Landesverwaltungsgericht Kärnten KLVwG-2003/2/2022

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 13.12.2022
• ECLI: ECLI:AT:LVWGKA:2022:KLVwG.2003.2.2022

Begründung

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten erkennt durch seine Richterin xxx über die Beschwerde des xxx, geb. xxx, xxx, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft xxx vom 08.11.2022, Zahl: xxx, wegen einer Verwaltungsübertretung nach §§ 8 Abs. 2 Z 2 und 4 Abs. 1 Covid-19-MG, zu Recht:

I.Der Beschwerde wird

F o l g e g e g e b e n ,

das angefochtene Straferkenntnis

a u f g e h o b e n

und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG iVm § 38 VwGVG

e i n g e s t e l l t .

II.Eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist

u n z u l ä s s i g .

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Bisheriger Verfahrensgang:

Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft xxx vom 08.11.2022, Zahl: xxx, wurde dem Beschwerdeführer angelastet, er habe am 07.12.2021 zumindest von 12:00 bis 18:00 Uhr auf der Polizeiinspektion xxx, xxx, in xxx, einen öffentlichen Ort in einem geschlossenen Raum betreten und dabei keine Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 (FFP2-Maske) ohne Ausatemventil oder eine Maske mit mindestens gleichwertig genormten Standard getragen, obwohl aufgrund der 5. Covid-19-NotMV in der Zeit von 22.11.2021 bis 11.12.2021 beim Betreten öffentlicher Orte in geschlossenen Räumen eine Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 (FFP2-Maske) ohne Ausatemventil oder eine Maske mit mindestens gleichwertig genormten Standard zu tragen war.

Der Beschwerdeführer habe dadurch die Rechtsvorschrift der § 8 Abs. 2 Z 2 iVm § 4 Abs. 1 Covid-19-MG, BGBl. I 12/2020, zuletzt geändert durch BGBl. I 183/2021, in Verbindung mit § 4 der 5. Covid-19-NotMV, BGBl. II 475/2021, zuletzt geändert durch BGBl. II 511/2021, verletzten und wurde über ihn wegen dieser Verwaltungsübertretung eine Geldstrafe von EUR 120 (Ersatzfreiheitsstrafe von einem Tag und 16 Stunden) gemäß § 8 Abs. 2 Covid-19-MG verhängt.

Dagegen erhob der Beschwerdeführer rechtzeitig Beschwerde im Wesentlichen mit der Begründung, dass es ihm aufgrund seiner Erkrankung nicht zumutbar sei, eine Maske zu tragen und er darüber hinaus über ein Maskenbefreiungsattest verfüge. Der Beschwerdeführer legt zahlreiche ärztliche Bestätigung einschließlich eines Maskenbefreiungsattestes mit der Beschwerde vor.

Die belangte Behörde legte den Verwaltungsstrafakt samt der Beschwerde dem Landesverwaltungsgericht Kärnten zur Entscheidung vor.

II. Feststellungen:

Der Beschwerdeführer betrat am 07.12.2021 die Polizeiinspektion xxx ohne einen Mund- und Nasenschutz zu tragen, weshalb er aufgefordert wurde, einen Mund- und Nasenschutz anzulegen. Daraufhin teilte der Beschwerdeführer mit, dass er über ein Maskenbefreiungsattest verfüge. Der Beschwerdeführer konnte dieses Attest nicht sofort vorweisen, brachte dieses aber nach.

Das Attest wurde am 02.09.2020 von Dr. xxx, Arzt für psychosomatische und psychotherapeutische, Arbeits- und Allgemeinmedizin, in xxx mit folgenden Wortlaut ausgestellt.

„Hiermit bestätige ich, dass das Tragen von einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden mechanischen Schutzvorrichtung für die oben genannte Person aus gesundheitlichen Gründen kontraindiziert, wissenschaftlich belegbar gesundheitsschädlich und im Sinne der Psychohygiene traumatisierend und damit unzumutbar ist.“

Aus einer parlamentarischen Anfragebeantwortung des Gesundheitsministers vom 07.12.2020 zu xxx (xxx) zu Dr. xxx geht Folgendes hervor:

„In mehreren Online-Auftritten auf seinem eigenen xxx Kanal und im Rahmen eines Interviews mit dem xxx-Magazin „xxx“, ausgestrahlt am 24.09.2020, bestätigte Dr. xxx auf Nachfrage, dass er keine Untersuchungen durchführe, „da es um die Gesunderhaltung, Prophylaxe und Prävention geht. Masken halten Menschen nicht gesund. Deswegen kann das Attest auf die Ferne ausgestellt werden“. Im xxx vom 3.9.2020 bekräftigte er seine Ansicht, dass man für das Attest nicht in seiner Ordination vorbeikommen muss. Weiters sagte er: „Das bekommt jeder, weil es ja vollkommen sinnlos ist. Weil es geht nicht darum, dass ich Kranke vor noch mehr Krankheit schütze, sondern Gesunden helfe, gesund zu bleiben, und um sie genau vor psychischer Traumatisierung zu schützen.“

Es bestanden aus Sicht der ÖÄK ausreichende und manifeste Zweifel an der rechtmäßigen Ausstellung dieser ärztlichen Atteste, dass ergibt sich aus den eingelangten Beschwerden von Bürgerinnen und Bürgern und wurde von Dr. xxx selbst in medialen Stellungnahmen glaubwürdig dargestellt, dass er die ärztlichen Atteste mehrheitlich entgegen § 55 Ärztegesetz 1998 (ÄrzteG 1998) und zwar ohne ärztliche Untersuchung ausgestellt hat. Nach der klaren Vorgabe des § 55 ÄrzteG 1998 darf eine Ärztin/ein Arzt ärztliche Zeugnisse nur nach gewissenhafter ärztlicher Untersuchung und nach genauer Erhebung der im Zeugnis zu bestätigenden Tatsachen nach bestem Wissen und Gewissen ausstellen, was hier jedoch nicht erfolgt ist. Die Verletzung und Nichtbeachtung des § 55 ÄrzteG 1998 stellt eine Berufspflichtverletzung dar und kann gemäß § 136 Abs. 1 Z 2 ÄrzteG 1998 auch ein Disziplinarvergehen darstellen. Gemäß § 150 Abs. 1 ÄrzteG 1998 die ÖÄK verpflichtet, alle einlangenden Anzeigen wegen eines Disziplinarvergehens dem Disziplinaranwalt weiterzuleiten.“

Am 30.09.2022 ergeht ein Befund von Dr. xxx, Arzt für Allgemeinmedizin, betreffend den Beschwerdeführer an die Pensionsversicherung der Angestellten, welcher seine Krankheiten ua. seit 2016 (ua. Lungenembolien, lumale Sarkoidose) schildert. Am 19.08.2022 ergeht ein Gutachten von Dr. xxx, Fachart für Lungenkrankheiten, aus dem hervorgeht, dass aufgrund des nahezu unstillbaren Hustenreizes bei bekannter Sarkoidose dem Beschwerdeführer weder leichte, noch mittelschwere oder schwere Arbeiten zumutbar sind.

Aufgrund der geschilderten Erkrankungen wurde der Beschwerdeführer am 30.08.2022 ins Gesundheitsamt xxx geladen und führt der Amtsarzt Folgendes aus:

„Aus diesen Feststellungen des Lungenfacharztes kann durchaus der Schluss gezogen werden, dass Herrn xxx das Tragen einer Maske im Sinne der Covid- Bestimmungen aus gesundheitlichen Gründen nicht zugemutet werden kann.“

Zudem wird von Dr. xxx, Arzt für Allgemeinmedizin, am 12.04.2022 eine ärztliche Bestätigung ausgestellt, dass der Beschwerdeführer wegen einer Sarkoidose, einer Herzinsuffizienz und vier durchgemachten Lungeninfarkten vom Tragen einer Maske befreit ist.

Die getroffenen Feststellungen stützen sich auf den Verwaltungsakt.

III. Beweiswürdigung:

Aus der Anzeige geht klar hervor, dass der Beschwerdeführer am 07.12.2021 auf der Polizeiinspektion xxx war und dabei keinen Mund- und Nasenschutz getragen hat. Zum damaligen Zeitpunkt hat der Beschwerdeführer über ein Attest verfügt, welches ihn vom Tragen der Maske befreit hat, allerdings von einem Arzt, der diese Atteste ohne entsprechende Untersuchung ausgestellt hat. Die vorgelegten Arztbriefe und gutachterlichen ärztlichen Stellungnahmen lassen aber unzweifelhaft erkennen, dass der Beschwerdeführer vier Lungeninfarkte hatte und an einer Sarkoidose leidet. Selbst der Amtsarzt hat aufgrund der gegebenen Gutachten den Rückschluss gezogen, dass dem Beschwerdeführer das Tragen einer Maske aus gesundheitlichen Gründen nicht zugemutet werden kann. Aufgrund der vorgelegten Beweise insbesondere aufgrund der Ausführungen des Amtsarztes ist davon auszugehen, dass dem Beschwerdeführer bereits zum Tatzeitpunkt aus gesundheitlichen Gründen das Tragen der Maske nicht zugemutet werden konnte. Bereits damals lagen die gleichen Erkrankungen vor.

IV. Gesetzliche Grundlagen:

Die maßgeblichen Bestimmungen des COVID-19-Maßnahmengesetzes – COVID-19-MG, BGBl. I Nr. 12/2020 idF BGBl I 183/2021 (Fassung zum Tatzeitpunkt) lauten wie folgt:

Betreten und Befahren von bestimmten Orten und öffentlichen Orten in ihrer Gesamtheit

§ 4.

(1) Beim Auftreten von COVID-19 kann durch Verordnung das Betreten und das Befahren von

1. bestimmten Orten oder

2. öffentlichen Orten in ihrer Gesamtheit

geregelt werden, soweit dies zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 erforderlich ist.

(2) In einer Verordnung gemäß Abs. 1 kann entsprechend der epidemiologischen Situation festgelegt werden, in welcher Zahl und zu welcher Zeit oder unter welchen Voraussetzungen und Auflagen diese Orte betreten und befahren werden dürfen. Weiters kann das Betreten und Befahren bestimmter Orte gemäß Abs. 1 Z 1, nicht aber öffentlicher Orte in ihrer Gesamtheit gemäß Abs. 1 Z 2 untersagt werden, sofern gelindere Maßnahmen nicht ausreichen.

Strafbestimmungen

§ 8.

(2) Wer

…

2. die in einer Verordnung gemäß § 4 oder § 4a genannten Orte entgegen den dort festgelegten Zeiten, Voraussetzungen oder an ihn gerichteten Auflagen betritt oder befährt,

begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von bis zu 500 Euro, im Nichteinbringungsfall mit Freiheitsstrafe von bis zu einer Woche, zu bestrafen.

Die maßgeblichen Bestimmungen der 5. COVID-19-Notmaßnahmenverordnung – 5. COVID-19-NotMV, BGBl 475/2011 idF BGBl. II 511/2011, lauten wie folgt:

Öffentliche Orte

§ 4.

Beim Betreten öffentlicher Orte in geschlossenen Räumen ist eine Maske zu tragen.

Ausnahmen

§ 18.

(4) Die Pflicht zum Tragen einer Maske gilt nicht

8. für Personen, denen dies aus gesundheitlichen oder behinderungsspezifischen Gründen nicht zugemutet werden kann. In diesem Fall darf auch eine sonstige den Mund- und Nasenbereich abdeckende und eng anliegende mechanische Schutzvorrichtung getragen werden. Sofern den Personen auch dies aus gesundheitlichen Gründen nicht zugemutet werden kann, darf auch eine sonstige nicht eng anliegende, aber den Mund- und Nasenbereich vollständig abdeckende mechanische Schutzvorrichtung getragen werden. Eine vollständige Abdeckung liegt vor, wenn die nicht eng anliegende Schutzvorrichtung bis zu den Ohren und deutlich unter das Kinn reicht. Sofern den Personen auch dies aus gesundheitlichen Gründen nicht zugemutet werden kann, gilt die Pflicht zum Tragen einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden mechanischen Schutzvorrichtung nicht.

V. Rechtliche Beurteilung:

Das Covid-19-MG schafft in § 4 die gesetzliche Grundlage zur Erlassung einer Verordnung, welche regelt, unter welchen Voraussetzungen das Betreten von öffentlichen Orten erlaubt ist, soweit dies zur Verhinderung der Verbreitung von Covid 19 erforderlich ist.

In der 5. Covid-19-NotMV wurde festgelegt, dass beim Betreten öffentlicher Orte in geschlossenen Räumen eine Maske zu tragen ist. Gleichzeitig wird in § 18 Abs. 4 Z 8 dieser Verordnung geregelt, dass die Pflicht zum Tragen einer Maske nicht gilt für Personen, denen dies aus gesundheitlichen oder behinderungsspezifischen Gründen nicht zugemutet werden kann.

Das Beweisverfahren hat ergeben, dass der Beschwerdeführer bereits zum Tatzeitpunkt mehrere Lungeninfarkte erlitten hatte und an einer Sarkoidose leidet. Er hat einen nahezu unstillbaren Hustenreiz und sind dem Beschwerdeführer deshalb weder leichte, noch mittelschwere oder schwere Arbeiten zumutbar.

Der Beschwerdeführer hat zwar zum Tatzeitpunkt ein ärztliches Attest vorgewiesen, welches nicht den Anforderungen eines ärztlichen Gutachtens entspricht, trotzdem ergibt sich aus den diversen Arztbriefen und Gutachten, dass aufgrund der Krankheitsbilder des Beschwerdeführers diesen das Tragen einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden mechanischen Schutzvorrichtung aus gesundheitlichen Gründen nicht zugemutet werden kann. Dies ergibt sich auch insbesondere aus der Stellungnahme des Amtsarztes.

Da beim Beschwerdeführer die Ausnahme des § 18 Abs. 4 Z 8 5. Covid-19-NotMV zutrifft, war er von der Pflicht zum Tragen eines Mund- und Nasenschutzes ausgenommen und liegt daher die angelastete Übertretung nicht vor.

Eine öffentliche mündliche Verhandlung ist gemäß § 44 Abs. 2 VwGVG entfallen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz – B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen (vgl. § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG, BGBl. 10/1985 idF BGBl. I 109/2021).