Landesverwaltungsgericht Kärnten KLVwG-446-447/6/2023

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 18.07.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGKA:2023:KLVwG.446.447.6.2023.

Begründung

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten erkennt durch seine Richterin xxx über die Beschwerde des xxx, geboren am xxx, xxx, vertreten durch Rechtsanwälte xxx, xxx, xxx, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft xxx vom 08.02.2023, Zahl: xxx, wegen Verwaltungsübertretungen nach § 137 Abs. 2 Z 7 und Abs. 1 Z 5 Wasserrechtsgesetz – WRG, zu Recht:

I.Der Beschwerde gegen Spruchpunkt 1 wird insofern

F o l g e g e g e b e n ,

als die Ersatzfreiheitsstrafe im Spruchpunkt 1. auf 1 Tag und 22 Stunden zu reduzieren ist.

Im Übrigen wird die Beschwerde mit der Maßgabe als unbegründet

a b g e w i e s e n ,

als der Einleitungssatz (erster Absatz) des Straferkenntnisses wie folgt zu lauten hat:

„Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung gem. § 9 VStG 1991 nach außen berufenes Organ der Firma xxx-GmbH, mit Sitz in xxx, welche als übernehmende Gesellschaft mit der Firma xxx- GmbH, verschmolzen ist, wie von der Bezirkshauptmannschaft xxx, Wasserrecht, mit Schreiben vom 29.12.2021, xxx zur Anzeige gebracht wurde, nachstehende Verwaltungsübertretung wie folgt zu verantworten:“

und in beiden Spruchpunkten das Datum „16.12.2021“ durch das Datum „16.12.2020“ zu ersetzen ist.

II. Gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von € 100 (Spruchpunkt 2.) zu leisten.

III. Eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 BVG ist

u n z u l ä s s i g .

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Bisheriger Verfahrensgang:

Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft xxx vom 08.02.2023, Zahl: xxx, wurde dem Beschwerdeführer Folgendes angelastet:

„Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung gem. § 9 VStG 1991 nach außen berufenes Organ der Firma xxx (in Folge durch Verschmelzungsvertrag xxx-GmbH) mit Sitz in xxx, in Bezug auf das xxx, wie anlässlich einer Kontrolle im Zuge der Forstaufsicht am 20.09.2021 festgestellt und mit Schreiben der Bezirkshauptmannschaft xxx, Gewerbe, vom 24.09.2021 unter Zahl: xxx zur Anzeige gebracht wurde, nachstehende Verwaltungsübertretung wie folgt zu verantworten:

1:Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft xxx, Abt. xxx vom 16.12.2021, GZ: xxx, wurde der Firma xxx GmbH und der Firma xxx GmbH, beide mit Sitz in xxx, die wasserrechtliche Bewilligung – nachträgliche Genehmigung für Abweichungen – im Bereich der Appartementanlage sowie des Hüttendorfes und der Parkplätze im Bereich der xxx Alm, bei Erfüllung von Auflagen/Bedingungen erteilt.

Durch die Wasserrechtsbehörde wurde festgestellt, dass Sie diesen Auflagenpunkt zum angeführten Zeitpunkt/Zeitraum jedoch nicht eingehalten haben.

Nicht eingehaltene ergänzende Auflage des Bescheides:

Zur Dokumentation von weiteren Hangbewegungen sind die Inklinometer IK3 und IK4 weiterhin jährlich zu überwachen, das Messintervall der Oberflächenvermessung (alle zwei Jahre) beizubehalten und die Ergebnisse der Behörde zu übermitteln. Die Messpunkte der Anschüttung (Parkplatz) sind im Zuge der Folgemessung 2021 mitzumessen. Das weitere Messintervall richtet sich sodann nach diesen Ergebnissen.

Durch die Wasserrechtsbehörde wurde festgestellt, dass Sie diesen Auflagenpunkt zum angeführten Zeitpunkt/Zeitraum, trotz genehmigter und beantragter Fristerstreckung bis 30.09.2021 und zwei nachfolgenden Urgenzen, nicht eingehalten haben. Sie haben daher zu verantworten, dass die gegenständliche Auflage des Bewilligungsbescheides nicht eingehalten wurde.

2: Sie sind einem mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft xxx, Abt. xxx, vom 16.12.2021, GZ: xxx, erteilten Auftrag gemäß § 121 Abs. 1 Wasserrechtsgesetz 1959 zur Beseitigung von Mängeln bis 31.07.2021 nicht rechtzeitig nachgekommen.

Folgende Mängelbehebung laut dem angeführten Bescheid wurde nicht fristgerecht durchgeführt:

Die Überprüfung der ordnungsgemäßen Einstellung der Drosselschieber bei den Retentionsbecken Appartementanlage und Hüttendorf vorzunehmen und eine entsprechende Dokumentation/Bestätigung über die ordnungsgemäße Einstellung unaufgefordert der Behörde vorzulegen.

Tatzeit:Datum: zumindest bis zum 30.09.2021 (Zeitpunkt Fristerstreckung)

Tatort:Stadtgemeinde xxx, Apartmentanlage Hüttendorf, Parkplatz xxx Alm.“

Der Beschwerdeführer hat dadurch zu Spruchpunkt 1. die Rechtsvorschrift des § 137 Abs. 2 Z 7 WRG und zu Spruchpunkt 2. die Rechtsvorschrift des § 137 Abs. 1 Z 5 iVm § 121 Abs. 1 WRG verletzt. Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wurde über den Beschwerdeführer zu Spruchpunkt 1. eine Geldstrafe von EUR 1000 (Ersatzfreiheitsstrafe von 2 Tagen und 21 Stunden) gemäß § 137 Abs. 2 WRG und zu Spruchpunkt 2. eine Geldstrafe von EUR 500 (Ersatzfreiheitsstrafe von einem Tag und 22 Stunden) gemäß § 137 Abs. 1 WRG verhängt.

Dagegen erhob der Beschwerdeführer rechtzeitig Beschwerde im Wesentlichen mit der Begründung, dass dem Beschwerdeführer die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 10.06.2022 nicht zugestellt worden sei und diesem somit das rechtliche Gehör entzogen worden sei und ein Verfahrensmangel vorliege. Zur Verletzung des Auflagepunktes sei festzuhalten, dass die Messungen von einem beauftragten Unternehmen durchgeführt worden seien. Die Messungen in den Jahren 2021 und 2022 seien sodann an die zuständige Hausverwaltung übermittelt worden. Diese habe es unterlassen, die entsprechenden Dokumentationen bzw. Messergebnisse an die Behörde weiterzuleiten. Das Versäumnis liege hier eindeutig bei der Hausverwaltung und nicht beim Beschwerdeführer. Der Beschwerdeführer habe entsprechend dem Bescheid sämtliche Maßnahmen ergriffen, um den darin genannten Vorlagen ordnungsgemäß nachzukommen. Hinsichtlich des Auftrages der Behörde sei hervorzuheben, dass hier von der Behörde stets von einer nicht ordnungsgemäßen Einstellung gesprochen werde. Die Einzelwerte seien im Bescheid der Behörde festgelegt; am Retentionsbecken selbst gebe es hier ein Zählwerk, bei welchen die Werte eingestellt und abgelesen werden können. Die genannten Einstellungen seien entsprechend den Vorgaben der Behörde in ihrem Bescheid mehrfach überprüft und der eingestellte Wert auch der Behörde weitergeleitet worden. Trotzdem seien hier laufend Schreiben der Behörde mit der Aufforderung, die Werte richtig einzustellen ergangen. Erst nach einem Lokalaugenschein habe die Sachlage endgültig geklärt werden können. Tatsächlich handle es sich hier um einen Fehler in der Montage. Die Einstellung der Drosselschieber seien somit korrekt und seien diese in den Schreiben der Behörde stets unrichtig angeführt. Der Beschwerdeführer habe stets professionelle Unternehmen betraut, somit seien vom ihm sämtliche Maßnahmen gesetzt worden, um den Auftrag der Behörde rechtzeitig nachzukommen. Es könne dem Beschwerdeführer kein Vorwurf gemacht werden, nachdem dieser einerseits die erforderlichen Unternehmen beauftragt und somit die notwendigen Maßnahmen gesetzt habe. Der Umstand der nicht korrekten Montage sei dem Beschwerdeführer nicht bekannt. Auch vor dem Hintergrund, dass die Behörde unrichtigerweise von der Einstellung des Drosselschiebers spreche, zeige, dass der Beschwerdeführer nicht hätte erkennen können, wo nun konkret das Problem liege. Es sei daher eindeutig, dass ein Verschulden des Beschwerdeführers hier nicht vorliege. Zudem habe die Behörde die besonderen Milderungsgründe außer Acht gelassen. Der Beschwerdeführer habe nach Bekanntwerden der tatsächlichen Probleme sogleich sämtliche Maßnahmen in die Wege geleitet, welche einer raschen Schadenswiedergutmachung dienen sollen. Weiters habe die belangte Behörde in Ausübung ihres Ermessens zu beachten, dass es sich um eine erstmalige Verwaltungsübertretung in diesem Bereich handle. Es werde daher die Aufhebung des Straferkenntnisses begehrt, in eventu wird die Herabsetzung der Strafe beantragt.

Die belangte Behörde legte den Verwaltungsstrafakt samt der Beschwerde dem Landesverwaltungsgericht Kärnten zur Entscheidung vor. Am Landesverwaltungsgericht Kärnten fand am 06.07.2023 eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, in welcher das Parteiengehör gewahrt wurde. Eine sofortige Verkündung der Entscheidung war aufgrund des noch zu verwertenden Beweisergebnisses und erforderlichen rechtlichen Abklärungen nicht möglich.

II. Feststellungen:

Der Beschwerdeführer war handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma xxx-GmbH. Diese Gesellschaft wurde als übertragene Gesellschaft mit der xxx-GmbH als übernehmende Gesellschaft mit Verschmelzungsvertrag vom 22.09.2020 verschmolzen. Auch bei der xxx-GmbH ist der Beschwerdeführer handelsrechtlicher Geschäftsführer.

In der Verwaltungsstrafdatei scheinen beim Beschwerdeführer drei Übertretungen nach dem Kraftfahrgesetz und eine Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz auf.

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft xxx vom 16.12.2020, Zahl xxx, wurde festgestellt, dass die xxx-GmbH und die xxx GmbH die mit dem Bescheid der Bezirkshauptmannschaft xxx vom 13.09.2010, Zahl: xxx, genehmigte und mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft xxx vom 20.08.2012, Zahl: xxx, und vom 19.11.2015, Zahl: xxx, geänderte Einleitung der im Bereich der Appartementanlage sowie des Hüttendorfes und der Parkplätze im Bereich der xxx Alm anfallenden Oberflächenwässer im Wesentlichen bescheid- und projektgemäß ausgeführt hat. Es wurden verschiedene Abweichungen nachträglich genehmigt. Weiters wurde Folgendes ausgesprochen:

„Nachstehender Mangel ist bis zum 31.07.2021 zu beseitigen:

Es ist eine Überprüfung der ordnungsgemäßen Einstellung der Drosselschieber bei den Retentionsbecken Appartementanlage und Hüttendorf vorzunehmen und eine entsprechende Dokumentation/Bestätigung über die ordnungsgemäße Einstellung unaufgefordert der Behörde vorzulegen.

Folgende ergänzende Auflage ist einzuhalten:

Zur Dokumentation von weiteren Hangbewegungen sind die Inklinometer IK3 und IK4 weiterhin jährlich zu überwachen, das Messintervall der Oberflächenvermessung (alle zwei Jahre) beizubehalten und die Ergebnisse der Behörde zu übermitteln. Die Messpunkte der Anschüttung (Parkplatz) sind im Zuge der Folgemessung 2021 mitzumessen. Das weitere Messintervall richtet sich sodann nach diesen Ergebnissen.“

Am 03.08.2021 richtete die Bezirkshauptmannschaft xxx an die xxx unter Hinweis auf den oa. Mängelbehebungsauftrag und die ergänzende Auflage ein Schreiben, mit der Aufforderung bekanntzugeben, ob eine ordnungsgemäße Einstellung der Drosselschieber bei den Retentionsbecken Appartementanlage und Hüttendorf erfolgt sei. Weiters wurde aufgefordert mitzuteilen, ob der vorgeschriebenen ergänzenden Auflage nachgekommen worden sei und die entsprechenden Überwachungen und Messungen stattgefunden haben.

Daraufhin wurde von der Firma des Beschwerdeführers mitgeteilt, dass infolge diverser Umstrukturierungen in ihrem als auch im Unternehmen der das Projekt ausführenden Baufirma es bis dato nicht möglich gewesen sei, die Beseitigung des per Bescheid auferlegten Mangels – Drosselschiebereinstellung, nachweislich zu dokumentieren. Der gleiche Sachverhalt liege hinsichtlich der Messung betreffend der Dokumentation Hangbewegungen vor. Es sei der Firma sehr wohl bewusst, dass sie hinsichtlich dieser Punkte säumig sei, jedoch bestrebt, diesen Umstand ehest möglich, spätestens bis Ende September 2021, zu beheben.

Seitens der Bezirkshauptmannschaft xxx ergingen neuerlich Schreiben an die Firma des Beschwerdeführers am 03.11.2021 und am 23.11.2023 in weichen neuerlich die Vorlage der Dokumentation der Mängelbehebung bzw. der ergänzenden Auflage im oben angeführten Bescheid eingefordert wird.

Mit Schreiben vom 28.11.2021 erfolgte seitens der belangten Behörde die Androhung der Ersatzvornahme sowohl in Bezug auf die Einstellung der Drosselschieber als auch betreffend die Dokumentation von weiteren Hangbewegungen.

Mit Schreiben vom 29.12.2021, Zahl: xxx, ersuchte die belangte Behörde das Fachreferat für Verwaltungsstrafen der Bezirkshauptmannschaft xxx, ein Verwaltungsstrafverfahren im Sinne der §§ 137 Abs. 2 Z 7 sowie § 137 Abs. 1 Z 5 WRG durchzuführen, weil bislang die xxx-GmbH sowie die xxx GmbH die im Bescheid nachträglich vorgeschriebene zusätzliche Auflage sowie die gemäß § 121 WRG vorgeschriebene Beseitigung von Mängeln oder Abweichungen nicht erfüllt haben.

Am 13.01.2022 reagierte die Firma des Beschwerdeführers im Wesentlichen mit einem Schreiben mit gleichen Inhalt wie im Schreiben vom 18.08.2021 und führt aus, die geforderten Punkte bis Mitte Juni 2022 beheben zu wollen.

Mit Schreiben vom 07.06.2022 erging eine Aufforderung zur Rechtfertigung betreffend die Verwaltungsübertretungen, wie sie im Straferkenntnis aufscheinen, an den Beschwerdeführer. Diese Aufforderung wurde dem Beschwerdeführer nachweislich durch Hinterlegung am 10.06.2022 zugestellt. Eine Reaktion darauf erfolgte seitens des Beschwerdeführers nicht. In weiterer Folge erging das nunmehr angefochtene Straferkenntnis, welches dem Beschwerdeführer nachweislich am 10.02.2023 zugestellt wurde.

Die belangte Behörde hat mit Schreiben vom 21.06.2022 zur Erfüllung der Auflage bzw. zur Mängelbehebung letztmalig eine Frist von 14 Tagen eingeräumt und mitgeteilt - sollte nach Ablauf dieser Frist keine ordnungs- und bescheidgemäße Mängelbehebung erfolgt sein - das bereits eingeleitete Verwaltungsvollstreckungsverfahren seitens der Behörde weiterzuführen sein werde.

Am 30.08.2022 wird telefonisch mitgeteilt, dass mit dem Unternehmen xxx GmbH vereinbart worden sei, dass die entsprechenden Untersuchungen bzw. das Ablesen der Inklinometer am 15.09.2022 erfolgen soll.

Im Mail vom 15.09.2022 wird an die belangte Behörde mitgeteilt, dass die Behebung der Mängel „Einstellung Drosselschieber“ sowie die ergänzende Auflage „Inklinometer Messung“ durchgeführt worden seien. Mit diesem Mail wurde der technische Bericht der 4. Folgemessung der xxx GmbH mitgeschickt sowie zwei Lichtbilder der Drosselschieber.

Diese Unterlagen wurden dem Sachverständigen aus dem Bereich Geologie weitergeleitet zur Überprüfung, ob damit der ergänzenden Auflage nachgekommen wurde und ob sich daraus entsprechende weitere Maßnahmen ableiten lassen. Zu den beiden mitgeschickten Fotos der Einstellvorrichtung der Drosselschieber wurde ein Schreiben an die Firma des Beschwerdeführers gerichtet, dass damit die Mängelbehebung in keiner Weise erfüllt ist. Die Fotos der Adjustiermöglichkeit der Drosselschieber seien der Behörde bereits seit der wasserrechtlichen Endüberprüfungsverhandlung bekannt. Es erfolgte neuerlich die Aufforderung, diesen Mangel ordnungsgemäß zu beheben.

Der Amtssachverständige aus dem Bereich Geologie teilte im Schreiben vom 13.10.2022 bezüglich der vorgelegten Unterlagen der xxx GmbH mit, dass es sich dabei um die Auswertung der geodätischen Messpunkte 1 bis 5 der 4. Folgemessung handle und führt weiter aus:

„Die Messpunkte sind Oberflächenpunkte und wurden am 06.09.2022 vermessen. Die vorhergehende Messung wurde am 24.09.2019 durchgeführt. Die Folgemessung hätte 2021 erfolgen sollen. Die Messpunkte des Parkplatzes wurden dabei mit einbezogen. In der Auflage wurde auch angeführt, dass die vorhandenen Inklinometer IK3 und IK4 jährlich zu überwachen sind. Die jährliche Auswertung der Inklinometer liegt allerdings nicht bei.

Die Auflage wurde aufgrund der augenscheinlichen Setzungen im Dammkörper des Parkplatzes im Zuge der wasserrechtlichen Endüberprüfung vor Ort entsprechend angepasst. Für eine Beurteilung der Gesamtsituation sind sämtliche Messdaten erforderlich. Eine Prüfung kann daher nicht erfolgen.

Die fehlenden Unterlagen sind einzufordern und für eine Prüfung zu übermitteln. Dazu sind auch die alten Messprotokolle erforderlich, um die Plausibilität prüfen zu können. Der ergänzenden Auflage wurde somit nicht nachgekommen.“

Die Mitteilung des Sachverständigen wurde der Firma des Beschwerdeführers zur Kenntnis gebracht und erging neuerlich die Aufforderung, die als notwendig erachteten Unterlagen binnen einer Frist von einem Monat vorzulegen.

Am 09.11.2022 fand ein Termin zur Kontrolle der Einstellung der Drosselschieber statt, an welcher auch ein Amtssachverständiger teilnahm. Es wurde bereits im Zuge des Kollaudierungsverfahrens festgestellt, dass der Drosselschieber beim Hüttendorf nicht richtig montiert war. Dieser konnte bei der Überprüfung am 09.11.2022 richtig eingestellt werden. Hingegen konnte der Drosselschieber betreffend die Appartementanlage auch bei diesem Termin nicht eingestellt werden. Es hat die Kennlinie des Schiebers gefehlt. Diese Kennlinie kann, wenn sie fehlt, auch durchaus nachberechnet werden und ist dies erforderlich, um den Schieber auf das erforderliche Maß einstellen zu können. Die Einstellung des Drosselschiebers ist deshalb wichtig, damit nicht mehr Wasser in die Natur abgegeben wird, als beim ursprünglichen natürlichen Zustand. Es soll die Wassermenge nicht verändert werden.

Mit Mail vom 16.11.2022 wurde mitgeteilt, dass am 09.11.2022 der Drosselschieber betreffend das Hüttendorf eingestellt wurde und wurde auch eine Fotodokumentation vorgelegt. Zum unteren Becken (Appartementanlage) wurde ausgeführt, dass noch eine Berechnung vorgelegt werden müsse, welche dann vor Ort zu prüfen wäre.

Mit Schreiben vom 21.11.2022 mahnte die belangte Behörde neuerlich die Vorlage der vom geologischen Amtssachverständigen geforderten Unterlagen (betreffend Hangbewegung) ein.

Mit Schreiben vom 05.12.2022 forderte die belangte Behörde auf, auch den Drosselschieber des unteren Beckens (Appartementanlage) ordnungsgemäß einzustellen und wurde neuerlich in Erinnerung gerufen, die Unterlagen welche vom geologischen Amtssachverständigen betreffend die Dokumentation der Hangbewegung gefordert werden, vorzulegen.

Mit Mail vom 07.12.2022 wurde eine Bestätigung und Dokumentation der Einstellung des Drosselschiebers beim oberen Retentionsbecken (Hüttendorf) durchgeführt von der Firma xxx vorgelegt.

Mit Mail vom 12.01.2023 wurde mitgeteilt, dass die Aktenvermerke der Jahre 2021 und 2022 durch xxx an die Hausverwaltung übermittelt worden seien und diese die Unterlagen nicht der zuständigen Behörde weitergeleitet habe. Es gebe nun eine neue Hausverwaltung. Aus dem beigefügten Unterlagen ergibt sich, dass am 18.10.2022 der Aktenvermerk vom 17.10.2022 an die Hausverwaltung übermittelt wurde. Dieser Aktenvermerk beinhaltet die Inklinometermessungen. Diese nunmehr vorgelegten Unterlagen wurden an den Amtssachverständigen für Geologie weitergeleitet um zu prüfen, ob damit der ergänzenden Auflage nachgekommen und in weiterer Folge den geologischen Vorgaben hinreichend entsprochen wurde.

Der Amtssachverständige aus dem Bereich Geologie teilte im Schreiben vom 23.02.2023 mit, dass mit diesen Unterlagen der ergänzenden Auflage nachgekommen wurde. Zusammenfassend zeigt sich aus den Messergebnissen, dass die bekannten Hangbewegungen weiterhin feststellbar sind.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht wurde seitens der belangten Behörde und vom Sachverständigen mitgeteilt, dass sich in der Zwischenzeit an der Situation nichts geändert habe und nach wie vor der Behörde nicht nachgewiesen wurde, dass auch der Drosselschieber bei der Appartementanlage ordnungsgemäß eingestellt wurde.

Die getroffenen Feststellungen stützen sich auf den Verwaltungsstrafakt sowie auf die Angaben der Vertreterin des Beschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung und die Angaben der belangten Behörde und des Sachverständigen.

III. Beweiswürdigung:

Das Beweisverfahren hat klar ergeben und wird dies vom Beschwerdeführer auch nicht bestritten, dass er handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma xxx-GmbH war, welche nunmehr mit der Firma xxx-GmbH verschmolzen ist, auch in dieser Firma ist der Beschwerdeführer handelsrechtlicher Geschäftsführer.

Das Beweisverfahren hat auch klar ergeben, dass im Kollaudierungsbescheid vom 16.12.2020 der belangten Behörde dem Beschwerdeführer ein Mängelbehebungsauftrag erteilt wurde als auch ergänzende Auflagen festgeschrieben wurden. Im Straferkenntnis wurde beim Datum des Bescheides die falsche Jahreszahl zitiert. Das Beweisverfahren hat auch ergeben, dass das Strafverfahren aufgrund der Anzeige der Wasserrechtsbehörde eingeleitet wurde und nicht aufgrund einer Anzeige der Gewerbeabteilung, daher ist auch der Hinweis auf das Schreiben der Bezirkshauptmannschaft xxx, Gewerbe, im Straferkenntnis falsch.

Unzweifelhaft ist hervorgekommen, dass die Firma xxx-GmbH Adressat des Kollaudierungsbescheides vom 16.12.2020 ist. Es ist auch klar hervorgekommen, dass es unzählige Mahnschreiben der Behörde gegeben hat in Bezug auf die Erfüllung der ergänzenden Auflage und der Mängelbehebung im Kollaudierungsbescheid, bis schließlich erst am 12.01.2023 eine ausreichende Dokumentation der Hangbewegung entsprechend der ergänzenden Auflage vorgelegt wurde. Dies ergibt sich zweifelsfrei aus den schriftlichen Ausführungen des Amtssachverständigen für Geologie.

Betreffend die Einstellung der Drosselschieber muss festgestellt werden, dass der Mängelbehebungsauftrag die ordnungsgemäße Einstellung der Drosselschieber bei den Retentionsbecken Appartementanlage und Hüttendorf bis 31.07.2021 vorschreibt. Die am 15.09.2022 vorgelegten Lichtbilder der Drosselschieber zeigen lediglich die Adjustiermöglichkeit, nicht aber die erforderliche richtige Einstellung. Tatsächlich wurde bislang nur der Drosselschieber beim Hüttendorf und zwar erst am 09.11.2022 ordnungsgemäß eingestellt; bei der Appartementanlage ist nach wie vor nicht nachgewiesen, dass die Einstellung des Drosselschiebers ordnungsgemäß vorgenommen wurde. Damit wurde dem Mängelbehebungsauftrag nicht rechtzeitig und nicht zur Gänze entsprochen, wie sich klar aus den Ausführungen des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung ergibt, der sich vor Ort die Situation angesehen hat. Es besteht daher kein Grund an den fachlichen Ausführungen des Amtssachverständigen zu zweifeln, sie sind schlüssig und nachvollziehbar. Es wird ihnen auch nicht auf gleicher fachlicher Ebene begegnet.

Aus den Unterlagen ist erkennbar, dass die Vermessung der Hangbewegung im Aktenvermerk der xxx GmbH am 17.10.2022 festgehalten wurde und dieser Aktenvermerk mit Mail vom 18.10.2022 an die Hausverwaltung gesendet wurde; die Vorlage an die Behörde erfolgte erst am 12.01.2023. In der ergänzenden Auflage im Bescheid vom 16.12.2020 ist klar enthalten, dass die Inklinometer IK3 und IK4 jährlich zu überwachen sind und das Ergebnis der Behörde zu übermitteln ist. Dieser Auflage wurde nicht rechtzeitig entsprochen durch die Vorlage der Messergebnisse erst im Jänner 2023. Die davor vorgelegte 4. Folgemessung entsprach nicht der Auflage, wie sich zweifelsfrei aus den Unterlagen und den Ausführungen des Sachverständigen ergibt.

Aus dem Vorbringen des Beschwerdeführers und dem Akteninhalt ist nicht erkennbar, dass der Beschwerdeführer besondere Bemühungen unternommen hätte, die Mängel rechtzeitig zu beheben oder der Auflage rechtzeitig nachzukommen. Dass der Beschwerdeführer selbst nicht in der Lage ist, den Drosselschieber richtig zu montieren und zu adjustieren ist nachvollziehbar, es liegt aber in seiner Verantwortung, sich entsprechend kompetenter Personen zu bedienen, wenn er selbst das Fachwissen nicht mitbringen kann. Es ist auch nicht erkennbar, was der Beschwerdeführer unternommen hat, damit die beigezogenen Firmen die Auflage und die Mängelbehebung ordnungsgemäß und rechtzeitig erfüllen.

IV. Gesetzliche Grundlagen:

Die maßgeblichen Bestimmungen des Wasserrechtsgesetzes – WRG, BGBl. 215/1959 idF BGBl I 73/2018 lauten wie folgt:

Von den Übertretungen und Strafen

Strafen

§ 137.

(1) Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist, sofern die Tat nicht nach Abs. 2, 3 oder 4 einer strengeren Strafe unterliegt, mit einer Geldstrafe bis zu 3 630 € zu bestrafen, wer

…

5. einen ihm erteilten Auftrag gemäß § 29 Abs. 1 zur Durchführung letztmaliger Vorkehrungen, gemäß § 29a zur Setzung der erforderlichen Maßnahmen nach endgültiger Einstellung der Tätigkeit, gemäß § 47 Abs. 1 zur Instandhaltung der Gewässer, gemäß § 121 Abs. 1 zur Beseitigung von Mängeln oder Abweichungen oder einen ihm erteilten Alternativauftrag gemäß § 138 Abs. 2 nicht, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig erfüllt;

..

(2) Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist, sofern die Tat nicht nach Abs. 3 oder 4 einer strengeren Strafe unterliegt, mit einer Geldstrafe bis zu 14 530 €, im Falle der Uneinbringlichkeit mit Ersatzfreiheitsstrafe bis zu vier Wochen, zu bestrafen, wer

…

7. die gemäß § 105 in Bescheiden vorgeschriebenen Auflagen und Nebenbestimmungen oder die gemäß § 21a in Bescheiden nachträglich vorgeschriebenen anderen oder zusätzlichen Auflagen nicht einhält;

V. Rechtliche Beurteilung:

1. Zu den angelasteten Übertretungen im WRG

In § 137 Abs. 1 Z 5 WRG ist festgehalten, dass eine Verwaltungsübertretung begeht wer einen ihm erteilten Auftrag gemäß § 121 Abs. 1 WRG zur Beseitigung von Mängeln oder Abweichungen nicht, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig erfüllt. Ebenso wird in § 137 Abs. 2 Z 7 WRG unter Strafe gestellt, wer die gemäß § 105 WRG in Bescheiden vorgeschriebenen Auflagen und Nebenbestimmungen nicht einhält.

Im Kollaudierungsbescheid der Bezirkshauptmannschaft xxx vom 16.12.2020, Zahl: xxx, ist die ergänzende Auflage enthalten, dass zur Dokumentation von weiteren Hangbewegungen die Inklinometer IK3 und IK4 weiterhin jährlich zu überwachen, das Messintervall der Oberflächenvermessung (alle zwei Jahre) beizubehalten und die Ergebnisse der Behörde zu übermitteln sind.

Weiters wird in diesem Kollaudierungsbescheid die Firma xxx-GmbH zur Mängelbehebung bis 31.07.2021 verpflichtet und zwar ist eine Überprüfung der ordnungsgemäßen Einstellung der Drosselschieber bei den Retentionsbecken Appartementanlage und Hüttendorf vorzunehmen und eine entsprechende Dokumentation/Bestätigung über die ordnungsgemäße Einstellung unaufgefordert der Behörde vorzulegen.

Das Beweisverfahren hat ergeben, dass die ergänzende Auflage betreffend die Vermessung der Hangbewegungen erst am 12.01.2023 der Behörde per Mail vorgelegt wurde, obwohl eine jährliche Vermessung und die Übermittlung der Ergebnisse der Behörde im Bescheid vom 16.12.2020 vorgesehen ist.

Zum Mängelbeseitigungsauftrag hat das Beweisverfahren ergeben, dass bis zum 31.07.2021 kein Drosselschieber ordnungsgemäß eingestellt und keine Dokumentation/Bestätigung der Behörde vorgelegt wurde. Der Drosselschieber beim Hüttendorf wurde am 09.11.2022 eingestellt und eine entsprechende Dokumentation am 07.12.2022 (also über ein Jahr verspätet) der Behörde übermittelt. Betreffend den Drosselschieber bei der Appartementanlage fehlt die Mängelbehebung nach wie vor zur Gänze. Es kann daher festgehalten werden, dass dem Mängelbehebungsauftrag jedenfalls nicht rechtzeitig und auch nicht vollständig nachgekommen wurde.

2. Zur Rechtfertigung des Beschwerdeführers, Firmen beauftragt zu haben

Wenn der Beschwerdeführer meint, dass er zu beiden angelasteten Verwaltungsübertretungen Firmen beauftragt hätte, um den Anordnungen im Kollaudierungsbescheid nachzukommen, so ist dazu auszuführen, dass an der Verwirklichung des Tatbestandes und an der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit des zur Vertretung nach außen Berufenen aus dem Grund des § 9 Abs. 1 VStG auch der Umstand nichts zu ändern vermag, dass sich die GmbH zur Durchführung der aufgetragenen Maßnahmen (Mängelbehebung/Auflagenerfüllung) anderer Unternehmen bedient hat (vgl. VwGH 26.04.2001, 2000/07/0039).

3. Die Besonderheiten des Dauerdelikts

Bei den gegenständlichen Verwaltungsübertretungen handelt es sich um Dauerdelikte, da das Unrecht der Tat von der Dauer des strafbaren Verhaltens bzw. der Aufrechterhaltung des rechtswidrigen Zustandes abhängt. Die Verjährung gemäß § 31 Abs. 2 Verwaltungsstrafgesetz – VStG beginnt daher erst ab dem Moment, in dem der rechtswidrige Zustand beendet wird (VwGH 24.03.2011, 2009/07/0153). Dies wäre im gegenständlichen Fall dann gegeben, wenn dem Mängelbehebungsauftrag zur Gänze nachgekommen wurde bzw. ab dem Moment als der Auflage vollständig entsprochen wurde.

Da dem Mängelbehebungsauftrag bislang nicht zur Gänze nachgekommen wurde, liegt diesbezüglich auch keine Verjährung vor. Betreffend die ergänzende Auflage ist festzuhalten, dass deren Dokumentation am 12.01.2023 der Behörde vorgelegt wurde und damit diese Auflage – wenn auch stark verspätet - zu diesem Zeitpunkt erfüllt wurde. Damit beginnt ab diesem Zeitpunkt auch die Verfolgungsverjährungsfrist des § 31 Abs. 1 VStG zu laufen. Da die Verfolgungsverjährungsfrist ein Jahr beträgt, und diese Frist bislang noch nicht abgelaufen ist, konnte der Spruch des Straferkenntnisses vom Landesverwaltungsgericht Kärnten im Rahmen der vom Verwaltungsgericht zu beurteilenden Sache geändert werden.

Es konnte daher der Datumsfehler beim zitierten Kollaudierungsbescheid im Spruch geändert werden, als auch die Formulierung des Einleitungssatzes mit dem Hinweis auf die Anzeige der Wasserrechtsbehörde und die Klarstellung, dass der Beschwerdeführer nunmehr als Geschäftsführer der xxx-GmbH, die die xxx-GmbH übernommen hat, verantwortlich ist.

Zu beachten ist auch, dass bei Dauerdelikten Beginn und Ende der Tathandlungen im Straferkenntnis anzuführen sind, wobei die Umschreibung „zumindest bis“ als Umschreibung des Endes unbedenklich ist (vgl. VwGH 24.10.2019, Ra 2019/07/0094). Zudem ist zu beachten, dass bei einem Dauerdelikt dessen Begehung durch das Straferkenntnis bis zum Zeitpunkt seiner Fällung (Zustellung) erfasst ist. Dem Beschwerdeführer kann bis zu diesem Zeitpunkt nicht neuerlich die gleiche Tathandlung vorgeworfen werden (VwGH 12.09.1985, 85/07/0032).

3. Tatzeitraum – Sache vor dem Verwaltungsgericht

Wenn im Straferkenntnis zu Spruchpunkt 1 und 2 als Tatzeit „zumindest bis zum 30.09.2021“ festgehalten ist, so ist diese Ausführung – wie die oa. Rechtsprechung zeigt – unbedenklich, wenn auch tatsächlich die Tathandlung bis zur Zustellung des Straferkenntnisses am 10.02.2023 von der Strafbarkeit miterfasst ist.

Eine Präzisierung durch das Verwaltungsgericht ist in diesem Punkt aufgrund der begrenzten Prüfbefugnis nicht möglich. Sache des Beschwerdeverfahrens ist nur jene Angelegenheit, die den Inhalt des bescheidmäßigen Spruchs der belangten Behörde bildet. Der äußerste Rahmen für die Prüfbefugnis des Verwaltungsgerichts ist daher die Sache des bekämpften Bescheids (vgl. etwa VwGH 18.10.2022, Ra 2022/01/0276, Rn. 19, mwN). Aus der Anführung eines Tatzeitraumes im Spruch des erstinstanzlichen Straferkenntnisses ergibt sich unabhängig von der mit der Bestrafung verbundenen weiteren (Erfassungs-)Wirkung, dass Abspruchgegenstand, und somit auch „Sache“ im Sinne des § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG, ausschließlich die Tatbegehung in diesem Zeitraum ist. Die Ausdehnung des Tatzeitraums durch das Verwaltungsgericht ist keine (grundsätzlich zulässige) Präzisierung der rechtlichen Grundlage der Bestrafung, sondern eine unzulässige Erweiterung des Tatvorwurfs und der Sache des Verfahrens im Sinn des § 50 VwGVG, wozu das Verwaltungsgericht nicht berechtigt ist. Dem Verwaltungsgericht ist es somit verwehrt, den Tatvorwurf und damit die Bestrafung über den von der Behörde ausdrücklich festgelegten Tatzeitraum hinaus auszudehnen, dies unabhängig davon, ob diese - gemessen an ihren Sachverhaltsfeststellungen - allenfalls ein zu frühes Tatzeitende angenommen hat (vgl. VwGH 01.06.2023, Ra 2022/07/0186).

Das Verwaltungsgericht war daher nicht befugt die Tatzeit auszudehnen, auch wenn die Sachverhaltsfeststellung ergeben hat, dass die Anlastung im Spruchpunkt 1. erst mit der Vorlage der Unterlagen am 12.01.2023 erfüllt wurde und die Anlastung im Spruchpunkt 2. nach wie vor nicht zur Gänze erfüllt wurde, und obwohl eine neuerliche Strafbarkeit erst mit der Zustellung des Straferkenntnisses am 10.02.2023 wieder beginnen könnte.

Unabhängig von diesen formalistischen Erwägungen hat das Beweisverfahren klar hervorgebracht, dass der Beschwerdeführer, dadurch, dass er die vorgeschriebene Auflage nicht zur Gänze erfüllt hat, den Straftatbestand des § 137 Abs. 2 Z 7 WRG erfüllt hat, und dadurch, dass er dem Mängelbehebungsauftrag nicht nachgekommen ist, den Straftatbestand des § 137 Abs. 1 Z 5 WRG erfüllt hat. Er hat daher in beiden Spruchpunkten tatbildmäßig gehandelt.

4. Verschulden

Zum Verschulden ist auszuführen, dass gemäß § 5 Abs. 1 VStG zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

Als handelsrechtlicher Geschäftsführer der xxx-GmbH ist der Beschwerdeführer zur Vertretung nach außen berufen und daher auch strafrechtlich verantwortlich. Ein verantwortlicher Beauftragter wurde nicht bestellt.

Bei der Übertretung des § 137 Abs. 2 Z 7 WRG (Nichterfüllung einer Auflage) und des § 137 Abs. 1 Z 5 WRG (Mängelbehebung nicht nachgekommen) handelt es sich um in § 5 VStG beschriebene Ungehorsamsdelikte, sodass es gemäß § 5 Abs. 1 2. Satz VStG dem Beschwerdeführer obliegt, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung dieser Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Der Beschwerdeführer muss initiativ, von sich aus in substantiierter Form darlegen, dass er Maßnahmen getroffen hat, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschrift mit gutem Grund erwarten ließen (VwGH 25.07.2013, 2012/07/0079; 26.03.2015, 2013/07/0011).

Der Beschwerdeführer hat nichts vorgebracht, was darauf schließen lässt, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft, insbesondere hat er keine besonderen Bemühungen offengelegt, den Auflagepunkt bzw. dem Mängelbehebungsauftrag nachzukommen. Er hat daher auch schuldhaft gehandelt.

VI. Zur Strafbemessung:

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG iVm § 38 VwGVG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Gemäß § 19 Abs. 2 VStG iVm § 38 VwGVG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Gemäß § 137 Abs. 2 WRG ist ein Strafrahmen bis zu EUR 3.630 vorgesehen, gemäß § 137 Abs. 1 WRG sind Geldstrafeben bis zu EUR 14.530, im Falle der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen bis zu vier Wochen, zu verhängen.

Die Strafbemessung hat innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens zu erfolgen. Ebenso sind bei der Strafbemessung Umstände der Spezial- und Generalprävention nicht zu vernachlässigen.

Der Zweck der verletzten Vorschriften liegt darin, von der Behörde vorgeschriebene Auflagepunkte bzw. Mängelbehebungen vollständig und rechtzeitig zu erfüllen. Im gegenständlichen Fall ist dies insbesondere aufgrund möglicher Hangbewegungen im Bereich der Appartementanlage von besonderer Bedeutung. Der Unrechtsgehalt der übertretenen Verwaltungsvorschriften ist daher nicht unerheblich. Auch das Verschulden kann nicht als geringfügig angesehen werden, zumal der Beschwerdeführer keine besonderen Bemühungen unternommen hat, um einerseits den Mängelbehebungsauftrag nachzukommen oder andererseits die vorgeschriebene Auflage zu erfüllen.

Bei der Ersatzfreiheitstrafe im Spruchpunkt 1. konnte die Verhältnismäßigkeit im Zusammenhang mit der Geldstrafe nicht nachvollzogen werden. Ein erheblicher Unterschied zwischen der Geldstrafe und der Ersatzfreiheitsstrafe gemessen an der Strafobergrenze ist zu begründen; eine solche Begründung ist dem Straferkenntnis nicht zu entnehmen und musste daher die Ersatzfreiheitsstrafe entsprechend der gesetzlichen Vorgaben angepasst werden (VwGH 6. 9 2016, Ra 2016/09/0056).

Bei der Strafbemessung ist die belangte Behörde von keinen ungünstigen Verhältnissen ausgegangen und wurden keine Sorgepflichten berücksichtigt. Da der Beschwerdeführer dem nicht entgegengetreten ist und zudem seine Einkommens- Vermögens- und Familiensituation nicht offengelegt hat, ist davon auszugehen, dass die Einschätzung der Behörde zutrifft. Als straferschwerend waren die verwaltungsstrafrechtlichen Vormerkungen zu beachten, wobei es sich dabei um keine einschlägigen Vorstrafen handelt, als straferleichternd war nichts zu berücksichtigen. Die verhängten Strafen entsprechen den angenommenen persönlichen Verhältnissen des Beschwerdeführers und sind sowohl aus general- als auch aus spezialpräventiven Gründen erforderlich.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die im Spruch angeführten Gesetzesstellen und ist Folge der bestätigenden Entscheidung bzw. korrigierenden Entscheidung.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

VII. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz – B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen (vgl. § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG, BGBl. 10/1985 idF BGBl. I 109/2021).