Landesverwaltungsgericht Kärnten KLVwG-370-376/14/2022

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 12.05.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGKA:2023:KLVwG.370.376.14.2022

Begründung

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten erkennt durch seine Richterin xxx über die Beschwerde des xxx, xxx, xxx, vertreten durch die xxx, xxx, xxx, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft xxx vom 28.12.2021, Zahl: xxx, wegen Verwaltungsübertretungen nach der Kärntner Bauordnung 1996, nach Durchführung einer öffentlich mündlichen Verhandlung, zu Recht:

I.Der Beschwerde wird im Hinblick auf die Spruchpunkte 2. (Spruchteil 1), 3., 4. und 7. des angefochtenen Straferkenntnisses

F o l g e g e g e b e n

das Straferkenntnis in diesem Umfang

a u f g e h o b e n

und das Verwaltungsstrafverfahren in diesem Umfang gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG

e i n g e s t e l l t .

II.Der Beschwerde wird in Bezug auf die Spruchpunkte 1., 2. (Spruchteil 2), 5. und 6. des angefochtenen Straferkenntnisses

insoweit F o l g e g e g e b e n ,

als eine Gesamtstrafe von € 2.000,-- verhängt wird.

Das angefochtene Straferkenntnis wird mit der Maßgabe bestätigt, dass im Spruch desselben die Wortfolge „ausgeführt bzw.“ entfällt.

Weiters haben die verletzte Verwaltungsvorschrift und die Strafbestimmung wie folgt zu lauten:

Verletzte Verwaltungsvorschrift:

§ 50 Abs. 1 lit. c Z 2 der Kärntner Bauordnung 1996 – K-BO 1996, LGBl. Nr. 62/1996, idF LGBl. Nr. 59/2021, iVm dem Baubewilligungsbescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde xxx vom 13.4.2015, AZ: xxx

Strafbestimmung:

§ 50 Abs. 1 lit. c Z 2 der Kärntner Bauordnung 1996 – K-BO 1996, LGBL. Nr. 62/1996, idF LGBl. Nr. 59/2021

III.Gemäß § 64 Abs. 1 und 2 VStG beträgt der Kostenbeitrag für das verwaltungsbehördliche Verfahren in Bezug auf die Spruchpunkte 1., 2. (Spruchteil 2), 5. und 6. 10 % der neu festgesetzten Geldstrafe, das sind € 200,--.

IV.Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG

z u l ä s s i g .

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Sachverhalt und Verfahrensgang:

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft xxx vom 28.12.2021, Zahl: xxx, wurden dem Beschwerdeführer nachstehende Verwaltungsübertretungen zur Last gelegt:

„Sie haben es als zur Vertretung nach außen berufenes Organ - handelsrechtlicher Geschäftsführer - der Firma xxx mit dem Standort in xxx, xxx und Rechtsnachfolgerin der Firma xxx mit dem Standort in xxx, xxx als Verpflichtete aus dem Bescheid der Marktgemeinde xxx vom 13.04.2015, Zahl: xxx, zu verantworten, dass die Firma als Bescheidverpflichtete hinsichtlich der Errichtung der Wohnanlage auf dem Grundstück Nr. xxx, KG xxx, EZ xxx, laut Anzeige der Marktgemeinde xxx vom 07.09.2020, welche sich auf mehrfache behördliche Überprüfungen und die erfolgte Bauverhandlung vom 18.08.2020 stützt, die Bestimmungen der Kärntner Bauordnung insofern nicht eingehalten hat, als sie das Vorhaben abweichend von der Baubewilligung ausgeführt bzw. ausführen lassen hat, wobei es sich nicht um unwesentliche Abweichungen iSd § 36 Abs. 1 a K-BO handelt und der rechtswidrige Zustand bis zur rechtskräftigen Bewilligung durch die Marktgemeinde xxx andauert.

Es liegen folgende wesentliche und somit rechtswidrige Änderungen abweichend von der Baubewilligung vor:

1. ) Tiefgarage: - Verlegung des Lüftungsschachtes von der Südseite an

die Ostseite

• Erweiterung im Nordwesten um ca. 1 m / ca. 15,3 m2;

im Osten um ca. 1,6 m2 (zusätzlicher Technikraum)

2. ) Kellergeschoß:- Änderungen im Bereich Pelletlager, Haustechnik,

Kellerabteile neue Raumaufteilung

• Vergrößerung der Außenmaße (Nord-Süd) des

KelIergeschoßes um insgesamt 25 cm (von 30,16 m auf

30,41 m); 2 x 10 cm Dämmung + 5 cm Erweiterung im

Süden

3. ) Dämmung:- Erhöhung der Fassadendämmung von 16 cm auf 20 cm

4. )Kamine: - anstelle von 6 Einzelkaminen ein zentraler Kamin in der

Nord-Ost-Ecke des Stiegenhauses

5. )Müllplatz:- im Süd-Westen des Grundstücks neben der

Tiefgaragenein- und ausfahrt

6. )Steinmauer:- Errichtung einer Natursteinmauer im Norden anstatt

einer Stützwand

7. ) Stellplätze: - 4 anstatt 3 KFZ-Stellplätze im Freien .“

Er habe dadurch jeweils die Rechtvorschrift des § 50 Abs. 1 lit. c Z 2 iVm § 6 lit. a lit. a Kärntner Bauordnung 1996 – K-BO 1996 idgF verletzt und wurden über ihn gemäß § 50 Abs. 1 lit. c K-BO 1996 zu den Spruchpunkten 1., 2., 4. und 6. Geldstrafen in der Höhe von je € 1.000,-- und zu den Spruchpunkten 3., 5. und 7. Geldstrafen in der Höhe von je € 500,--, insgesamt € 5.500,--, verhängt.

In der dagegen erhobenen Beschwerde brachte der rechtsfreundlich vertretene Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, dass die vorgenommenen Änderungen bei der Bauausführung unterschiedliche Ursachen gehabt hätten. Die Vergrößerung der Außenmaße (Nord-Süd) des Kellergeschoßes um insgesamt 25 cm (von 30.16 m auf 30,41m); 2 x 10 cm Dämmung + 5 cm sowie die Erweiterung im Süden (Punkt 2) sei von den bauausführenden Unternehmen eigenmächtig erfolgt. Die xxx habe die Bauausführung laufend überwacht. Dennoch hätten kleine Abweichungen der Maße der errichteten Bauwerke naturgemäß während der Bauausführung nicht festgestellt werden können. Die xxx habe diese Abweichungen daher erst nach Errichtung des Bauwerks festgestellt. Die restlichen Abweichungen seien technisch bedingt gewesen. Es habe sich gezeigt, dass die Fassadendämmung zu erhöhen sei, der Müllplatz verlegt werden müsse, um eine Zufahrt mit den Müllwägen zu gewährleisten, die projektierte Stützwand eine erhebliche Geländeveränderung bedurft hätte und der Zentralkamin technisch vorteilhafter sei. Die Änderungen seien daher technisch notwendig, wirtschaftlich sinnvoll und seien auch für die Nachbarn vorteilhafter gewesen. Zum Beschwerdegrund der inhaltlichen Rechtswidrigkeit des angefochtenen Straferkenntnisses werde ausgeführt, dass gemäß § 50 Abs. 1 lit. c Z 2 K-BO eine Verwaltungsübertretung begehe, wer „Vorhaben abweichend von der Baubewilligung ausführt oder ausführen lasse, ausgenommen unwesentliche Abweichungen im Sinne des § 36 Abs. 1a". Unmittelbarer Täter sei nicht nur derjenige, der abweichend von der Baubewilligung die bauliche Anlage ausführe, sondern auch derjenige, der die bauliche Anlage abweichend ausführen lasse, dh der Inhaber der Baubewilligung. Für Letzteren bestehe auch bei Ausführung des Vorhabens durch einen befugten Unternehmer eine - wenn auch nicht zu überspannende - Kontrollpflicht (VwGH 2.7.1998, 97/06/0206). Nach der Rsp des VwGH befreie daher zwar die Bestellung eines befugten Unternehmers den Bauherrn nicht grundsätzlich von der Verpflichtung zur Kontrolle der bescheidmäßigen Bauführung, es würde aber die zumutbare Sorgfaltspflicht überspannen, würde praktisch die wöchentliche Überprüfung der Baustelle gefordert werden.

Seit der Novelle LBGI 2021/48 liege keine Verwaltungsübertretung vor, wenn die Abweichungen gegenüber der erteilten Baubewilligung unwesentlich seien. Die Erläuterungen würden zur Auslegung dieser Norm Auskunft wie folgt geben:

„Regelmäßig kommt es bei Ausführungen von Vorhaben zu unwesentlichen Abweichungen von der Baubewilligung, die aber keine öffentlichen oder subjektiv- öffentlichen Interessen der Anrainer berühren. Aus diesem Grund sollen durch § 36 Abs. 1 a Satz 2 und 3 unwesentliche Abweichungen von der Baubewilligung bei Ausführung des Vorhabens zu keinem Auftrag gemäß § 36 Abs. 1 führen. So wird zB eine geringfügig abweichende Positionierung eines Fensters, sofern keine öffentlichen oder subjektivöffentlichen Interessen der Anrainer berührt sind, keine wesentliche Abweichung sein. Hingegen wird ausdrücklich normiert, dass Verletzungen von Abstandsflächen oder von projektsändernden Auflagen nach § 18 sowie die Überschreitung der Geschossflächenzahl wesentliche Abweichungen sind. Diese Neuerungen werden auch in den Strafbestirnmungen des § 50 Abs. 1 lit. b Z 2 und lit. c Z 2 berücksichtigt, unwesentliche Abweichungen von der Baubewilligung sollen zu keinen Verwaltungsübertretungen führen."

Ob eine wesentliche oder eine unwesentliche Abweichung von der erteilten Baubewilligung vorliege, richte sich daher danach, ob die Abweichung geeignet sei, öffentliche oder subjektivöffentliche Interessen der Anrainer zu berühren. § 2 Abs. 2 VStG normiere, dass die Rechtslage im Zeitpunkt der Tathandlung/-vollendung anzuwenden sei. Sei hingegen nach den Gesamtumständen das im Zeitpunkt der Entscheidung geltende Rechts günstiger (Günstigkeitsprinzip), so sei dieses Recht anzuwenden.

Im vorliegenden Fall sei somit zunächst zu prüfen, ob ein verwaltungsstrafrechtlich relevantes Verhalten vorliege. Voraussetzungen wäre daher, dass die Abweichungen von der erteilten Baubewilligung vom 13.04.2015, GZ: 10/131/106/2014, einerseits bewilligungspflichtig seien und andererseits nicht unwesentlich seien.

Es würden folgende Änderungen vorliegen:

1. Tiefgarage:

•Verlegung des Lüftungsschachtes von der Südseite an die Ostseite;

•Erweiterung im Nordwesten um ca 1m (ca 15,3 m2): im Osten um ca 1,6 m2 (zusätzlicher Technikraum);

2. Kellergeschoß:

•Änderungen im Bereich Pelletlager, Haustechnik, Kellerabteile neue Raumaufteilung

•Vergrößerung der Außenmaße (Nord-Süd) des Kellergeschoßes um insgesamt 25 cm (von 30.16 m auf 30,41m); 2 x 10 cm Dämmung + 5 cm Erweiterung im Süden;

3. Dämmung:

• Erhöhung der Fassadendämmung von 16 cm auf 20 cm;

4. Kamine:

•anstelle von 6 Einzelkaminen ein zentraler Kamin in der Nord- Ost-Ecke des Stiegenhauses;

5. Müllplatz:

•Errichtung im Süd-Westen des Grundstücks neben der Tiefgaragenein- und ausfahrt;

6. Steinmauer:

•Errichtung einer Natursteinmauer im Norden anstatt einer Stützwand;

7. Stellplätze:

• 4 anstatt 3 KFZ-Stellplätze im Freien

In der Verlegung des Lüftungsschachtes, der Änderung der Raumaufteilung von Pelletlager, Haustechnik und Keller, Erhöhung der Fassadendämmung und der Errichtung einer Natursteinmauer seien bewilligungsfreie Maßnahme iSd § 7 Abs. 1 lit. c) Z 1 K-BO zu erblicken. Bereits aus diesem Grund komme eine Verletzung des § 50 Abs. 1 lit c) Z 2 K-BO für diese baulichen Maßnahmen nicht in Betracht. Wenn die konkrete bauliche Maßnahme nicht bewilligungspflichtig sei, könne eine allfällige Abweichung von der Baubewilligung nicht mit einer Verwaltungsstrafe bedroht sein.

Unabhängig von einer etwaigen Bewilligungspflicht seien die von der belangten Behörde im Spruch des angefochtenen Bescheides bezeichneten baulichen Maßnahmen nicht geeignet, objektiv-rechtliche (zB Ortsbild) bzw subjektiv-öffentliche Anrainerrechte (zB Immissionen, Oberflächenentwässerung, Brandschutz etc) zu berühren. Die Veränderungen der Außenmaße der Tiefgarage sowie des Kellergeschoßes würden nicht nach außen in Erscheinung treten. Auch die Änderungen im Bereich Pelletlager, Haustechnik, Kellerabteile neue Raumaufteilung würden lediglich innere Umbaumaßnahmen betreffen, die nicht geeignet seien, objektiv-rechtliche oder subjektiv-öffentliche Anrainerrechte zu berühren. Auch die restlichen Maßnahmen (Verlegung Lüftungsschacht, Erhöhung Fassadendämmung, Änderung auf einen Kamin, Änderung der Stützwand in eine Natursteinmauer und Errichtung eines zusätzlichen KFZ-Abstellplatzes im Freien würden weder objektiv-rechtliche noch subjektiv-öffentliche Anrainerrechte berühren. Im Übrigen seien sämtliche dieser Maßnahmen der Wohnnutzung zuzurechnen. Immissionen aus der Wohnnutzung seien mit Wohnbauten typischerweise verbunden und daher von Nachbarn hinzunehmen. Der Anrainer habe Immissionen, die sich im Rahmen des in einer Widmungskategorie üblichen Ausmaßes halten, hinzunehmen (VwGH 15.12.2009, 2009/05/0213; 21.12.2010, 2009/05/0143). So seien insbesondere die von Wohnhausanlagen (VwGH 15.6.1999, 99/05/0048) typischerweise ausgehenden Immissionen, zB von Pflichtstellplätzen (VwGH 1.4.2008, 2008/06/0009; 20.9.2012, 2012/06/0084), Heizungsanlagen (VwGH 28.2.2008, 2007/06/0265) oder Abfallplätzen (VwGH 10.9.2008, 2007/05/0302), als im Rahmen der Widmung Wohngebiet zulässig anzusehen.

Sämtliche der von der belangten Behörde im Spruch des angefochtenen Bescheides dargestellten baulichen Maßnahmen seien daher als unwesentlich zu qualifizieren. Wenngleich § 50 Abs. 1 lit. c) Z 2 K-BO erst durch LGBI 2021/48 dahingehend erweitert worden sei, dass unwesentliche Änderungen straffrei seien, so ist sei diese Norm aufgrund des Günstigkeitsprinzips gem § 2 Abs. 2 VStG im gegenständlichen Fall anzuwenden. Die Vergrößerungen von Tiefgarage und Kellergeschoß seien überdies von den bauausführenden Unternehmen eigenmächtig vorgenommen worden. Dem Bf fehle es für diese baulichen Maßnahmen am für die Bestrafung notwendigen Verschulden. Wie der VwGH judiziere treffe den Bauherren zwar eine Kontrollpflicht, diese dürfe aber nicht überspannt werden. Die Vergrößerungen der Tiefgarage und des Kellergeschoßes seien vom Bf trotz durchgeführter Kontrollen nicht ersichtlich und auch nicht zu verhindern gewesen.

Darüber hinaus würden die Voraussetzungen des § 45 Abs. 1 Z 4 VStG vorliegen, da im vorliegenden Fall die xxx lediglich technisch notwendige Änderungen im Zuge der Ausführung des Vorhabens durchgeführt habe. Diese Änderungen seien überdies nicht gravierend. Im Wesentlichen handele es sich um die Verlegung eines Lüftungsschachtes, geringfügige Erweiterungen der Tiefgarage und des Kellergeschoßes, die überdies unter der Erdoberfläche liegen und somit nicht außenwirksam seien, eine Verstärkung der Dämmung, die Änderung der Kamine und die Verlegung des Müllplatzes. Zudem sei die Stützmauer gegen eine Steinmauer getauscht und ein zusätzlicher Stellplatz errichtet worden. Die xxx habe diese Änderungen vorab zur Bewilligung eingereicht, allerdings habe das Bewilligungsverfahren zwei Jahre gedauert. Während dieser Zeit sei es der xxx nicht zumutbar gewesen, mit dem Bau innezuhalten oder aber konsensgemäß zu bauen und nach Bewilligung wieder umzubauen. Zudem dürfe nicht übersehen werden, dass diese Änderungen nicht geeignet seien, objektiv-öffentliche oder subjektiv-öffentliche Rechte zu berühren. Dies zeige sich auch darin, dass die Baubewilligung letztlich problemlos habe erlangt werden können. Insgesamt seien daher die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Bf gering. Der Bf ersuche daher in Anbetracht der marginalen Konsensabweichungen, die umgehend einer Bewilligung zugeführt worden seien, von einer weiteren Verfolgung abzusehen und das Strafverfahren einzustellen. In Betracht käme auch der Ausspruch einer Ermahnung iSd § 45 Abs. 1 letzter Satz VStG. Darüber hinaus sei die verhängte Strafe zu hoch bemessen. Insbesondere im Hinblick auf das geringe Verschulden des Bf sowie die geringe Intensität der Beeinträchtigung des geschützten Rechtsgutes sei die verhängte Strafe geringer zu bemessen.

Weiters liege Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften vor, da konkrete Feststellungen zu dem tatbildmäßigen Verhalten des Bf nicht getroffen worden seien. Für die Verwirklichung des § 50 Abs 1 lit c) z 2 K-BO wäre es erforderlich gewesen, den bewilligten Zustand dem tatsächlichen Zustand des Bauwerkes gegenüberzustellen. Es wären Feststellungen zu treffen gewesen, welche konkreten Baumaßnahmen abweichend von der erteilten Bewilligung gesetzt worden seien. Darüber hinaus wären Feststellungen darüber zu treffen gewesen, wie lange der tatbildmäßige Zustand angehalten habe, zumal mittlerweile eine Baubewilligung über die vorgeworfenen Konsensabweichungen vorliege. Weiters wäre von der belangten Behörde zu prüfen gewesen, ob die Änderungen gegenüber der erteilten Baubewilligung überhaupt bewilligungspflichtig und bejahendenfalls ob diese wesentlich oder unwesentlich seien. Derartige Feststellungen würden sich dem angefochtenen Bescheid nicht entnehmen lassen. Indem die belangte Behörde nicht ermittelte, welche konkreten Konsensabweichungen vorliegen, ob diese überhaupt bewilligungspflichtig und bejahendenfalls ob diese wesentlich oder unwesentlich seien, habe sie § 50 Abs. 1 lit. c) Z 2 K-BO denkunmöglich angewendet. Die denkunmögliche Anwendung des § 50 Abs. 1 lit. c) Z 2 K-BO reiche in die Verfassungssphäre und verstosse gegen den Gleichheitssatz. Hätte die belangte Behörde die erforderlichen Ermittlungen durchgeführt und die notwendigen Feststellungen getroffen, hätte sie erkannt, dass die Konsensabweichungen teilweise nicht der Bewilligungspflicht nach der K-BO unterliegen sowie insgesamt unwesentlich seien. Demnach hätte die belangte Behörde keine Strafe über den Bf verhängt. Um alle wesentlichen und beurteilungsrelevanten Tatsachen ermitteln zu können, sei es im Rahmen des Ermittlungsverfahrens unumgänglich, den Beschwerdeführer selbst einzuvernehmen. Dies sei im gegenständlichen Fall jedoch nicht geschehen: Die belangte Behörde habe daher den angefochtenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften belastet.

Die belangte Behörde legte den Verwaltungsstrafakt dem Landesverwaltungsgericht Kärnten zur Entscheidung vor.

In der Folge wurde durch das Landesverwaltungsgericht Kärnten das Gutachten des bautechnischen Amtssachverständigen der Abt. xxx des Amtes der Kärntner Landesregierung, xxx, vom 16.2.2023 eingeholt, welchem Nachstehendes zu entnehmen ist:

„.

Gutachterliche Stellungnahme des

hochbautechnischen Amtssachverständigen

Allgemeiner Teil:

1)Auftrag: Landesverwaltungsgericht Kärnten

Fromillerstraße 20

9020 Klagenfurt am Wörthersee

2. Betreff:xxx, xxx,

xxx;

Straferkenntnis der BH xxx vom

28.12. 2021, Zahl: xxx;

Verwaltungsübertretung nach der K-BO

Zahl: KLVwG-370-376/4/2022

3. Grundlagen:

Dem Gutachten liegen folgende Unterlagen zugrunde:

-Einreichpläne Nr. E1, E2 und E3 (Grundrisse, Ansichten, Schnitte M 1:100, Lageplan M 1:200) und Baubeschreibung vom 10.10.2014, genehmigt mit Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde xxx vom 13.04.2015, Zahl: xxx,

-Auswechslungspläne Nr. xxx-E1 bis E3 (Grundriss, Ansichten, Schnitte M 1:100, Lageplan M 1:200) und Baubeschreibung mit technischem Bericht für die Auswechslung vom 15.06.2020, genehmigt mit Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde xxx vom 08.09.2020, Zahl: xxx,

-Aktenvermerk der hochbautechnischen ASV xxx vom 20.12.2018,

-Aktenvermerk der hochbautechnischen ASV xxx vom 09.04.2020,

-Bewilligung zur Abänderung der Baubewilligung vom 13.04.2015, Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde xxx vom 08.09.2020, Zahl: xxx,

-Straferkenntnis der BH xxx vom 28.12.2021, Zahl: xxx,

-Beschwerde des Herrn xxx vom 16.02.2022.

4)Fragestellung des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten:

1. Welche konkreten Baumaßnahmen wurden im vorliegenden Fall abweichend von der mit Bescheid vom 13.4.2015 erteilten Baubewilligung gesetzt?

2. Sind die vorgenommenen Abweichungen gegenüber der erteilten Baubewilligung als bewilligungspflichtig zu qualifizieren?

3. Handelt es sich bei den als baubewilligungspflichtig zu qualifizierenden Abweichungen um unwesentliche Abweichungen im Sinne des § 36 Abs. 1a KBO 1996?

4. Wurde mit Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde xxx vom 8.9.2020, AZ: xxx, für sämtliche im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft xxx vom 28.12.2021, Zahl: xxx, angeführten konsenswidrigen Baumaßnahmen die nachträgliche Baubewilligung erteilt?

Befund:

Beim gegenständlichen Bauvorhaben handelt es sich um die Errichtung eines Wohnhauses mit insgesamt 15 Wohnungen mit Tiefgarage und zwei oberirdisch in Erscheinung tretenden Baukörpern und dazwischenliegender gemeinsamer Vertikalerschließung (Treppe und Aufzug). Das Vorhaben ist auf dem Grundstück Nr. xxx der KG xxx situiert.

Für das Bauvorhaben wurde mit Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde xxx vom 13.04.2015 die Baubewilligung ausgesprochen. Im Zuge der Ausführung wurden Änderungen gegenüber den genehmigten Plänen vorgenommen, welche im Zuge der Ortsaugenscheine der hochbautechnischen ASV vom 20.12.2018 (xxx) und vom 09.04.2020 (xxx) festgestellt und dokumentiert wurden. Mit Antrag vom 12.08.2018 (richtig:12.08.2019?) wurde von der Konsenswerberin unter Vorlage von Unterlagen (Auswechslungspläne, Baubeschreibung und technischer Bericht) um die Änderung der Baubewilligung vom 13.04.2015 im Sinne des § 22 K-BO angesucht.

Gutachten:

Zu den Fragen des Landesverwaltungsgerichtes wird nachfolgend im Einzelnen Stellung genommen:

Add. 1: Im Zuge der beiden Bauüberprüfungen (Ortsaugenscheine vom 20.12.2018 und vom 09.04.2020 wurden nachfolgend angeführte Änderungen gegenüber den genehmigten Plänen festgestellt:

-Der im Süden geplante und baubewilligte Lüftungsschacht der Tiefgarage wurde im Zuge der Ausführung an die Ostseite der Tiefgarage im Kellergeschoss verlegt. Die Abmessungen des Schachtes betragen 4,25 m x 0,85 m.

-Im Bereich des Pelletslagers, der Haustechnik und der Kellerabteile liegen weitere Abweichungen gegenüber der Baubewilligung vor.

-Der Müllplatz, welcher sich lt. Bewilligung im nördlichen Bereich entlang der Stiege befand, wurde mit einem Änderungsansuchen in den südl. Bereich zum xxxweg verlegt.

-Es konnte festgestellt werden, dass es sich hierbei um eine neue Steinmauer handelt. Der Abbruch der alten Stützmauer sowie die Errichtung einer neuen Steinmauer wurden nie beantragt und genehmigt. … Auch die durchgeführte Abböschung ist weder Teil der Baubewilligung noch Gegenstand des Änderungsantrages.

-Für die am 13.04.2015 bewilligten Wohnungsgrundrisse wurde am 20.08.2019 ein Änderungsansuchen gestellt. Da dieses Änderungsansuchen nach den derzeit gültigen Bauvorschriften sowie dem aktuellen Stand der Technik zu beurteilen ist, ist hier der anpassbare Wohnbau lt. § 39, Abs. 4, K-BV auszuführen. Dieser wurde beim Änderungsansuchen nicht beachtet und seitens der Behörde diesbezüglich ein Verbesserungsauftrag erteilt. Am 24.02.2020 langten erneut Änderungspläne bei der Behörde ein, die wieder den genehmigten und bewilligten Zustand bezüglich der Wohnungstrennwände beinhalten. Trotz der neu am 24.02.2020 eingebrachten, aber noch nicht genehmigten Änderungspläne werden zum Zeitpunkt des Ortsaugenscheines die Wohnungen entgegen der Baubewilligung und entgegen des Letztstandes der Änderungseinreichung, entsprechend den nicht genehmigungsfähigen Änderungsplänen vom 20.08.2019, gebaut.

Zu beiden Ortsaugenscheinen wurden Aktenvermerke angefertigt und diese mit Baustellenfotos und Planausschnitten ergänzt.

Zusätzlich zu den im Zuge der Ortsaugenscheine festgestellten Abweichungen wurden aber noch weitere Änderungen, abweichend zur Baubewilligung vom 13.04.2015, vorgenommen. Diese sind im Ansuchen um Änderung der Baubewilligung vom 13.04.2015 (Baubeschreibung zur Auswechslung vom 15.06.2020) wie folgt aufgelistet:

-Erweiterung: Tiefgarage im Nordwesten um ca. 1 m / ca. 15,3 m², im Osten um ca. 1,6 m² (zusätzlicher Technikraum),

-Außenmaße: Vergrößerung der Außenmaße (Nord-Süd) des Kellergeschosses um insgesamt 25 cm, von 30,16 m auf 30,41 m - 2 x 10 cm Dämmung + 5 cm Erweiterung im Süden,

-Kamine: die 6 Einzelkamine werden nicht ausgeführt, stattdessen wird ein zentraler Kamin in der Nord-Ost-Ecke des Stiegenhauses ausgeführt.

Die übrigen in der Baubeschreibung vom 15.06.2020 angeführten Änderungen decken sich mit den Änderungen, die aus den beiden Ortsaugenscheinen hervorgegangen waren. In dieser Baubeschreibung sind aber nicht alle Änderungen aus den Ortsaugenscheinen angeführt.

Mit dem Antrag auf Änderung der Baubewilligung vom 12.08.2018 (richtig: 12.08.2019) - letztgültige Planunterlagen und Baubeschreibung vom 15.06.2020 - wurde für die in der Baubeschreibung vom 15.06.2020 angeführten Änderungen um Genehmigung angesucht.

Im Bescheid vom 08.09.2020, mit dem die Bewilligung zur Änderung erteilt wurde, wurden im Spruch die Änderungspunkte aus der Baubeschreibung vom 15.06.2020 als „wesentliche Änderungen zum mit Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde xxx vom 13.04.2015 baubewilligten Projekt“ angeführt, wobei die Größe des verlegten Lüftungsschachtes der Tiefgarage nicht angegeben wurde und zwei weitere Änderungspunkte hinzugefügt wurden, welche sind:

-Dämmung: Erhöhung der Fassadendämmung von 16 cm auf 20 cm.

-Stellplätze: 4 KFZ-Stellplätze im Freien (statt 3).

In Zusammenschau aller bis zur Genehmigung der Änderung erstellten Dokumente, in denen auf die Änderungen eingegangen wurde, sind nachfolgende Änderungen gegenüber den mit Bescheid vom 13.04.2015 genehmigten Plänen vorgenommen worden:

-Tiefgarage: Verlegung des Lüftungsschachtes von der Südseite an die Ostseite. Die Abmessungen des geänderten Schachtes betragen 4,25 m x 0,85 m,

-Erweiterung: Tiefgarage im Nordwesten um ca. 1 m / ca. 15,3 m², im Osten um ca. 1,6 m² (zusätzlicher Technikraum),

-Kellergeschoss: Änderungen im Bereich Pelletslager, Haustechnik, Kellerabteile - neue Raumaufteilung,

-Außenmaße: Vergrößerung der Außenmaße (Nord-Süd) des Kellergeschosses um insgesamt 25 cm, von 30,16 m auf 30,41 m - 2 x 10 cm Dämmung + 5 cm Erweiterung im Süden,

-Dämmung: Erhöhung der Fassadendämmung von 16 cm auf 20 cm,

-Kamine: die 6 Einzelkamine werden nicht ausgeführt, stattdessen wird ein zentraler Kamin in der Nord-Ost-Ecke des Stiegenhauses ausgeführt,

-Müllplatz: Neuer Standort im Süd-Westen des Grundstücks neben der Tiefgaragen-Ein- und Ausfahrt, damit verbunden die Errichtung von neuen Stützmauern an der Südseite des Baugrundstückes,

-Steinmauer: Errichtung einer Natursteinmauer im Norden statt einer (bestehenden) Stützwand,

-Stellplätze: 4 KFZ-Stellplätze im Freien (statt 3),

-Änderung der Wohnungsgrundrisse durch Versetzen von Trennwänden,

-Errichten einer Anschüttung oberhalb der neuen Steinmauer.

Bei der h.a. Durchsicht der Auswechslungspläne des Architekten xxx konnten weitere in den neuen Plänen dargestellte Änderungen festgestellt werden, die in keinem der oben angeführten Dokumente Erwähnung finden:

-Abbruch eines innenliegenden Kamins,

-nordseitige Verbindungstreppe vom Parkplatz zum Wohnhaus an anderer Stelle situiert,

-eine Treppe nördlich des Stiegenhauses bzw. westlich der Zugangstreppe in den Keller entfallen,

-Verbreiterung des Zugangsbereiches im Süden des Wohnhauses,

-neuer Lüftungsschacht im Norden der Tiefgarage im Anschluss an die um einen Meter nach Norden versetzte Außenwand der Tiefgarage, Breite 7,88 m, Tiefe: ca. 1,00 m,

-neuer Lichtschacht beim Pellets-Heizraum, Breite ca. 1,10 m, Tiefe: ca. 0,80 m,

-Verlängerung der westseitigen Wandscheibe um ca. 4,70 m bei der nordseitigen Zugangstreppe in den Keller,

-Durchbruch in der westseitigen Tiefgaragen-Außenwand im Bereich der Tiefgaragenabfahrt in der Größe von 1,50 m², Breite: 2,70 m.

Diese Änderungen sind zwar in den Auswechslungsplänen dargestellt, aber weder im Änderungsansuchen, noch im Änderungsbescheid angeführt.

Add. 2: Grundsätzlich handelt es sich bei der Frage des Landesverwaltungsgerichtes um eine Rechtsfrage. Es ist aber diesbezüglich auf eine Auskunft von der Abteilung 7 des Amtes der Kärntner Landesregierung zu verweisen. Laut dieser ist bei einem nicht abgeschlossenen Verfahren, bei dem also noch keine Fertigstellungsmeldung erfolgte, für sämtliche Änderungen gegenüber der Baubewilligung ohne Ausnahme ein schriftlicher Antrag auf Abänderung der Baubewilligung nach § 22 K-BO zu stellen. Änderungen, die nach § 7 K-BO mitteilungspflichtig sind, können nur für ein aus rechtlicher Sicht fertiggestelltes Vorhaben mitgeteilt werden. Ein „Herauslösen“ von an sich nur mitteilungspflichtigen Änderungen ist für laufende Verfahren bzw. nicht abgeschlossene Vorhaben nicht vorgesehen.

Add. 3: Für die Änderungen, die unter Pkt. 1 dieses Gutachtens angeführt sind, ist - unabhängig davon, ob sie in der Bewilligung zur Abänderung angeführt sind oder nicht - kein § 36 K-BO-Bescheid ergangen bzw. ist ein solcher dem Bauakt nicht zu entnehmen. Im § 36 Abs. 1a wird nur eine Ausnahme für die Erteilung eines Auftrages nach § 36 Abs. 1 eingeräumt. Aus h.a. Sicht ist daher die Frage, ob es sich bei den bewilligungspflichtigen Abweichungen um unwesentliche Abweichungen im Sinne des § 36 Abs. 1a K-BO 1996 handelt, unter Verweis auf die Beantwortung der Frage 2 des Landesverwaltungsgerichtes nicht relevant, da § 22 K-BO keine Geringfügigkeitsgrenze bzw. Unwesentlichkeitsgrenze kennt.

Differenzierter sind die Änderungen im Zusammenhang mit dem Straferkenntnis der BH xxx zu sehen:

Nach dem Wortlaut des VStG § 1 Abs. 2 „Die Strafe richtet sich nach dem zur Zeit der Tat geltenden Recht, es sei denn, dass das zur Zeit der Entscheidung geltende Recht in seiner Gesamtauswirkung für den Täter günstiger wäre.“ ist anzunehmen, dass für die Beurteilung im Verwaltungsstrafverfahren der § 36 Abs. 1a anzuwenden ist - entsprechend der Änderung der Strafbestimmung im § 50 Abs. 1 lit. c Pkt. 2 K-BO, welche einen direkten Bezug zum § 36 Abs. 1a herstellt.

§ 36 Abs. 1a K-BO lautet: „Die Möglichkeit, nachträglich die Baubewilligung zu beantragen, ist nicht einzuräumen, wenn der Flächenwidmungsplan oder der Bebauungsplan der Erteilung einer Baubewilligung entgegensteht oder für dieses Vorhaben bereits eine Baubewilligung beantragt wurde. Ist die Abweichung von der Baubewilligung unwesentlich, ist kein Auftrag nach Abs. 1 zu erteilen.

Insbesondere Verletzungen von Abstandsflächen oder von projektsändernden Auflagen nach § 18 sowie eine Überschreitung der Geschossflächenzahl sind wesentliche Abweichungen.“

In den Erläuterungen zur Novelle der K-BO wird zum § 36 Abs. 1a ausgeführt: „Regelmäßig kommt es bei Ausführungen von Vorhaben zu unwesentlichen Abweichungen von der Baubewilligung, die aber keine öffentlichen oder subjektiv-öffentlichen Interessen von Anrainern berühren. Aus diesem Grund sollen durch § 36 Abs. 1a Satz 2 und 3 unwesentliche Abweichungen von der Baubewilligung bei Ausführung des Vorhabens zu keinem Auftrag nach § 36 Abs. 1 führen. So wird z.B. eine geringfügig abweichende Positionierung eines Fensters, sofern keine öffentlichen oder subjektiv-öffentlichen Interessen der Anrainer berührt sind, keine wesentlichen Abweichungen sein. Hingegen wird ausdrücklich normiert, dass Verletzungen von Abstandsflächen oder von projektändernden Auflagen nach § 18 sowie die Überschreitung der Geschossflächenzahl wesentliche Abweichungen sind. Diese Neuerungen werden auch in den Strafbestimmungen des § 50 Abs. 1 lit. b Z 2 und lit. c Z 2 berücksichtigt. unwesentliche Abweichungen von der Baubewilligung sollen zu keinen Verwaltungsübertretungen führen.“

Der Wortlaut des § 36 Abs. 1a selbst weist zwar darauf hin, welche Abweichungen jedenfalls wesentlich sind (Verletzungen von Abstandsflächen, Verletzungen von projektändernden Auflagen nach § 18 K-BO, Überschreitung der Geschossflächenzahl), ist aber in der Aufzählung nicht abschließend (Wortlaut „insbesondere“) und bleibt bei der Erklärung dessen, was keine wesentlichen Abweichungen sind, eine zweckdienliche Aufzählung schuldig.

Aus dem Text der Erläuterung ist aber nachvollziehbar zu entnehmen, dass die Abweichungen, die zu keinem Auftrag nach § 36 Abs. 1 führen, von sehr geringem Ausmaß sind. Auch die „geringfügig abweichende Position eines Fensters“ ist nicht per se eine zulässige Ausnahme, sondern nur unter der Voraussetzung, dass keine öffentlichen oder subjektiv-öffentlichen Interessen berührt sind. Dazu ist aus bautechnischer Sicht festzustellen, dass eine geringe Lageverschiebung eines ansonsten gleich ausgebildeten Fensters keine öffentlichen oder subjektiv-öffentlichen Interessen berührt, da sich dadurch weder der Abstand des Gebäudes zur Grundstücksgrenze noch die Bruttogeschossfläche oder die Gebäudehöhe ändern und auch der Energiebedarf für das Gebäude oder das äußere Erscheinungsbild nicht geändert werden. Jede über die geringe Lageverschiebung eines Fensters hinausgehende Änderung eines Gebäudes - z.B. Änderung der Fenstergröße, ein größeres Fenster anstelle von zwei kleineren oder ein gleiches Fenster an anderer Stelle, z.B. anstatt auf der Südseite des Gebäudes an der Ostseite - ist aus h.a. Sicht keine unwesentliche Änderung gegenüber der Baubewilligung.

Es wird im § 36 Abs. 1a auch nicht dahingehend eingeschränkt, dass wenn nur die öffentlichen oder subjektiv-öffentlichen Interessen nicht berührt sind, eine unwesentliche Abweichung vorliegt. Die Berührung von diesen Interessen ist kein alleiniges Beurteilungskriterium.

Auch der Umstand, dass bestimmte bauliche Anlagen oder Änderungen an solchen unter § 7 K-BO fallen und daher nur mitteilungspflichtig sind, steht in keinem Zusammenhang mit § 36 Abs. 1a. Auch diese Vorhaben sind geeignet, öffentliche oder subjektiv-öffentliche Interessen zu berühren und übersteigen hinsichtlich ihrer Ausformung die geringe Lageveränderung eines Fensters bei weitem. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass auch diese Vorhaben, unabhängig davon, ob es sich dabei um neu errichtete oder geänderte bauliche Anlagen handelt, bewilligungspflichtig wären, wenn es den § 7 nicht gäbe.

Zusammenfassend sind aus h.a. Sicht die beim Vorhaben vorgenommenen Änderungen gegenüber der Baubewilligung allesamt von größerem Ausmaß als die beispielhaft in den Erläuterungen angeführte geringfügige Lageverschiebung eines (an sich gleichen) Fensters, wenn auch nicht alle Änderungen öffentliche oder subjektiv-öffentliche Interessen berühren.

Add. 4: Im Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde xxx vom 08.09.2020 sind die antragsgegenständlichen Änderungen sowie zwei weitere Änderungen angeführt. In Summe sind im Bescheid neun Änderungspunkte angeführt. Wie in der Beantwortung der Frage 1 des Landesverwaltungsgerichtes erläutert, sind darüber hinaus aber noch weitere Änderungen aus den Auswechslungsplänen zu entnehmen.

Im Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft xxx vom 28.12.2021, Zahl: xxx, sind sieben Änderungspunkte als „wesentliche und somit rechtswidrige Änderungen“ angeführt, wobei nach Vergleich der beiden Dokumente festzustellen ist, dass im Straferkenntnis vier Änderungspunkte des Bescheides zu zwei Punkten zusammengefasst wurden. Im Detail: Die Änderungspunkte „Tiefgarage“ und „Erweiterungen“ im Bescheid sind im Straferkenntnis in einem Punkt „Tiefgarage“ zusammengefasst worden und die Änderungspunkte „Kellergeschoß“ und „Außenmaße“ im Bescheid sind in einem Punkt „Kellergeschoss“ zusammengefasst worden. Die übrigen Änderungspunkte sind gleichlautend in beiden Dokumenten enthalten.

Zusammenfassend ist in Beantwortung der Frage des Landesverwaltungsgerichtes bejahend festzustellen, dass für sämtliche im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses angeführten konsenswidrigen Baumaßnahmen mit dem Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde xxx vom 8.9.2020, AZ: xxx, die nachträgliche Baubewilligung erteilt wurde.“

Am 31.3.2023 wurde am Sitz des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten eine öffentlich mündliche Verhandlung durchgeführt, anlässlich welcher der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, der bautechnische Amtssachverständige DI xxx und die Zeugin Mag. xxx gehört wurden.

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten hat über die zulässige Beschwerde wie folgt erwogen:

Feststellungen:

Mit dem Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde xxx vom 13.4.2015, AZ: xxx, wurde der Bauwerberin xxx die Baubewilligung für die Errichtung einer Wohnhausanlage mit 15 Wohnungen, 19 Tiefgaragenstellplätzen und 3 KFZ-Stellplätzen im Freien sowie für den Abbruch einer Laube auf dem Grundstück Nr. xxx, KG xxx, nach Maßgabe der mit dem Genehmigungsvermerk versehenen Einreichunterlagen erteilt.

Mit Kaufvertrag vom 6.3.2018 erwarb die xxx von der xxx das Grundstück Nr. xxx, KG xxx, und wurde damit Inhaberin der Baubewilligung vom 13.4.2015, AZ: xxx. Der Beschwerdeführer ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der xxx.

Am 20.12.2018 wurde durch die bautechnische Amtssachverständige DDI xxx im Auftrag der Baubehörde ein Ortsaugenschein auf dem Grundstück Nr. xxx, KG xxx, zur Überprüfung der Übereinstimmung des ausgeführten Bauvorhabens mit der Baubewilligung vom 13.4.2015, AZ: xxx, durchgeführt. Dem darüber aufgenommenen Aktenvermerk, datiert mit 20.12.2018, ist zu entnehmen, dass im Zuge des Ortsaugenscheines folgender Sachverhalt habe festgestellt werden können:

„Der im Süden geplante und baubewilligte Lüftungsschacht der Tiefgarage wurde im Zuge der Ausführung an die Ostseite der Tiefgarage im Kellergeschoss verlegt.

Die Abmessungen des Schachtes betragen 4,25 x 0,85 m.

Durch den Bauleiter der Firma xxx (Herr xxx) wurde Einsicht in die Ausführungsplanung gewährt. Dabei konnte festgestellt werden, dass im Bereich des Pelletslagers, der Haustechnik und der Kellerabteile weitere Abweichungen gegenüber der Baubewilligung vorliegen.

Befund:

1.

Die im Ausführungsplan ersichtlichen Änderungen, welche teilweise bereits umgesetzt wurden, sind nach § 6 der Kärntner Bauordnung 1996 baubewilligungspflichtig.

2.

Durch die Verlegung des Lüftungsschachtes an die Ostseite wurde der Abstand zur Grundstücksgrenze von 4,85 m auf 4 m verringert.

Der Schacht wurde somit in der gewidmeten Fläche Bauland-Kurgebiet errichtet und ragt nicht in den 3 m als Verkehrsfläche gewidmeten Randstreifen.

Ob sich die Lage des Gesamtobjektes hinsichtlich der Baubewilligung in Richtung Osten verschoben hat, konnte nicht festgestellt werden, dafür ist ein Geometer erforderlich.“

Mit der Eingabe vom 12.8.2018 (richtig wohl: 12.8.2019), eingelangt bei der Baubehörde am 20.8.2019, ersuchte die xxx als Rechtsnachfolgerin der xxx den Bürgermeister der Marktgemeinde xxx um die Erteilung der Baubewilligung für die Abänderung des mit Bescheid vom 13.4.2015, AZ: xxx, bewilligten Bauvorhabens.

Nach Erteilung eines Verbesserungsauftrages durch die Baubehörde wurden durch die Bauwerberin xxx mit Eingabe vom 24.2.2020 erneute Änderungspläne vorgelegt.

Am 6.4.2020 wurde durch die bautechnische Amtssachverständige DI xxx ein Ortsaugenschein durchgeführt. Dem mit 9.4.2020 datierten Aktenvermerk ist zu entnehmen, dass im Zuge des Ortsaugenscheines folgender Sachverhalt habe festgestellt werden können:

„Im südl. Bereich zum xxxweg wurde bereits der Zaunsockel bis etwa zur Frosttiefe betoniert, wobei der Zaunsockel zur Gänze wieder zugeschüttet wurde bzw. noch zugeschüttet wird.

Zudem konnte festgestellt werden, dass gerade die Schalung für die Fundamentierung des Müllplatzes (It. Aussage von Hr. xxx), die sich gleich hinter dem Zaunsockel zur südl. Gst.-Grenze befindet aufgestellt und befestigt wurde.

Auf der nördlichen Seite, direkt hinter der Parkfläche wurde eine Steinmauer mit einer Höhe von über 2,00 m errichtet. Lt. Auskunft von Hr. xxx wurde die Steinmauer heuer neu hergestellt. Da die alte Stützmauer sanierungsbedürftig war, wurde diese abgerissen und an dieser Stelle wieder eine neue Stützmauer errichtet. Das Gelände oberhalb der Steinmauer zu der Wohnanlage wurde dabei angeböscht um eine Ebene der Parkfläche zu schaffen.

In einigen Wohneinheiten, die stichprobenartig begangen wurden, konnte festgestellt werden, dass die Trennwände entgegen den bewilligten Einreichplänen hergestellt wurden. Diese Trennwände, welche in der Trockenbauweise ausgeführt sind, sind zum Teil schon verfliest und haben bereits einen hohen Fertigstellungsgrad erreicht.

Befund:

1.

Die errichteten Zaunsockel entlang des xxxwegs wurden gemäß der Baubewilligung errichtet.

Der Müllplatz, welcher sich It. Bewililigung im nördl. Bereich entlang der Stiege befand, wurde mit einem Änderungsansuchen in den südI. Bereich zum xxxweg verlegt. Der Auswechslungsplan langte am 24.02.2020 im Amt ein. Diese Änderung wurde allerdings bis dato nicht baubehördlich genehmigt.

Aus diesem Grund wurden die Arbeiten für den Müllplatz im Zuge des Ortsaugenscheins mündlich eingestellt.

2.

Es konnte festgestellt werden, dass es sich hierbei um eine neue Steinmauer handelt. Der Abbruch der alten Stützmauer sowie die Errichtung einer neuen Steinmauer wurden nie beantragt und genehmigt.

Die neue Steinmauer wurde somit konsenslos errichtet. Für den Abbruch und die Neuerrichtung der Stützmauer ist eine Baubewilligung erforderlich.

Auch die durchgeführte Abböschung ist weder Teil der Baubewilligung noch Gegenstand des Änderungsantrags. Hierbei ist ebenfalls eine Baubewilligung erforderlich.

3.

Für die am 13.04.2015 bewilligten Wohnungsgrundrisse wurde am 20.08.2019 ein Änderungsansuchen gestellt. Da dieses Änderungsansuchen nach den derzeit gültigen Bauvorschriften sowie dem aktuellen Stand der Technik zu beurteilen ist, ist hier der anpassbare Wohnbau It. § 39, Abs. 4, K-BV auszuführen.

Dieser wurde beim Änderungsansuchen nicht beachtet und seitens der Behörde diesbezüglich ein Verbesserungsauftrag erteilt. Am 24.02.2020 langten erneute Änderungspläne bei der Behörde ein, die wieder den genehmigten und bewilligten Zustand bezüglich der Wohnungstrennwände beinhalten.

Trotz der neu am 24.02.2020 eingebrachten, aber noch nicht genehmigten Änderungseinreichpläne werden zum Zeitpunkt des Ortsaugenscheins die Wohnungen entgegen der Baubewilligung und entgegen des Letztstandes der Änderungseinreichung, entsprechend den nicht genehmigungsfähigen Änderungsplänen vom 20.08.2019, gebaut.

Mit den Eingaben vom 29.5.2020 und vom 17.6.2020 legte die Bauwerberin xxx der Baubehörde erneut Änderungspläne vor.

Am 18.8.2020 wurde durch die Baubehörde in Bezug auf die durch die Bauwerberin xxx beantragte Abänderung der Baubewilligung vom 13.4.2015, AZ: xxx, eine Bauverhandlung an Ort und Stelle durchgeführt.

Am 7.9.2020 erstattete der Bürgermeister der Marktgemeinde xxx gegen den Beschwerdeführer bei der belangten Behörde Verwaltungsstrafanzeige, da bei der Bauverhandlung am 18.8.2020 von den Anrainern vorgebracht worden sei, dass die beantragten Abänderungen des mit Bescheid vom 13.4.2015, AZ: xxx, bewilligten Bauvorhabens zum überwiegenden Teil bereits konsenslos bzw. konsenswidrig ausgeführt wurden. Dieser Verwaltungsstrafanzeige wurde die Verhandlungsschrift vom 18.8.2020 angeschlossen, in welcher die beantragten wesentlichen Änderungen zum mit Bescheid vom 13.4.2015, AZ: xxx, bewilligten Bauvorhaben umschrieben sind.

Mit dem Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde xxx vom 8.9.2020, AZ: xxx, wurde der xxx die nachträgliche Baubewilligung zur Abänderung des mit Bescheid vom 13.4.2015, AZ: xxx, bewilligten Bauvorhabens erteilt.

Mit diesem Bescheid wurde der xxx als Bauwerberin für sämtliche durchgeführte Änderungen, welche im Spruch des nunmehr angefochtenen Straferkenntnisses angeführt sind, die Abänderungsbewilligung erteilt. Es handelt sich bei diesem Bauvorhaben um ein zusammengehörendes, einheitliches Bauvorhaben.

Die dagegen erhobene Berufung des Anrainers Dr. xxx wurde mit Bescheid des Gemeindevorstandes der Marktgemeinde xxx vom 8.10.2020, AZ: xxx, als unzulässig zurückgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat zu seinen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen keine Angaben gemacht. Es konnten daher keine diesbezüglichen Feststellungen getroffen werden.

Laut vorliegendem Verwaltungsstrafakt war der Beschwerdeführer zur Tatzeit verwaltungsstrafrechtlich unbescholten.

Beweiswürdigung:

Die getroffenen Feststellungen basieren auf dem vorgelegten Verwaltungsstrafakt sowie dem abgeführten Beweisverfahren, insbesondere auf den Ergebnissen der am 31.3.2023 durchgeführten Beschwerdeverhandlung, anlässlich welcher der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, die Zeugin xxx und der dem Beschwerdeverfahren beigezogene bautechnische Amtssachverständige DI xxx gehört wurden.

Der bautechnische Amtssachverständige DI xxx hat in der Beschwerdeverhandlung sein schlüssiges Gutachten vom 16.2.2023 erörtert und entsprechend ergänzt.

Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass in Bezug auf das verfahrensgegenständliche Bauvorhaben die im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses in den Spruchpunkten 1. bis 7. angeführten Änderungen gegenüber den mit Baubewilligungsbescheid vom 13.4.2015 genehmigten Plänen vorgenommen wurden und mittlerweile auch mit Abänderungsbescheid vom 8.9.2020 nachträglich baubehördlich genehmigt wurden.

Durch den Beschwerdeführer wurde allerdings geltend gemacht, dass mehrere der im angefochtenen Straferkenntnis angeführten Abweichungen von der erteilten Baubewilligung vom 13.4.2015 zur Tatzeit, nämlich zum Zeitpunkt der Bauverhandlung am 18.8.2020, zwar beantragt, jedoch noch nicht ausgeführt waren. Insbesondere wurde in der Beschwerdeverhandlung vorgebracht, dass heute nicht mehr festgestellt werden könne, ob die Änderungen im Kellergeschoss, nämlich die Änderungen im Bereich Pelletlager, Haustechnik, Kellerabteile neue Raumaufteilung (Spruchpunkt 2., erster Spiegelstrich) am 18.8.2020 schon ausgeführt gewesen seien. Zwar werde die bauliche Ausführung im Kellergeschoss bereits vorhanden gewesen sein, es könne heute jedoch nicht mehr gesagt werden, auf welche Art die Kellerräumlichkeiten am 18.8.2020 genutzt wurden. Desgleichen wurde durch den Beschwerdeführer im Hinblick auf die Spruchpunkte 3. und 4. des angefochtenen Straferkenntnisses geltend gemacht, dass es in Bezug auf die Dämmung und die Nichtausführung der Kamine sowie die Errichtung eines zentralen Kamines keinen Nachweis gebe, dass diese Abweichungen bereits zum Zeitpunkt der Bauverhandlung am 18.8.2020 schon ausgeführt gewesen seien.

Dazu ist auszuführen, dass die Baubehörde zwar in der Bauverhandlungsschrift vom 18.8.2020 die durch die Bauwerberin beantragten Änderungen umschrieben hat, der Verhandlungsschrift allerdings nicht zu entnehmen ist, welche dieser Änderungen zu diesem Zeitpunkt bereits ausgeführt waren. Offensichtlich wurde durch die Baubehörde zu diesem Zeitpunkt nicht überprüft, welche der durch die Bauwerberin beantragten Abänderungen in natura tatsächlich bereits ausgeführt waren.

Dem vorliegenden Bauakt ist allerdings zu entnehmen, dass durch die Baubehörde sowohl am 20.12.2018 als auch am 9.4.2020 baupolizeiliche Überprüfungen an Ort und Stelle durchgeführt wurden, wobei jeweils Lichtbilder erstellt wurden. Aus den Lichtbildern, die dem Aktenvermerk zum Ortsaugenschein vom 6.4.2020 angefügt wurden, ist eindeutig vollziehbar festzustellen, dass das Gebäude zu diesem Zeitpunkt zumindest im Rohbau bis zum Dach fertiggestellt war.

Der dem Beschwerdeverfahren beigezogene bautechnische Amtssachverständige hat in der Beschwerdeverhandlung ausgeführt, dass auf Grund der schlechten Bildqualität nicht eindeutig festzustellen sei, ob an dem Gebäude zu diesem Zeitpunkt bereits eine Außendämmung angebracht war. Die auf den Fotos zu erkennende Fassadeneinrüstung lasse darauf schließen, dass die Außenfassaden zu diesem Zeitpunkt noch nicht fertiggestellt gewesen seien.

Auf Grund der vorliegenden Beweisergebnisse, insbesondere der anlässlich der Lichtbilder, welche anlässlich der beiden soeben erwähnten Ortsaugenscheine erstellt wurden, kann somit nur in Bezug auf folgende im angefochtenen Straferkenntnis angeführten Abweichungen zweifelsfrei davon ausgegangen werden, dass sie am Tag der Bauverhandlung am 18.8.2020 bereits ausgeführt waren:

Spruchpunkt 1.:

Tiefgarage:

• Verlegung des Lüftungsschachtes von der Südseite an die Ostseite

• Erweiterung im Nordwesten um ca. 1 m / ca. 15,3 m², im Osten um ca. 1,6 m²

(zusätzlicher Technikraum)

Spruchpunkt 2, Spruchteil 2:

• Kellergeschoss: Vergrößerung der Außenmaße (Nord-Süd) des Kellergeschosses

um insgesamt 25 cm (von 30,16 m auf 30,41 m); 2 x 10 cm Dämmung + 5 cm

Erweiterung im Süden,

Spruchpunkt 5.:

• Müllplatz: neuer Standort im Süd-Westen des Grundstücks neben der Tiefgaragen-

Ein- und Ausfahrt

Spruchpunkt 6.:

Steinmauer: Errichtung einer Natursteinmauer im Norden anstatt einer Stützwand

In Bezug auf die Abweichungen, welche in Spruchpunkt 2., Spruchteil 1, umschrieben sind (Tiefgarage: Änderungen im Bereich Pelletlager, Haustechnik, Kellerabteile im Süden) ist dem Beschwerdeführer beizupflichten, dass im Zuge der durchgeführten Ortsaugenscheine die Änderungen im Kellergeschoss nicht ausreichend dokumentiert wurden.

Auch in Bezug auf die in den Spruchpunkten 3. (Dämmung) und 4. (Kamine) beschriebenen Abweichungen ist es zutreffend, dass es keinen Nachweis dafür gibt, dass die Ausführung der Dämmung bzw. die Nichtausführung der Kamine und die Errichtung eines zentralen Kamines bereits zum Zeitpunkt der Bauverhandlung am 18.8.2020 erfolgt war. Dies gilt auch für den Spruchpunkt 7. (Errichtung von 4 anstelle von 3 KFZ-Stellplätzen im Freien), da auch diesbezüglich nicht feststellbar ist, wann die Errichtung dieser Stellplätze tatsächlich erfolgt ist.

Dass es sich bei dem mit ursprünglichen Baubewilligungsbescheid vom 13.4.2015, AZ: xxx, bewilligten Bauvorhaben (Baubewilligung für die Errichtung einer Wohnhausanlage mit 15 Wohnungen, 19 Tiefgaragenstellplätzen und 3 KFZ-Stellplätzen im Freien sowie für den Abbruch einer Laube auf dem Grundstück Nr. xxx, KG xxx), abgeändert mit Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde xxx vom 8.9.2020, AZ: xxx, um ein zusammengehöriges, einheitliches Bauvorhaben handelt, wurde durch die Zeugin Mag. xxx in der Beschwerdeverhandlung bestätigt und wird durch die Verfahrensparteien auch nicht bestritten.

Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 1 Abs. 2 VStG richtet sich die Strafe nach dem zur Zeit der Tat geltenden Recht, es sei denn, dass das zur Zeit der Entscheidung geltende Recht in seiner Gesamtauswirkung für den Täter günstiger wäre.

§ 36 K-BO 1996 lautet:

(1) Stellt die Behörde fest, dass Vorhaben nach § 6 ohne Baubewilligung oder abweichend von der Baubewilligung ausgeführt werden oder vollendet wurden, so hat sie – unbeschadet des § 35 – dem Inhaber der Baubewilligung, bei Bauführungen ohne Baubewilligung dem Grundeigentümer, aufzutragen, entweder nachträglich innerhalb einer angemessen festzusetzenden Frist die Baubewilligung zu beantragen oder innerhalb einer weiters festzusetzenden angemessenen Frist den rechtmäßigen Zustand herzustellen.

(1a) Die Möglichkeit, nachträglich die Baubewilligung zu beantragen, ist nicht einzuräumen, wenn der Flächenwidmungsplan oder der Bebauungsplan der Erteilung einer Baubewilligung entgegensteht oder für dieses Vorhaben bereits eine Baubewilligung beantragt wurde. Ist die Abweichung von der Baubewilligung unwesentlich, ist kein Auftrag nach Abs. 1 zu erteilen. Insbesondere Verletzungen von Abstandsflächen oder von projektsändernden Auflagen nach § 18 sowie eine Überschreitung der Geschossflächenzahl sind wesentliche Abweichungen.

…

Gemäß § 50 Abs. 1 lit c Z 2 der Kärntner Bauordnung 1996 – K-BO 1996, LGBl. 62/1996, idF LGBl. Nr. 48/2021, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu € 20.000,-- zu bestrafen, wer Vorhaben abweichend von der Baubewilligung ausführt oder ausführen lässt, ausgenommen unwesentliche Abweichungen im Sinne des § 36 Abs. 1a.

Zwar ist die Wortfolge „ausgenommen unwesentliche Abweichungen im Sinne des § 36 Abs. 1a“ erst nach der Tatzeit (18.8.2020) mit der Novelle LGBl Nr. 48/2021 in die Kärntner Bauordnung 1996 eingefügt worden, da jedoch die neue Rechtslage für den Beschuldigten günstiger ist als die frühere Rechtslage, ist im vorliegenden Fall gemäß § 1 Abs. 2 VStG die aktuelle Rechtslage anzuwenden.

Das Landesverwaltungsgericht hatte daher im vorliegenden Beschwerdeverfahren zu prüfen, ob es sich bei den vorgenommenen Abweichungen von der erteilten Baubewilligung um unwesentliche Abweichungen im Sinne des § 36 Abs. 1a K-BO 1996 handelt, da solche Abweichungen von der erteilten Baubewilligung keine Verwaltungsübertretung darstellen und daher nicht zu bestrafen sind.

Das durch das Verwaltungsgericht durchgeführte Beweisverfahren hat ergeben, dass nur in Bezug auf die in den Spruchpunkten 1., 2. (Spruchteil 2), 5. und 6. des angefochtenen Straferkenntnisses umschriebenen Abweichungen von der Baubewilligung vom 13.4.2015 zweifelsfrei davon ausgegangen werden kann, dass sie am Tag der Bauverhandlung am 18.8.2020 bereits ausgeführt waren.

Dem Beschwerdeführer wurden daher die in den Spruchpunkten 2. (Spruchteil 1), 3., 4. und 7. des angefochtenen Straferkenntnisses angeführten Abweichungen vom Baubewilligungsbescheid vom 13.4.2015 zu Unrecht angelastet.

Es war daher lediglich in Bezug auf die in den Spruchpunkten 1., 2. (Spruchteil 2), 5. und 6. des angefochtenen Straferkenntnisses umschriebenen Abweichungen zu prüfen, ob sie als unwesentliche Abweichungen im Sinne des § 36 Abs. 1a K-BO 1996 zu qualifizieren sind.

In der Bestimmung des § 36 Abs. 1a K-BO 1996 wird beispielhaft umschrieben, welche Abweichungen jedenfalls als wesentlich zu qualifizieren sind, konkret angeführt sind Verletzungen von Abstandsflächen oder von projektsändernden Auflagen nach § 18 sowie eine Überschreitung der Geschossflächenzahl. Es handelt sich dabei jedoch lediglich um eine demonstrative Aufzählung. Welche Abweichungen als unwesentlich zu erachten sind, ist dem Gesetzestext nicht zu entnehmen.

Der Landesgesetzgeber hat zu § 36 Abs. 1a K-BO 1996 in den Erläuterungen zur Novelle LGBl Nr. 48/2021 Nachstehendes ausgeführt:

„Regelmäßig kommt es bei Ausführungen von Vorhaben zu unwesentlichen Abweichungen von der Baubewilligung, die aber keine öffentlichen oder subjektiv-öffentlichen Interessen der Anrainer berühren. Aus diesem Grund sollen durch § 36 Abs. 1a Satz 2 und 3 unwesentliche Abweichungen von der Baubewilligung bei Ausführung des Vorhabens zu keinem Auftrag gemäß § 36 Abs. 1 führen. So wird zB eine geringfügig abweichende Positionierung eines Fensters, sofern keine öffentlichen oder subjektivöffentlichen Interessen der Anrainer berührt sind, keine wesentliche Abweichung sein. Hingegen wird ausdrücklich normiert, dass Verletzungen von Abstandsflächen oder von Auflagen nach § 18 sowie die Überschreitung der Geschossflächenzahl wesentliche Abweichungen sind. Diese Neuerungen werden auch in den Strafbestimmungen des § 50 Abs. 1 lit. b Z 2 und lit. c Z 2 berücksichtigt, unwesentliche Abweichungen von der Baubewilligung sollen zu keinen Verwaltungsübertretungen führen.“

Den zitierten Erläuterungen zur Novelle LGBl Nr. 48/2021 ist zu entnehmen, dass der Gesetzgeber nur jene Abweichungen von der Baubewilligung, die keine öffentlichen oder subjektiv-öffentlichen Interessen der Anrainer berühren, als unwesentlich im Sinne des § 36 Abs. 1a K-BO 1996 qualifizieren wollte. So wird in den Erläuterungen eine geringfügig abweichende Positionierung eines Fensters, sofern keine öffentlichen oder subjektiv-öffentlichen Interessen der Anrainer berührt sind, als Beispiel für eine unwesentliche Abweichung von der Baubewilligung angeführt.

Entsprechend den Erläuterungen zur Novelle LGBl Nr. 48/2021 ist also im Zusammenhang mit der Beurteilung der Frage, ob Abweichungen von der Baubewilligung wesentlich oder aber unwesentlich sind, insbesondere der Umstand von Relevanz, ob öffentliche Interessen oder subjektiv-öffentliche Interessen der Anrainer durch die vorgenommenen Abweichungen berührt werden.

Es ist somit davon auszugehen, dass gemäß § 36 Abs. 1a K-BO 1996 insbesonders nur jene Abweichungen von der Baubewilligung als unwesentlich zu qualifizieren sind, durch welche keine öffentlichen Interessen und auch keine subjektiv-öffentlichen Interessen der Anrainer berührt werden.

Den schlüssigen Ausführungen des dem Beschwerdeverfahren beigezogenen bautechnischen Amtssachverständigen ist zu entnehmen, dass die beim gegenständlichen Vorhaben vorgenommenen Änderungen von der Baubewilligung allesamt als nicht unwesentlich im Sinne des § 36 Abs. 1a K-BO 1996 zu qualifizieren sind. Die in den Spruchpunkten 1., 2. (Spruchteil 2), 5. und 6. des angefochtenen Straferkenntnisses umschriebenen Abweichungen (Vergrößerung der Außenmaße des Kellergeschoßes und der Tiefgarage der Wohnhausanlage, Verlegung des Lüftungsschachtes und des Müllplatzes sowie Errichtung einer mehr als 2 Meter hohen Natursteinmauer) sind im Übrigen jedenfalls geeignet, öffentliche Interessen zu berühren.

Soweit durch den Beschwerdeführer geltend gemacht wird, dass es sich bei den gegenständlichen Abweichungen von der erteilten Baubewilligung vom 13.4.2015 lediglich um mitteilungspflichtige Vorhaben im Sinne des § 7 Abs. 1 K-BO 1996 handle, ist festzuhalten, dass es sich bei den in den Spruchpunkten 1., 2. (Spruchteil 2), 5. und 6. des angefochtenen Straferkenntnisses umschriebenen Abweichungen jedenfalls nicht um Vorhaben handelt, die unter die Bestimmung des § 7 Abs. 1 K-BO 1996 zu subsumieren sind.

So ist etwa die Errichtung einer Natursteinmauer mit einer Höhe von mehr als 2 m nicht als mitteilungspflichtiges Vorhaben zu erachten, da gemäß § 7 Abs. 1 lit. l K-BO 1996, LGBl. Nr. 62/1996, idF LGBl. Nr. 66/2017, die Errichtung von Stützmauern nur bis zu einer Höhe von 1 m keiner Baubewilligung bedarf. Desgleichen sind die in den Spruchpunkten 1., 2. (Spruchteil 2) und 5. angeführten Abweichungen von der Baubewilligung keinesfalls als Vorhaben im Sinne des § 7 Abs. 1 lit. c Z 1 bis 4 KBO 1996 zu qualifizieren.

Es erübrigt sich daher eine Auseinandersetzung mit der Frage, ob bei Abweichungen von der erteilten Baubewilligung in Bezug auf baubehördlich bewilligte (nicht fertiggestellte) Bauvorhaben, für welche noch keine Fertigstellungsmeldung erstattet wurde, überhaupt ein mitteilungspflichtiges Vorhaben nach § 7 Abs. 1 K-BO 1996 vorliegen kann.

Zusammenfassend ist somit festzustellen, dass es der Beschwerdeführer als zur Vertretung nach außen berufenes Organ (handelsrechtlicher Geschäftsführer) der xxx als Inhaberin der Baubewilligung 13.4.2015, AZ: xxx, zu verantworten hat, dass dieses Vorhaben zum Tatzeitpunkt (18.8.2020) in Bezug auf die in den Spruchpunkten 1., 2. (Spruchteil 2), 5. und 6. des angefochtenen Straferkenntnisses umschriebenen Abweichungen konsenswidrig errichtet wurde.

Er hat somit in Bezug auf die soeben angeführten Spruchpunkte des angefochtenen Straferkenntnisses objektiv gegen die Bestimmung des § 50 Abs. 1 lit c Z 2 der Kärntner Bauordnung 1996 – K-BO 1996, LGBl. 62/1996, idF LGBl. Nr. 48/2021, verstoßen.

Entgegen der Ansicht der belangten Behörde kommt das erkennende Gericht jedoch zu dem Schluss, dass die festgestellten Abweichungen vom Baubewilligungsbescheid ein einheitliches Delikt darstellen.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich nämlich bei einer unzulässigen Bauführung, die sich als Einheit darstellt und auch von einem einheitlichen Bauwillen getragen ist, um ein fortgesetztes Delikt, das strafrechtlich als Einheit anzusehen ist (VwGH vom 22.9.1992, 92/06/0122).

Unter einem fortgesetzten Delikt ist eine Reihe von gesetzwidrigen Einzelhandlungen zu verstehen, die vermöge der Gleichartigkeit der Begehungsform sowie der äußeren Begleitumstände im Rahmen eines (noch erkennbaren) zeitlichen Zusammenhangs sowie eines diesbezüglichen Gesamtkonzeptes des Täters zu einer Einheit zusammentreten.

Im vorliegenden Fall wurden im Zuge der Errichtung des verfahrensgegenständlichen Bauvorhabens die in den Spruchpunkten 1., 2. (Spruchteil 2), 5. und 6. des angefochtenen Straferkenntnisses umschriebenen Abweichungen von der Baubewilligung vorgenommen. Wenngleich die Abweichungen vermutlich zu verschiedenen Zeitpunkten gesetzt wurden, geschahen sie doch sämtlich im Rahmen der Ausführung dieses einen Bauvorhabens, weshalb sie insgesamt nur eine Übertretung darstellen. Gemäß der zuvor zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist nämlich bei einer unzulässigen Bauführung, die sich als Einheit darstellt und auch von einem einheitlichen Bauwillen getragen ist, von einem fortgesetzten Delikt, das strafrechtlich als Einheit anzusehen ist, auszugehen.

Unmittelbarer Täter nach § 50 Abs. 1 lit c Z 2 K-BO 1996 ist nicht nur derjenige, der abweichend von der Baubewilligung die bauliche Anlage ausführt, sondern auch derjenige, der die bauliche Anlage abweichend ausführen lässt, dh. der Inhaber der Baubewilligung. Für letzteren besteht auch bei Ausführung des Vorhabens durch einen befugten Unternehmer eine – wenn auch nicht zu überspannende – Kontrollpflicht.

Der Beschwerdeführer macht geltend, dass die Vergrößerungen der Tiefgarage und des Kellergeschosses von den bauausführenden Unternehmen eigenmächtig vorgenommen worden seien, wobei diese Abweichungen von der erteilten Baubewilligung vom Beschwerdeführer trotz durchgeführter Kontrollen nicht ersichtlich und auch nicht zu verhindern gewesen seien.

Wie der Verwaltungsgerichtshof ausgeführt hat, muss den nach § 9 VStG Verantwortlichen an der Tatsache der Übertretung ein Verschulden treffen (VwGH 19.9.1990, 90/03/0148). Gefordert ist dabei jede Verschuldensform, die die jeweilige Verwaltungsnorm vorsieht, nach § 5 Abs. 1 VStG genügt daher grundsätzlich Fahrlässigkeit, außer die jeweilige Verwaltungsnorm trifft hinsichtlich des Verschuldens eigene Anordnungen. Es gilt auch hier die Verschuldensvermutung des § 5 Abs. 1 2. Satz VStG, wonach Fahrlässigkeit bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen ist, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört (sog „Ungehorsamsdelikt“ – als solches stellt sich die gegenständliche Verwaltungsübertretung dar) und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Es obliegt daher dem Verantwortlichen, initiativ alles darzutun, „was für seine Entlastung spricht, insbesondere dass er solche Maßnahmen getroffen hat, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen mit Grund die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften erwarten ließen“. Wenn er jedoch kein solches „wirksames Kontrollsystem“ betrieben hat, ist der Verantwortliche selbst dann strafbar, wenn die Verstöße ohne sein Wissen und ohne seinen Willen begangen wurden (VwGH 6.5.1996, 94/10/0116). Es tritt daher insofern eine Verlagerung der Behauptungslast ein, als die Behörde lediglich die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes zu beweisen hat, während es Sache des Täters ist, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Anzumerken ist, dass der in Bezug auf das Vorliegen eines „wirksamen Kontrollsystems“ äußerst strenge anzulegende Maßstab in zahlreichen Judikaten des Verwaltungsgerichtshofes seinen Niederschlag gefunden hat (vgl VwGH 26.6.2006, 2006/09/0004).

Wie der Verwaltungsgerichtshof immer wieder betont, hat der Beschwerdeführer ein wirksames Kontrollsystem darzutun und im Einzelnen anzugeben, auf welche Art, in welchem Umfang und im welchen zeitlichen Abständen er Kontrollen durchgeführt hat, um die Einhaltung der Vorschriften der Kärntner Bauordnung 1996 zu gewährleisten.

Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer nicht sustantiiert dargelegt, dass er ein wirksames Kontrollsystem zur Einhaltung der entsprechenden Vorschriften eingerichtet hat. Die objektive Rechtsverletzung ist ihm daher auch subjektiv vorwerfbar.

Zur Strafbemessung:

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungs-strafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Ebenso sind bei der Strafbemessung auch Umstände der Spezial- und Generalprävention zu beachten.

Gemäß § 50 Abs. 1 lit c Z 2 der Kärntner Bauordnung 1996 – K-BO 1996, LGBl. 62/1996, idF LGBl. Nr. 48/2021, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu € 20.000,-- zu bestrafen, wer Vorhaben abweichend von der Baubewilligung ausführt oder ausführen lässt, ausgenommen unwesentliche Abweichungen im Sinne des § 36 Abs. 1a.

Der Unrechtsgehalt der dem Beschwerdeführer angelasteten Verwaltungsübertretung ist nicht gering. Bei einer Ausführung des Bauvorhabens abweichend von der erteilten Baubewilligung und den genehmigten Bauplänen wird dem Zweck, den die Kärntner Bauordnung 1996 verfolgt – das Baugeschehen soll den gesetzlichen Vorschriften entsprechend ablaufen – zuwidergehandelt. Das Baubewilligungsverfahren ist ein Projektgenehmigungsverfahren und bedürfen Abweichungen vom genehmigten Projekt daher stets eines baubehördlichen Konsenses. Ein Verstoß gegen diese Rechtsvorschrift kann daher nicht als geringfügig angesehen werden.

Hinsichtlich der Intensität der Beeinträchtigung des geschützten Rechtsgutes durch die vom Beschwerdeführer verwirklichte Tat ist auszuführen, dass für die durchgeführten Änderungen mittlerweile ein behördlicher Konsens erteilt wurde.

Bei der Strafbemessung war außerdem zu berücksichtigen, dass dem Beschwerdeführer lediglich die in den Spruchpunkten 1., 2. (Spruchteil 2), 5. und 6. des angefochtenen Straferkenntnisses umschriebenen Abweichungen von der erteilten Baubewilligung angelastet werden können. Die in den Spruchpunkten 2. (Spruchteil 1), 3., 4. und 7. des angefochtenen Straferkenntnisses erhobenen Tatvorwürfe konnten hingegen nicht aufrecht erhalten werden.

Da in Bezug auf die in den Spruchpunkten 1., 2. (Spruchteil 2), 5. und 6. des angefochtenen Straferkenntnisses umschriebenen Abweichungen von der Baubewilligung, wie den vorstehenden Ausführungen zu entnehmen ist, von einem einheitlichen Delikt auszugehen ist, waren die im angefochtenen Straferkenntnis jeweils eigenständig zu den Spruchpunkten 1., 2. (Spruchteil 2), 5. und 6. verhängten Geldstrafen zu einer einheitlichen Strafe zusammenzufassen und eine Gesamtstrafe zu verhängen.

Die Verhängung einer Gesamtstrafe von € 2.000,-- wird entsprechend den vorstehenden Ausführungen als tat- und schuldangemessen angesehen.

Diese Gesamtstrafe ist nach Auffassung des erkennenden Gerichtes ausreichend, um dem Beschwerdeführer die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens vor Augen zu führen und ihn in Zukunft vor gleichartigen Delikten abzuhalten. Es wurden also auch spezial- und generalpräventive Erwägungen bei der Strafbemessung berücksichtigt.

Anzumerken ist, dass im gegenständlichen Fall weder das Verschulden noch die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität der Beeinträchtigung durch die Tat gering sind und somit auch die Voraussetzungen des § 45 Abs. 1 Z 4 VStG im Gegenstand nicht vorliegen.

Die Entscheidung über die Kosten stützt sich auf die im Spruch angeführten Gesetzesbestimmungen

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist zulässig, wenn eine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Dies ist der Fall, wenn die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht oder es an einer Rechtsprechung fehlt. Ebenso ist dies der Fall, wenn die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes uneinheitlich zu beurteilen ist.

Im Gegenstand besteht zur Frage, wann eine unwesentliche Abweichung im Sinne des § 36 Abs. 1a K-BO 1996 vorliegt, noch keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, weshalb die ordentliche Revision zuzulassen war.