Landesverwaltungsgericht Kärnten KLVwG-807/4/2021

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 12.08.2021
• ECLI: ECLI:AT:LVWGKA:2021:KLVwG.807.4.2021

Begründung

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten erkennt durch seine Richterin xxx über die Beschwerde des xxx, vertreten durch xxx, Rechtsanwalt, xxx, gegen den Bescheid der Bürgermeisterin der xxx vom 19.03.2021, Zahl: xxx, zu Recht:

I.Gemäß § 28 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet

a b g e w i e s e n .

II.Gegen diese Entscheidung ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG

u n z u l ä s s i g .

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Verfahrensverlauf:

Mit Bescheid der Bürgermeisterin der xxx vom 19.03.2021, Zahl: xxx, wurde der Antrag des xxx vom 08.06.2020 auf Vergütung des Verdienstentganges gemäß § 32 Epidemiegesetzes 1950 als unbegründet abgewiesen. In der Begründung des Bescheides wurde ausgeführt wie folgt:

„Mit Eingabe vom 08.06.2020 wurde vom xxx, der Antrag auf Vergütung des Verdienstentganges nach § 32 Epidemiegesetz 1950 gestellt.

Begründend wurde hierzu im Wesentlichen ausgeführt, dass der Antragsteller/die Antragstellerin als selbständig Erwerbstätige(r) ein Unternehmen in xxx betreibe und durch die Betriebsschließung im März 2020 aufgrund des COVID-19-Maßnahmengesetzes BGBl. I Nr. 12/2020 einen gemäß § 32 Epidemiegesetz 1950 idgF zu vergütenden Verdienstentgang erlitten habe.

Dem Antragsteller/der Antragstellerin wurde von Seiten der ha. Behörde hat mit Schreiben vom 29.10.2020 im Rahmen des Parteiengehörs zur Kenntnis gebracht, dass keine gesetzliche Grundlage für den vorliegenden Entschädigungsantrag bestehe, da der Betrieb nicht basierend auf den Bestimmungen des Epidemiegesetzes 1950 behördlich geschlossen wurde. Es wurde ihm/ihr Gelegenheit zur Abgabe einer Stellungnahme binnen zwei Wochen eingeräumt, widrigenfalls der Antrag als unbegründet abgewiesen werde.

Eine Stellungnahme hierzu ist bis dato nicht eingelangt.

Gemäß § 32 Epidemiegesetz 1950, in der geltenden Fassung, BGBl. I Nr. 62/2020, ist natürlichen und juristischen Personen sowie Personengesellschaften des Handelsrechtes wegen der durch die Behinderung ihres Erwerbes entstandenen Vermögensnachteile dann eine Vergütung zu leisten, wenn und soweit

1. sie gemäß §§ 7 oder 17 abgesondert worden sind, oder

2. ihnen die Abgabe von Lebensmitteln gemäß § 11 untersagt worden ist, oder

3. ihnen die Ausübung einer Erwerbstätigkeit gemäß § 17 untersagt worden ist, oder

4. sie in einem gemäß § 20 im Betrieb beschränkten oder geschlossenen Unternehmen beschäftigt sind, oder

5. sie ein Unternehmen betreiben, das gemäß § 20 in seinem Betrieb beschränkt oder gesperrt worden ist, oder

6. sie in Wohnungen oder Gebäuden wohnen, deren Räumung gemäß § 22 angeordnet worden ist, oder

7. sie in einer Ortschaft wohnen oder berufstätig sind, über welche Verkehrsbeschränkungen gemäß § 24 verhängt worden sind,

und dadurch ein Verdienstentgang eingetreten ist.

Gemäß § 1 des Bundesgesetzes betreffend vorläufige Maßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 (COVID-19-Maßnahmengesetz), BGBl. I Nr. 12/2020, in Verbindung mit § 1 der Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz betreffend vorläufige Maßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19, BGBl. II Nr. 96/2020, wurde mit Wirkung ab 17.3.2020 das Betreten des Kundenbereichs von Betriebsstätten des Handels und von Dienstleistungsunternehmen sowie von Freizeit- und Sportbetrieben zum Zweck des Erwerbs von Waren oder der Inanspruchnahme von Dienstleistungen oder Benützung von Freizeit- und Sportbetrieben untersagt.

Das COVID-19-Maßnahmengesetz und die auf dessen Grundlage erlassenen Verordnungen des Gesundheitsministers sehen im Gegensatz zum Epidemiegesetz 1950 keinen Ersatzanspruch vor. Für die von einem Betretungsverbot betroffenen Unternehmen wurden jedoch seitens des Bundes andere Unterstützungsmaßnahmen (wie der Härtefallfonds) geschaffen.

Der Verfassungsgerichtshof hat in diesem Zusammenhang am 14. Juli 2020 u.a. zu GZ V363/2020 (V363/2020-25) ausgesprochen, dass es verfassungskonform ist, dass das COVID-19-Maßnahmengesetz – anders als das Epidemiegesetz 1950 – keine Entschädigungen für Betriebe vorsieht, die als Folge eines Betretungsverbots geschlossen wurden. Der nicht vorhandene Anspruch auf Entschädigung verstößt weder gegen das Grundrecht auf Unversehrtheit des Eigentums noch gegen den Gleichheitsgrundsatz. Zwar kommt ein Betretungsverbot für Betriebsstätten in seiner Wirkung für die betroffenen Unternehmen einem Betriebsverbot gleich und bildet insofern einen erheblichen Eingriff in das Eigentumsgrundrecht. Dieses Betretungsverbot war und ist allerdings in ein umfangreiches Maßnahmen- und Rettungspaket eingebettet. Dieses zielt darauf ab, die wirtschaftlichen Auswirkungen des Betretungsverbotes auf die betroffenen Unternehmen aufgrund der COVID-19-Pandemie abzufedern. So hatten bzw. haben betroffene Unternehmen insbesondere Anspruch auf Beihilfen bei Kurzarbeit und auf andere finanzielle Unterstützungsleistungen.

Der Entschädigungsanspruch gemäß § 32 Ziffer 5 Epidemiegesetz 1950 setzt eine behördliche Schließung oder Betriebseinschränkung eines Unternehmens gemäß § 20 Epidemiegesetz 1950 zwingend voraus. Die ha. Behörde hat gegenüber dem Antragsteller/der Antragstellerin keine entsprechenden behördlichen Maßnahmen auf Basis des Epidemiegesetzes gesetzt.

Aus diesem Grund war das gegenständliche Ansuchen auf Vergütung des Verdienstentganges mangels gesetzlicher Grundlage als unbegründet abzuweisen. “

Gegen den Bescheid der Bürgermeisterin der xxx vom 19.03.2021 wendet sich die Beschwerde mit folgendem Inhalt:

„…

1. )

Der bekämpfte Bescheid ist sowohl formell, als auch materiell rechtswidrig.

Es wurden nämlich wesentliche Verfahrensvorschriften verletzt bzw. außer Acht gelassen, bei deren Einhaltung die belangte Behörde zu einem anderen Bescheid hätte kommen müssen.

Zudem wurde der Sachverhalt von der belangten Behörde in wesentlichen Punkten aktenwidrig angenommen und bedarf in wesentlichen Punkten einer Ergänzung.

Schließlich ist der der bekämpfte Bescheid auch inhaltlich fehlerhaft.

2. ) formelle Rechtswidrigkeit:

a.)

Durch den bekämpften Bescheid wird der Beschwerdeführer in seinem Recht auf rechtliches Gehör, aber auch in seinem Recht auf Verdienstentgang nach dem Epidemiegesetz verletzt.

Dies deshalb, weil die belangte Behörde geht in ihrem Bescheid davon ausgeht, dass dem Beschwerdeführer kein Anspruch nach dem Epidemiegesetz zusteht, ohne sich mit dem Antrag des Beschwerdeführers auseinanderzusetzen und ohne zu erheben, aus welchen Gründen der Beschwerdeführer einen Verdienstentgang erlitten hat.

Eine konkrete Begründung für die Betriebsschließung des Beschwerdeführers und den damit verbundenen Verdienstentgang fehlen zur Gänze.

Die Zitierung des Gesetzestextes alleine stellen keine ausreichende Begründung, sondern nur eine Scheinbegründung dar.

Es wurde daher jedenfalls das Recht des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör im Sinne des AVG und das Recht auf Ansprüche auf Verdienstentgang nach dem Epidemiegesetz verletzt.

Der bekämpfte Bescheid ist formell rechtswidrig, als nämlich wesentliche Verfahrensvorschriften verletzt bzw. außer Acht gelassen wurden, bei deren Einhaltung die belangte Behörde zu einem anderen Bescheid hätte kommen müssen.

3. ) materielle Rechtswidrigkeit:

a.)

Wie bereits vorgebracht, fehlt es dem gegenständlichen Bescheid an dem erforderlichen Tatsachensubstrat. Es wurden keine Feststellungen dazu getroffen, weshalb dem Beschwerdeführer kein Anspruch nach dem Epidemiegesetz zusteht.

Der bekämpfte Bescheid ist materiell rechtswidrig, das abgeführte Verfahren mangelhaft geblieben ist.

Dem Beschwerdeführer steht sehr wohl ein Anspruch auf Verdienstentgang nach dem Epidemiegesetz zu, weil mit dem COVID-19-Maßnahmengesetz und der darauf basierenden Verordnung BGBl. II Nr 96/2020, eine Ausübung der Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers untersagt und unmöglich gemacht worden ist.

Durch das COVID-19-Maßnahmengesetz und der darauf basierenden Verordnung BGBl. II Nr 96/2020, wurden

a.)die Abgabe von Lebensmitteln im Betrieb des Beschwerdeführers untersagt und unmöglich gemacht,

b.)eine Ausübung der Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers untersagt bzw. unmöglich gemacht und

c.)das Unternehmen des Beschwerdeführers beschränkt und gesperrt.

Zudem ist der Beschwerdeführer in seinem Unternehmen beschäftigt und seiner Existenzgrundlage beraubt worden.

Der Beschwerdeführer hat durch die mit der auf Basis des COVID-19-Maßnahmengesetz und der darauf basierenden Verordnung BGBl. II Nr 96/2020 verursachten Betriebsschließung sehr wohl einen Verdienstentgang erlitten, weshalb ihm sehr wohl der geltend gemachte Verdienstentgang zusteht.

b.)

Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass das COVID-19-Maßnahmengesetz Verfassungswidrig und die darauf basierenden Verordnung BGBl. II Nr 96/2020 gesetzwidrig sind und daher den Verdienstentganganspruch des Beschwerdeführers nach dem Epidemiegesetz nicht einschränken oder gar verhindern können.

Der bekämpfte Bescheid ist daher sowohl formell, als auch materiell rechtswidrig.

4. )

Aus oben genannten Gründen stellt der Beschwerdeführer daher den

Antrag,

a.)eine mündliche Verhandlung anzuberaumen,

und

b.)seiner Beschwerde wider den Bescheid des xxx, vom 19.03.2021, Mag.Zl. xxx Folge zu geben, diesen aufzuheben und dem Antrag des Beschwerdeführers auf Ersatz des ihm entstandenen Verdienstentganges vollinhaltlich stattzugeben.“

Feststellungen:

Der Beschwerdeführer betreibt im politischen Bezirk der belangten Behörde ein Lokal mit der Bezeichnung „xxx“ am Standort xxx. Er beantragte für den Zeitraum 16.03.2020 bis 14.05.2020 eine Vergütung des fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommens aufgrund der Betriebsschließung gemäß § 20 iVm § 32 Abs. 5 EpiG, sowie eine Vergütung der bezahlten regelmäßigen Entgelte im Sinne des Entgeltfortzahlungsgesetzes an Beschäftige die aufgrund der Betriebsschließung gemäß § 20 EpiG keine Arbeitsleistungen erbringen konnten.

Für den Betrieb des Beschwerdeführers hat es im geltend gemachten Zeitraum keine behördliche Maßnahme nach § 20 Epidemiegesetz gegeben.

Die Betriebsschließung erfolgte aufgrund der Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz vom 15.03.2020 betreffend vorläufige Maßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von Covid-19, BGBl. II Nr. 96/2020 idF BGBl. II Nr 151/2020, mit welcher das Betreten von Betriebsstätten sämtlicher Betriebsarten der Gastgewerbe untersagt wurde. Das Betretungsverbot bestand auf Grundlage des § 1 Covid-19-Maßnahmengesetzes.

Beweiswürdigung:

Die getroffenen Feststellungen basieren auf den vorgelegten Verwaltungsakt, sowie den Ausführungen des Beschwerdeführers.

Rechtliche Beurteilung:

Die maßgeblichen Bestimmungen des Epidemiegesetzes 1950 – EpiG, BGBl Nr. 186/1950 idF BGBl I Nr. 62/2020, lauten:

㤠20 EpiG

Betriebsbeschränkung oder Schließung gewerblicher Unternehmungen

(1) Beim Auftreten von Scharlach, Diphtherie, Abdominaltyphus, Paratyphus, bakterieller Lebensmittelvergiftung, Flecktyphus, Blattern, Asiatischer Cholera, Pest oder Milzbrand kann die Schließung von Betriebsstätten, in denen bestimmte Gewerbe ausgeübt werden, deren Betrieb eine besondere Gefahr für die Ausbreitung dieser Krankheit mit sich bringt, für bestimmt zu bezeichnende Gebiete angeordnet werden, wenn und insoweit nach den im Betriebe bestehenden Verhältnissen die Aufrechterhaltung desselben eine dringende und schwere Gefährdung der Betriebsangestellten selbst sowie der Öffentlichkeit überhaupt durch die Weiterverbreitung der Krankheit begründen würde. (BGBl. Nr. 449/1925, Artikel III Abs. 2, und BGBl. Nr. 151/1947, Artikel II Z 5 lit. h.)

(2) Beim Auftreten einer der im ersten Absatz angeführten Krankheiten kann unter den sonstigen dort bezeichneten Bedingungen der Betrieb einzelner gewerbsmäßig betriebener Unternehmungen mit fester Betriebsstätte beschränkt oder die Schließung der Betriebsstätte verfügt sowie auch einzelnen Personen, die mit Kranken in Berührung kommen, das Betreten der Betriebsstätten untersagt werden.

(3) Die Schließung einer Betriebsstätte ist jedoch erst dann zu verfügen, wenn ganz außerordentliche Gefahren sie nötig erscheinen lassen.

(4) Inwieweit die in den Abs. 1 bis 3 bezeichneten Vorkehrungen auch beim Auftreten einer anderen anzeigepflichtigen Krankheit getroffen werden können, wird durch Verordnung bestimmt.

§ 32 EpiG

Vergütung für den Verdienstentgang.

(1) Natürlichen und juristischen Personen sowie Personengesellschaften des Handelsrechtes ist wegen der durch die Behinderung ihres Erwerbes entstandenen Vermögensnachteile dann eine Vergütung zu leisten, wenn und soweit

1. sie gemäß §§ 7 oder 17 abgesondert worden sind, oder

2. ihnen die Abgabe von Lebensmitteln gemäß § 11 untersagt worden ist, oder

3. ihnen die Ausübung einer Erwerbstätigkeit gemäß § 17 untersagt worden ist, oder

4. sie in einem gemäß § 20 im Betrieb beschränkten oder geschlossenen Unternehmen beschäftigt sind, oder

5. sie ein Unternehmen betreiben, das gemäß § 20 in seinem Betrieb beschränkt oder gesperrt worden ist, oder

6. sie in Wohnungen oder Gebäuden wohnen, deren Räumung gemäß § 22 angeordnet worden ist, oder

7. sie in einer Ortschaft wohnen oder berufstätig sind, über welche Verkehrsbeschränkungen gemäß § 24 verhängt worden sind, und dadurch ein Verdienstentgang eingetreten ist.

(2) Die Vergütung ist für jeden Tag zu leisten, der von der in Abs. 1 genannten behördlichen Verfügung umfaßt ist.

(3) Die Vergütung für Personen, die in einem Arbeitsverhältnis stehen, ist nach dem regelmäßigen Entgelt im Sinne des Entgeltfortzahlungsgesetzes, BGBl. Nr. 399/1974, zu bemessen. Die Arbeitgeber haben ihnen den gebührenden Vergütungsbetrag an den für die Zahlung des Entgelts im Betrieb üblichen Terminen auszuzahlen. Der Anspruch auf Vergütung gegenüber dem Bund geht mit dem Zeitpunkt der Auszahlung auf den Arbeitgeber über. Der für die Zeit der Erwerbsbehinderung vom Arbeitgeber zu entrichtende Dienstgeberanteil in der gesetzlichen Sozialversicherung und der Zuschlag gemäß § 21 des Bauarbeiterurlaubsgesetzes 1972, BGBl. Nr. 414, ist vom Bund zu ersetzen.

(4) Für selbständig erwerbstätige Personen und Unternehmungen ist die Entschädigung nach dem vergleichbaren fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommen zu bemessen.

(5) Auf den gebührenden Vergütungsbetrag sind Beträge anzurechnen, die dem Vergütungsberechtigten wegen einer solchen Erwerbsbehinderung nach sonstigen Vorschriften oder Vereinbarungen sowie aus einer anderweitigen während der Zeit der Erwerbsbehinderung aufgenommenen Erwerbstätigkeit zukommen.

…

§ 33 EpiG

Frist zur Geltendmachung des Anspruches auf Entschädigung oder Vergütung des Verdienstentganges

Der Anspruch auf Entschädigung gemäß § 29 ist binnen sechs Wochen nach erfolgter Desinfektion oder Rückstellung des Gegenstandes oder nach Verständigung von der erfolgten Vernichtung, der Anspruch auf Vergütung des Verdienstentganges gemäß § 32 binnen sechs Wochen vom Tage der Aufhebung der behördlichen Maßnahmen bei der Bezirksverwaltungsbehörde, in deren Bereich diese Maßnahmen getroffen wurden, geltend zu machen, widrigenfalls der Anspruch erlischt.

§ 43 EpiG

Behördliche Kompetenzen

(1) ...

(4) Die Einleitung, Durchführung und Sicherstellung sämtlicher in diesem Gesetze vorgeschriebener Erhebungen und Vorkehrungen zur Verhütung und Bekämpfung anzeigepflichtiger Krankheiten beziehungsweise die Überwachung und Förderung der in erster Linie von den zuständigen Sanitätsorganen getroffenen Vorkehrungen sind Aufgabe der Bezirksverwaltungsbehörde.

(4a) Soweit in diesem Bundesgesetz eine Zuständigkeit zur Erlassung von Verordnungen durch die Bezirksverwaltungsbehörde vorgesehen ist, sind Verordnungen, deren Anwendungsbereich sich auf mehrere politische Bezirke oder das gesamte Landesgebiet erstreckt, vom Landeshauptmann zu erlassen. Einer Verordnung des Landeshauptmanns entgegenstehende Verordnungen der Bezirksverwaltungsbehörde treten mit Rechtswirksamkeit der Verordnung des Landeshauptmanns außer Kraft, sofern darin nicht anderes angeordnet ist. Erstreckt sich der Anwendungsbereich auf das gesamte Bundesgebiet, so sind Verordnungen vom für das Gesundheitswesen zuständigen Bundesminister zu erlassen. Eine entgegenstehende Verordnung des Landeshauptmanns oder einer Bezirksverwaltungsbehörde tritt mit Rechtswirksamkeit der Verordnung des Bundesministers außer Kraft, sofern darin nicht anderes angeordnet ist.

Mit der auf § 20 Abs. 4 EpiG gestützten Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz betreffend die Betriebsbeschränkung oder Schließung gewerblicher Unternehmungen bei Auftreten von Infektionen mit SARS-CoV-2 („2019 neuartiges Coronavirus“) vom 28. Februar 2020, BGBl. II Nr. 74/2020, wurde angeordnet, dass die in § 20 Abs. 1 bis 3 EpiG genannten Vorkehrungen auch bei Auftreten einer Infektion mit SARS-CoV-2 getroffen werden können.

Die §§ 1, 2 und 4 des am 16. März 2020 in Kraft getretenen Bundesgesetzes betreffend vorläufige Maßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 (COVID-19-MaßnahmenG, BGBl. I Nr. 12/2020 idF BGBl. I Nr. 23/2020) lauten:

„Betreten von Betriebsstätten zum Zweck des Erwerbs von Waren und Dienstleistungen sowie Arbeitsorte

§ 1. Beim Auftreten von COVID-19 kann der Bundesminister für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz durch Verordnung das Betreten von Betriebsstätten oder nur bestimmten Betriebsstätten zum Zweck des Erwerbs von Waren und Dienstleistungen oder Arbeitsorte im Sinne des § 2 Abs. 3 ArbeitnehmerInnenschutzgesetz untersagen, soweit dies zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 erforderlich ist. In der Verordnung kann geregelt werden, in welcher Zahl und zu welcher Zeit jene Betriebsstätten betreten werden dürfen, die vom Betretungsverbot ausgenommen sind. Darüber hinaus kann geregelt werden, unter welchen bestimmten Voraussetzungen oder Auflagen Betriebsstätten oder Arbeitsorte betreten werden dürfen.

Betreten von bestimmten Orten

§ 2. Beim Auftreten von COVID-19 kann durch Verordnung das Betreten von bestimmten Orten untersagt werden, soweit dies zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 erforderlich ist. Die Verordnung ist

1. vom Bundesminister für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz zu erlassen, wenn sich ihre Anwendung auf das gesamte Bundesgebiet erstreckt,

2. vom Landeshauptmann zu erlassen, wenn sich ihre Anwendung auf das gesamte Landesgebiet erstreckt, oder

3. von der Bezirksverwaltungsbehörde zu erlassen, wenn sich ihre Anwendung auf den politischen Bezirk oder Teile desselben erstreckt.

Das Betretungsverbot kann sich auf bestimmte Zeiten beschränken. Darüber hinaus kann geregelt werden, unter welchen bestimmten Voraussetzungen oder Auflagen jene bestimmten Orte betreten werden dürfen.

Inkrafttreten

§ 4. (1) Dieses Bundesgesetz tritt mit Ablauf des Tages der Kundmachung in Kraft und mit Ablauf des 31. Dezembers 2020 außer Kraft.

(1a) Abs. 2 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBL. I Nr. 16/2020 tritt rückwirkend mit 16. März 2020 in Kraft.

(2) Hat der Bundesminister gemäß § 1 eine Verordnung erlassen, gelangen die Bestimmungen des Epidemiegesetzes 1950, BGBl. Nr. 186/1950, betreffend die Schließung von Betriebsstätten im Rahmen des Anwendungsbereichs dieser Verordnung nicht zur Anwendung.

(3) Die Bestimmungen des Epidemiegesetzes 1950 bleiben unberührt.

(4) Verordnungen auf Grund dieses Bundesgesetzes können vor seinem Inkrafttreten erlassen werden, dürfen jedoch nicht vor diesem in Kraft treten.

(5) §§ 1, 2 und § 2a in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 23/2020 treten mit dem der Kundmachung folgenden Tag in Kraft.“

Gemäß § 3 der Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz betreffend vorläufige Maßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19, BGBl. II Nr. 96/2020, idF BGBl. II Nr. 151/2020 (COVID-19-Maßnahmen VO-96), ist das Betreten von Betriebsstätten sämtlicher Betriebsarten der Gastgewerbe untersagt.

Gemäß § 3 Abs. 2 COVID-19-Maßnahmen VO-96 gilt § 1 nicht für Gastgewerbebetriebe welche innerhalb folgender Einrichtungen betrieben werden:

1. Kranken- und Kuranstalten;

2. Pflegeanstalten und Seniorenheime;

3. Einrichtungen zur Betreuung und Unterbringung von Kindern und Jugendlichen einschließlich Schulen und Kindergärten;

4. Betrieben, wenn diese ausschließlich durch Betriebsangehörige genützt werden dürfen.

Gemäß § 5 Abs. 4 der gegenständlichen Verordnung treten die §§ 1 bis 3 mit Ablauf des 30. April 2020 außer Kraft.

Gemäß § 5 Abs. 6 der gegenständlichen Verordnung treten die Änderungen dieser Verordnung durch die Verordnung BGBl. II Nr. 151/2020 mit Ablauf des 13. April 2020 in Kraft.

Mit Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz vom 30.04.2020 betreffend Lockerungen der Maßnahmen, die zu Bekämpfung der Verbreitung von Covd-19 ergriffen wurden, BGBl II Nr. 197/20 (Covid-19-Lockerungsverordnung – Covid-19-LV), gestützt auf die §§ 1 und 2 Z 1 Covid-19-MG und § 15 EpiG, in Kraft getreten am 01.05.2020, erfolgten inhaltlich hinsichtlich von Gastgewerbebetrieben keine Änderungen: „…

Gastgewerbe

§ 6.

(1) Das Betreten von Betriebsstätten sämtlicher Betriebsarten der Gastgewerbe ist untersagt.

(2) Abs. 1 gilt nicht für Gastgewerbetriebe, welche innerhalb folgender Einrichtungen betrieben werden:

1.

Krankenanstalten und Kuranstalten,

2.

Pflegeanstalten und Seniorenheime,

3.

Einrichtungen zur Betreuung und Unterbringung von Kindern und Jugendlichen einschließlich Schulen und Kindergärten,

4.

Betrieben, wenn diese ausschließlich durch Betriebsangehörige genützt werden dürfen.

…“

Das Betreten von Gastgewerbebetrieben blieb weiterhin untersagt.

Ein Anspruch auf Vergütung für den Verdienstentgang nach § 32 Abs. 1 Z 5 EpiG setzt ausgehend vom klaren Wortlaut der Norm voraus, dass das vom Beschwerdeführer betriebene Unternehmen „gemäß § 20 in seinem Betrieb beschränkt oder gesperrt worden ist“. Anspruchsvoraussetzung ist demnach also eine Betriebsbeschränkung oder -sperre nach der Bestimmung des § 20 EpiG.

Zwar wurde mit der Verordnung BGBl II Nr. 74/2020 die Grundlage dafür geschaffen, dass solche Vorkehrungen auch beim Auftreten einer Infektion mit Covid-19 getroffen werden können. Eine derartige, den Betrieb des Beschwerdeführers erfassende Betriebsschließung nach § 20 Abs. 1 EpiG oder eine Betriebsbeschränkung nach § 20 Abs. 2 EpiG erfolgte allerdings nicht. Die vom Beschwerdeführer in seiner Beschwerde angeführte Verordnung BGBl. II Nr. 96/2020 basiert auf der Grundlage des § 1 des Bundesgesetzes betreffend vorläufige Maßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 (COVID-19 Maßnahmengesetz), BGBl. I Nr. 12/2020, und nicht auf § 20 Epidemiegesetz.

Mit Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 14.07.2020, G 202/2020 ua., hielt der Verfassungsgerichtshof fest, dass durch § 4 Abs. 2 COVID-19-Maßnahmengesetz (iVm § 1 COVID-19-Maßnahmen VO-96) eine gravierende Eigentumseinschränkung, welche die betroffenen Unternehmen dulden mussten, gegeben war. Der Verfassungsgerichtshof verwies auch darauf, dass er sich in der gegenständlichen Entscheidung ausschließlich mit der Frage beschäftigten musste, ob die durch das Betretungsverbot der § 1 COVID-19-Maßnahmen VO-96 (iVm § 1 COVID-19-Maßnahmengesetz) bewirkte Eigentumsbeschränkung entschädigungslos vorgesehen werden konnte, oder ob den davon betroffenen Unternehmen von Verfassungs wegen ein Anspruch auf Entschädigung eingeräumt werden muss. In der gegenständlichen Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes sah dieser in der durch § 1 und § 4 Abs. 2 COVID-19-Maßnahmengesetz iVm § 1 COVID-19-Maßnahmen VO96 bewirkten Entschädigungslosigkeit der Eigentumsbeschränkung keinen unverhältnismäßigen Eingriff in das Grundrecht auf Unversehrtheit des Eigentums.

Der Verfassungsgerichtshof begründete dies damit, dass der Gesetzgeber das Betretungsverbot nicht als isolierte Maßnahme erlassen habe, sondern dieses in ein umfangreiches Maßnahmen- und Rettungspaket eingebettet habe, das funktionell darauf abziele, die wirtschaftlichen Auswirkungen des Betretungsverbotes auf die davon betroffenen Unternehmen bzw. allgemein die Folgen der COVID-19-Pandemie abzufedern, und damit eine im Wesentlichen vergleichbare Zielrichtung wie die Einräumung von Ansprüchen auf Vergütung des Verdienstentganges nach § 32 Epidemiegesetz 1950 habe.

Bedenken hinsichtlich des Gleichheitsgrundsatzes hat der Verfassungsgerichtshof, wie aus der oben genannten Entscheidung hervorgeht, nicht. Der Verfassungsgerichtshof hält fest, dass er davon ausgehe, dass dem Gesetzgeber in der Frage der Bekämpfung der wirtschaftlichen Folgen der COVID-19-Pandemie ein weiter rechtspolitischer Gestaltungsspielraum zukommt. Wenn sich der Gesetzgeber daher dazu entscheidet, das bestehende Regime des § 20 iVm § 32 Epidemiegesetz 1950 auf Betretungsverbote durch § 1 COVID-19-Maßnahmengesetz iVm § 1 COVID-19 VO-96 nicht zur Anwendung zu bringen, sondern stattdessen ein alternatives Maßnahmen- und Rettungspaket zu erlassen, so ist ihm aus der Perspektive des Gleichheitsgrundsatzes gemäß Art. 2 StGG sowie Art. 7 B-VG nicht entgegenzutreten.

Die Bestimmung des COVID-19-Maßnahmengesetzes iVm § 1 COVID-19- Maßnahmen VO-96 bewirkt im Ergebnis, dass keine Betriebsschließungen nach § 20 Epidemiegesetz 1950 angeordnet wurden, weshalb insbesondere Ansprüche auf Vergütung des Verdienstentganges nach § 32 Abs. 1 Z 5 Epidemiegesetz 1950 ausgeschlossen sind (VfGH 14.07.2020, G 202/2020 ua.).

Wenn § 4 Abs. 3 Covid-19-MG anordnet, dass die Bestimmungen des EpiG „unberührt“ bleiben, wird damit weder der Inhalt, noch der Anwendungsbereich des EpiG geändert. Die berufene Norm ändert also weder etwas an den Voraussetzungen für die Erlassung von Verfügungen in § 20 EpiG noch an den für den Zuspruch einer Vergütung für Verdienstentgang nach § 32 EpiG. Sie bildet daher weder für sich noch im Zusammenhalt mit den auf Covid-19-MG gestützten Verordnungen eine Grundlage für einen Ersatzanspruch des Beschwerdeführers (VwGH 24.02.2021, Ra 2021/03/0018).

§ 4 Abs. 2 Covid-19-MG knüpft keineswegs nur an Betriebsschließungen an, sondern vielmehr an alle mit Verordnungen nach § 1 leg. cit. verfügten Maßnahmen und schließt für diese die Anwendung der Bestimmungen über Betriebsschließungen, sohin auch das diesbezügliche Entschädigungsrecht des Epidemiegesetzes 1950 aus, also auch für den Fall, dass auf Grundlage von § 1 Covid-19-MG keine Betretungsverbote, sondern bloß minder eingreifende Maßnahmen verfügt werden (VwGH 11.03.2021, Ra 2021/09/0012).

Der Beschwerdeführer bringt vor, dass ein Anspruch auf Verdienstentgang nach dem Epidemiegesetz zusteht, weil mit dem Covid-19-Maßnahmengesetz und der darauf basierenden Verordnung BGBl. II Nr. 96/2020, eine Ausübung der Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers untersagt und unmöglich gemacht worden sei.

Hiezu ist nochmals auszuführen, dass ein Anspruch auf Vergütung für den Verdienstentgang nach § 32 Abs. 1 Z 5 EpiG ausgehend vom klaren Wortlaut dieser Bestimmung voraussetzt, dass das vom Beschwerdeführer betriebene Unternehmen „gemäß § 20 in seinem Betrieb beschränkt oder gesperrt worden ist“. Anspruchsvoraussetzung ist also eine Betriebsbeschränkung oder -sperre nach der Bestimmung des § 20 EpiG (VwGH 24.02.2021, Ra 2021/03/0018).

Eine Betriebsschließung nach § 20 Abs. 1 EpiG oder eine Betriebsbeschränkung nach § 20 Abs. 2 EpiG erfolgte im gegenständlichen Fall jedoch nicht.

Die Verordnung betreffend vorläufige Maßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von Covid-19 des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz vom 15.03.2020, BGBl. II Nr. 96/2020 stützt sich auf § 1 Covid-19-Maßnahmengesetz. Der Anspruch nach § 32 Abs. 1 Z 5 EpiG stellt nach seinem eindeutigen Wortlaut auf einen nach § 20 EpiG eingeschränkten oder gesperrten Betrieb ab. Die erfolgten Einschränkungen erfolgten auf Grundlage von § 1 Covid-19-MG und der diesbezüglichen Verordnung BGBl. II Nr. 96/2020 (vgl. VwGH 24.02.2021, Ra 2021/03/0018, 11.03.2021, Ra 2021/09/012, 07.04.2021, Ra 2021/09/0048).

Wenn der Beschwerdeführer vorbringt, dass das Covid-19-Maßnahmengesetz verfassungswidrig und die darauf basierende Verordnung BGBl. II Nr. 96/2020 gesetzwidrig seien und daher den Verdienstentgangsanspruch des Beschwerdeführers nach dem Epidemiegesetz nicht einschränken oder gar verhindern können, ist auch auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 24.02.2021, Ra 2021/03/0018, zu verweisen, in dem festgehalten wurde, dass der Gesetzgeber bzw. Verordnungserlasser des Covid-19-MG bzw. der Covid-19-Verordnungen die in Rede stehenden Einschränkungen nicht isoliert erlassen, sondern in ein umfangreiches Maßnahmen- und Rettungspaket eingebettet haben. Diesbezüglich wurde auf die Darstellung des Verfassungsgerichtshofes im Erkenntnis vom 14.07.2020, G202/2020, Punkt 2.3.6, verwiesen. Weiters wurde ausgeführt, dass wenn nun der Gesetzgeber des Covid-19-MG, ausgehend vom Befund „die Maßnahmen des Epidemiegesetzes 1950 – seien – nicht ausreichend bzw. zu kleinteilig, um die weitere Verbreitung von Covid-19 zu verhindern“, es für notwendig erachtet hat, ein eigenes – nach dem oben Gesagten in ein Gesamtpaket, mit dem die einschneidenden Maßnahmen (teilweise) abgefedert werden sollten, eingebettetes – Gesetz zur Bewältigung der Pandemie zu erlassen, das selbst gerade keinen Ersatzanspruch für die damit ermöglichten Beschränkungen vorsieht, steht auch dies der Annahme entgegen, die Einschränkungen nach den auf dieses Gesetz gestützten Verordnungen könnten einen Anspruch im iSd (im Zuge des genannten „Pakets“ insoweit unverändert belassenen) § 32 iVm § 20 EpiG auslösen. Dementsprechend hat der Verfassungsgerichtshof im zitierten Erkenntnis das Bestehen eines Anspruches auf Ersatz des Verdienstentganges nach § 32 EpiG wegen auf Grundlage des § 1 Covid-19-MG angeordneter Vertretungsverbote verneint und die Bedenken der Antragsteller an der Verfassungsmäßigkeit des § 4 Abs. 2 Covid-19-MG bzw. des § 1 der Verordnung BGBl. II Nr. 96/2020 nicht geteilt.

Nichts Anderes kann auch für ein Betretungsverbot von Betriebsstätten des Gastgewerbes gemäß § 3 der Verordnung BGBl. II Nr. 96/2020 gelten.

Hingewiesen wird auch auf den Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 10.05.2021, Ra 2021/09/0083, betreffend einen Hotelbetrieb, in dem unter Hinweis auf weitere Judikatur ausgesprochen wurde, dass ein Ersatzanspruch nach § 32 Abs 1 Z 5 EpiG einen nach § 20 EpiG beschränkten oder gesperrten Betrieb voraussetzt und eine solche Maßnahme im Einzelfall mit Bescheid zu verfügen ist.

Aus den obigen Ausführungen ergibt sich daher, dass seitens der belangten Behörde das Vorliegen eines Vergütungsanspruches nach dem Epidemiegesetz zu Recht verneint wurde.

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz – B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.