Landesverwaltungsgericht Kärnten KLVwG-516/8/2021

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 16.06.2021
• ECLI: ECLI:AT:LVWGKA:2021:KLVwG.516.8.2021

Begründung

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten erkennt durch seinen Richter xxx über die Beschwerde des Herrn xxx, xxx, xxx, vertreten durch xxx, Rechtsanwalt und Verteidiger in Strafsachen, xxx, xxx, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes vom 02.03.2021, Zahl: xxx (xxx), betreffend vorläufige Untersagung der Ausübung des ärztlichen Berufes gemäß § 62 Abs. 1 Z 2 ÄrzteG 1998 zu Recht:

I.Der Beschwerde wird

F o l g e g e g e b e n

Und hat der Spruch des angefochtenen Bescheides zu lauten: „Der Bescheid des Landeshauptmannes vom 13.11.2020, Zahl: xxx (xxx) wird behoben.“

II.Eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist

u n z u l ä s s i g .

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde dem Beschwerdeführer auf Grund dessen Vorstellung die Ausübung des ärztlichen Berufes wegen Gefahr in Verzug in Wahrnehmung des öffentlichen Wohles bis zum rechtskräftigen Abschluss des bei der STA xxx eingeleiteten Strafverfahrens zu Zahl: xxx wegen des Verdachts des Verstoßes gegen § 88 Abs. 1 und Abs. 4 zweiter Deliktsfall StGB gemäß § 62 Abs. 1 Z 2 Ärztegesetz untersagt; weiters wurde die aufschiebende Wirkung einer gegen diesen Bescheid eingebrachten Beschwerde ausgeschlossen und der Antrag des Beschwerdeführers auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung der Vorstellung zurückgewiesen.

In der dagegen eingebrachten Beschwerde wird Aktenwidrigkeit eingewendet, zumal bereits mit Beschluss des LG xxx vom 03.03.2021 das Strafverfahren rechtskräftig abgeschlossen wurde. Weiters liege die Voraussetzung für die Verhängung des Berufsverbotes nicht vor, zumal der vorgenommene Eingriff nach den Regeln der ärztlichen Wissenschaft und nach entsprechender Aufklärung erfolgt sei. Anlässlich der Beschwerdeverhandlung hat der Beschwerdeführer unter anderem ausgeführt, dass keinerlei grobes Verschulden vorgelegen sei und gegenständlich von einer Freiheitsstrafe von maximal 6 Monaten oder 360 Tagessätzen auszugehen sei und wird diesbezüglich auf die gutachterlichen Ausführungen xxx verwiesen. Es hätte somit deshalb, auch unter Bedachtnahme auf die finanziell ruinöse Entscheidung, die aufschiebende Wirkung zuerkennt werden müssen.

Es wurde wie folgt erwogen:

Mit Schreiben vom 30.07.2020, xxx teilte die STA xxx dem Amt der Kärntner Landesregierung gemäß § 62 Abs. 4 Ärztegesetz mit, dass gegen den Beschwerdeführer ein Ermittlungsverfahren wegen des Anfangsverdachts nach § 88 Abs. 1 und Abs. 4 zweiter Deliktsfall StGB eingeleitet worden sei. Es wird weiters ausgeführt, dass das Strafverfahren wegen §§ 88 (1), 88 (3) 1. Fall, 88 (4) 2. Satz, 88 1. Fall StGB, § 121 (1) StGB geführt wird.

Mit Schreiben der STA, eingelangt am 26.08.2020, wurde der belangten Behörde eine Aktenkopie und somit ua. das Schreiben des Klägers vom 05.06.2020 betreffend Sachverhaltsdarstellung und Privatbeteiligtenanschluss übermittelt. Daraus geht unter anderem hervor, dass eine Mitarbeiterin des Beschwerdeführers den Kläger in zumindest 4 Sitzungen zwischen November 2017 und April 2019 insgesamt 5.100 Kunsthaare in die Kopfhaut injiziert habe. Der Beschwerdeführer sei bei der Vornahme der einzelnen Behandlungen kein einziges Mal anwesend gewesen und habe für die Behandlung einen Gesamtbetrag von € 15.300 in Rechnung gestellt. Insbesondere seit September 2018 seien auf der Kopfhaut des Klägers vermehrt Entzündungserscheinungen aufgetreten; Ursache hiefür seien die implantierten Kunsthaare gewesen. Mit Schreiben vom 10.09.2020 teilte die Ärztekammer unter anderem mit, dass derzeit eine abschließende Beurteilung ob eine „grobe Verfehlung“ im Sinne des § 62 Abs. 1 Z 2 Ärztegesetz vorliege, nicht erfolgen könne. Die belangte Behörde hat am 13.10.2020 in der Angelegenheit den Zeugen xxx, der die Lokalanästhesie durchgeführt haben soll, befragt. Im Schreiben vom 10.11.2020 führt die Ärztekammer aus, dass sie gegen die Stellungnahme des Bundesministeriums vom 05.10.2020 betreffend die Qualifikation der Implantation des Kunsthaares als ärztliche Leistung bzw. ästhetische Operation sowie die Delegation dieser Tätigkeit an Angehörige anderer Gesundheitsberufe keine Einwände habe. Mit Mandatsbescheid der belangten Behörde vom 13.11.2020 wurde sodann dem Beschwerdeführer wegen Gefahr in Verzug in Wahrung des öffentlichen Wohles bis zum rechtskräftigen Abschluss des bei der STA xxx eingeleiteten Strafverfahrens zu Zahl: xxx, wegen des Verdachts des Verstoßes gegen § 88 Abs. 1 und Abs. 4 zweiter Deliktsfall StGB die Ausübung des ärztlichen Berufes untersagt und wurde dagegen mit Schreiben vom 18.11.2020 Vorstellung eingebracht. Mit Schreiben vom 24.11.2020 hat der Beschwerdeführer ein vom LG xxx eingeholtes HNO fachärztliches Gutachten xxx der belangten Behörde vorgelegt, und wird in diesem zusammenfassend unter anderem ausgeführt, dass aus gutachterlicher Sicht nicht erkennbar sei, dass eine fehlerhafte Durchführung der Haarimplantationen ursächlich für die spätere Erfolglosigkeit und für die wiederkehrenden Infektionen im Bereich der Kopfhaut gewesen sei. Die belangte Behörde hat sodann mit Schreiben vom 25.11.2020 beim zuständigen Ministerium eine Auskunft eingeholt. Mit Schreiben der STA vom 26.01.2021 wurde der belangten Behörde mitgeteilt, dass das gegenständliche Ermittlungsverfahren gemäß § 190 Z 2 StPO eingestellt wurde. Mit Beschluss vom 03.03.2021 hat das LG xxx zu Zahl: xxx einen Antrag auf Fortführung des gegenständlichen Strafverfahrens abgewiesen.

Obige Feststellungen gründen auf den Akteninhalt.

Nach § 62 Abs. 1 Z 2 Ärztegesetz hat der Landeshauptmann in Wahrung des öffentlichen Wohles und bei Gefahr in Verzug Ärzten die Ausübung des ärztlichen Berufes bis zum rechtskräftigen Abschluss eines Strafverfahrens zu untersagen, wenn ein Strafverfahren wegen grober Verfehlungen bei Ausübung des ärztlichen Berufes, die mit gerichtlicher Strafe bedroht sind, eingeleitet worden ist. Nach ständiger Judikatur dazu (unter anderem VwGH Ro 2014/11/0055) kommt der Behörde in Vollziehung § 62 Abs. 1 Ärztegesetz kein Ermessen zu. In einem Verfahren zur vorläufigen Untersagung der Berufsausübung kommt es nicht darauf an, ob die Verfehlungen tatsächlich begangen wurden; dies ist im jeweiligen Strafverfahren festzustellen (unter anderem VwGH Ra 2018/11/0244).

Aus der übermittelten Kopie des Strafaktes geht hervor, dass gegen den Beschwerdeführer ein Strafverfahren wegen des Anfangsverdachts nach § 88 Abs. 1 und Abs. 4 zweiter Deliktsfall StGB eingeleitet worden ist und zwar im Zusammenhang mit seiner ärztlichen Tätigkeit (Kunsthaarimplantation).

§ 88 Abs. 4 StGB sieht zumindest eine Freiheitsstrafe von bis zu 6 Monaten vor. Es ist somit davon auszugehen, dass gegenständlich ein Verfahren wegen einer groben Verfehlung bei der STA anhängig gewesen ist, dies insbesondere unter Bedachtnahme auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (Ro 2014/11/0055), wonach bereits unterschiedliche Verwaltungsübertretungen für sich allein gesehen (insbesondere betreffend Suchtmittelgesetz) als grobe Verfehlungen im Sinne des § 62 Abs. 1 Z 3 Ärztegesetz zu sehen sind.

Hinsichtlich der Tatbestandsvoraussetzungen der Wahrung des öffentlichen Wohles und der Gefahr in Verzug führt der VwGH im Erkenntnis Ra 2018/11/0244 aus, dass von der Untersagung der ärztlichen Berufsausübung etwa in einem Fall von geringem Tatverdacht aus Gründen des öffentlichen Wohles abgesehen werden könnte. Dies scheint gegenständlich der Fall zu sein und zwar einerseits unter Bedachtnahme auf das vom LG xxx eingeholte Gutachten xxx und andererseits auf Grund der Einstellung des Strafverfahrens durch die STA mit Schreiben vom 26.01.2021. Es war somit das Tatbestandselement der „Wahrung des öffentlichen Wohles“ nach § 62 Abs. 1 Z 2 Ärztegesetz nicht gegeben, weshalb zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides die Untersagung der Ausübung des ärztlichen Berufes unzulässig gewesen ist.

Von der belangten Behörde wurde anlässlich der Vorlage der Beschwerde geltend gemacht, dass der angefochtene Bescheid keine Rechtswirkungen gegenüber dem Beschwerdeführer entfaltet und somit keine Beschwer vorliege und wurde diesbezüglich auf das Erkenntnis des VwGH 2013/02/0039 verwiesen.

Das ob genannte Erkenntnis führt aus, dass, da der Berufung voll inhaltlich stattgegeben wurde, der Zulässigkeit einer Beschwerde der Mangel der formellen Beschwer und daher des Rechtsschutzbedürfnisses entgegen stehe. Dies ist gegenständlich zweifelsfrei nicht der Fall, da das Begehren des Beschwerdeführers nicht auf Untersagung der Ausübung des ärztlichen Berufes, sondern auf die nicht Untersagung derselben gerichtet gewesen ist.

In ständiger Judikatur, unter anderem Ro 2020/18/0002, führt der VwGH aus, dass Prozessvoraussetzung für die Erhebung einer Revision unter anderem das objektive Rechtschutzinteresse des Revisionswerbers an der Kontrolle der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung ist. Eine solche Beschwer liegt vor, wenn das angefochtene verwaltungsgerichtliche Handeln vom Antrag des Revisionswerbers zu dessen Nachteil abweicht (formelle Beschwer) oder mangels Antrags des VwG den Revisionswerber durch seine Entscheidung belastet. Die Beschwer ist – ungeachtet des Vorliegens dieser genannten Voraussetzungen – aber nicht mehr gegeben, wenn es für die Rechtstellung des Revisionswerbers keinen Unterschied mehr macht, ob die angefochtene Entscheidung aufrecht bleibt oder aufgehoben wird bzw. wenn die Erreichung des Verfahrenszieles für den Revisionswerber keinen objektiven Nutzen hat, die in der Revision aufgeworfenen Rechtsfragen insoweit nur (mehr) theoretische Bedeutung besitzen.

In diesem Zusammenhang ist auf § 57 Abs. 3 AVG hinzuweisen, wonach die Behörde binnen 2 Wochen nach Einlangen der Vorstellung des Ermittlungsverfahren einzuleiten hat, widrigenfalls der angefochtene Bescheid von Gesetzes wegen außer Kraft tritt. Gegenständlich hat die Behörde durch Einholung der Rechtsauskunft mit Schreiben vom 25.11.2020 innerhalb der Frist nach § 57 Abs. 3 AVG dargetan, dass es sich mit der Angelegenheit befasst (unter anderem VwGH 92/11/0006) und ist somit der Mandatsbescheid in Kraft geblieben und hat er seine Wirkung bis zum Beschluss des LG xxx vom 03.03.2021, mit dem das Strafverfahren rechtskräftig abgeschlossen worden ist bzw. bis zur angefochtenen Entscheidung beibehalten. Demgemäß ist davon auszugehen, dass bis zu diesem Zeitpunkt das Handeln bzw. die Untersagung der Ausübung des ärztlichen Berufes den Beschwerdeführer belastet bzw. beschwert hat.

I.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz – B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.