständlich durchgeführten Beprobungen/Prüfungen (Sichtprüfung am Ort des Aushubs sowie bei Anlieferung vor dem Einbau sowie chemische Beprobung nach Einbau) nicht zur Bestätigung der Zulässigkeit der Verwendung ausreichen sollten, ist nicht schlüssig. Faktum ist, dass natürlich gewachsenes Bodenaushubmaterial nicht zwingend vor der Verwendung (hier: der Schüttung) chemisch beprobt werden muss, wie auch die belangte Behörde eingesteht. Dies geht zum einen aus der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Porr Bau hervor. Zum anderen wird dies auch in der Anfragebeantwortung des damaligen BMFLUW) vom 4.10.2011, GZ: xxx, zur – für den gegenständlichen Fall sehr wohl vergleichbaren – Bestimmung nach § 3 Z 8 AWG 2002 bestätigt. Dort heißt es in Bezug auf natürlich gewachsenen Boden, der auf Standorten ausgehoben wird, bei denen aufgrund der (Vor-)Nutzung eine Kontamination nicht zu besorgen ist (zB „Grüne Wiese“, nicht kontaminationsgeneigte Siedlungsbereiche), es sei keine chemische Prüfung erforderlich. Stattdessen reiche „eine visuelle Kontrolle“ aus, bei der „keine Verunreinigung erkennbar waren.“ Dies muss auch im gegenständlichen Fall gelten, wurde doch ausschließlich natürlich gewachsener Boden von nicht kontaminationsgeneigten Standorten übernommen. Wie bereits ausgeführt, steht die umwelttechnische Unbedenklichkeit, die von vornherein unzweifelhaft war, auch gemäß den beauftragten ASV der Feststellungsbehörde unbestritten fest. Im Übrigen ist es nach der vorzitierten Anfragebeantwortung des BMLFUW auch irrelevant, ob das Material zwischenzeitig abtransportiert und zwischengelagert wird. Diesbezüglich ist davon auszugehen, dass es hierdurch zu keiner Änderung des Materials kommt, wie dies der ASV der belangten Behörde impliziert. Nichts Anderes kann im gegenständlichen Fall gelten, weil es durch den Aushub und den anschließenden Einbau (Schüttung) zu keiner Änderung der Qualität kommt. Die Ausführungen des ASV (xxx), der von der belangten Behörde mehrfach angeführt wird, sind nicht nachvollziehbar. Wie soll ein natürlich gewachsener Boden, der seit hunderten oder sogar tausenden von Jahren an einem Platz liegt und der an diesem Ort ausgehoben wird um dann an einem anderen Ort in der exakt gleichen Art und Weise, nämlich als Boden, verwendet zu werden, auf einmal das Potential haben, Schadstoffe zu eluieren. Hätte er dieses Potential gehabt, wären diese „Schadstoffe“ schon an der Stelle eluiert, an der der Boden vor dem Ausheben gelegen ist. Dies wird auch durch den von der Feststellungsbehörde beigezogenen ASV bestätigt. Widrigenfalls hätte dieser die umwelttechnische Unbedenklichkeit des gegenständlichen Materials nicht mit Stellungnahme vom 20.5.2019, GZ: xxx, bejaht. Nicht haltbar sind zudem die zu einem integralen Bescheidbestandteil erklärten Ausführungen des ASV xxx im Schreiben der belangten Behörde vom 4.4.2023, GZ: xxx (Seite 4). Der ASV geht davon aus, jeder Boden könne grundsätzlich – auch wenn dieser Jahrhunderte oder gar Jahrtausende natürlich gewachsen ist („Grüne Wiese“) – relevante Schadstoffe enthalten. Als Argument führt der ASV aus, dass es in Österreich – sofern den Ausführungen der beschwerdeführenden Partei vom 29.3.2023 gefolgt werden würde – keine verunreinigten Böden geben könne. Weiters verweist dieser sodann auf den Altlastenatlas, der anderes beweisen würde. Der ASV (und die belangte Behörde) verwechseln ganz offensichtlich kontaminierte Böden mit unbelasteten Böden. Hätte der ASV den von ihm selbst vorgeschlagenen Blick in die AltlastenatlasVO (BGBl II 232/2004 idF BGBl II 447/2022) vorgenommen, hätte er sofort erkannt, dass es keine einzige Altlast gibt, die von natürlich gewachsenem Boden herrührt. Natürlich gewachsener Boden, der nicht von „außen“, also durch Menschenhand verunreinigt wird, kann auch gar keine Altlast sein und daher auch nicht in der AltlastenatlasVO verzeichnet sein. Gemäß § 2 ALSAG sind nämlich Altlasten Altablagerungen und Altstandorte sowie durch diese kontaminierte Böden und Grundwasserkörper, wobei unter Altablagerungen Ablagerungen von Abfällen, die befugt oder unbefugt durchgeführt wurden und unter Altstandorten solche Standorte von Anlagen, in denen mit umweltgefährdenden Stoffen umgegangen wurde, verstanden werden. Die Ausführungen des ASV, auch die sich die belangte Behörde in ihrer Entscheidung hauptsächlich stützt, sind daher rechtlich haltlos. Im Übrigen behauptet der ASV weiters, Schadstoffe könnten sich erst durch die Transformation (also den Aushub) und den Transport an einen anderen Standort (also den Einbau) neu bilden. Gleichzeitig gesteht der ASV jedoch ein, dass die „Kontaminationsneigung“ – diese sei auch auf nicht kontaminationsgeneigten Standorten möglich – lediglich um eine (unwahrscheinliche) „Wahrscheinlichkeit“ und kein Faktum handelt. Tatsächlich wird damit ein (unwahrscheinliches) „worst-case-Szenario“, wonach zB von einer „Grünen Wiese“ an einem nicht kontaminationsgeeigneten Standort vermeintlich ein relevantes Risiko ausgehe, zum Regelfall erklärt. Würde man dieser (unvertretbaren) Ansicht folgen müsste faktisch jeder Bodenaushub sowohl am Ort des Aushubs als auch am Ort des Einbaus chemisch beprobt werden. Schließlich könnte sich die „chemische Beschaffenheit“ ja nach der Theorie des ASV in der Zeit zwischen Aushub und Einbau im relevanten Ausmaß verändern. Demnach wäre auch die für den gegenständlichen Fall vergleichbare Regelung des § 3 Z 8 AWG 2002 ohne praktischen Anwendungsbereich. Wie der Anfragebeantwortung des damaligen BMLFUW vom 4.10.2011, GZ: xxx, zu entnehmen ist, soll es jedoch gerade nicht erforderlich sein, sämtlichen Bodenaushub chemisch (vll sogar mehrfach) zu beproben. Im Gegenteil: Nach der Grundregel soll keine chemische Prüfung erforderlich sein. Stattdessen soll „eine visuelle Kontrolle“ ausreichen (vgl hierzu wiederum ErwG 22 ARRL). Der Unionsgesetzgeber - § 3 Z 8 AWG 2002 ist wortgleich aus Art 2 Abs. 1 lit c ARRL entnommen – sowie der Bundesgesetzgeber und der EuGH gehen also davon aus, dass von Material von solchen Standorten in den ganz überwiegenden Fällen, also im maßgeblichen Regelfall, kein relevantes Gefährdungspotential ausgeht. Widrigenfalls – also bei Annahme der worst-case-Betrachtung des ASV – müsste derartiges Material stets als objektiver Abfall bezeichnet und behandelt werden. Dass dies gerade nicht die Intention des Gesetzgebers ist, zeigt § 3 Z 8 AWG 2002 bzw. Art 2 Abs. 1 lit c ARRL: Wie bereits dargelegt, gelangt diese Annahme auch im Fall des zwischenzeitigen Abtransports zur Anwendung. Selbst wenn sich die „chemische Beschaffenheit“ in der Zeit zwischen dem Aushub und dem (Wieder-)Einbau (zB näher an der Oberfläche) ändern könnte/sollte – wie dies der ASV impliziert (was jedoch bestritten wird) – würde die Ausnahme dennoch zur Anwendung gelangen. Nichts anderes kann aus den dargelegten Gründen im gegenständlichen Fall gelten. Dass es im vorliegenden Fall zu keiner „Änderung“ der chemischen Beschaffenheit des für die Verfüllung verwendeten Bodens, der vom Aushub von natürlich gewachsenen Standorten stammt, gekommen ist, zeigen die Untersuchungen der Verfüllung, die an Ort und Stelle durchgeführt wurden. Zusammenfassend waren, wie dies seitens der Feststellungsbehörde angenommen wurde, die durchgeführten Sichtprüfungen des gegenständlichen Materials beim Aushub, bei den Anlieferungen sowie dem Einbau ausreichend, um den Nachweis der Zulässigkeit iSd § 2 Abs. 3a Z 4 AWG 2002 (bzw. Art 5 Abs. 1 lit d ARRL) zu erbringen. Dies umso mehr, als die Sichtprüfungen sowie die Eignung des Materials in weiterer Folge mittels umweltchemischer Prüfungen zusätzlich (!) verifiziert wurden. Vollständigkeitshalber wird festgehalten, dass weder § 2 Abs. 3a Z 4 AWG 2002 noch Art 5 Abs. 1 lit d ARRL zwingend verlangen, dass die Zulässigkeit bereits vor der tatsächlichen Verwendung des Materials feststeht, wie dies die belangte Behörde impliziert. Gegebenenfalls wird zu diesem Themenkomplex seitens des erkennenden Gerichts ein (weiterer) ASV beizuziehen sein, der die vermeintliche Möglichkeit der Änderung der „chemische Beschaffenheit“ des gegenständlichen Materials in der Zeit zwischen dem Aushub und dem (Wieder-)Einbau zu beurteilen haben wird. Dabei werden die Widersprüche zwischen dem ASV der belangten Behörde und jenem der Feststellungsbehörde aufzuklären sein. 2. Zum (Nicht-)Abfallende durch Vorbereitung zur Wiederverwendung (angefochtener Bescheid, S 18 ff). Unter „Vorbereitung zur Wiederverwendung“ ist gemäß § 2 Abs. 5 Z 6 AWG 2002 „jedes Verwertungsverfahren der Prüfung, Reinigung oder Reparatur, bei dem Produkte sowie Bestandteile von Produkten, die zu Abfällen geworden sind, so vorbereitet werden, dass sie ohne weitere Vorbehandlung wiederverwendet werden können“ zu verstehen. Im Gesetzestext findet sich kein Hinweis darauf, wonach hierfür zwingend eine umweltchemische Beprobung und/oder Untersuchung erforderlich sei. Im Gegenteil: Nach den Gesetzesmaterialien sollen hierfür bereits „einfache Maßnahmen“ ausreichen, um Stoffe/Materialien wieder in den Wirtschaftskreislauf einzubringen. Wie der EuGH in der Rechtssache Porr Bau zudem unmissverständlich und unter Hinweis auf ErwG 22 zur ARRL klargestellt hat, reicht eine Sichtprüfung grundsätzlich als „Vorbereitungshandlung“ (hier: Prüfung) aus. Wenn die belangte Behörde darauf hinweist (angefochtener Bescheid S 19), eine Sichtung von Bodenaushubmaterial sei nicht ausreichend, verkennt sie die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Porr Bau. Wörtlich hat dieser wie folgt ausgeführt: 66 Erstens ist festzustellen, dass zwar zu den in Anhang II der Richtlinie 2008/98 aufgezählten Verwertungsverfahren die „Aufbringung auf den Boden zum Nutzen der Landwirtschaft oder zur ökologischen Verbesserung“ gehört, aber aus dem 22. Erwägungsgrund dieser Richtlinie hervorgeht, dass für das Erreichen des Endes der Abfalleigenschaft ein Verwertungsverfahren in der bloßen Sichtung des Abfalls bestehen kann, um nachzuweisen, dass er die Kriterien für das Ende der Abfalleigenschaft erfüllt. 67 Wie die Generalanwältin in Nr. 65 ihrer Schlussanträge ausgeführt hat, wird dieser Erwägungsgrund in Art 3 Nr. 16 der Richtlinie 2008/98 konkretisiert, wo die „Vorbereitung zur Wiederverwendung“ als ein Verwertungsverfahren der „Prüfung, Reinigung oder Reparatur“ definiert wird, bei dem Erzeugnisse oder Bestandteile von Erzeugnissen, die zu Abfällen geworden sind, so vorbereitet werden, dass sie ohne weitere Vorbehandlung wiederverwendet werden können. Durch diese Bestimmung werden Verfahren der „Vorbereitung zur Wiederverwendung“ ausdrücklich als Verwertung eingestuft. 68 Folglich ist davon auszugehen, dass eine Prüfung, die darauf abzielt, die Qualität und die Präsenz von Schadstoffen oder Verunreinigungen in Aushubmaterial zu ermitteln, als „[V]erfahren der Prüfung“ eingestuft werden kann, dass unter den Begriff „Vorbereitung zur Wiederverwendung“ im Sinne von Art 3 Nr. 16 der Richtlinie 2008/98 fällt. Folglich kann bei Abfällen, die einer solchen „Vorbereitung zur Wiederverwendung“ unterzogen wurden, angenommen werden, dass sie ein Verwertungsverfahren im Sinne von Art 6 Abs. 1 dieser Richtlinie durchlaufen haben, wenn ihre Wiederverwendung keine weitere Vorbehandlung erfordert. Anders als dies die belangte Behörde vermeint, soll es, wie bereits ausgeführt, nach der Ansicht des EuGH der Regelfall sein, dass Sichtprüfungen (Vorbereitung zur Wiederverwendung) zum Eintritt des Abfallendes führen und von unbedenklichen Standorten kein relevantes Gefährdungspotential ausgeht, sodass neben der Sichtprüfung keine weitergehenden umweltchemischen Untersuchungen erforderlich sind. Vertritt man hingegen die Ansicht der belangten Behörde, würde man der oben zitierten Entscheidung des EuGH – es europäischen Höchstgerichts – in Bezug auf Bodenaushubmaterial jede praktische Relevanz absprechen. Denn: Aus Sicht der belangten Behörde wäre einem Abschluss zur Vorbereitung der Wiederverwendung von Bodenaushub mit Sichtprüfungen nie Genüge getan. Will man der Entscheidung des EuGH nicht jede Wirksamkeit absprechen – diese Wirksamkeit ist schon aufgrund des Auslegungsmonopols des europäischen Höchstgerichts anzunehmen (VwGH 2.2.2023, Ra 2022/13/0045) – müssen Sichtprüfungen sohin, wie im gegenständlichen Fall, grundsätzlich ausreichen. Weitergehende (umweltchemische) Prüfungen können – wenn überhaupt – nur dann für eine Vorbereitung zur Wiederverwendung von Bodenaushubmaterial erforderlich sein, wenn das Material von kontaminationsgeneigten Standorten stammt. Anders als dies die belangte Behörde sohin vermeint, war – ginge man von der Nichtannahme der Nebenprodukteigenschaft aus – die Vorbereitung zur Wiederverwendung spätestens mit der Sichtprüfung vor dem Einbau abgeschlossen. Der Umstand, dass die Eignung des Materials in weiterer Folge (nach dem Einbau) zusätzlich mittels umweltchemischer Prüfungen verifiziert wurde, ändert hieran nichts. Diese zusätzlichen (umweltchemischen) Prüfungen waren – wie den Ausführungen des EuGH zu entnehmen ist – jedoch nicht für den Abschluss der Vorbereitung der Wiederverwendung erforderlich. Dies steht auch mit den Ausführungen des EuGH in Einklang, wonach die Einhaltung von Formalkriterien, die für den Umweltschutz nicht erforderlich sind, nicht für den Eintritt des Abfallendes verlangt werden dürfen, da dies die praktische Wirkung der ARRL beeinträchtigen würde (EuGH Porr Bau Rz 73 ff). Unabhängig von der Einhaltung derartiger Formalkriterien soll das Abfallende eintreten, wenn die Kriterien des Art 6 Abs. 1 lit a bis d ARRL erfüllt sind (Rz 76). Der EuGH folgt damit der Ansicht der Generalanwältin, wonach eine nationale Regelung, die bei Nichteinhaltung formaler Verpflichtungen einem Eintritt des Abfallendes entgegensteht, obwohl die Voraussetzungen nach Art 6 Abs. 1 ARRL erfüllt sind, unionsrechtswidrig ist (vgl. GA 22.6.2022, C-238/21 Rz 76). Gegenständlich muss es auch aus diesem Grund unerheblich sein, wenn die Tauglichkeit für die sinnvolle Verwendung erst mit den umweltchemischen Analysen nach (und nicht vor) dem Einbau zusätzlich (!) belegt wurde. Dies gerade deshalb, weil für den Abschluss der Vorbereitung zur Wiederverwendung die vorhergehenden Sichtprüfungen – wie bereits dargelegt – ausgereicht haben. Würde man einzig und allein darauf abstellen, dass die ohnehin nur zusätzliche chemische Prüfung (nach Abschluss der Vorbereitung zur Wiederverwendung) auch vor dem Einbau erfolgen hätte müssen, würde es sich hierbei um ein reines Formalkriterium iSd Ausführungen des EuGH handeln, das dem Abfallende zum Zeitpunkt der Sichtprüfungen nicht entgegen stehen kann. Seitens der belangten Behörde wurde nämlich nicht moniert, dass das Material in der finalen Form des Einbaues nicht geeignet ist und/oder die Verwendung zu umweltrelevanten Auswirkungen geführt hat. Im Übrigen wird zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen auch auf die Ausführungen zu Punkt C.1. verwiesen. 3. Zum vermeintlichen Widerspruch von Spruch und Begründung (angefochtener Bescheid S. 20 ff). Soweit die belangte Behörde einen vermeintlich relevanten Widerspruch zwischen dem Spruch und der Bescheidbegründung – es sei nicht ersichtlich, ob die Nebenprodukteigenschaft oder das Abfallende angenommen worden sei -, ortet, ist ihr Folgendes entgegen zu halten. Unstrittig (und von der belangten Behörde auch nicht moniert) ist der Spruch selbst klar gefasst. Aus diesem geht – unabhängig davon, ob die Nebenprodukteigenschaft oder das Abfallende durch Vorbereitung zur Wiederverwendung angenommen wurde -, hervor, dass das gegenständliche Material im Zeitpunkt der Geländeanpassung keinen Abfall dargestellt hat. Nur wenn der Spruch des Bescheides jedoch auslegungsbedürftig in dem Sinn ist, dass er für sich allein betrachtet Zweifel an seinem Inhalt aufkommen lässt, dann kann seine Begründung zur Deutung von Sinn (VwGH 4.7.1991, 90/10/0131; VfSlg 9432/1982) und Inhalt (VfSlg 2199/1951) herangezogen werden (vgl. VwGH 22.4.1999, 98/20/0322; 17.8.2000, 2000/12/0137; 29.4.2003, 2001/02/0188). Dies ist gegenständlich nicht der Fall, weil der Spruch klar formuliert ist. Da der Begründung eines Bescheides keine normative Kraft zukommt, kann selbst eine unrichtige Begründung einen Bescheid, dessen Spruch dem Gesetz entspricht, nicht inhaltlich rechtswidrig machen (VwGH 16.12.1997, 97/05/0131; VwSlg 15.027A/1998; vgl. auch VwSlg 690A/1949; 2087A/1951; VwGH 12.11.1996, 96/19/2997; 27.6.2000, 99/11/0193). Wenn überhaupt, liegt somit ein nicht rechtserheblicher bzw. auflösender Widerspruch – nämlich Prüfung des Abfallendes nur soweit nicht die Nebenprodukteigenschaft, also eine „in eventu“ Prüfung des Abfallendes durch Vorbereitung zur Wiederverwendung angenommen wird – zwischen dem (klaren) Spruch und der Begründung vor. Selbiges gilt auch in Bezug auf die anwendbare Rechtslage, weil es hierbei inhaltlich zu keiner relevanten Änderung gekommen ist. 4. Zusammenfassung: Zusammenfassend ist die Aufhebung des Feststellungsbescheides des Bürgermeisters xxx vom 01.03.2023, Zl: xxx, zu Unrecht erfolgt. Der angefochtene Aufhebungsbescheid der belangten Behörde wird daher aufzuheben sein. D Beschwerdeanträge: Aufgrund der dargestellten Sach- und Rechtslage ist der Bescheid der belangten Behörde mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften belastet. Die beschwerdeführende Partei stellt daher nachstehende ANTRÄGE die belangte Behörde wolle diese rechtlich unrichtige Entscheidung gemäß § 14 VwGVG mittels Beschwerdevorentscheidung erledigen oder die Beschwerde unverzüglich dem Landesverwaltungsgericht Kärnten vorlegen. Das Verwaltungsgericht wolle im Falle der Vorlage gemäß § 24 VwGVG eine mündliche Verhandlung durchführen und in Stattgebung dieser Beschwerde den angefochtenen Bescheid infolge inhaltlicher Rechtswidrigkeit sowie infolge Rechtswidrigkeit aufgrund der Verletzung von Verfahrensvorschriften ersatzlos aufheben.“

Die belangte Behörde hat mit Schreiben vom 05.05.2023 den Bezug habenden Verwaltungsakt dem Landesverwaltungsgericht Kärnten zur Entscheidung vorgelegt.

Verwaltungsgerichtliches Verfahren:

Mit Ladungsbeschluss des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten vom 15.05.2023, Zahl: KLVwG-853/2023, wurde eine mündliche Verhandlung für Dienstag 27.06.2023, mit dem Beginn um 13:00 Uhr, anberaumt. Ebenso wurde mit Ladungsbeschluss vom 15.05.2023 dem abfallfachlichen Amtssachverständigen des Amtes der Kärntner Landesregierung die Beschwerde samt Bescheid der belangten Behörde vom 18.04.2023 zur Abgabe einer ergänzenden gutachterlichen Stellungnahme übermittelt.

Am 27.06.2023 fand am Sitz des Verwaltungsgerichtes im Beisein des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers, der Vertreter der belangten Behörde sowie des abfalltechnischen Amtssachverständigen des Amtes der Kärntner Landesregierung eine öffentliche mündliche Beschwerdeverhandlung statt.

II.Feststellungen:

Der Beschwerdeführer betreibt als eingetragene Einzelunternehmerin das „xxx“ und hat auf dem Grst. Nr. xxx, KG xxx eine mit naturschutzrechtlichem Bescheid vom 24.07.2009, Zahl: xxx, genehmigte Geländeanpassung durchgeführt.

Mit Eingabe vom 07.12.2018 in Ergänzung vom 20.10.2020, vom 20.11.2020 und vom 04.12.2020 hat der Beschwerdeführer den verfahrensgegenständlichen Feststellungsantrag gemäß § 6 Abs. 1 AWG 2002 beim Bürgermeister xxx gestellt.

Mit Bescheid des Bürgermeisters xxx vom 01.03.2023, Zl.: xxx wurde gemäß § 6 Abs. 1 Z 1 AWG 2002 festgestellt, dass es sich bei dem für die Geländeanpassung verwendeten Material auf dem Grst. Nr. xxx, KG xxx, zum Zeitpunkt der Verwendung nicht um Abfall im Sinne des § 2 Abs. 1, 2 und 3 AWG gehandelt habe. In der Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass das gegenständliche Material gemäß § 2 Abs. 3a AWG 2002 iVm dem Urteil des EuGH vom 17.11.2022, C-238/21 – Porr Bau, ein Nebenprodukt sei und damit nie Abfall dargestellt habe. Weiters wurde ausgeführt, dass bereits vor der Verwendung des Bodenaushubmaterials zur Geländeanpassung das Abfallende im Sinne des § 5 Abs.1 AWG 2002 durch den Abschluss eines Verfahrens der Vorbereitung zur Wiederverwendung gemäß § 2 Abs. 5 Z 6 AWG 2002 eingetreten sei.

Im Rahmen des Aufsichtsprüfungsverfahrens wurden von der belangten Behörde insgesamt zwei abfalltechnische Stellungnahmen des Amtssachverständigen vom 29.03.2022 und vom 31.03.2022 eingeholt. Seitens des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers wurden dazu Stellungnahmen vom 30.03.2023 und vom 11.04.2023 an die belangte Behörde übermittelt.

Mit Bescheid der Bundesministerin für Klimaschutz, Umwelt, Energie, Mobilität, Innovation und Technologie vom 18.04.2023, GZ: xxx, wurde der Bescheid des Bürgermeisters xxx vom 01.03.2023 gemäß § 6 Abs. 4 Z 1 und Z 2 AWG 2002 aufgehoben. In der Bescheidbegründung wurde im Wesentlichen ausgeführt bzw. moniert, die Feststellungsbehörde habe es vermeintlich verabsäumt, alle für die Prüfung des Vorliegens der Nebenprodukt-Voraussetzungen erforderlichen Ermittlungen anzustellen. Dazu wurde von der belangten Behörde auf die Kriterien des § 2 Abs. 3a Z 1 und 4 AWG 2002 hingewiesen. Die Prüfung der gesicherten Wiederverwendung des Bodenaushubmaterials im aufgehobenen Bescheid sei vor dem Hintergrund der beiden Urteile des EuGH (EuGH vom 17.11.2022, C-238/21 – Porr Bau und EuGH vom 03.10.2013, C-113/12 – Brady) unzulänglich erfolgt, zumal auch dem Verfahrensakt nicht zu entnehmen sei, wer (Erst-)Erzeuger des Materials sei, und ob es dazwischen noch weitere Vorbesitzer gegeben habe. Eine wie auch immer geartete verbindliche Annahmeverpflichtung zwischen der Partei und den Erzeugern/Vorbesitzern, die neben Quantität und Qualität auch den (künftigen) Verwendungszweck des Materials bestimmen, sei nicht aktenkundig. Eine solche müsste aber bereits bei Entstehung des Aushubmaterials vorliegen, um die Voraussetzungen des § 2 Abs. 3a Z 1 AWG 2002 zu erfüllen. Dass die (unbekannten, nicht ermittelten) Vorbesitzer über Einsatz und Bestimmungszweck des Materials informiert und in Kenntnis gesetzt worden seien, reiche vor der Rechtsprechung des EuGH nicht aus, um von einer gesicherten Weiterverwendung im Sinne des § 2 Abs. 3a Z 1 AWG 2002 ausgehen zu können.

Gegen diesen Bescheid vom 18.04.2023 richtet sich die gegenständliche Beschwerde des Beschwerdeführers vom 01.05.2023.

III.Beweiswürdigung:

Am 27.06.2023 fand am Sitz des Landesverwaltungsgerichtes eine öffentliche mündliche Beschwerdeverhandlung statt. Insofern waren das Beschwerdevorbringen sowie die ergänzenden Vorbringen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 27.06.2023 heranzuziehen. Das erkennende Gericht hat im Rahmen der mündlichen Verhandlung alle Verfahrensparteien diesbezüglich mehrfach befragt.

In der am 27.06.2023 stattgefundenen öffentlichen mündlichen Verhandlung gab der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers auf die Frage der Richterin, aus welchen Quellen das den Gegenstand des Feststellungsbescheides bildende Bodenaushubmaterial stamme und in welchem Verhältnis insgesamt Mengen mit weniger als 2.000 t zu Mengen in größerer Quantität stünden, zu Protokoll, dass praktisch alles vom xxx (verschiedene Bauverfahren wie z.B. in der xxx, in der xxx und viele andere) stamme. Der Bauherr habe immer selbst ausgehoben und auch selbst die Aushubinformation für eine Kleinmenge nicht verunreinigten Bodenaushubmaterials gemäß damals gültigem BAWP 2011 ausgefüllt und unterzeichnet. Die Mengen seien zu 100 % mit weniger als 2.000 t angeliefert worden. Auf die weitere gerichtliche Frage, in welcher Weise die Herkunft des angelieferten Materials daraufhin geprüft worden sei oder auf Grund welcher Informationen davon ausgegangen habe werden können, dass eine Vorbelastung mit Schadstoffen am Standort des Aushubs nicht vorgelegen sei, erklärte der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, dass regelmäßig eine Aushubinformation des Grundstückseigentümers, der gleichzeitig das aushebende Unternehmen gewesen sei, mit Menge und Qualität des Materials beigelegt worden sei. In dieser Aushubinformation habe der Bauherr regelmäßig bestätigt, dass es sich um nicht verunreinigtes (reines) Bodenaushubmaterial eigener Baustellen handle. Der Bodentyp sei ebenfalls dargelegt worden. Am Standort der Verfüllung sei das Material verwogen und einer weiteren Sichtkontrolle unterzogen worden. Dazu wurde vom Rechtsvertreter ausgeführt, dass in unmittelbarer Nachbarschaft eine Baurestmassendeponie der Fa. xxx bestanden habe, auf der geschultes Personal anwesend gewesen sei, das sich um die Kontrolle der angelieferten Materialien gekümmert habe. Auf die weitere gerichtliche Frage, ob und zutreffendenfalls welche Kontrollen des angelieferten Materials vor der Ablagerung bzw. dem Einbau erfolgt seien, führte er aus, dass bei der Verwiegung selbst das Material fotografiert und beim Abladen und beim Einbau auf allfällige Störstoffkontaminationen überprüft worden sei, indem Sichtkontrollen vorgenommen worden seien. Die chemischen Untersuchungen, die im Nachhinein erfolgten, wurden deshalb im Nachhinein vorgenommen, da der naturschutzrechtliche Genehmigungsbescheid eine solche nachträgliche Prüfung vorgegeben habe.

Vom Rechtsvertreter des Beschwerdeführers wurde in der Beschwerdeverhandlung ein Unterlagenkonvolut betreffend Nachweise, dass es sich um Kleinmengen handle, wo jede einzelne Fuhr von den einzelnen Baustellen mit einer Abfallinformation versehen ist, übergeben. Weiters wurde das Protokoll zur Verhandlung beim Landesverwaltungsgericht Kärnten vom 19.11.2018 zu KLVwG-694/20/2018, vorgelegt, in dem der Amtssachverständige xxx aufgrund der Anlieferung von Kleinmengen festgestellt habe, dass für dieses Material keine chemisch-analytische Untersuchung notwendig gewesen und aus umwelttechnischer Sicht das eingebrachte Material als unbedenklich anzusehen sei.

Vom abfallfachlichen Amtssachverständigen des Amtes der Kärntner Landesregierung xxx wurde auf die Frage der Richterin, ob er selbst das gegenständliche Material in Augenschein genommen habe und, wenn dies zutreffend ist, welche Schlussfolgerungen er in Bezug auf die Qualität des Materials gezogen habe, schlüssig und nachvollziehbar ausgeführt, dass er Stichproben das angelieferte Material in Augenschein genommen habe. Aufgrund der reinen visuellen Prüfung sei das Material als unbelastetes Bodenaushubmaterial anzusprechen gewesen. Auf die weitere gerichtliche Frage, ob bei Bodenaushub jedenfalls davon auszugehen sei, dass eine Belastung mit Schadstoffen, die nicht durch visuelle Inaugenscheinnahme erkannt werden können, nicht auszuschließen sei, gab er an, dass dies grundsätzlich richtig sei. In diesem Zusammenhang verwies er auf die Kleinmengenregelung für unbelastetes Bodenaushubmaterial aus den BAWP`s, wonach eine Einstufung als unbelastetes Bodenaushubmaterial auch möglich sei, wenn ausschließlich Informationen über die Vornutzung der Liegenschaft und visuelle Kontrollen beim Aushub des Bodenmaterials getätigt würden. In diesem Fall könne von einer chemisch-analytischen Untersuchung Abstand genommen werden.

Zu den vom Rechtsvertreter des Beschwerdeführers vorgelegten Unterlagenkonvolut betreffend o.a. Nachweise führte der abfalltechnische Amtssachverständige des Amtes der Kärntner Landesregierung aus, dass er in seiner aktenkundigen Stellungnahme vom 27.08.2018 zu § 10 ALSAG-Verfahren beim Landesverwaltungs-gericht Kärnten mitgeteilt habe, dass die im Akt enthaltenen Dokumente nicht nachvollzogen werden könnten. Hierzu hätten die Bestätigungen der Lastenfreiheit der Bauherren für die einzelnen Bauvorhaben gefehlt, wie auch die jeweiligen Bestätigungen der Lastenfreiheit durch die einzelnen aushubausführenden Unternehmen.

Nach Durchsicht und Prüfung der erst in der Beschwerdeverhandlung am 27.06.2023 vorgelegten Unterlagen (Nr. 1 bis 5) wurde vom abfalltechnischen Amtssachverständigen festgestellt, dass zu 99 % der Anschüttungen diese von Bauvorhaben im Stadtgebiet xxx stammen würden und die Aushubtätigkeiten durch diesen selbst durchgeführt worden seien. Zu Nr. 6 und 7 stellte er jedoch fest, dass diese Aushübe von dritten privaten Bauherren bzw. von externen Bauunternehmen stammen würden und erst nach dem Aushub in den Besitz des xxx übergegangen seien. Die vorliegenden Unbedenklichkeitsbestätigungen für die Kleinmengen von Bodenaushub seien auf Basis der vom (damaligen) Lebensministerium veröffentlichen Formulare erstellt worden und würden inhaltlich bei der Angabe der Aushubtiefen schwer nachvollziehbare Angaben ausführen wie z.B. Aushubtiefen 0,5 bis 0,6 m. Der Amtssachverständige stellte fest, dass in einer der vorgelegten Bestätigungen angeführt werde, dass es sich bei dem Aushubmaterial um eine Flachdachbekiesung handle. Dazu hielt der Amtssachverständige dezidiert fest, dass dieses keinem natürlichen Bodenaushubmaterial entspreche.

Das erkennende Gericht stellt fest, dass § 3 Z 8 AWG 2002 Bodenaushubmaterial, das im Zuge von Bauarbeiten ausgehoben wurde, vom Geltungsbereich des AWG 2002 ausnimmt, sofern sichergestellt ist, dass das Material am Ort des Aushubs im Zuge eines Bauvorhabens unverändert für Bauzwecke verwendet wird. Dazu genügt nach Ansicht des BMLFUW eine Sichtprüfung.

Das erkennende Gericht kommt aufgrund der Ausführungen des Amtssachverständigen xxx in der Beschwerdeverhandlung am 27.06.2023 zu dem Schluss, dass es sich im gegenständlichen Fall jedoch nicht ausschließlich um reines Bodenaushubmaterial gehandelt hat, das für die gegenständliche Geländeanpassung eingesetzt wurde. Von Seiten des abfalltechnischen Amtssachverständigen wurde dazu schlüssig und nachvollziehbar ausgeführt, dass eine der vorgelegten Bestätigungen anführt, dass es sich bei dem Aushubmaterial um eine Flachdachbekiesung handelt. Ebenfalls sind die vorliegenden Unbedenklichkeitsbescheinigungen für Kleinmengen aus Bodenaushub nach Prüfung aus Sicht des Amtssachverständigen hinsichtlich der Angaben der Aushubtiefen (z.B. 0,5 bis 0,6 m) nicht schlüssig und nachvollziehbar. Somit ist im gegenständlichen Fall § 3 Z 8 AWG 2002 nicht für jedes der angelieferten Materialien zweifelsfrei anwendbar.

Aufgrund des verwaltungsgerichtlichen Verhandlungsergebnisses vom 27.06.2023 steht für das erkennende Gericht fest, dass die Prüfung der „gesicherten Weiterverwendung“ des tatsächlich eingesetzten Materials zum Zeitpunkt der Verwendung zur Geländeanpassung unzulänglich erfolgte. Die im Feststellungsbescheid vom 01.03.2023 von der Erstbehörde getroffene Nicht-Abfalleigenschaft-Feststellung stützt sich darauf, dass ein Nebenprodukt gemäß § 2 Abs. 3a AWG 2002 vorliege und dass das Abfallende wegen Vorbereitung zur Wiederverwendung im Sinne des § 5 Abs. 1 iVm § 2 Abs. 5 Z 6 AWG 2002 eingetreten sei. Diese getroffene Nicht-Abfalleigenschaft ist für das erkennende Gericht nicht schlüssig und nicht nachvollziehbar. Aus der Begründung des Feststellungsbescheides geht aus Sicht des erkennenden Gerichtes nicht hervor, ob das Bodenaushubmaterial gemäß dem Spruch zum Zeitpunkt der Verwendung nunmehr keinen Abfall dargestellt habe, da es als Nebenprodukt zu qualifizieren gewesen sei oder aber vor der Geländeanpassung das Abfallende wegen des Abschlusses eines Verfahrens zur Vorbereitung zur Wiederverwendung eingetreten sei. Auch die von der Erstbehörde getroffene Begründung bezüglich des Eintrittes des Abfallendes, dass ein (zulässiges) Verfahren der Vorbereitung zur Wiederverwendung vor der Verwendung des Bodenaushubmaterials zur Geländeanpassung abgeschlossen worden sei, ist nicht schlüssig und nicht nachvollziehbar, da im gegenständlichen Fall die umweltchemischen Beprobungen und Untersuchungen erst nach der Geländeanpassung durchgeführt und erstellt wurden.

Von der Erstbehörde wurde die Nebenprodukteigenschaft bejaht, obwohl nicht sämtliche Voraussetzungen des § 2 Abs. 3a AWG 2002 vollständig geprüft wurden, zumal für das Vorliegen eines Nebenproduktes nach § 2 Abs. 3a Z 1 und Z 4 AWG 2002 die weitere Verwendung des Stoffs oder Gegenstands zulässig und gesichert sein muss. Dies bedeutet, dass bereits vor Verwendung des Materials zur Geländeanpassung feststehen muss, dass die weitere Verwendung für den bestimmten Zweck zulässig ist, d.h. insbesondere der Gegenstand unbedenklich für den beabsichtigten Zweck einsetzbar ist, keine Schutzgüter beeinträchtigt und alle einschlägigen Rechtsvorschriften eingehalten werden. Die Ausführungen des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers zu § 3 Z 8 AWG 2002, wonach für Aushubmaterial, das unter diese Bestimmung fällt, eine visuelle Kontrolle ausreiche, sind auf den gegenständlichen Fall nicht übertragbar, da aufgrund des gerichtlichen Ermittlungsverfahrens, insbesondere aufgrund der gutachterlichen Stellungnahme des abfalltechnischen Amtssachverständigen in der Beschwerdeverhandlung vom 27.06.2023 nunmehr definitiv feststeht, dass gegenständlich nicht nur reines bzw. nicht ausschließlich Bodenaushubmaterial zur Geländeanpassung verwendet wurde. § 3 Z 8 AWG 2002 nimmt hingegen lediglich reines Bodenaushubmaterial, das am Ort des Aushubs im Zuge eines Bauvorhabens unverändert für Bauzwecke verwendet wird, vom Geltungsbereich des AWG 2002 aus. Aus der Sicht des erkennenden Gerichtes wäre für die Beurteilung der Zulässigkeit der Verwendung des Materials im Sinne des § 2 Abs. 3a Z 4 AWG 2002 vor der Geländeanpassung (auch) eine umweltchemische Beprobung und Analytik jener angelieferten Mengen, die nicht unter die sog. Kleinmengenregelung fielen, erforderlich gewesen. Eine solche ist jedoch erst nach der tatsächlichen Verwendung des Materials erfolgt, weshalb die Nebenprodukteigenschaft zu verneinen ist. Der Eintritt des Abfallendes bereits zum Zeitpunkt der vorgenommenen Verwendung zur Geländeanpassung scheidet auch aus diesen Gründen aus.

IV.Maßgebliche Rechtsgrundlagen:

§ 27 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl I Nr. 33/2013, idgF lautet wie folgt:

„Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid und die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.“

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Die im vorliegenden Fall maßgeblichen Bestimmungen des Abfallwirtschaftsgesetzes 2002 (AWG 2002), idF BGBl I Nr. 2021/200 lauten auszugsweise wie folgt:

§ 2 AWG 2002:

(1)Abfälle im Sinne dieses Bundesgesetzes sind bewegliche Sachen,

1. deren sich der Besitzer entledigen will oder entledigt hat oder

2. deren Sammlung, Lagerung, Beförderung und Behandlung als Abfall erforderlich ist, um die öffentlichen Interessen (§ 1 Abs. 3) nicht zu beeinträchtigen.

(2)[…]

(3)[…]

(3a) Ein Stoff oder Gegenstand, der das Ergebnis eines Herstellungsverfahrens ist, dessen Hauptziel nicht die Herstellung dieses Stoffes oder Gegenstands ist, gilt als Nebenprodukt und nicht als Abfall, wenn folgende Voraussetzungen erfüllt sind:

1. es ist sicher, dass der Stoff oder Gegenstand weiterverwendet wird;

2. der Stoff oder Gegenstand kann direkt ohne weitere Verarbeitung, die über die normalen industriellen Verfahren hinausgeht, verwendet werden;

3. der Stoff oder Gegenstand wird als integraler Bestandteil eines Herstellungsprozesses erzeugt und

4. die weitere Verwendung ist zulässig, insbesondere ist der Stoff oder Gegenstand unbedenklich für den beabsichtigten sinnvollen Zweck einsetzbar, es werden keine Schutzgüter (vergleiche § 1 Abs. 3) durch die Verwendung beeinträchtigt und es werden alle einschlägigen Rechtsvorschriften eingehalten. Der Besitzer des Stoffes oder Gegenstandes hat die Erfüllung aller Voraussetzungen nachzuweisen. Die Nachweise sind mindestens sieben Jahre aufzubewahren und den Behörden auf Verlangen vorzulegen.

(4)[…]

(5)Im Sinne dieses Bundesgesetzes

[…]

6. ist „Vorbereitung zur Wiederverwendung“ jedes Verwertungsverfahren der Prüfung, Reinigung oder Reparatur, bei dem Produkte sowie Bestandteile von Produkten, die zu Abfällen geworden sind, so vorbereitet werden, dass sie ohne weitere Vorbehandlung wiederverwendet werden können.

[…].

§ 5 AWG 2002:

(1)Soweit eine Verordnung gemäß Abs. 2 oder eine Verordnung gemäß Art 6 Abs. 2 der Richtlinie 2008/98/EG über Abfälle nicht anderes bestimmt, gelten Altstoffe so lange als Abfälle, bis sie oder die aus ihnen gewonnenen Stoffe unmittelbar als Substitution von Rohstoffen oder von aus Primärrohstoffen erzeugten Produkten verwendet werden. Im Falle einer Vorbereitung zur Wiederverwendung im Sinne von § 2 Abs. 5 Z 6 ist das Ende der Abfalleigenschaft mit dem Abschluss dieses Verwertungsverfahrens erreicht. Das Ende der Abfalleigenschaft kann nur erreicht werden, wenn die einschlägigen, für Produkte geltenden Anforderungen eingehalten werden.

(1a) […]

(2)Die Bundesministerin für Klimaschutz, Umwelt, Energie, Mobilität, Innovation und Technologie wird ermächtigt, in Übereinstimmung mit den Zielen und Grundsätzen der Abfallwirtschaft, unter Wahrung der öffentlichen Interessen (§ 1 Abs. 3) und unter Bedachtnahme auf die Vorgaben des Bundes-Abfallwirtschaftsplans mit Verordnung abweichend zu Abs. 1 festzulegen, unter welchen Voraussetzungen, zu welchen Zeitpunkt und für welchen Verwendungszweck bei bestimmten Abfällen die Abfalleigenschaft endet. Eine derartige Verordnung ist nur zu erlassen, wenn

1. die Sache für einen bestimmten Verwendungszweck eingesetzt werden soll,

2. ein Markt dafür existiert,

3. Qualitätskriterien, welche die abfallspezifischen Schadstoffe berücksichtigen, insbesondere in Form von technischen oder rechtlichen Normen oder anerkannten Qualitätsrichtlinien, vorliegen und

4. keine höhere Umweltbelastung und kein höheres Umweltrisiko von dieser Sache ausgeht als bei einem vergleichbaren Primärrohstoff oder einem vergleichbaren Produkt aus Primärrohstoff.

[…].

§ 6 AWG 2002:

(1)Bestehen begründete Zweifel,

1. ob eine Sache Abfall im Sinne dieses Bundesgesetzes ist,

2. welcher Abfallart diese Sache gegebenenfalls zuzuordnen ist oder

3. ob eine Sache gemäß den unionsrechtlichen Abfallvorschriften, insbesondere der Verordnung (EG) Nr. 103/2006 über die Verbringung von Abfällen (im Folgenden: EG-VerbringungsV), ABl. Nr. L 190 vom 12.07.2006 S. 1, bei der Verbringung notifizierungspflichtiger Abfall ist,

hat der Landeshauptmann dies entweder von Amts wegen oder auf Antrag des Verfügungsberechtigten oder auf Veranlassung der Bundespolizei nach Maßgabe des § 82 oder der Zollorgane nach Maßgabe des § 83 mit Bescheid festzustellen. Der Verfügungsberechtigte hat die für die Beurteilung erforderlichen Unterlagen vorzulegen. Ein Feststellungsbescheid gemäß Z 2 darf nur beantragt werden, sofern nicht § 7 zur Anwendung kommt.

[…].

(4)Die Behörde hat den Bescheid samt einer Kopie der diesbezüglichen Akten gleichzeitig mit der Zustellung an die Partei an die sachlich in Betracht kommende Oberbehörde zu übermitteln. Unbeschadet des § 68 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 (AVG), BGBl Nr. 51, kann ein Feststellungsbescheid von der sachlich in Betracht kommenden Oberbehörde innerhalb von sechs Wochen nach Einlangen abgeändert oder aufgehoben werden, wenn

1. der dem Bescheid zugrundeliegende Sachverhalt unrichtig festgestellt oder aktenwidrig angenommen wurde oder

2. der Inhalt des Bescheides rechtswidrig ist.

Die Zeit des Parteiengehörs ist nicht in die Frist einzurechnen.

[…].

V.Rechtliche Beurteilung:

Mit Feststellungsbescheid des Bürgermeisters xxx vom 01.03.2023 wurde auf der Grundlage der §§ 2, 5 und 6 AWG 2002 BGBl I Nr. 102/2002 idF BGBl I 54/2008 und 9/2011 festgestellt, dass es sich bei dem für die Geländeanpassung verwendeten Material zum Zeitpunkt der Verwendung nicht um Abfall im Sinne des § 2 Abs. 1, 2 und 3 AWG 2002 idgF handle. Das erkennende Gericht stellt zur Fassung des AWG 2002 fest, dass für Feststellungsverfahren nach § 6 Abs. 1 AWG 2002 die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung anzuwenden ist (vgl. dazu VwGH vom 23.01.2018, Ro 2016/05/0010 uvm.). Im gegenständlichen Fall ist somit richtigerweise das AWG 2002 idF BGBl I Nr. 200/2021/200 anzuwenden.

Nach der Rechtsprechung des EuGH schließen sich die Abfalleigenschaft und die Nebenprodukteigenschaft aus (vgl. dazu EuGH vom 17.11.2022, C-238/21 – Porr Bau, Rz 44; 14.10.2020, C-629/19 – Sappi, Rz 71). Im Hinblick auf den verfahrensgegenständlichen Sachverhalt kann eine Sache daher kein Abfall sein, wenn sie ein Nebenprodukt darstellt oder das Abfallende nach Vorbereitung zur Wiederverwendung eingetreten ist.

Im Sinne der Rechtsprechung des EuGH ist der Abfallbegriff „nicht eng“, sondern „weit“ auszulegen. Auch bei der Beurteilung des Vorliegens eines Nebenprodukts ist ein strenger Maßstab anzulegen. Nach der Rechtsprechung des EuGH dürfen die nationalen Beweislastregeln nicht zu einer übermäßigen Erschwernis des Nachweises führen, dass ein Stoff die Kriterien eines Nebenprodukts erfüllt, obgleich die Beweislast zweifelsfrei den Antragsteller trifft (vgl. dazu EuGH vom 03.10.2013, C-113/12 – Brady, Rz 61). Eine gesicherte weitere Verwendung im Sinne des § 2 Abs. 3a Z 1 AWG 2002 liegt nach der Rechtsprechung des EuGH mitunter dann vor, wenn sich der Abnehmer des Materials noch vor dessen Entstehung verbindlich zur Abnahme verpflichtet hat, um es für den näher bestimmten Zweck einzusetzen, und das Material und die gelieferten Mengen tatsächlich für den umschriebenen Zweck bestimmt und strikt auf dessen Erfordernisse begrenzt waren (vgl. EuGH vom 17.11.2022, C-238/21 – Porr Bau, Rz 52).

Dem Urteil EuGH vom 17.11.2022, C-238/21 – Porr Bau liegt der Sachverhalt zugrunde, dass die Abnehmer noch vor Aushub des in diesem Fall gegenständlichen Bodenmaterials eine Anfrage an den Erzeuger stellten. Sohin wurde zwischen den Abnehmern und dem Erzeuger (Porr) eine verbindliche Vereinbarung getroffen, wonach sich die Abnehmer zum Einsatz einer vorab bestimmten Menge Bodenaushubmaterial einer bestimmten Qualität für eine bestimmte Verwendung verpflichteten. Dem Urteil EuGH vom 03.10.2013, C-113/12 – Brady liegt ein Sachverhalt zugrunde, wonach noch vor Entstehung und Verwendung des Materials (gegenständlich Gülle) Verträge zwischen Erzeuger und Abnehmern geschlossen wurden (Rz 23). Für die Frage, ob die Wiederverwendung des Materials hinreichend gewiss ist, war neben diesen „festen Zusagen“ (vgl. RZ 53) ausschlaggebend, dass die Einsatzflächen, Mengen und die Durchführung der Verwendung der verfahrensgegenständlichen Gülle im Voraus bestimmt waren.

Gemäß § 3 Z 8 AWG 2002 wird Bodenaushubmaterial, das im Zuge von Bauarbeiten ausgehoben wurde, vom Geltungsbereich des AWG 2002 ausgenommen, sofern sichergestellt ist, dass das Material am Ort des Aushubs im Zuge eines Bauvorhabens unverändert für Bauzwecke verwendet wird. Laut Ansicht des BMLFUW ist dafür eine Sichtprüfung grundsätzlich ausreichend.

Unter „Vorbereitung zur Wiederverwendung“ versteht das AWG 2002 gemäß § 2 Abs. 5 Z 6 jedes Verwertungsverfahren der Prüfung, Reinigung oder Reparatur, bei dem Produkte sowie Bestandteile von Produkten, die zu Abfällen geworden sind, so vorbereitet werden, dass sie ohne weitere Vorbehandlung wiederverwendet werden können.

Gemäß § 2 Abs. 5 Z 6 iVm § 5 Abs. 1 AWG 2002 kann das Abfallende eintreten, wenn ein Verfahren der Vorbereitung zur Wiederverwendung abgeschlossen ist. Ein solches Verfahren kann auch vor der endgültigen Verwendung/Verwertung des Materials bereits abgeschlossen sein und so zum Abfallende führen (vgl. EuGH vom 14.10.2020, C-629/19 – Sappi Rz 66). Dabei müssen die Voraussetzungen für den Eintritt des Abfallendes des Art 6 Abs. 1 ARRL jedoch bereits vor der endgültigen Verwendung/Verwertung vorliegen.

Gemäß dem ErwGr Nr. 22 der ARRL kann eine bloße Sichtung von Abfall ein Verwertungsverfahren darstellen, das nach Abschluss zu einem Abfallende durch Vorbereitung zur Wiederverwendung führt (vgl. EuGH vom 17.11.2022, C-238/21 – Porr Bau, Rz 66). Die jeweiligen Anforderungen an ein Prüf-, Reinigungs- oder Reparaturverfahren, wonach Abfälle ohne weitere Vorbehandlung im Sinne des § 2 Abs. 5 Z 6 iVm § 5 Abs. 1 AWG 2002 und Art 6 ARRL wiederverwendet werden können, hängen jedoch vom jeweiligen Abfall ab. Bezüglich Bodenaushubmaterial stellt der EuGH fest, dass eine Prüfung, die darauf abzielt, die Qualität und die Präsenz von Schadstoffen oder Verunreinigungen in Aushubmaterial zu ermitteln, als Verfahren der Prüfung eingestuft werden kann (vgl. EuGH vom 17.11.2022, C-238/21 – Porr Bau, Rz 68). Während grobteilige Verunreinigungen und Störstoffe durch eine visuelle Kontrolle wohl noch ermittelt werden können, sind Schadstoffe mit freiem Auge nicht feststellbar. Nach Art 5 ARRL, der mit § 2 Abs. 3a Z 4 AWG 2002 umgesetzt wurde, ist eine weitere Verwendung dann rechtmäßig, wenn der Stoff oder Gegenstand alle einschlägigen Produkt-, Umwelt- und Gesundheitsanforderungen für die jeweilige Verwendung erfüllt und insgesamt nicht zu schädlichen Umwelt- oder Gesundheitsfolgen führt.

Aufgrund des verwaltungsgerichtlichen Verhandlungsergebnisses vom 27.06.2023 steht für das erkennende Gericht fest, dass die Prüfung der „gesicherten Weiterverwendung“ des tatsächlich eingesetzten Materials zum Zeitpunkt der Verwendung zur Geländeanpassung unzulänglich erfolgte. Die im Feststellungsbescheid vom 01.03.2023 von der Erstbehörde getroffene Nicht-Abfalleigenschaft-Feststellung stützt sich darauf, dass ein Nebenprodukt gemäß § 2 Abs. 3a AWG 2002 vorliege und dass das Abfallende wegen Vorbereitung zur Wiederverwendung im Sinne des § 5 Abs. 1 iVm § 2 Abs. 5 Z 6 AWG 2002 eingetreten sei. Diese getroffene Nicht-Abfalleigenschaft ist für das erkennende Gericht nicht schlüssig und nicht nachvollziehbar. Aus der Begründung des Feststellungsbescheides geht aus Sicht des Gerichtes nicht hervor, ob das Bodenaushubmaterial gemäß dem Spruch zum Zeitpunkt der Verwendung nunmehr keinen Abfall dargestellt habe, indem es als Nebenprodukt zu qualifizieren gewesen ist oder aber vor der Geländeanpassung das Abfallende wegen Abschlusses eines Verfahrens zur Vorbereitung zur Wiederverwendung eingetreten ist. Auch die von der Erstbehörde getroffene Begründung bezüglich des Eintrittes des Abfallendes, dass ein (zulässiges) Verfahren der Vorbereitung zur Wiederverwendung vor der Verwendung des Bodenaushubmaterials zur Geländeanpassung abgeschlossen worden sei, ist nicht schlüssig und nachvollziehbar, da im gegenständlichen Fall die umweltchemischen Beprobungen und Untersuchungen erst nach der Geländeanpassung durchgeführt und erstellt wurden.

Von der Erstbehörde wurde die Nebenprodukteigenschaft bejaht, obwohl nicht sämtliche Voraussetzungen des § 2 Abs. 3a AWG 2002 vollständig geprüft wurden, zumal für das Vorliegen eines Nebenproduktes nach § 2 Abs. 3a Z 1 und Z 4 AWG 2002 die weitere Verwendung des Stoffs oder Gegenstands zulässig und gesichert sein muss. Dies bedeutet, dass bereits vor Verwendung des Materials zur Geländeanpassung feststehen muss, dass die weitere Verwendung für den bestimmten Zweck zulässig ist, d.h. insbesondere der Gegenstand unbedenklich für den beabsichtigten Zweck einsetzbar ist, keine Schutzgüter beeinträchtigt und alle einschlägigen Rechtsvorschriften eingehalten werden. Die Ausführungen des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers zu § 3 Z 8 AWG 2002, wonach für Aushubmaterial, das unter diese Bestimmung fällt, eine visuelle Kontrolle ausreiche, sind auf den gegenständlichen Fall nicht uneingeschränkt übertragbar, da aufgrund des gerichtlichen Ermittlungsverfahrens, insbesondere aufgrund der gutachterlichen Stellungnahme des abfalltechnischen Amtssachverständigen in der Beschwerdeverhandlung vom 27.06.2023 nunmehr definitiv feststeht, dass gegenständlich nicht nur reines bzw. ausschließlich Bodenaushubmaterial zur Geländeanpassung verwendet wurde. § 3 Z 8 AWG 2002 nimmt hingegen lediglich ausschließlich reines Bodenaushubmaterial, das am Ort des Aushubs im Zuge eines Bauvorhabens unverändert für Bauzwecke verwendet wird, vom Geltungsbereich des AWG 2002 aus. Aus der Sicht des erkennenden Gerichtes wäre für die Beurteilung der Zulässigkeit der Verwendung des Materials im Sinne des § 2 Abs. 3a Z 4 AWG 2002 vor der Geländeanpassung (auch) eine umweltchemische Beprobung und Analytik erforderlich gewesen. Eine solche ist jedoch erst nach Verwendung des tatsächlichen Materials erfolgt, weshalb die Nebenprodukteigenschaft zu verneinen ist.

Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes und der vorliegenden schlüssigen und nachvollziehbaren gutachterlichen Stellungnahme des abfalltechnischen Amtssachverständigen des Amtes der Kärntner Landesregierung vom 27.06.2023 hat die Bundesministerin für Klimaschutz, Umwelt, Energie, Mobilität, Innovation und Technologie völlig zu recht mit Bescheid vom 18.04.2023, GZ: xxx den Bescheid des Bürgermeisters xxx vom 01.03.2023, xxx, als sachlich in Betracht kommende Oberbehörde gemäß § 6 Abs. 4 Z 1 und Z 2 AWG 2002, BGBl I Nr. 2002/102 idgF BGBl I Nr. 2021/200 aufgehoben.

Ergebnis:

Aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens, insbesondere der am Sitz des Landesverwaltungsgerichtes am 27.06.2023 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung sowie der getroffenen Feststellungen und unter Berücksichtigung der dargelegten Sach- und Rechtslage war die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz – B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.