Landesverwaltungsgericht Kärnten KLVwG-319/9/2022

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 30.08.2022
• ECLI: ECLI:AT:LVWGKA:2022:KLVwG.319.9.2022

Begründung

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten fasst durch seine Richterin xxx über die Beschwerde der xxx, xxx, xxx, vertreten durch die Rechtsanwälte xxx und xxx, xxx, xxx, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde xxx vom 5.1.2022, Zahl: xxx, nachstehenden

B E S C H L U S S :

I.Der Beschwerde wird

F o l g e g e g e b e n ,

der Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde xxx vom 5.1.2022, Zahl: xxx,

a u f g e h o b e n

und die Angelegenheit gemäß § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG zur Erlassung eines neuen Bescheides an den Bürgermeister der Marktgemeinde xxx

z u r ü c k v e r w i e s e n .

II.Gegen diesen Beschluss ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG

u n z u l ä s s i g .

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Sachverhalt und bisheriger Verfahrensgang:

Mit dem Bescheid vom 5.1.2022, Zahl: xxx, verfügte der Bürgermeister der Marktgemeinde xxx von Amts wegen gegenüber xxx (im Folgenden: die Beschwerdeführerin) die Herstellung des rechtmäßigen Zustandes gemäß § 36 Abs. 3 K-BO 1996 bei der Einfriedung auf dem Grundstück Nr. xxx, KG xxx. Der rechtmäßige Zustand sei gegeben, wenn der auf dem Grundstück Nr. xxx, KG xxx, errichtete Betonsockel mit einer Höhe von ca. 50 cm und die darauf montierte Einfriedung in Form eines Sichtschutzzaunes bzw. eines Maschendrahtzaunes mit einer Höhe zwischen 100 bis 150 cm, in einem Abstand von 1,0 m, zur Straßengrundgrenze zurückversetzt werde. Die Herstellung des rechtmäßigen Zustandes habe innerhalb einer Frist von sechs Monaten ab Rechtskraft dieses Bescheides zu erfolgen.

Der Bescheidbegründung ist im Wesentlichen zu entnehmen, dass die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 13.4.2020 die Errichtung einer Einfriedung mit Herstellung eines Mauersockels mit einer Höhe von 40 cm, eines Sichtschutzzaunes mit einer Höhe von 2,0 m und eines Maschendrahtzaunes mit einer Höhe von 1,5 m gemeldet habe. Betreffend diese Meldung sei die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 28.4.2020 auf die Bewilligungspflicht gemäß § 6 lit. a K-BO 1996 hingewiesen worden. Mit Schreiben vom 6.5.2020 sei der Beschwerdeführerin mitgeteilt worden, dass der Abstand der Einfriedung zur Grundgrenze des öffentlichen Weges mindestens 1,0 m zu betragen habe und nur in berücksichtigungswürden Fällen ein solcher mit 0,5 m möglich sei. In diesem Fall sei von der Beschwerdeführerin eine Schadensverzichterklärung zu unterfertigen, dass für Schäden an der Einfriedung infolge der Schneeräumung keine Ersatzansprüche an die Marktgemeinde xxx gestellt würden. Mit der Eingabe vom 27.5.2020 habe die Beschwerdeführerin eine Baumitteilung gemäß § 7 K-BO 1996 vorgelegt und die Höhe des Mauersockels mit 40 bis 50 cm, die Höhe des Sichtschutzzaunes mit 1,5 m und die Höhe des Maschendrahtzaunes zwischen 100 bis 120 cm angegeben. Die Wasserrechtsbehörde habe für diese bauliche Anlage mit Bescheid vom 25.1.2021 die wasserrechtliche Bewilligung erteilt. Von der Behörde sei festgestellt worden, dass die Einfriedung bereits errichtet und der vorgeschriebene Abstand gemäß den Bestimmungen des rechtsgültigen textlichen Bebauungsplanes der Marktgemeinde xxx von mindestens 1,0 m zum öffentlichen Gut nicht eingehalten worden sei. Es sei daher die Herstellung des rechtmäßigen Zustandes zu verfügen gewesen.

In der dagegen erhobenen Beschwerde führte die Beschwerdeführerin aus, dass sie vor der Errichtung des Zaunes der belangten Behörde eine Mitteilung geschickt habe, da zuerst von einer Mitteilungspflicht ausgegangen worden sei. Sie habe die Einfriedung genauso errichtet, wie es ihr vorgeschrieben worden sei.

Den neu zu errichtenden Sockel habe sie genau einen Meter von der Grundgrenze entfernt hineingesetzt. Der Altbestand des Sockels sei nur verputzt worden und auf eine gleiche Höhe von ca. 40 bis 50 cm angepasst worden. Da der größte Teil vom Zaun und Sockelaltbestand gewesen sei und sie den alten Holzlattenzaun gegen einen neuen Sichtschutzzaun getauscht habe, sei für sie die Anforderung der belangten Behörde erfüllt gewesen. Sie habe somit den neuen Teil des Zaunes und die Einfahrt einen Meter von der Grundgrenze hineingesetzt – wie vorgeschrieben. Der Altbestand sei gleichgeblieben und sei nur verschönert und erhöht worden.

Die belangte Behörde hat den bezughabenden Verwaltungsakt dem Landesverwaltungsgericht Kärnten zur Entscheidung vorgelegt.

In der Folge wurde durch das Landesverwaltungsgericht Kärnten das Gutachten der bautechnischen Amtssachverständigen xxx vom 17.5.2022 eingeholt, welches den Parteien des Beschwerdeverfahrens im Zuge des Parteiengehörs zur Kenntnis gebracht wurde.

Die Beschwerdeführerin führte in ihrer Stellungnahme vom 27.5.2022 im Wesentlichen aus, dass sie beim neu errichteten Sockel den vorgeschriebenen Abstand von einem Meter eingehalten habe. Dass sie dann, wenn sie beim Altbestand Ausbesserungen und eine Erhöhung im gesetzlichen Rahmen mache, einen Meter zurückgehen müsse, sei für einen Laien nicht in der Bauordnung ersichtlich gewesen. Auch die belangte Behörde habe nicht daraufhin gewiesen, dass sie im Falle einer Erhöhung des Sockels den Zaun um einen Meter zurücksetzen müsse. Die belangte Behörde hätte daher einen sofortigen Baustopp erlassen müssen und hätte sie den Zaun nicht fertigbauen lassen dürfen. Es sei immer ersichtlich gewesen, wie der Zaun und der Sockel ausschauen solle. In den Unterlagen (Pläne), die sie der belangten Behörde geschickt habe (Baumitteilung), sei die Größe des Zaunes und des alten Sockels (Höhe) ersichtlich gewesen. Auch die Höhe des Sockels sei nur von Nutzen, da bei der Schneeräumung immer die Gefahr bestehe, den Zaun zu beschädigen.

Müsse sie den Sockel abreißen, würde zwischen der Straße und ihrem Grundstück ein Graben von einem Meter entstehen. Durch den Höhenunterschied zwischen Mauer und Grundstück würde die Straße absacken. Die Aufschüttung von einem Meter Breite und 37 Meter Länge sei enorm. Müsse sie den Zaun abreißen und keinen Zaun mehr aufstellen, sei die Gefahr, dass Fußgänger, Fahrradfahrer, Autos etc. zu nahe zum Rand ihres Grundstückes kommen und durch den Niveauunterschied schwer verunglücken könnten. Da müsste die Gemeinde eine Leitschiene zum Abgrund aufstellen und die Straße wäre danach zu schmal. Es stelle sich die Frage, wer dafür die Verantwortung übernehmen. Der Sockel bestehe schon viele Jahrzehnte und habe einmal saniert werden müssen. Es könne doch für die belangte Behörde doch nur ein Nutzen sein, dass die Straße nicht in ihr Grundstück abrutschen könne.

Mit Eingabe vom 21.6.2022 gab die - mittlerweile rechtsfreundlich vertretene -Beschwerdeführerin eine weitere Stellungnahme ab und führte darin aus, dass eigentlich unverständlich sei, warum das gegenständliche Bauvorhaben nicht genehmigt werden solle. Außerdem werde mitgeteilt, dass die Beschwerdeführerin jederzeit bereit sei, eine Schadensverzichtserklärung abzugeben. Aufgrund des von ihr errichteten Sockels sei darüber hinaus auch nicht mehr zu befürchten, dass irgendein Schaden durch Schneeräumungsarbeiten erfolgen könne.

Feststellungen:

Die Beschwerdeführerin ist Eigentümerin des Grundstückes Nr. xxx, KG xxx. Das Grundstück Nr. xxx, KG xxx, weist laut KAGIS eine Grundstücksgröße von 1.168 m² auf und ist als Bauland-Dorfgebiet gewidmet. Entlang der westlichen Grundstücksgrenze verläuft eine Straße, das Niveau des Grundstückes Nr. xxx, KG xxx, liegt teilweise unter dem angrenzenden Straßenniveau.

Die Beschwerdeführerin hat im Bereich der westlichen Grundstücksgrenze beiderseits der Zufahrt zum Wohnhaus in einem Abstand von mindestens 1 m zur Straße eine neue Sockelmauer inklusive Sichtschutzzaun errichtet, wobei der nördlich gelegene Teil der Einfriedung nach der Zauntüre schräg bis zur Straßengrundgrenze verläuft. Im weiteren Verlauf entlang der westlichen Grundstücksgrenze des Grundstückes Nr. xxx, KG xxx, befand sich auf einer bestehenden Sockelmauer ein Holzzaun bestehend aus Lattung, Holzpfosten und Verbindungselementen. Der Holzzaun wurde durch die Beschwerdeführerin zur Gänze abgetragen, es blieb nur die Sockelmauer bestehen. Die Beschwerdeführerin hat die bestehende Sockelmauer erhöht und auf der erhöhten Sockelmauer einen neuen Sichtschutzzaun angebracht. Die bestehende ausgebesserte und erhöhte Sockelmauer erfüllt auf Grund des Niveauunterschiedes zwischen der Straße und dem tiefer gelegenem Grundstück Nr. xxx, KG xxx, auch die Funktion einer Stützmauer.

Der Beschwerdeführerin wurde mit dem angefochtenen Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde xxx vom 5.1.2022 aufgetragen, den rechtmäßigen Zustand gemäß § 36 Abs. 3 K-BO 1996 bei der Einfriedung auf dem Grundstück Nr. xxx, KG xxx, herzustellen, wobei der rechtmäßige Zustand gegeben sei, wenn der auf dem Grundstück Nr. xxx, KG xxx, errichtete Betonsockel mit einer Höhe von ca. 50 cm und die darauf montierte Einfriedung in Form eines Sichtschutzzaunes bzw. eines Maschendrahtzaunes mit einer Höhe zwischen 100 bis 150 cm, in einem Abstand von 1,0 m, zur Straßengrundgrenze zurückversetzt werde.

Dem angefochtenen baupolizeilichen Bescheid ist nicht zu entnehmen, auf welchen Teil der Einfriedung an der westlichen Grundstücksgrenze er sich bezieht. Es ist völlig unklar, ob sich der baupolizeiliche Auftrag auf die gesamte entlang der westlichen Grundstücksgrenze vorhandene Einfriedung bezieht oder nur auf einen Teil derselben. Angaben über die Länge der zurückzuversetzenden Einfriedung fehlen gänzlich. Desgleichen ist dem angefochtenen Bescheid nicht zu entnehmen, welchen Abstand die vom Wiederherstellungsauftrag betroffene Einfriedung zur Straßengrundgrenze tatsächlich aufweist.

Beweiswürdigung:

Die getroffenen Feststellungen basieren auf dem vorgelegten Verwaltungsakt sowie dem abgeführten Beweisverfahren, hierbei insbesondere auf dem im Beschwerdeverfahren eingeholten Gutachten der bautechnischen Amtssachverständigen xxx.

Die Eigentümereigenschaften gehen aus dem öffentlichen Grundbuch hervor.

Gesetzliche Grundlagen:

Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vorliegen und wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

Vorerst ist festzuhalten, dass im vorliegenden Verfahren die Bestimmungen der Kärntner Bauordnung 1996 – K-BO 1996, LGBl. Nr. 62/1996, idF LGBl. Nr. 73/2021, Anwendung zu finden haben.

Gemäß § 6 K-BO 1996 bedarf einer Baubewilligung, sofern es sich nicht um ein mitteilungspflichtiges Vorhaben handelt:

„a) die Errichtung von Gebäuden und sonstigen baulichen Anlagen;

b) die Änderung von Gebäuden und sonstigen baulichen Anlagen;

…“

Gemäß § 7 Abs. 1 K-BO 1996 sind mitteilungspflichtig:

a) die Errichtung, die Änderung und der Abbruch von

…

3. Einfriedungen in Leichtbauweise bis zu 2 m Höhe, auch wenn diese gemeinsam mit einer Sockelmauer gemäß Z 4 ausgeführt werden; gemeinsam mit einer Stützmauer im Sinne der Z 5 bis zu 2,50 m Gesamthöhe;

4. Sockelmauerwerken bis zu 0,50 m Höhe;

5. Stützmauern bis zu 1 m Höhe;

…

d) die Errichtung, die Änderung und der Abbruch von Gebäuden, Gebäudeteilen, sonstigen baulichen Anlagen oder Teilen von solchen, wenn das Vorhaben mit den in lit. a bis c angeführten Vorhaben im Hinblick auf seine Größe und die Auswirkungen auf Anrainer vergleichbar ist.

e) die Instandsetzung von Gebäuden und sonstigen baulichen Anlagen, die keine tragenden Bauteile betrifft und keine Auswirkungen auf die Sicherheit, die Gesundheit oder auf die äußere Gestaltung hat;

…

Gemäß § 7 Abs. 2 K-BO 1996 bedürfen Vorhaben nach Abs. 1 lit. a bis d, die in der Änderung eines Gebäudes oder einer sonstigen baulichen Anlage bestehen, gemäß § 6 einer Baubewilligung, wenn durch die Änderung die in Abs. 1 vorgegebenen Flächen-, Kubatur-, Höhen-, Längen- und Breitenausmaße oder Nennwärmeleistungen überschritten werden.

Gemäß § 7 Abs. 3 K-BO 1996 müssen Vorhaben nach Abs. 1 lit. a bis i den Anforderungen gemäß § 13 Abs. 2 lit. a bis c, § 17 Abs. 2, §§ 26 und 27 entsprechen. Vorhaben nach Abs. 1 lit. j müssen den Anforderungen der §§ 26 und 27 entsprechen.

Stellt die Behörde fest, dass Vorhaben nach § 6 ohne Baubewilligung oder abweichend von der Baubewilligung ausgeführt werden oder vollendet wurden, so hat sie gemäß § 36 Abs. 1 K-BO 1996 – unbeschadet des § 35 – dem Inhaber der Baubewilligung, bei Bauführungen ohne Baubewilligung dem Grundeigentümer, aufzutragen, entweder nachträglich innerhalb einer angemessen festzusetzenden Frist die Baubewilligung zu beantragen oder innerhalb einer weiters festzusetzenden angemessenen Frist den rechtmäßigen Zustand herzustellen.

Gemäß § 36 Abs. 1a K-BO 1996 ist die Möglichkeit, nachträglich die Baubewilligung zu beantragen, nicht einzuräumen, wenn der Flächenwidmungsplan oder der Bebauungsplan der Erteilung einer Baubewilligung entgegensteht oder für dieses Vorhaben bereits eine Baubewilligung beantragt wurde. Ist die Abweichung von der Baubewilligung unwesentlich, ist kein Auftrag nach Abs. 1 zu erteilen. Insbesondere Verletzungen von Abstandsflächen oder von projektsändernden Auflagen nach § 18 sowie eine Überschreitung der Geschossflächenzahl sind wesentliche Abweichungen.

Stellt die Behörde fest, dass Vorhaben nach § 7 entgegen § 7 Abs. 3 oder 5 ausgeführt werden oder vollendet wurden, so hat sie dem Grundeigentümer die Herstellung des rechtmäßigen Zustandes innerhalb einer angemessen festzusetzenden Frist mit Bescheid aufzutragen (§ 36 Abs. 3 K-BO 1996).

Der textliche Bebauungsplan der Marktgemeinde xxx, Verordnung des Gemeinderates der Marktgemeinde xxx vom 24.4.2008, Zahl: xxx, geändert mit Verordnung vom 15.11.2013, Zahl: xxx, enthält in § 7 (Baulinien) folgende Bestimmungen:

㤠7

Baulinien

(1)Baulinien sind jene Grenzlinien eines Baugrundstücks, innerhalb welcher Gebäude und bauliche Anlagen errichtet werden dürfen.

(2)Die Baulinie entlang öffentlicher Straßen verläuft, sofern nicht im Bundesstraßengesetz 1971 i.d.g.F., im Kämtner Straßengesetz 1991 i.d.g.F., oder im Abs. 3 bis 6 dieser Verordnung, andere Abstände vorgeschrieben oder für zulässig erklärt werden, in einem Abstand von mindestens 4,0 m von der Straßengrundgrenze.

(3)Bei nicht parallel zur Strasse angeordneter Garagenzufahrt muss zwischen dem Garagentor und der Strassengrundgrenze ein Mindestabstand von 5,0 m, gemessen in der zum Garagentor normal liegenden Garagentorachse, gegeben sein.

(4)Die Einfriedungen, Sichtschutzwände, Lärmschutzwände u. ä bis zu einer maximalen Höhe von 2,0 m sind in einer Entfernung bzw. in einem Abstand von 1,0 m zur Straßengrundgrenze zu errichten. In berücksichtigungswürdigen Fällen kann die Straßenbehörde einen geringeren Abstand zulassen, mind. jedoch 50 cm.

(5)

a.Einfriedungen, Sichtschutzwände, Lärmschutzwände u. a. dürfen bis zu einer Höhe von max. 2,0 m in Abstandsflächen bis unmittelbar an einer Nachbargrundstücksgrenze errichtet werden.

b.Stützwände dürfen bis zu einer Höhe von max. 2,0 m in Abstandsflächen bis unmittelbar an einer Nachbargrundstücksgrenze errichtet werden. Erforderliche Absturzsicherungen müssen transparent ausgeführt werden und dürfen max. 1,5 m hoch sein.

c.Auf Gewerbegebiet und Industriegebiet sind Sichtschutzwände, Lärmschutzwände u. ä. bis zu einer Höhe von max. 3,5 m in Abstandsflächen bis unmittelbar an einer Nachbargrundstücksgrenze zulässig.

(6)Wenn es aus Gründen des Ortsbildes erforderlich ist, ist von der Baubehörde im Einzelfall ein größerer Abstand zur Straßengrundgrenze festzulegen.

(7)Von den gemäß Abs. (2) bis (6) festgelegten Baulinien darf insoweit abgewichen werden, als eine durch bereits bestehende Baulichkeiten oder bauliche Anlagen gegebene Baulinie entlang der Straße eingehalten wird und Interessen des Ortsbildes oder des Verkehrs nicht entgegenstehen.

(8)Geschlossene Vorbauten wie Erker, Blumenfenster, Loggien etc., die nicht länger als ein Drittel jener Gebäudefront sind, an der sie errichtet werden, dürfen die straßenseitige Baulinie um maximal 0,8 m überragen, sofern nicht andere gesetzliche Bestimmungen entgegenstehen.

(9)Nebengebäude und/oder Garagen und/oder Carports mit einer Flachdachoberkante bzw. Traufenhöhe bis max. 3,0 m (max. Firsthöhe 3,50 m) dürfen allein stehend oder als mehrere Bauten in Summe bis zu einer Gesamtlänge von max. 13,0 m (gemessen Dachkonstruktion außen/außen) in Abstandsflächen bis unmittelbar an einer Nachbargrundstücksgrenze errichtet werden, sofern die Interessen des Orts-und Landschaftsbildes nicht entgegenstehen.

Allfällige baubewilligte Bestandsbauten in einem Abstand kleiner als 3,0 m zur gemeinsamen Nachbargrundstücksgrenze sind als Bestandteil der Gesamtlänge der baulichen Anlage zu berücksichtigen.

(10)Bei Bauführungen entlang von öffentlichen Verkehrsflächen, können die Baulinien nur insoweit überschritten werden, dass Gebäude ohne Aufenthaltsräume und Feuerstätten, die nicht höher sind als 3,0 m (max. Firsthöhe 3,50 m), gemessen vom angrenzenden Gelände bis Schnittpunkt Außenwand - Dachfläche bis auf 2,0 m an die Straßengrundgrenze errichtet werden dürfen.

Bauliche Anlage wie z. B. überdachte Abstellplätze (Carports), Flugdachkonstruktionen etc. in der Höhe wie oben definiert, können bis auf 2,0 m an die Straßengrundgrenze errichtet werden.

(11)Hinsichtlich der übrigen Baulinien gelten die Bestimmungen der §§ 4 bis 10 der Kärntner Bauvorschriften, in der jeweils geltenden Fassung, über die Abstandflächen.“

Rechtliche Beurteilung:

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 5.1.2022 wurde durch die belangte Behörde gegenüber der Beschwerdeführerin die Wiederherstellung des rechtmäßigen Zustandes gemäß § 36 Abs. 3 K-BO 1996 in der Weise verfügt, dass der auf dem Grundstück Nr. xxx, KG xxx, errichtete Betonsockel mit einer Höhe von ca. 50 cm und die darauf montierte Einfriedung in Form eines Sichtschutzzaunes bzw. eines Maschendrahtzaunes mit einer Höhe von 100 cm bis 150 cm, in einem Abstand von 1,0 m zur Straßengrundgrenze zurückversetzt werde. Der Bescheidbegründung ist zu entnehmen, dass die bereits errichtete Einfriedung entgegen der Bestimmung des § 7 Abs. 3 K-BO 1996 den vorgeschriebenen Abstand gemäß den Bestimmungen des textlichen Bebauungsplanes der Marktgemeinde xxx von mindestens 1 m zum öffentlichen Gut nicht einhalte, weshalb die Wiederherstellung des rechtmäßigen Zustandes zu verfügen gewesen sei.

Aus der zuvor dargelegten Rechtslage folgt, dass auch bewilligungsfreie Vorhaben nicht im Widerspruch zum Bebauungsplan stehen dürfen. Ist ein solcher Widerspruch gegeben, erfolgt ein Beseitigungsauftrag – auch im Falle einer schriftlichen Mitteilung im Sinne des § 7 Abs. 4 K-BO 1996 – zu Recht.

Vom Regelungsbereich des § 36 Abs. 3 K-BO 1996 sind also Vorhaben nach § 7 erfasst, die entgegen § 7 Abs. 3 ausgeführt werden oder vollendet wurden. Umfasst sind nur bewilligungsfreie Vorhaben, für die keine Baubewilligung erteilt wird. Die Behörde hat festzustellen, in welcher Form die Ausführung der baulichen Anlage tatsächlich erfolgte. Relevant ist nur der Zeitpunkt der Ausführung und der Zeitpunkt der Vollendung des Vorhabens, spätere Änderungen der Voraussetzungen nach § 7 Abs. 3 K-BO 1996 können dagegen einen Bescheid nach § 36 Abs. 3 K-BO 1996 nicht rechtfertigen.

Ein Bescheid, mit welchem die Herstellung des rechtmäßigen Zustandes verfügt wird, muss nach § 59 Abs. 1 AVG hinreichend bestimmt sein, d.h. es muss dem Adressaten die überprüfbare Möglichkeit gegeben werden, dem Bescheid zu entsprechen, und der Bescheid muss überprüft und vollstreckt werden können. In diesem Sinne muss der herzustellende rechtmäßige Zustand konkret umschrieben werden.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat ein baupolizeilicher Auftrag so bestimmt zu sein, dass er Gegenstand eines Vollstreckungsverfahrens sein kann. Bei einem Beseitigungsauftrag darf daher kein Zweifel darüber bestehen, was im Detail beseitigt werden soll, und es muss ihm unmittelbar zu entnehmen sein, welche Bauteile abzubrechen sind. Hiebei genügt es, dass dies ein Fachkundiger dem Spruch des Bescheides entnehmen kann.

Im vorliegenden Fall entspricht der erstinstanzliche Bescheid vom 5.1.2022 dem genannten Konkretisierungsgebot für baupolizeiliche Aufträge nicht. Dem Spruch des angefochtenen Bescheides ist nämlich nicht zu entnehmen, ob er sich auf die gesamte entlang der westlichen Grundstücksgrenze des Grundstückes Nr. xxx, KG xxx, vorhandene Einfriedung oder aber nur auf einen Teil derselben bezieht. Angaben über die Länge „zurückzuversetzenden“ Einfriedung fehlen im angefochtenen Bescheid gänzlich. Desgleichen ist dem angefochtenen Bescheid nicht zu entnehmen, welchen Abstand die vom Wiederherstellungsauftrag betroffene Einfriedung zur Straßengrundgrenze tatsächlich aufweist.

Es ist somit nicht nachvollziehbar, für welchen Teil der Einfriedung entlang der westlichen Grundstücksgrenze des Grundstückes Nr. xxx, KG xxx, der verfahrensgegenständliche baupolizeiliche Auftrag von der belangten Behörde genau erlassen worden ist.

Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits vielfach ausgesprochen, dass äußerster Rahmen für die Prüfbefugnis der Verwaltungsgerichte die „Sache“ des bekämpften Bescheides ist (VwGH 8.2.2022, Ro 2021/04/0033). „Sache“ des Beschwerdeverfahrens ist damit jedenfalls (nur) jene Angelegenheit, die den Inhalt des Spruches der vor dem Verwaltungsgericht belangten Behörde gebildet hat. Nimmt das Verwaltungsgericht mit seiner Entscheidung in einer Angelegenheit, die nicht Gegenstand der Entscheidung der Verwaltungsbehörde war, mithin mit einer „Überschreitung der Sache“ des Verfahrens der belangten Behörde, eine ihm nach dem Gesetz nicht zustehende Kompetenz in Anspruch, so belastet es seine eigene Entscheidung mit Rechtswidrigkeit (VwGH 15.2.2021, Ra 2018/11/0208).

Da im vorliegenden Fall nicht eindeutig feststellbar ist, auf welchen Teil der gegenständlichen Einfriedung sich der angefochtene baupolizeiliche Auftrag bezogen hat, ist die Angelegenheit, die den Inhalt des Spruchs der vor dem Verwaltungsgericht belangten Behörde gebildet hat, unklar. Eine meritorische Entscheidung durch das Verwaltungsgericht ist daher nicht zulässig, da nicht ausgeschlossen werden kann, dass es dadurch zu einer Überschreitung der Sache des Verfahrens der belangten Behörde kommen würde.

In Anbetracht der oben getätigten Ausführungen ist festzustellen, dass im vorliegenden Fall der maßgebliche Sachverhalt nicht feststeht. Die belangte Behörde hat sich im erstinstanzlichen Verfahren nicht im Detail damit auseinandergesetzt, welche Abmessungen die gegenständliche Einfriedung aufweist und wie groß der Abstand derselben zur Straßengrundgrenze tatsächlich ist. Desgleichen fehlt eine detaillierte Begründung dafür, aus welchem Grund die Einfriedung dem Bebauungsplan widerspricht.

Darüber hinaus erweist sich der angefochtene Bescheid auch deshalb als rechtswidrig, da die belangte Behörde der Beschwerdeführerin darin aufgetragen hat, die Einfriedung in einem Abstand von 1,0 m zur Straßengrundgrenze zurückzuversetzen.

In diesem Zusammenhang ist auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen, nach welcher die Wiederherstellung des rechtmäßigen Zustandes ausschließlich die Beseitigung der ohne Baubewilligung errichteten baulichen Anlage zum Gegenstand hat. Wenn ein bestehendes Gebäude zur Gänze abgetragen und an seiner Stelle ein neues Gebäude errichtet worden ist, so kann Gegenstand des in Betracht kommenden baupolizeilichen Auftrages ausschließlich die Beseitigung des neuen Gebäudes sein. Durch den - wenn auch etappenweise und ohne Bewilligung - vorgenommenen Abbruch des ursprünglichen Gebäudes ist dessen Konsens untergegangen, sodass die Wiederherstellung des rechtmäßigen Zustandes auch nicht in der "Wiedererrichtung" eines gleichen Gebäudes bestehen kann (VwGH 5.2.1991, 90/05/0139).

Diese Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist auch auf baupolizeiliche Aufträge nach § 36 Abs. 3 K-BO 1996 anzuwenden. Widerspricht ein neu errichtetes mitteilungspflichtiges Bauvorhaben dem Bebauungsplan, so kann ausschließlich die Beseitigung der Baulichkeit Gegenstand des in Betracht kommenden baupolizeilichen Auftrages sein. Eine Zurückversetzung und damit Neuerrichtung der baulichen Anlage ist hingegen durch einen Wiederherstellungsauftrag nach § 36 Abs. 3 K-BO 1996 nicht gedeckt.

Im Hinblick auf den offensichtlich gegebenen Niveauunterschied zwischen der Straße und dem tiefer gelegenem Grundstück Nr. xxx, KG xxx, wird zudem auch eine Auseinandersetzung der belangten Behörde mit dem Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach es im Falle einer Beseitigung des Sockels, welcher gemäß den Ausführungen der bautechnischen Amtssachverständigen xxx die Funktion einer Stützmauer zukommt, zu einem Abrutschen der Straße kommen könnte, zu erfolgen haben.

In seinem Erkenntnis vom 26.6.2014, Ro 2014/03/0063, führte der VwGH zu § 28 Abs. 3 VwGVG aus, dass eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen insbesondere dann in Betracht kommt, wenn die Verwaltungsbehörde zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhaltes (vgl. § 37 AVG) lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat.

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten sieht unter Verweis auf die Entscheidung zur Zahl: Ro 2014/04/0031-9, die im gegenständlichen Fall vorliegenden Mängel als so schwerwiegend an, dass eine meritorische Behandlung des Falles nicht erfolgt bzw. eine meritorische Entscheidungszuständigkeit nicht als gegeben anzunehmen ist.

Der angefochtene Bescheid war daher aufzuheben und die Angelegenheit zur Durchführung eines ergänzenden Ermittlungsverfahrens mit darauffolgender neuerlicher Bescheiderlassung an die belangte Behörde zurückzuverweisen.

Der Beschluss des Landesverwaltungsgerichtes konnte gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG unter Entfall der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung getroffen werden. Die Akten lassen erkennen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt und der Entfall der Verhandlung weder Artikel 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten nach Artikel 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union entgegensteht. Ähnlich formuliert der Verwaltungsgerichtshof auch in einem vergleichbaren Fall (vgl. dazu VwGH vom 29.09.2015, Ro 214/05/0056). Zudem wurde von keiner Partei die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung beantragt.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz – B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.