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KLVwG-230/11/2023•LVwG K KLVwG-230/11/2023
KLVwG-230/11/2023Tribunal administratif régional28 août 2023
Fremden- und Aufenthaltsrecht, rechtmäßiger Aufenthalt, rechtmäßige Einreise, Verbotsirrtum, Familienangehöriger, Aufenthaltsehe, absoluter Versagungsgrund
Das Landesverwaltungsgericht Kärnten erkannte durch seine Richterin xxx über die Beschwerde der xxx, xxx, xxx, vertreten durch xxx GmbH, xxx, xxx, gegen das Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Kärnten vom 26.01.2023, Zahl: xxx, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 120 Abs. 1a FPG idF BGBl Nr. 27/2020 iVm §§ 31 Abs. 1a, 31 Abs. 1 FPG 2005, idF BGBl. I Nr. 106/2022, in der Verhandlung am 03.07.2023 zu Recht:
I.Die Beschwerde wird als unbegründet
a b g e w i e s e n .
II. Gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG hat die Beschwerdeführerin einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von € 100,-- zu leisten.
III.Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG
u n z u l ä s s i g .
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I.Bisheriger Verfahrensgang:
Mit Straferkenntnis der LPD Kärnten vom 26.01.2023, Zahl: xxx, wurde xxx (im Folgenden: Beschwerdeführerin) folgende Verwaltungsübertretung angelastet:
„1.Datum/Zeit:23.08.2023, 11:00 Uhr
Ort:xxx, xxx
Sie haben sich als Fremde (§ 2 Abs. 4 Z 1 FPG) am 23.08.2021 um 11:00 Uhr in xxx xxx, nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten, da für den rechtmäßigen Aufenthalt eine rechtmäßige Einreise Voraussetzung ist und während des Aufenthaltes im Bundesgebiet die Befristungen oder die Bedingungen des Einreisetitels oder des visumfreien Aufenthaltes oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten werden dürfen. Sie waren auch nicht aufgrund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder auf Grund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt; waren auch nicht Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten gültigen Aufenthaltstitels, Ihnen kam auch kein Aufenthaltsrecht nach dem AsylG 2005 zu; waren auch nicht Saisonier bis zur Entscheidung über einen Verlängerungsantrag (§ 2 Abs. 4 Z 17a), solange der Aufenthalt als Saisonier in den vergangenen zwölf Monaten insgesamt die Dauer von neun Monaten nicht überschreitet; waren auch nichtInhaber eines gültigen Aufenthaltstitels für unternehmensintern transferierte Arbeitnehmer gemäß ICT-Richtlinie eines anderen Mitgliedstaates, der das SDÜ nicht vollständig anwendet, und § 18 Abs. 13 AusIBG erfüllen, solange ihr Aufenthalt im Bundesgebiet in den vergangenen 180 Tagen nicht insgesamt die Dauer von 90 Tagen überschreitet und die Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 1 lit. e SGK erfüllt sind; waren nicht gemäß Forscher und Studenten-Richtlinie Inhaber eines gültigen Aufenthaltstitels „Forscher" eines anderen Mitgliedstaates und eine Tätigkeit für eine Forschungseinrichtung ausgeübt, die gemäß § 1 Abs. 2 lit. h AusIBG vom sachlichen Anwendungsbereich des AusIBG ausgenommen ist, oder als deren Familienangehörige Inhaber eines gültigen Aufenthaltstitels eines anderen Mitgliedstaates sind, solange jeweils ihr Aufenthalt im Bundesgebiet in den vergangenen 360 Tagen nicht insgesamt die Dauer von 180 Tagen überschreitet und die Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 1 lit. e SGK erfüllt sind; waren auch nicht gemäß Forscher und Studenten-Richtlinie Inhaber eines gültigen Aufenthaltstitels „Forscher" eines anderen Mitgliedstaates und an einem Unions- oder multilateralen Programm mit Mobilitätsmaßnahmen teilnahmen oder für sie eine Vereinbarung zwischen zwei oder mehreren Hochschuleinrichtungen bestand, solange ihr Aufenthalt im Bundesgebiet nicht insgesamt die Dauer von 360 Tagen überschreitet und die Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 1 lit. e SGK erfüllt sind, noch ergab sich die Rechtmäßigkeit des Aufenthaltes aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften, zumal Sie sich als Fremde seit 17.07.2020 im Bundesgebiet aufhalten, somit den visumfreien Aufenthalt von 90 Tagen innerhalb von 180 Tagen überschritten haben, ohne im Besitze eines gültigen Aufenthaltstitels bzw. Visums zu sein und sich daher am 23.08.2021 unrechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten haben.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:
1. § 120 Abs. 1a Fremdenpolizeigesetz idF BGBI. I Nr. 27/2020 iVm. §§ 31 Abs. 1a, 31 Abs. 1 Fremdenpolizeigesetz 2005 idF BGBI. I Nr. 106/2022
Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird (werden) über Sie folgende Strafe(n) verhängt:
Geldstrafe von
falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von
Freiheitsstrafe von
Gemäß
2 Tage(n) 19 Stunde(n) 0 Minute (n)
§ 120 Abs. 1a Fremdenpolizeigesetz 2005 idgF.
/Dokumente/Lvwg/LVWGT_KA_20230828_KLVwG_230_11_2023_00/image001.png
Dagegen wurde Beschwerde erhoben und im Wesentlichen vorgebracht:
„2.Beschwerdegründe
2. 1Rechtswidrigkeit des Inhalts (Rechtsrüge)
Das angefochtene Straferkenntnis ist rechtswidrig und liegt eine Verletzung der Rechtsvorschriften §§ 120 Abs 1a iVm 31 Abs 1 und 1a FPG aus nachfolgenden Gründen nicht vor:
2.1. 1§ 120 Abs 1a FPG lautet wie folgt:
„Wer als Fremder sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe von 500 Euro bis zu 2 500 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, zu bestrafen. Wer wegen einer solchen Tat bereits einmal rechtskräftig bestraft wurde, ist mit Geldstrafe von 2 500 Euro bis zu 7 500 Euro oder mit Freiheitsstrafe bis zu vier Wochen zu bestrafen. Als Tatort gilt der Ort der Betretung oder des letzten bekannten Aufenthaltes; bei Betretung in einem öffentlichen Beförderungsmittel die nächstgelegene Ausstiegsstelle, an der das Verlassen des öffentlichen Beförderungsmittels gemäß dem Fahrplan des Beförderungsunternehmers möglich ist. Die Verwaltungsübertretung gemäß erster Satz kann durch Organstrafverfügung gemäß § 50 VStG in der Höhe von 500 Euro geahndet werden."
2.1. 2§ 31 Abs 1 und la FPG lauten wie folgt:
„(1) Fremde halten sich rechtmäßig im Bundesgebiet auf,
1. wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthalts im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder des visumfreien Aufenthaltes oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten haben;
2. wenn sie auf Grund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder auf Grund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind;
3. wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind bis zu drei Monaten (Artikel 21 SDU gilt), sofern sie während ihres Aufenthalts im Bundesgebiet keiner unerlaubten Erwerbstätigkeit nachgehen;
4. solange ihnen ein Aufenthaltsrecht nach dem AsylG 2005 zukommt;
5. bis zur Entscheidung über einen Verlängerungsantrag (§ 2 Abs. 4 Z 17a), solange der Aufenthalt als Saisonier in den vergangenen zwölf Monaten insgesamt die Dauer von neun Monaten nicht überschreitet;
6. wenn sie Inhaber eines gültigen Aufenthaltstitels für unternehmensintern transferierte Arbeitnehmer gemäß ICT-Richtlinie eines anderen Mitgliedstaates sind, der das SDCI nicht vollständig anwendet, und § 18 Abs. 13 AusIBG erfüllen, solange ihr Aufenthalt im Bundesgebiet in den vergangenen 180 Tagen nicht insgesamt die Dauer von 90 Tagen überschreitet und die Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 1/it. e SGK erfüllt sind;
7. wenn sie gemäß der Forscher und Studenten-Richtlinie Inhaber eines gültigen Aufenthaltstitels „Forscher' eines anderen Mitgliedstaates sind und eine Tätigkeit für eine Forschungseinrichtung ausüben, die gemäß § 1 Abs. 2 lit. h AusIBG vom sachlichen Anwendungsbereich des AusIBG ausgenommen ist, oder als deren Familienangehörige Inhaber eines gültigen Aufenthaltstitels eines anderen Mitgliedstaates sind, solange jeweils ihr Aufenthalt im Bundesgebiet in den vergangenen 360 Tagen nicht insgesamt die Dauer von 180 Tagen überschreitet und die Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 1 lit. e SGK erfüllt sind;
8. wenn sie gemäß der Forscher und Studenten-Richtlinie Inhaber eines gültigen Aufenthaltstitels „Student" eines anderen Mitgliedstaates sind und an einem Unions- oder multilateralen Programm mit Mobilitätsmaßnahmen teilnehmen oder für sie eine Vereinbarung zwischen zwei oder mehreren Hochschuleinrichtungen besteht, solange ihr Aufenthalt im Bundesgebiet nicht insgesamt die Dauer von 360 Tagen überschreitet und die Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 1 lit. e SGK erfüllt sind;
9. wenn sie gemäß der Blaue-Karte-EU-Richtlinie Inhaber eines gültigen Aufenthaltstitels „Blaue Karte EU" eines anderen Mitgliedstaates sind und eine geschäftliche Tätigkeit gemäß § 12c Abs. 3 AusIBG ausüben, solange ihr Aufenthalt im Bundesgebiet in den vergangenen 180 Tagen nicht insgesamt die Dauer von 90 Tagen überschreitet;
10. wenn sie gemäß der Blaue-Karte-EU-Richtlinie Inhaber eines gültigen Aufenthaltstitels „Blaue Karte EU" eines anderen Mitgliedstaates oder als deren Familienangehörige Inhaber eines gültigen Aufenthaltstitels eines anderen Mitgliedstaates sind, jeweils für die Dauer von bis zu einem Monat ab ihrer Einreise in das Bundesgebiet zur Beantragung eines Aufenthaltstitels gemäß § 50a Abs. 1 oder 3 NAG, oder
11. soweit sich dies aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften ergibt.
(1a) Liegt kein Fall des Abs. 1 vor, halten sich Fremde nicht rechtmäßig im Bundesgebiet auf; dies insbesondere, wenn sie
1. auf Grund einer zwischenstaatlichen Vereinbarung oder internationaler Gepflogenheiten rückgenommen werden mussten,
2. auf Grund einer Durchbeförderungserklärung, sonstiger zwischenstaatlicher Abkommen oder auf Ersuchen eines Mitgliedstaates der Europäischen Union um Durchbeförderung (§ 45b Abs. 1) oder auf Grund einer Durchlieferungsbewilligung gemäß § 47 ARHG oder § 35 des Bundesgesetzes über die justizielle Zusammenarbeit in Strafsachen mit den Mitgliedstaaten der Europäischen Union (EU-JZG), BGBL I Nr. 36/2004, eingereist sind,
4. eine Frist für die freiwillige Ausreise gemäß § 55 erhalten haben."
2.1. 3Die belangte Behörde begründet rechtswidrig, dass die Beschwerdeführerin zum Tatzeitpunkt den visumfreien Aufenthalt überschritten habe und nicht im Besitze eines Visums oder Aufenthaltstitels gewesen sei. Die Beschwerdeführerin hat seit Oktober 2020, sohin rund 10 Monate vor dem angeblichen Tatzeitpunkt, ein anhängiges Verfahren zu ihrem Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels als Familienangehörige vom 21.10.2020 gehabt, welches erst am 12.9.2022 rechtskräftig durch den VwGH erledigt wurde. Zum Tatzeitpunkt am 23.8.2021 hat die Beschwerdeführerin auf eine Erledigung ihres Antrages auf Erteilung eines Aufenthaltstitels „Familienangehöriger" gewartet; ihr Antrag wurde erstmals mit Bescheid vom 2.11.2021 (nicht rechtskräftig) entschieden, sah in nach dem Tatzeitpunkt. Sie hat sohin auf eine Erledigung gewartet und konnte den Prozess nicht beschleunigen.
2.1. 4Die Bestimmung § 21 Abs 6 NAG hat die Beschwerdeführerin nicht gekannt. Sie wurde hierüber nicht aufgeklärt und ihr wurde von niemandem mitgeteilt, dass die Inlandsantragstellung in Verfahren nach dem ERG keine aufschiebende Wirkung entfalten bzw. sie vor Erledigung der Antragstellung ausreisen müsste. Ganz im Gegenteil, ihr wurde stets gesagt, dass sie die rechtskräftige Erledigung der NAG-Antragstellung abwarten soll. In Wahrheit liegt ein Verbotsirrtum iSd § 5 Abs 2 VStG vor. Vorwerfbar ist ein Verbotsirrtum, wenn das Unrecht für den Täter wie für jedermann trotz Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift leicht erkennbar gewesen wäre (objektiv-subjektiver Doppelmaßstab; VwGH 2.7.1934, A 1343/33; 22.4.1993, 92/09/0347, 0349 [AusIBG]; 19.3.2014, Ro 2014/09/0019; vgl Höpfel, WK StGB § 9 Rz 12), was bei § 21 Abs 6 NAG nicht der Fall ist. Dass eine NAG-Erstantragstellung keine aufschiebende Wirkung im Inland hat, ist nicht für jedermann leicht erkennbar.
2.1. 5Keiner der Rechtsanwälte von der Beschwerdeführerin und keine Behörde hat der Beschwerdeführerin mitgeteilt, dass die NAG-Erstantragstellung keine aufschiebende Wirkung hat und sie ausreisen müsste bevor der Antrag erledigt ist. Die Beschwerdeführerin ist ihren Erkundigungspflichten nachgekommen und hat sich nach dem Wesen einer behördlichen Erledigung erkundigt, allerdings wurde ihr diesbezüglich nichts mitgeteilt. Wäre sie über § 21 Abs 6 NAG aufgeklärt worden, wäre sie sofort nach den 3 Monaten ausgereist, so wie es auch getan hat, als sie die Entscheidung vom VwGH erhalten hat. Trotz aktiver Erkundigung, was ihre Pflichten im Zusammenhang mit der NAG-Erstantragstellung sind, hat der Beschwerdeführerin niemand über die Bedeutung und die Folgen von § 21 Abs 6 NAG gesagt. Zu beachten ist, dass die Beschwerdeführerin eine „normale/einfache" Bürgerin ist ohne Kenntnisse der österreichischen Rechtsordnung.
Beweis:Einvernahme von Frau Mag. xxx, xxx, xxx;
weitere Beweise vorbehalten.
3. 1Sollte der Strafausspruch — wider Erwarten — zu Recht erfolgt sein, hat die belangte Behörde dennoch den Schuldgehalt der Tat zu hoch eingestuft (§ 19 VStG). Wenngleich es sich beim FPG um ein bedeutendes, verwaltungsstrafrechtlich geschütztes Rechtsgut iSd § 19 Abs 1 VStG handelt, ist dessen Beeinträchtigung durch die Tat der Beschwerdeführerin nach dem im Straferkenntnis festgestellten Sachverhalt gering bzw. gar nicht vorhanden, weil sie nicht in Kenntnis darüber war, dass sie ausreisen müsste.
3. 2Gemäß § 19 Abs 2 VStG ist im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen und sind unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts die §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden.
3. 3Die belangte Behörde hat es jedoch verabsäumt, den Milderungsgrund gemäß § 34 Abs 1 Z 7 StGB (Begehung aus Unbesonnenheit) bei der Strafbemessung zuberücksichtigen. Die Beschwerdeführerin hatte zu keinem Zeitpunkt einen Verstoß gegen das FPG beabsichtigt und wäre bei Kenntnis der Bestimmung § 21 Abs 6 NAG, welche ja nicht einmal die Behörde in ihrem Straferkenntnis vom 26.1.2023 erwähnt hat, sofort ausgereist.
3. 4Weiters hat es die belangte Behörde verabsäumt, den Milderungsgrund gemäß § 34 Abs 1 Z 12 StGB bei der Strafbemessung zu berücksichtigen (siehe dazu Punkt 2.1.4).
3. 5Die Strafhöhe ist daher auf ein tat- und schuldangemessenes Maß herabzusetzen.
Beweis:Einvernahme von Frau Mag. xxx, xxx, xxx;
weitere Beweise vorbehalten.
Die Beschwerdeführerin stellt aus den genannten Gründen an das Landesverwaltungsgericht Kärnten die
ANTRÄGE
1. gemäß § 44 VwGVG eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen
und
2. das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos zu beheben und das Verfahren gemäß § 38 VwGVG iVm § 45 Abs 1 VStG einzustellen,
in eventu
3. es aufgrund der geringen Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und der geringen Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat sowie aufgrund des geringen Verschuldens der Beschwerdeführerin bei einer Ermahnung gemäß § 45 Abs 1 letzter Satz VStG bewenden zu lassen,
in eventu
4. die Strafhöhe auf ein tat- und schuldangemessenes Maß herabzusetzen.“
Mit Schriftsatz vom 14.02.2023 legte die belangte Behörde die Beschwerde samt Verwaltungsakt dem Landesverwaltungsgericht Kärnten zur Entscheidung vor.
Am 03.07.2023 fand am Landesverwaltungsgericht Kärnten eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, an welcher die Beschwerdeführerin samt Rechtsvertretung sowie der Vertreter der belangten Behörde teilnahmen. Des Weiteren wurde der für Aufenthaltsbelange zuständige Beamte des xxx als Zeuge einvernommen.
Der Beschwerdeführerin war eine Dolmetscherin für die bosnische Sprache beigestellt und wurde die gesamte Verhandlung samt Verkündung der Entscheidung durch diese übersetzt.
II. Feststellungen:
Die Beschwerdeführerin hat sich am 23.08.2021, um 11:00 Uhr in xxx, xxx, unrechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten. Sie hat sich als Fremde im Bundesgebiet seit 17.07.2020 aufgehalten, somit hat sie den visumfreien Aufenthalt von 90 Tagen innerhalb von 180 Tagen überschritten, ohne im Besitz eines gültigen Aufenthaltstitels (weder nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz noch nach einem anderen Gesetz) zu sein.
Die Beschwerdeführerin stellte am 21.10.2020 beim xxx einen Erstantrag auf Ausstellung eines Aufenthaltstitels „Familienangehöriger“.
Mit Bescheid vom 02.11.2021 wies der Bürgermeister xxx den Antrag gemäß § 47 Abs. 2 NAG ab und bestätigten sowohl das Landesverwaltungsgericht Kärnten als auch der Verwaltungsgerichtshof diese Entscheidung.
III. Beweiswürdigung:
Die obigen Feststellungen gründen sich auf die Ergebnisse des bisherigen Ermittlungsverfahrens, vor allem auf die Ergebnisse der vor dem Landesverwaltungsgericht Kärnten am 03.07.2023 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung sowie auf das bereits rechtskräftig abgeschlossene Verfahren betreffend Versagung eines Aufenthaltstitels „Familienangehöriger“ durch den Bürgermeister xxx.
Die Gesamtverantwortung der Beschwerdeführerin konnte das Verwaltungsgericht von ihrer Schuldlosigkeit nicht überzeugen. Es liegt kein Verbotsirrtum im Sinne des § 5 VStG vor. Es wird der Beschwerdeführerin nicht geglaubt, dass sie die Bestimmung des § 21 Abs. 6 NAG nicht gekannt hat, wonach sie die Erledigung ihres Antrages auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im Ausland abzuwarten hat. Es wird ihr auch nicht geglaubt, dass der damalige Rechtsvertreter sie nicht über die Folgen der Antragstellung betreffend Erlangung eines Aufenthaltstitels aufgeklärt hat, insbesondere über den Umstand, dass sie nach Antragstellung das Bundesgebiet zu verlassen habe. Zur Erkundungspflicht der Beschwerdeführerin wird festgestellt, dass der für die Fremdenangelegenheiten zuständige Magistratsbeamte im Rahmen seiner Manuduktionspflicht dieser entsprechend nachgekommen ist.
Die Beschwerdeführerin war zum Zeitpunkt der Antragstellung auf Erteilung eines Aufenthaltstitels als Familienangehörige am 21.10.2020 anwaltlich vertreten. Der Anwalt hat fünf Tage nach der Antragstellung auf Erteilung eines Aufenthaltstitels als Familienangehörige am 21.10.2020 einen Zusatzantrag auf begründete Verlängerung des Aufenthalts über 90 Tage hinaus in der Republik Österreich gestellt. Damit ist bewiesen, dass die Beschwerdeführerin über den Ablauf der visumfreien Zeit informiert war.
Der für Aufenthaltsbelange zuständige Magistratsbeamte hat in der Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht glaubhaft versichert, dass es sich beim Umstand, dass er im Zuge der Verständigung von der Beweisaufnahme vom 08.03.2021 der Beschwerdeführerin mitgeteilt habe, dass diese am 06.10.2020 über die österreichische Botschaft in Beirut einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels AB-Student nach § 64 NAG gestellt habe, um einen Irrtum der Behörde handelte. Er habe ein Muster verwendet und vergessen, den richtigen Titel mit den richtigen Daten anzuführen. Dieses Thema sei jedoch bereits im Zuge der nunmehr rechtskräftig abgeschlossenen Verfahren betreffend Versagung der Aufenthaltsbewilligung erörtert bzw. abgeschlossen worden. Das Gleiche gelte auch für die Verständigung von der Beweisaufnahme vom 09.09.2021 an die Beschwerdeführerin. Auch diesbezüglich hat es sich um einen Irrtum bzw. um das falsche Muster gehandelt. In der Begründung der Verständigung von der Beweisaufnahme sei jedoch klar ersichtlich gewesen, dass es sich um den § 47 Abs. 2 NAG gehandelt habe.
Bei der Antragstellung am 21.10.2020 hat der Zeuge die Unterlagen entgegengenommen, es habe natürlich ein Gespräch gegeben, an dessen Inhalt er sich in der Verhandlung nicht mehr genau erinnern konnte. Grundsätzlich kontrolliere der Magistratsbeamte den Antrag dahin, ob alle Unterlagen vollständig sind. Der Antrag vom 21.10.2020 betreffend Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung sei von ihm negativ entschieden worden. Über den Zusatzantrag gemäß § 21 Abs. 3 NAG habe er nicht entschieden. Es sei über diesen Antrag offensichtlich nicht extra entschieden worden. Weil fallbezogen ein absoluter Versagungsgrund der Aufenthaltsehe vorgelegen sei, habe es keiner weiteren Überprüfung benötigt, da der Aufenthaltstitel in keinem Fall zu erteilen gewesen wäre.
Es war dem Vorbringen des Zeugen Glaube zu schenken, vor allem dahingehend, dass er – so wie immer - bei einer Antragstellung nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz vorgegangen ist und der Manuduktionspflicht, soweit sie erforderlich war, entsprechend nachgekommen ist. Wenn der Zeuge sieht, dass dem Antragsteller nur mehr ein oder zwei Wochen visumsfreie Zeit zustehen, berechnet er zuerst mit dem Schengenkalkulator die visumsfreie Zeit. Sollte keine visumsfreie Zeit mehr vorhanden sein, dann weist er auf die Möglichkeit der Zusatzantragstellung auf Zulassung der Inlandsantragstellung hin. Dies auch, wenn die Partei durch einen Rechtsvertreter vertreten ist. Weil der Rechtsanwalt im Gegenstand den Zusatzantrag tatsächlich gestellt hat, wird angenommen, dass der Magistratsbeamte wie gewöhnlich vorgegangen ist.
Aufgrund der im Gegenstand erhobenen Beweise, vor allem aufgrund der plausiblen Aussage des in der Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Kärnten einvernommenen Zeugen, wird davon ausgegangen, dass die Beschwerdeführerin sehr wohl darüber aufgeklärt war, dass sie nach erfolgter Antragstellung das Verfahren im Ausland abzuwarten hat.
Alle gegenteiligen Ausführungen der Beschwerdeführerin werden als Schutzbehauptungen gewertet, um einer Bestrafung zu entgehen. Es wird diesen nicht geglaubt.
IV.Rechtsgrundlagen:
§ 31 Abs. 1 Fremdenpolizeigesetz 2005 – FPG 2005, BGBl. I Nr. 100/2005 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 106/2022
(1) Fremde halten sich rechtmäßig im Bundesgebiet auf,
1. wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthalts im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder des visumfreien Aufenthaltes oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten haben;
2. wenn sie auf Grund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder auf Grund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind;
3. wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind bis zu drei Monaten (Artikel 21 SDÜ gilt), sofern sie während ihres Aufenthalts im Bundesgebiet keiner unerlaubten Erwerbstätigkeit nachgehen;
4. solange ihnen ein Aufenthaltsrecht nach dem AsylG 2005 zukommt;
5. bis zur Entscheidung über einen Verlängerungsantrag (§ 2 Abs. 4 Z 17a), solange der Aufenthalt als Saisonier in den vergangenen zwölf Monaten insgesamt die Dauer von neun Monaten nicht überschreitet;
6. wenn sie Inhaber eines gültigen Aufenthaltstitels für unternehmensintern transferierte Arbeitnehmer gemäß ICT-Richtlinie eines anderen Mitgliedstaates sind, der das SDÜ nicht vollständig anwendet, und § 18 Abs. 13 AuslBG erfüllen, solange ihr Aufenthalt im Bundesgebiet in den vergangenen 180 Tagen nicht insgesamt die Dauer von 90 Tagen überschreitet und die Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 1 lit. e SGK erfüllt sind;
7. wenn sie gemäß der Forscher und Studenten-Richtlinie Inhaber eines gültigen Aufenthaltstitels „Forscher“ eines anderen Mitgliedstaates sind und eine Tätigkeit für eine Forschungseinrichtung ausüben, die gemäß § 1 Abs. 2 lit. h AuslBG vom sachlichen Anwendungsbereich des AuslBG ausgenommen ist, oder als deren Familienangehörige Inhaber eines gültigen Aufenthaltstitels eines anderen Mitgliedstaates sind, solange jeweils ihr Aufenthalt im Bundesgebiet in den vergangenen 360 Tagen nicht insgesamt die Dauer von 180 Tagen überschreitet und die Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 1 lit. e SGK erfüllt sind;
8. wenn sie gemäß der Forscher und Studenten-Richtlinie Inhaber eines gültigen Aufenthaltstitels „Student“ eines anderen Mitgliedstaates sind und an einem Unions- oder multilateralen Programm mit Mobilitätsmaßnahmen teilnehmen oder für sie eine Vereinbarung zwischen zwei oder mehreren Hochschuleinrichtungen besteht, solange ihr Aufenthalt im Bundesgebiet nicht insgesamt die Dauer von 360 Tagen überschreitet und die Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 1 lit. e SGK erfüllt sind;
9. wenn sie gemäß der Blaue-Karte-EU-Richtlinie Inhaber eines gültigen Aufenthaltstitels „Blaue Karte EU“ eines anderen Mitgliedstaates sind und eine geschäftliche Tätigkeit gemäß § 12c Abs. 3 AuslBG ausüben, solange ihr Aufenthalt im Bundesgebiet in den vergangenen 180 Tagen nicht insgesamt die Dauer von 90 Tagen überschreitet;
10. wenn sie gemäß der Blaue-Karte-EU-Richtlinie Inhaber eines gültigen Aufenthaltstitels „Blaue Karte EU“ eines anderen Mitgliedstaates oder als deren Familienangehörige Inhaber eines gültigen Aufenthaltstitels eines anderen Mitgliedstaates sind, jeweils für die Dauer von bis zu einem Monat ab ihrer Einreise in das Bundesgebiet zur Beantragung eines Aufenthaltstitels gemäß § 50a Abs. 1 oder 3 NAG, oder
11. soweit sich dies aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften ergibt.
[…]
§ 31 Abs. 1a Fremdenpolizeigesetz 2005 – FPG 2005, BGBl. I Nr. 100/2005 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 106/2022
(1a) Liegt kein Fall des Abs. 1 vor, halten sich Fremde nicht rechtmäßig im Bundesgebiet auf; dies insbesondere, wenn sie
1. auf Grund einer zwischenstaatlichen Vereinbarung oder internationaler Gepflogenheiten rückgenommen werden mussten,
2. auf Grund einer Durchbeförderungserklärung, sonstiger zwischenstaatlicher Abkommen oder auf Ersuchen eines Mitgliedstaates der Europäischen Union um Durchbeförderung (§ 45b Abs. 1) oder auf Grund einer Durchlieferungsbewilligung gemäß § 47 ARHG oder § 35 des Bundesgesetzes über die justizielle Zusammenarbeit in Strafsachen mit den Mitgliedstaaten der Europäischen Union (EU-JZG), BGBl. I Nr. 36/2004, eingereist sind,
4. eine Frist für die freiwillige Ausreise gemäß § 55 erhalten haben.
[…]
§ 120 Abs. 1a Fremdenpolizeigesetz 2005 – FPG 2005, BGBl. I Nr. 100/2005 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 27/2020
[…]
(1a) Wer als Fremder sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe von 500 Euro bis zu 2 500 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, zu bestrafen. Wer wegen einer solchen Tat bereits einmal rechtskräftig bestraft wurde, ist mit Geldstrafe von 2 500 Euro bis zu 7 500 Euro oder mit Freiheitsstrafe bis zu vier Wochen zu bestrafen. Als Tatort gilt der Ort der Betretung oder des letzten bekannten Aufenthaltes; bei Betretung in einem öffentlichen Beförderungsmittel die nächstgelegene Ausstiegsstelle, an der das Verlassen des öffentlichen Beförderungsmittels gemäß dem Fahrplan des Beförderungsunternehmers möglich ist. Die Verwaltungsübertretung gemäß erster Satz kann durch Organstrafverfügung gemäß § 50 VStG in der Höhe von 500 Euro geahndet werden.
[…]
V.Rechtliche Beurteilung:
Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes erwächst dem Fremden aus dem noch anhängigen Verfahren betreffend seinen Antrag auf Verlängerung seines Aufenthaltstitels “Daueraufenthalt-Familienangehöriger“, welches von der Behörde als “Erstantrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels ‘Familienangehöriger‘“ gemäß § 47 NAG 2005 behandelt wird, kein Aufenthaltsrecht, das der Erlassung einer Rückkehrentscheidung entgegenstünde (VwGH vom 27.09.2021, Ra 2021/17/0106).
Aus der oben wiedergegebenen Entscheidung ist zu folgern, dass ein Antragsteller betreffend Erteilung eines Aufenthaltstitels „Familienangehöriger“ jedenfalls, wenn er den Antrag nicht vom Ausland aus gestellt hat, nach der erfolgten Inlandsantragstellung das Land zu verlassen hat, da ihm aus dem anhängigen Verfahren kein Aufenthaltsrecht erwächst. Es besteht zwar die Möglichkeit, den Zusatzantrag auf begründete Verlängerung des Aufenthalts über 90 Tage hinaus in der Republik Österreich zu stellen, was die Beschwerdeführerin tatsächlich auch getan hat, jedoch wurde dieser Antrag keiner Erledigung zugeführt. Wenn ein absoluter Versagungsgrund vorliegt, wie im Gegenstand eine Aufenthaltsehe, wird über diesen Antrag nicht extra entschieden. Wenn über ihn negativ entschieden werde, wird dies im Hauptbescheid begründet.
Jedenfalls wurde im Gegenstand der visumsfreie Aufenthalt der sich seit dem 17.07.2020 im Bundesgebiet aufhaltenden Beschwerdeführerin nach Ablauf von 90 Tagen nicht verlängert.
Daher hielt sich die Beschwerdeführerin seit zumindest 18.10.2020 – jedenfalls jedoch zum Tatzeitpunkt 23.08.2021 - unrechtmäßig als Fremde im Bundesgebiet auf und hat dadurch den Tatbestand des § 31 Abs1a in Verbindung mit § 120 Abs.1a FPG erfüllt.
Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, dass der Zeuge seiner Manuduktionspflicht nicht entsprechend nachgekommen sei, ist im Gegenstand nicht zielführend, zumal die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Antragstellung anwaltlich vertreten war, und dieser sicher den anwaltlichen Pflichten nachgekommen ist, zumal er ansonsten nicht den Zusatzantrag gemäß § 21 Abs. 3 NAG gestellt hätte.
Zur Strafbemessung:
Die verhängte Strafe ist tat- und schuldangemessen und ist sowohl aus spezial- als auch aus generalpräventiven Überlegungen erforderlich.
Die Tat hat in nicht unerheblichem Maß das Interesse an der Durchführung fremdenpolizeilicher Agenden verletzt und war der Unrechtsgehalt der Tat nicht gering.
Die Gesamtverantwortung der Beschwerdeführerin konnte das Verwaltungsgericht von der Schuldlosigkeit der Beschwerdeführerin nicht überzeugen. Es liegt kein Verbotsirrtum im Sinne des § 5 VStG vor.
Es liegt des Weiteren auch kein Milderungsgrund vor, vor allem nicht der ins Treffen geführte der Strafbegehung aus Unbesonnenheit bzw. des Rechtsirrtums. Straferleichternd war nichts. Im Gegenstand wurde die Mindeststrafe verhängt und es gibt keinen Anwendungsfall des § 20 VStG (außerordentliche Strafmilderung).
Straferschwerend hat zwar die belangte Behörde nichts befunden, jedoch ist aktenkundig, dass die Beschwerdeführerin in Österreich wegen eines Urkundendelikts bereits rechtskräftig verurteilt wurde.
Daher konnte dem Antrag auf Herabsetzung der Strafe bzw. auf Ausspruch einer Ermahnung nicht entsprochen werden. Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin über kein eigenes Einkommen in Österreich verfügt, ist kein Grund für Straffreiheit bzw. für eine Herabsetzung der Strafe.
Eine Ermahnung kam im Gegenstand schon gar nicht in Frage, da die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes sowie das Verschulden der Beschwerdeführerin nicht als gering anzusehen waren.
Sohin war spruchgemäß zu entscheiden.
VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz – B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.
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