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KLVwG-2031/9/2021•LVwG K KLVwG-2031/9/2021
KLVwG-2031/9/2021Tribunal administratif régional17 nov. 2022
Glücksspiel, Spielautomat, Walzenspiele, Unionswidrigkeit, Lokalbetreiber, Nullstellen
Das Landesverwaltungsgericht Kärnten erkennt durch seine Richterin xxx über die Beschwerde des xxx, geboren am xxx, wohnhaft xxx, vertreten durch xxx OG, xxx, gegen das Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Kärnten vom 19.02.2021, GZ: xxx, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Glücksspielgesetz (mitbeteiligte Partei: Finanzpolizei Team xxx für das Finanzamt xxx) zu Recht:
I.Der Beschwerde wird teilweise
F o l g e g e g e b e n
und die Höhe der verhängten Geldstrafe auf € 2.000,00 herabgesetzt.
Darüber hinaus wird der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses dahingehend geändert, dass der Tatzeitraum auf „vom 16.05.2020 bis 06.10.2020“ eingeschränkt wird und die Strafbestimmung wie folgt lautet:
„§ 52 Abs. 2 erster Strafsatz Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl. Nr. 620/1989, idF BGBl. I Nr. 13/2014“
Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet
a b g e w i e s e n .
II. Der für das Behördenverfahren gemäß § 64 Abs. 1 und 2 VStG festgesetzte Verfahrenskostenbeitrag wird mit € 200,00 neu festgesetzt.
III.Eine (ordentliche) Revision nach Art. 133 Abs. 4B-VG ist
u n z u l ä s s i g .
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
Sachverhalt und Verfahrensverlauf:
Mit Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Kärnten vom 19.02.2021, GZ: xxx, wurde dem Beschwerdeführer zur Last gelegt wie folgt:
„1. Datum/Zeit:16.03.2020 – 06.10.2020, 17:43 Uhr
Ort:xxx, Lokalname: xxx, Lokalbetreiber: xxx
xxx hat in der Zeit vom 16.03.2020 bis 06.10.2020, zumindest jedoch am Tag der Kontrolle, die mit dem Eingriffsgegenstand ermöglichten Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen im angeführten Standort unternehmerisch zugänglich gemacht, indem er gegen Entgelt die Veranstaltung der verbotenen Ausspielungen in seinem Lokal geduldet und an der Auszahlung der erzielter Spielgewinne und an der erneuten Bereitstellung des Gerätes für den nächsten Spieler („Nullstellen) mitgewirkt hat.
Er hat damit selbständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausgeübt und ist daher als Unternehmer iSd. § 2 Abs. 2 GSpG zu betrachten.
xxx hat somit Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen, an denen vom Inland aus teilgenommen werden konnte, nämlich in Form von Walzenspielen, unternehmerisch zugänglich gemacht und deshalb eine Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 Z 1, drittes Tatbild, GSpG begangen.“
Der Beschwerdeführer habe dadurch gegen § 52 Abs. 1 Z 1 drittes Tatbild iVm § 2 Abs. 2 und 4 iVm § 4 GSpG verstoßen, weshalb über ihn wegen dieser Verwaltungsübertretung gemäß der Strafbestimmung des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG eine Geldstrafe von € 5.000,00 sowie eine Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen und 12 Stunden verhängt wurden.
In seiner dagegen fristgerecht eingebrachten Beschwerde vom 21.09.2021 brachte der Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, dass pauschal bestritten werde, dass mit den gegenständlichen Geräten verbotene Ausspielungen durchgeführt worden seien. Weiters wurde vorgebracht, dass die Strafbestimmungen des § 52 GSpG unionswidrig seien und das Verfahren ohnedies aufgrund des Beschlusses des Verwaltungsgerichtshofes vom 27.04.2020 zu RA 2020/17/0013-7 auszusetzen sei. Die behauptete Unionswidrigkeit des Glücksspielgesetzes stützte der Beschwerdeführer auf die Judikatur des EuGH zu RS C-685/15 (Online Games Handels GmbH), C-464/15 (dynamische Kohärenzprüfung), C-347/09 (Dickinger und Ömer betreffend Werbung), C-316/07 (Stoß betreffend Glücksspielmonopol), C-3/17 vom 28.02.2018 (Sporting Odds betreffend Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit iVm § 14 Abs. 3 GSpG in Bezug auf die geforderte Errichtung einer Niederlassung in Österreich als Voraussetzung für eine Bewerbung um eine Konzession) sowie auf die Judikatur des Verfassungsgerichtshofes vom 15.10.2016, E 945/2016 (zur Werbetätigkeit der Konzessionäre), sowie auf den angeblichen Umstand, dass die österreichischen Behörden überhaupt keine Maßnahmen gegen Online-Anbieter setzen würden. Die Beschwerdeanträge lauteten dahingehend,
1. den angefochtenen Bescheid gemäß § 50 VwGVG aufzuheben und das Verfahren einzustellen;
2. eine mündliche Verhandlung gemäß § 44 Abs. 1 VwGVG durchzuführen.
Mit Schreiben vom 30.09.2021 legte die belangte Behörde die Beschwerde unter Anschluss des Verwaltungsaktes dem Verwaltungsgericht zur Entscheidung vor, wobei sie anmerkte, dass betreffend den Beschwerdeführer keine Verwaltungsstrafvormerkungen vorlägen.
Dem Ersuchen auf Verlegung der für 28.09.2022 anberaumten Beschwerdeverhandlung aus Gründen der Kollision mit anderen gerichtlichen Verhandlungsterminen des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers konnte aus verfahrenstechnischen Gründen keine Folge gegeben werden, woraufhin der Beschwerdeführer mit seinem ergänzenden Vorbringen vom 27.09.2022 noch auf die Judikatur des EuGH C-231/20 und C-508/20 betreffend die Verhältnismäßigkeit im Zusammenhang mit der Strafbemessung unter Hinweis auf § 28 Abs. 2 GSpG verwies.
Am 28.09.2022 führte das Verwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, an welcher weder der persönliche geladene Beschwerdeführer noch der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers teilnahm. Zur Verhandlung erschienen der Vertreter der belangten Behörde sowie die Vertreterin der mitbeteiligten Partei. Der zur Glücksspielkontrolle am 06.10.2020 eingeschrittene Kontrollbeamte der Finanzpolizei wurde in der Verhandlung als Zeuge einvernommen. Auf eine mündliche Verkündung des Erkenntnisses wurde seitens der anwesenden Parteien einvernehmlich verzichtet.
Das Landesverwaltungsgericht Kärnten hat erwogen wie folgt:
Der Beschwerdeführer war im Zeitraum von 16.03.2020 bis 06.10.2020 Betreiber des Lokales „xxx“ in der xxx, in xxx. Am 06.10.2020 um 17:43 Uhr führten Organe der Finanzpolizei Team xxx (nunmehr Team xxx) für das Finanzamt xxx (BMF) in diesem, vom Beschwerdeführer betriebenen, Lokal eine Kontrolle durch. Im Zuge der Kontrolle wurde ein elektronisches Glücksspielgerät betriebsbereit und funktionstüchtig in dem vom Gastraum aus zugänglichen Lagerraum des Lokales vorgefunden, welches in der Zeit vom 16.03.2020 bis 06.10.2020 dort aufgestellt war und mit welchem in der Zeit vom 16.05.2020 bis 06.10.2020 verbotene Ausspielungen gemäß § 2 Abs. 4 GSpG in Form von virtuellen Walzenspielen durchgeführt wurden. Das vorgefundene Gerät wurde zur Identifikation von den Organen der Finanzpolizei im Zuge der Kontrolle am 06.10.2020 mit der FA-Kontrollnummer xxx versehen. Es diente nicht zum Surfen im Internet, da ein Öffnen der Google-Startseite zu keinem Zeitpunkt der Kontrolle möglich war.
Das gegenständlich vorgefundene Gerät ist bauartgleich mit Glücksspielgeräten aus zahlreichen vorangegangenen Kontrollen der Finanzpolizei. Nach Eingabe von Geld in Form von Banknoten für das Spielguthaben, Auswahl des Spieles und Aufrufen zur Durchführung kann ein Spieleinsatz ausgewählt werden, dem jeweils ein entsprechender Gewinnplan mit den in Aussicht gestellten, unterschiedlich hohen Gewinnen, in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen zugeordnet ist. Mit jeder Steigerung des Einsatzbetrages werden sämtliche Werte im zugehörigen Gewinnplan erhöht. Das Spiel wird mit Tastenbetätigung ausgelöst. Die Aufbuchung von Spielguthaben erfolgt direkt am Gerät mittels Banknoteneinzug. Zunächst wird der gewählte Einsatzbetrag vom Spielguthaben abgezogen und danach das Walzenspiel ausgelöst. Dabei werden die in senkrechten Reihen angeordneten Symbole so in ihrer Lage verändert, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entsteht. Der Spielerfolg steht nach jedem Stillstand der Walzen in Form eines Gewinnes oder des Verlustes des getätigten Einsatzes fest. Die Auszahlung von Spielguthaben erfolgt am Gerät nach Drücken der „Cash-out-Taste“. Nach Auszahlung über den Banknoteneinzug wird das Gerät automatisch auf Null gestellt.
Dem Spieler wurde demnach keine Möglichkeit geboten, bewusst Einfluss auf den Ausgang des Spieles zu nehmen, sondern hing die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich vom Zufall ab. Dem Spieler oblag es lediglich, den Einsatz und den dazugehörenden Gewinnplan auszuwählen, den Spielbeginn mittels Tastenbetätigung auszulösen und die Entscheidung über das Spielergebnis abzuwarten.
Der Spielablauf des gegenständlichen Gerätes war bereits amtsbekannt und konnte aufgrund durchgeführter Testspiele gleichartiger Automaten trotz Nichtbekanntgabe des Einstiegscodes generalisierend festgestellt werden. Das im Lagerraum des Lokales des Beschwerdeführers aufgestellte Glücksspielgerät wurde in einem betriebsbereiten und funktionstüchtigen Zustand vorgefunden. Das Gerät war sowohl an das Stromnetz als auch an das Internet angeschlossen. Unmittelbar vor dem Glücksspielgerät befand sich ein als Sitzgelegenheit aufgestellter Barhocker und unmittelbar daneben ein gefüllter Aschenbecher, eine Fruchtsaftflasche sowie ein teilweise befüllter Zuckerstreuer. Eine Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz lag für den mit dem vorgefundenen Glücksspielgerät vorgenommenen Spielbetrieb nicht vor. Der Beschwerdeführer, der als Lokalbetreiber seinen Gästen den Zugang zum Glücksspielgerät im Lagerraum seines Lokales ermöglichte, hat die Veranstaltung von verbotenen Ausspielungen in seinem Lokal geduldet und dadurch auch an der (automatischen) Auszahlung erzielter Spielgewinne und an der erneuten (automatischen) Bereitstellung des Gerätes für den nächsten Spieler („Nullstellen“) mitgewirkt.
Aufgrund von Erfahrungen der Finanzpolizei mit gleichartigen Glücksspielgeräten desselben Aufstellers und Betreibers ist davon auszugehen, dass dem Beschwerdeführer 40 % des mit dem gegenständlichen Glücksspielgerät von 16.05.2020 bis 06.10.2020 lukrierten Gewinnes (mindestens ca. € 1.000 monatlich) ausbezahlt wurden oder der Beschwerdeführer eine andere den 40 % des Gewinnes gleichwertige Vergütung erhalten hat. Der Beschwerdeführer bezieht ein monatliches Nettoeinkommen von ca. € 1.300 und besitzt kein relevantes Vermögen. Der Beschwerdeführer ist unbescholten.
Die getroffenen Feststellungen stützen sich auf den Verwaltungsakt, insbesondere auf die Anzeige der Finanzpolizei vom 03.11.2020, GZ: xxx, inklusive eines Berichtes über das Ergebnis der am 06.10.2020 durchgeführten Kontrolle und inklusive einer Fotodokumentation, auf die Niederschrift über die Einvernahme des Beschwerdeführers im Zuge der durchgeführten Kontrolle sowie auf das Ergebnis der am 28.09.2022 durchgeführten Beschwerdeverhandlung, insbesondere die Angaben des zeugenschaftlich einvernommenen gegenständlich eingeschrittenen Kontrollorganes der Finanzpolizei.
Dass und wie der Beschwerdeführer den Gästen des von ihm betriebenen Lokales den Zugang zum gegenständlichen Glücksspielgerät in seinem Lagerraum ermöglichte, ergab sich plausibel und nachvollziehbar aus dem Bericht der Finanzpolizei und den Angaben des Kontrollorganes in der Beschwerdeverhandlung. Die Funktionstüchtigkeit und Spielbereitschaft des Glücksspielautomaten waren mit der der Anzeige angeschlossenen Fotodokumentation, welche den Strom- und Internetanschluss sowie die aktivierte Startseite auf dem Bildschirm zeigten, in Verbindung mit den diesbezüglichen Angaben des Kontrollorganes als erwiesen zu betrachten. Die weiteren in der Fotodokumentation aufscheinenden Gegenstände, wie der vor dem Automaten aufgestellte Barhocker, der daneben vorgefundene volle Aschenbecher und die Getränkeflasche ließen den Schluss zu, dass mit dem Glücksspielautomaten auch tatsächlich gespielt wurde.
Dem zeugenschaftlich einvernommenen Kontrollorgan ist (auch) der Aufsteller und Betreiber des gegenständlichen Glücksspielgerätes persönlich bekannt und verfügt es über umfassende Informationen über die vom Betreiber aufgestellten Glücksspielgeräte. Im Zuge seiner Ermittlungen konnte nachgewiesen werden, dass die Gewinne aus den Glücksspielautomaten des gegenständlichen Aufstellers und Betreibers mit den Gastwirten, welche die Spielgeräte ihren Gästen in ihren Lokalen zugänglich machten, durchwegs im Verhältnis 60 % für den Aufsteller und 40 % für den Gastwirt aufgeteilt wurden. Zudem erläuterte der Finanzpolizeibeamte, dass seiner Erfahrung nach Glücksspielautomaten der gegenständlichen Art von Lokalbetreibern auch deshalb geduldet und gegen Entgelt aufgestellt würden, um die Gäste zu unterhalten und den Umsatz zu steigern. Dass von Lokalbetreibern von den Glücksspielautomaten-Betreibern ein Entgelt für die Aufstellung der Automaten verlangt werde, ergebe sich auch daraus, dass für den Betrieb von Glücksspielautomaten Kosten für die Lokalbetreiber (Strom, Internetanschluss, Zurverfügungstellung eines geeigneten Raumes, Zugang, Reinigung, usw.) anfielen.
Sowohl die Angaben in der Anzeige als auch jene des als Zeugen einvernommenen Kontrollorganes der Finanzpolizei in der Beschwerdeverhandlung waren plausibel und glaubwürdig. Der Finanzpolizeibeamte konnte sämtliche ihm gestellten Fragen kompetent und detailliert beantworten und gab es keinerlei Anhaltspunkt, die Richtigkeit seiner Angaben in Zweifel zu ziehen. Seine Angaben erschienen umso glaubwürdiger, als der Finanzpolizeibeamte als einvernommener Zeuge unter Wahrheitspflicht stand, bei deren Nichterfüllung er sich strafbar machte, und auf eine jahrzehntelange Praxis als Kontrollorgan der Finanzpolizei mit jährlich ca. 100 vorgenommenen Glücksspielkontrollen zu verweisen vermochte.
Der Beschwerdeführer hingegen, welcher die erhobenen Beweise nicht entkräften, und sich an den Einstiegscode angeblich nicht erinnern konnte, wirkte mit seiner Aussage, über die Spiele des Automaten nichts zu wissen, äußerst unglaubwürdig. Mit seinem pauschalen Bestreiten der Feststellung, dass mit dem gegenständlichen Gerät verbotene Ausspielungen durchgeführt wurden, konnte der Beschwerdeführer das Verwaltungsgericht nicht überzeugen. Es war demnach von der Richtigkeit der Angaben des Kontrollorganes und der Tatsache auszugehen, dass der Beschwerdeführer für die Zugänglichmachung des Glücksspielgerätes eine 40 % des Gewinnes aus dem Spielautomatenbetrieb entsprechende Leistung erhielt.
Dass das Glücksspielgerät im Lokal „xxx“ vom 16.03.2020 bis 06.10.2020 aufgestellt war und der Beschwerdeführer zu dieser Zeit der Betreiber dieses Lokales und Gewerbeinhaber war, hat der Beschwerdeführer im Zuge seiner Einvernahme am Kontrolltag selbst bestätigt. Dass mit dem Glücksspielgerät verbotene Ausspielungen nur in Zeit vom 16.05.2020 bis 06.10.2020 durchgeführt wurden, ergibt sich aus der Tatsache, dass von 16.03.2020 bis 15.05.2020 für die Gastronomie ein COVID-19-Lockdown verordnet war.
Das im angefochtenen Bescheid mit ca. € 1.300 festgestellte monatliche Nettoeinkommen des Beschwerdeführers sowie die seitens der Behörde angenommene Vermögenssituation des Beschwerdeführers („kein relevantes Vermögen“) blieben unbestritten.
Die maßgeblichen Bestimmungen des Glücksspielgesetzes – GSpG, BGBl. 620/1989, idF BGBl. I Nr. 99/2020, lauten wie folgt:
§ 1 Glücksspiele
(1) Ein Glücksspiel im Sinne dieses Bundesgesetzes ist ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt.
…..
§ 2 Ausspielungen
(1) Ausspielungen sind Glücksspiele,
1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht …
(2) Unternehmer ist, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.
Wenn von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen mit vermögenswerten Leistungen im Sinne der Z 2 und 3 des Abs. 1 an einem Ort angeboten werden, so liegt auch dann Unternehmereigenschaft aller an der Durchführung des Glücksspiels unmittelbar beteiligten Personen vor, wenn bei einzelnen von ihnen die Einnahmenerzielungsabsicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspiels nur beteiligt sind.
(3) Eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten liegt vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt. …
§ 4 Ausnahmen aus dem Glücksspielmonopol
(1) Glücksspiele unterliegen nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes, wenn sie
1. nicht in Form einer Ausspielung im Sinne des § 2 Abs. 1 und
….
durchgeführt werden.
….
§ 52 Verwaltungsstrafbestimmungen
(1) Es begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde in den Fällen der Z 1 mit einer Geldstrafe von bis zu 60.000 Euro und in den Fällen der Z 2 bis 11 mit bis zu 22.000 Euro zu bestrafen,
1. wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt;
….
(2) Bei Übertretung des Abs. 1 Z 1 mit bis zu drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen ist für jeden Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe in der Höhe von 1.000 Euro bis 10.000 Euro, …. zu verhängen.
…..
Wie oben festgestellt handelte es sich bei dem im Lagerraum des vom Beschwerdeführer betriebenen Lokales vorgefundenen, an das Stromnetz und das Internet angeschlossenen Gerätes um ein Gerät, mit welchem Glücksspiele in Form von virtuellen Walzenspielen vorgenommen wurden. Virtuelle Walzenspiele sind Gewinnspiele, bei welchen ab Eingabe der eingesetzten Banknote und Betätigung der Start-Taste der Spieler keinen Einfluss auf den Spielausgang nehmen kann. Die Entscheidung über das Spielergebnis hängt somit ausschließlich vom Zufall ab. Es wurden somit Glücksspiele iSd § 1 Abs. 1 GSpG vorgenommen. Wie im angefochtenen Straferkenntnis festgestellt, wurden diese Glücksspiele vom Beschwerdeführer als Unternehmer iSd § 2 Abs. 2 GSpG in dem von ihm betriebenen Lokal seinen Gästen zugänglich gemacht, und haben die Spieler durch den Spieleinsatz vermögenswerte Leistungen erbracht, wobei ein Gewinn in Aussicht stand. Es lagen somit Ausspielungen iSd § 2 Abs. 1 GSpG vor. Nachdem die Entscheidung über das Spielergebnis im gegenständlichen Fall durch eine elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgte und nicht zentralseitig, sind auch Ausspielungen mit einem Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs. 3 GSpG vorgenommen worden. Da im gegenständlichen Fall für die vorgenommenen Ausspielungen weder eine Konzession noch eine Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz erteilt wurde und diese nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 GSpG ausgenommen waren, sind die Ausspielungen als verbotene iSd § 2 Abs. 4 GSpG zu werten.
Der Beschwerdeführer hat in der Zeit vom 16.05.2020 bis 06.10.2020 Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen dadurch unternehmerisch zugänglich gemacht, dass er die Veranstaltung verbotener Ausspielungen mittels Glücksspielautomat in seinem Lokal gegen Entgelt duldete und dadurch an der Auszahlung erzielter Spielgewinne und an der erneuten Bereitstellung des Gerätes für den nächsten Spieler („Nullstellen“) mitwirkte. Er hat dadurch selbständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausgeübt und ist daher auch als Unternehmer iSd § 2 Abs. 2 GSpG zu betrachten. Der Beschwerdeführer hat somit Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG, an denen vom Inland aus teilgenommen werden konnte, unternehmerisch zugänglich gemacht, weshalb er eine Verwaltungsübertretung gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 drittes Tatbild GSpG begangen hat, aufgrund welcher über ihn gemäß § 52 Abs. 2 erster Strafsatz GSpG eine Geldstrafe in der Höhe von € 1.000 bis € 10.000 zu verhängen war.
Soweit in der Beschwerde die Unionswidrigkeit des Glücksspielgesetzes, insbesondere des § 52 Abs. 1 GSpG, eingewendet wird, ist festzuhalten, dass der Verwaltungsgerichtshof (VwGH) in seiner richtungsweisenden Entscheidung vom 16.03.2016, Ro 2015/17/0022-7, unter Rz 123 und 124 festgestellt hat, dass eine Unionsrechtswidrigkeit von Bestimmungen des Glücksspielgesetzes nicht zu erkennen ist.
Der Verfassungsgerichtshof (VfGH) hat im jüngst ergangenen Erkenntnis vom 15.10.2016, E 945/2016-24, E 947/2016-23 und E 1054/2016-19, ausgesprochen, dass die Rechtsgrundlagen i) für die Bestrafung wegen Übertretung der Verwaltungsstraftatbestände gemäß § 52 GSpG, BGBl. Nr. 620/1989, idF BGBl. I Nr. 105/2014, ii) für die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, von sonstigen Eingriffsgegenständen oder von technischen Hilfsmitteln gemäß § 53 GSpG, BGBl. Nr. 620/1989, idF BGBl. I Nr. 111/2010, und iii) für die Einziehung von Gegenständen, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird, gemäß § 54 GSpG, BGBl. Nr. 620/1989, idF BGBl. I Nr. 70/2013, nicht gegen Unionsrecht (insbesondere Art. 56 bis 62 AEUV) verstoßen.
Laut VwGH trifft es auch nicht zu, dass sich aus den Urteilen des EuGH in der Rechtssache Stoß u.a. ableiten ließe, dass das Gemeinschaftsrecht (Unionsrecht) der Anwendung jeglicher nationaler Vorschrift auf dem Gebiet des Glücksspielwesens entgegenstünde, sobald nur eine Regelung auf diesem Gebiet nicht unionskonform ist. Es ist daher die Schlussfolgerung überschießend, dass die §§ 52 bis 54 GSpG jedenfalls und gegenüber jeglichem Wirtschaftsteilnehmer unangewendet zu bleiben hätten (VwGH 28.06.2011, 2011/17/0068).
Sowohl der VfGH (VfGH 15.10.2016, E 945/2016 ua.; VfGH 14.03.2017, E 3282/2016) als auch der VwGH (VwGH 16.03.2016, Ro 2015/17/0022; VwGH 17.05.2017, Ra 2017/17/0004; VwGH 11.07.2018, Ra 2018/17/0048 u.a.) judizieren mittlerweile in gefestigter Rechtsprechung, dass die Bestimmungen des Glücksspielgesetzes zum Glücksspielmonopol des Bundes sowie die damit zusammenhängenden Bestimmungen betreffend Glücksspielautomaten unionsrechtskonform sind. Der VwGH hat in seinen Leitentscheidungen vom 16.03.2016, Ro 2015/17/0022, und vom 11.07.2018, Ra 2018/17/0048 u.a., zudem jeweils eine vom EuGH in dessen Rechtsprechung geforderte Gesamtwürdigung durchgeführt. Diese Rechtsprechung hält der VwGH auch aktuell (z.B. VwGH 26.09.2018, Ra 2018/15/0024 und VwGH 17.01.2020, Ra 2019/09/0019) aufrecht und weist einschlägige, auf die Unionsrechtswidrigkeit der Monopolregelung im Glücksspielsektor gestützte Revisionen als unzulässig zurück. Dem Ergebnis der Gemeinschaftsrechtskonformität stehen weder § 14 Abs. 3 GSpG entgegen (VwGH 27.06.2019, Ra 2019/15/0054 und VwGH 24.09.2020, Ra 2019/17/0032), noch Hinweise auf das Vorliegen einer expansionistischen Geschäftspolitik der Konzessionäre, etwa durch verharmlosende Werbung, sofern mit dieser Geschäftspolitik eine Umlenkung von Spielern vom illegalen hin zum legalen Glücksspiel sichergestellt werden soll (VwGH 01.03.2019, Ra 2018/17/0195 und VwGH 25.03.2020, Ra 2018/17/0203).
Fallbezogen wird eine Übertretung von § 52 Abs. 1 Z 1 drittes Tatbild GSpG mit einem Glücksspielgerät zur Last gelegt. Maßgebliche Strafbestimmung ist daher § 52 Abs. 2 erste Alternative GSpG. Insoweit bestehen aber auch vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des EuGH in der Rechtssache Maksimovic u.a. (EuGH 12.09.2019, Rs C-64/18 u.a.) zur Verhältnismäßigkeit von Strafsanktionen keine Bedenken der Gemeinschaftsrechtswidrigkeit (VwGH 06.05.2020, Ra 2020/17/0001 und daran anknüpfend VwGH 03.08.2020, Ra 2019/09/0150). Dementsprechend war dem auf beim EuGH anhängigen Vorabentscheidungsverfahren gestützten Antrag des Beschwerdeführers auf Aussetzung des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nicht zu folgen.
Richtig ist, dass der Beschwerdeführer nicht Veranstalter des verbotenen Glücksspieles war, jedoch als jene Person, die das Glücksspiel unternehmerisch zugänglich gemacht hat, eine Verwaltungsübertretung gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 drittes Tatbild GSpG begangen hat und demnach Normadressat des Sanktionssystems war.
Zur subjektiven Tatseite ist anzumerken, dass § 52 GSpG nicht zwischen Vorsatz und Fahrlässigkeit unterscheidet, weshalb § 5 Abs. 1 VStG Anwendung fand. Zur Strafbarkeit genügte demnach fahrlässiges Verhalten, was dem Beschwerdeführer jedenfalls vorzuwerfen war. Dass den Beschwerdeführer an der von ihm begangenen Verwaltungsübertretung kein Verschulden getroffen habe, hat er nicht glaubhaft gemacht.
Zur Strafbemessung, welche der Beschwerdeführer erst nach Ablauf der Beschwerdefrist mit ergänzendem Vorbringen bekämpft hat, ist auszuführen, dass gemäß § 19 Abs. 1 VStG Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat sind. Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46 VStG) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Dabei ist auf das Ausmaß des Verschuldens besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Zu den Einkommens- und Vermögensverhältnissen ist allerdings anzumerken, dass das Vorliegen von Einkommenslosigkeit bzw. von einem geringen Einkommen die Verhängung einer Geldstrafe nicht hindert und aus dem Vorliegen ungünstiger Einkommensverhältnisse kein Anspruch auf Verhängung einer Mindeststrafe ableitbar ist. Außerdem sind bei der Strafbemessung Umstände der Spezial- und Generalprävention nicht zu vernachlässigen.
Im gegenständlichen Fall war von einer erstmaligen Übertretung auszugehen. Dementsprechend war der erste Strafsatz des § 52 Abs. 2 GSpG anzuwenden (Geldstrafe in der Höhe von € 1.000 bis € 10.000). Als Tatzeitraum (16.05.2020 bis 06.10.2020) war von einem Zeitraum von ca. 5 Monaten auszugehen.
Die Bestimmungen des Glücksspielgesetzes bezwecken den Spielerschutz, die Spielsuchtbekämpfung, die Verringerung von Beschaffungskriminalität, die Verhinderung krimineller Handlungen, sowie die Bekämpfung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung (VwGH 11.07.2018, Ra 2018/17/0048, u.v.a.). Es handelt sich dabei um für die Rechtsordnung bedeutsame Rechtsgüter, die es zu schützen gilt. Der Unrechtsgehalt der Tat war demnach erheblich.
Als Strafmilderungsgrund war die Unbescholtenheit des Beschwerdeführers zu berücksichtigen. Straferschwerungsgründe lagen hingegen keine vor. Bei Abwägung und Berücksichtigung sämtlicher Strafbemessungskriterien schien dem Verwaltungsgericht eine Herabsetzung der Höhe der verhängten Geldstrafe auf € 2.000 angemessen. Die herabgesetzte Geldstrafe ist im unteren Bereich (1/5) des anzuwendenden Strafrahmens gelegen, betreffend die Einkommens- und Vermögensverhältnissen des Beschwerdeführers vertretbar, und aus spezial- und generalpräventiven Erwägungen auch ausreichend. Die herabgesetzte Strafhöhe steht auch im Verhältnis zu dem durch die geahndete Tat erzielbaren wirtschaftlichen Nutzen, wobei der Tatzeitraum (ca. 5 Monate) und das Ausmaß des erhaltenen Entgelts (40 % von € 5.000 bei einem monatlichen Gewinn von mindestens € 1.000) zu beachten waren. Die von der Behörde verhängte Ersatzfreiheitsstrafe lag ohnehin bereits im untersten Bereich des gesetzlich vorgesehenen Strafrahmens und ist der herabgesetzten Geldstrafe bereits verhältnismäßig angepasst.
In Anbetracht der obigen Erwägungen war die verhängte Geldstrafe spruchgemäß herabzusetzen und die Beschwerde im Übrigen als unbegründet abzuweisen.
Die Spruchberichtigung erfolgte gemäß § 44a Z 1 und 3 VStG.
4. Zur Unzulässigkeit der Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen, in der Begründung im Einzelnen dargelegten, Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes als uneinheitlich zu beurteilen.
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