Landesverwaltungsgericht Kärnten KLVwG-1346/13/2020

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 30.03.2021
• ECLI: ECLI:AT:LVWGKA:2021:KLVwG.1346.13.2020

Begründung

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten erkennt durch seine Richterin xxx über die Beschwerde des Amtes für Betrugsbekämpfung, Bereich Finanzpolizei-Team xxx, xxx, Postfach xxx (vormals Finanzamt xxx, xxx, xxx), gegen den Spruchpunkt 2. den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft xxx vom 27.07.2020, Zahl: xxx und xxx, mit welchem das zu Zahl: xxx geführte Verwaltungsstrafverfahren gegen den Beschuldigten xxx, geb. am xxx, vertreten durch die xxx Rechtsanwälte xxx, xxx, xxx, wegen des Verdachtes von Verwaltungsübertretungen nach § 22 Abs. 1 iVm § 28 Z 1 LSD-BG gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG eingestellt wurde, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Beschwerdeverhandlung, zu Recht:

I.Der Beschwerde wird,

F o l g e g e g e b e n

und der Spruchpunkt 2. des Bescheides der Bezirkshauptmannschaft xxx vom 27.07.2020, Zahl: xxx und xxx, soweit er die entsandten Arbeitnehmer xxx, xxx, xxx, xxx, xxx, xxx und xxx betrifft,

a u f g e h o b e n

und wird über den Beschuldigten xxx gemäß § 22 Abs. 1 iVm § 28 Z 1 des Lohn- und Sozialdumping-Betrugsgesetzes - LSD-BG, BGBl. I Nr. 44/2016, i.d.F. BGBl. I Nr. 64/2017, eine Geldstrafe in der Höhe von € 1.500,-- verhängt.

Der Spruch lautet nunmehr:

„Der Beschuldigte xxx hat es als Geschäftsführer und somit als das gemäß § 9 VStG 1991 zur Vertretung nach außen berufene Organ der xxx, mit Sitz in xxx, xxx, xxx, zu verantworten, dass dieses Unternehmen als Arbeitgeber mit Sitz in einem EU-Mitgliedstaat gegen die Bestimmung des § 22 Abs. 1 LSD-BG verstoßen hat.

Im Zuge einer Kontrolle durch Organe des Finanzamtes xxx, Finanzpolizei Team xxx, am 05.04.2018 mit Beginn um 08.20 Uhr, auf der Baustelle in xxx, xxx (Geschäftsräume der Firma xxx), wurde festgestellt, dass die von der xxx in ihrer Eigenschaft als Arbeitgeber nachstehend angeführten entsandten Arbeitnehmer auf dieser Baustelle beschäftigt wurden (zum Zeitpunkt der Kontrolle wurden die Arbeitnehmer beim Einräumen der Regale angetroffen) und die xxx als Arbeitgeber mit Sitz in einem EU-Mitgliedstaat es unterlassen hat, während der Dauer der Beschäftigung (im Inland) die unten angeführten Lohnunterlagen am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten oder diese der Abgabebehörde unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich zu machen.

Es handelt sich dabei um folgende Arbeitnehmer (alle xxx Staatsangehörige):

1)xxx, geb. xxx

2)xxx, geb. xxx

3)xxx, geb. xxx

4)xxx, geb. xxx

5)xxx, geb. xxx

6)xxx, geb. xxx und

7)xxx, geb. xxx

Nicht bereitgehalten oder elektronisch zugänglich gemacht wurden folgende Unterlagen in deutscher Sprache:

-betreffend xxx: Arbeitszeitaufzeichnungen;

-betreffend xxx: Arbeitszeitaufzeichnungen;

-betreffend xxx: Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung (Ausbildungsnachweise, Bildungs- und Verwendungshistorie usw);

-betreffend xxx: Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung (Ausbildungsnachweise, Bildungs- und Verwendungshistorie usw);

-betreffend xxx: Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung (Ausbildungsnachweise, Bildungs- und Verwendungshistorie usw);

-betreffend xxx: Arbeitszeitaufzeichnungen

-betreffend xxx: Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung (Ausbildungsnachweise, Bildungs- und Verwendungshistorie usw);

Der Beschuldigte hat somit als Verantwortlicher des Arbeitgebers zu verantworten, dass dieser die Lohnunterlagen nicht in entsprechender Form bereitgehalten bzw. elektronisch zugänglich gemacht hat.

Der Beschuldigte hat dadurch die Rechtsvorschriften des § 22 Abs. 1 iVm § 28 Z 1 des Lohn- und Sozialdumping-Betrugsgesetzes - LSD-BG, BGBl. I Nr. 44/2016, idF BGBl. I Nr. 64/2017, verletzt.“

II.Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Sachverhalt und Verfahrensverlauf:

Mit dem Strafantrag der Beschwerdeführerin vom 14.06.2018 wurde dem Beschuldigten xxx zur Last gelegt, dass er es als Geschäftsführer und somit als das gemäß § 9 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ der Firma xxx mit Sitz in xxx, xxx, xxx, zu verantworten habe, dass die genannte Firma als Arbeitgeber mit Sitz in einem EU-Mitgliedsstaat gegen die Bestimmungen des § 22 Abs. 1 LSD-BG iVm § 28 Z 1 LSD-BG verstoßen habe. Im Zuge einer Kontrolle der Baustelle in xxx, xxx, Geschäftsräume der Firma xxx, am 05.04.2018 mit Beginn um 08.20 Uhr, sei durch Organe der Finanzpolizei festgestellt worden, dass folgende Arbeitnehmer, alle xxx Staatsangehörige, und zwar

1. xxx, geb. am xxx

2. xxx, geb. am xxx

3. xxx, geb. am xxx

4. xxx, geb. am xxx

5. xxx, geb. am xxx

6. xxx, geb. am xxx

7. xxx, geb. am xxx und

8. xxx, geb. am xxx

auf der genannten Baustelle beschäftigt gewesen seien (zum Zeitpunkt der Kontrolle führte der Arbeitnehmer xxx die Dienstaufsicht, die anderen Arbeitnehmer wurden beim Einräumen der Regale angetroffen) und es die Firma xxx als Arbeitgeber mit Sitz in einem EU-Mitgliedsstaat unterlassen habe, während der Dauer der Beschäftigung (im Inland) die Lohnunterlagen am Arbeits-(Einsatz)ort bereitzuhalten oder diese der Abgabebehörde unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich zu machen.

Folgende Arbeitnehmer seien bei der Ausführung der jeweils angegebenen Tätigkeiten (Befüllen von Regalen usw.) anwesend gewesen bzw. seien angetroffen worden und überprüft worden:

„Frau xxx, xxx Staatsangehörige, geb. xxx,

wohnhaft xxx, xxx (xxx),

angetroffen beim Einräumen von Regalen,

als Einrichterin beschäftigt, schon seit 01.08.2016 im diesem Beruf tätig,

gelernte Einzelhandelskauffrau

Frau xxx, xxx Staatsangehörige, geb. xxx,

wohnhaft xxx, xxx (xxx),

Angetroffen beim Einräumen von Regalen,

als Assistenz Teamleiterin beschäftigt, schon seit 1,5 Jahre im diesem Beruf tätig, gelernte Einzelhandelskauffrau

Herr xxx, xxx Staatsangehöriger, geb. xxx,

wohnhaft xxx, xxx (xxx),

angetroffen bei der Dienstaufsicht,

als Teamleiter beschäftigt, schon seit 01.03.2018 in diesem Beruf tätig,

gelernte Fachkraft für Lagerlogistik

Frau xxx, xxx Staatsangehörige, geb. xxx,

wohnhaft xxx, xxx,

angetroffen beim Einräumen von Regalen,

als Einrichterin beschäftigt, schon seit Juni 2017 in diesem Beruf tätig,

gelernte Einzelhandelskauffrau,

Herr xxx, xxx Staatsangehöriger, geb. xxx,

wohnhaft xxx, xxx,

angetroffen beim Einräumen von Regalen,

als Einrichter beschäftigt, schon seit 01.04.2018 Jahre in diesem Beruf tätig,

gelernter Fahrzeuglackierer und Student,

Herr xxx, xxx Staatsangehöriger, geb. xxx,

wohnhaft xxx, xxx (xxx),

angetroffen beim Einräumen von Regalen,

als Einrichter beschäftigt, schon 8 Jahre in diesem Beruf tätig,

gelernter Einzelhandelskaufmann,

Frau xxx, xxx Staatsangehörige, geb. xxx,

wohnhaft xxx, xxx,

angetroffen beim Einräumen von Regalen,

als Einrichterin beschäftigt, schon seit 08.02.2017 im diesem Beruf tätig,

gelernte Bürokauffrau,

Herr xxx, xxx Staatsangehöriger, geb. xxx,

wohnhaft in xxx, xxx (xxx),

angetroffen beim Einräumen von Regalen,

als Einrichter beschäftigt, schon 1,5 Jahre in diesem Beruf tätig,

gelernter Einzelhandelskaufmann“

Zum Zeitpunkt der Kontrolle habe der Arbeitnehmer xxx die Aufsicht geführt, die anderen genannten Arbeitnehmer seien beim Einräumen der Regale angetroffen worden. Weiters wurden in der Anzeige die fehlenden Lohnunterlagen Sprache in Bezug auf die einzelnen Arbeitnehmer detailliert umschrieben.

Mit der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 16.08.20108, Zahl: xxx, legte die Bezirkshauptmannschaft xxx dem Beschuldigten nachstehende Verwaltungsübertretung nach § 22 Abs. 1 iVm § 28 Z 1 LSD-BG zur Last und räumte ihm Gelegenheit zur Abgabe einer Stellungnahme ein:

„Es wird Ihnen zur Last gelegt, folgende Verwaltungsübertretung begangen zu haben:

Sie haben es als Geschäftsführer und somit als das gemäß § 9 VStG 1991 idgF zur Vertretung nach außen berufene Organ der Firma xxx, mit Sitz in xxx, xxx, xxx, zu verantworten, dass die genannte Firma als Arbeitgeber mit Sitz in einem EUMitgliedstaat gegen die Bestimmungen des § 22 Abs 1 LSD-BG verstoßen hat.

Im Zuge einer Kontrolle der Baustelle in xxx, xxx, Geschäftsräume der Firma xxx, am 05.04.2018 mit Beginn um 08:20 Uhr durch Organe der Finanzbehörde, Finanzpolizei Team xxx, Finanzamt xxx, wurde festgestellt, dass die Arbeitnehmer, alle xxx Staatsangehörige, und zwar

1)xxx, geb. xxx

2)xxx, geb. xxx

3)xxx, geb. xxx

4)xxx, geb. xxx

5)xxx, geb. xxx

6)xxx, geb. xxx

7)xxx, geb. xxx und

8)xxx, geb. xxx

auf der genannten Baustelle beschäftigt waren (zum Zeitpunkt der Kontrolle führte der Arbeitnehmer xxx die Dienstaufsicht, die anderen genannten Arbeitnehmer wurden beim Einräumen der Regale angetroffen) und die Firma xxx als Arbeitgeber mit Sitz in einem EU-Mitgliedstaat unterlassen hat, während der Dauer der Beschäftigung (im Inland) die Lohnunterlagen am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten oder diese der Abgabebehörde unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich zu machen.

Nicht bereitgehalten oder elektronisch zugänglich gemacht wurden folgende Unterlagen in deutscher Sprache:

-betreffend xxx: Lohnaufzeichnungen (zB Unterlagen für die Berechnung / Auszahlung von Aufwandersätzen, Urlaubskarteilabrechnung usw), sowie Arbeitsaufzeichnungen;

-betreffend xxx: Lohnaufzeichnungen (zB Unterlagen für die Berechnung / Auszahlung von Aufwandersätzen, Urlaubskartei/abrechnung usw), sowie Arbeitsaufzeichnungen;

-betreffend xxx: Lohnaufzeichnungen (zB Unterlagen für die Berechnung/Auszahlung von Aufwandersätzen, Urlaubskarteilabrechnung, usw), Arbeitsaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung (Ausbildungsnachweise, Bildungs- und Verwendungshistorie usw);

-betreffend xxx: Lohnaufzeichnungen (zB Unterlagen für die Berechnung/Auszahlung von Aufwandersätzen, Urlaubskartei/abrechnung, usw), Arbeitsaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung (Ausbildungsnachweise, Bildungs- und Verwendungshistorie usw);

-betreffend xxx: Lohnaufzeichnungen (zB Unterlagen für die Berechnung/Auszahlung von Aufwandersätzen, Urlaubskartei/abrechnung, usw), Arbeitsaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung (Ausbildungsnachweise, Bildungs- und Verwendungshistorie usw);

-betreffend xxx: Lohnaufzeichnungen (zB Unterlagen für die Berechnunq/Auszahlunq von Aufwandersätzen, Urlaubskartei/abrechnung, usw), Arbeitsaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung (Ausbildungsnachweise, Bildungs- und Verwendungshistorie usw);

-betreffend xxx: Lohnaufzeichnungen (zB Unterlagen für die Berechnung/Auszahlung von Aufwandersätzen, Urlaubskarteilabrechnung, usw) und Arbeitsaufzeichnungen

-betreffend xxx: Lohnaufzeichnungen (zB Unterlagen für die Berechnung/Auszahlung von Aufwandersätzen, Urlaubskartei/abrechnung, usw), Arbeitsaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung (Ausbildungsnachweise, Bildungs- und Verwendungshistorie usw);

Sie haben es somit als Verantwortlicher des Arbeitgebers zu verantworten, dass dieser die Lohnunterlagen nicht in entsprechender Form bereitgehalten bzw. elektronisch zugänglich gemacht hat.“

Daraufhin gab der Beschuldigte xxx die mit 31.10.2018 datierte Stellungnahme ab und führte darin im Wesentlichen aus, dass die Bestimmungen des Lohn- und Sozialdumpinggesetzes (LSD-BG) im konkreten Fall gemäß § 1 Abs. 6 Z 1 und Z 2 LSD-BG nicht anwendbar seien. Der Tatvorwurf sei nicht berechtigt. Die xxx (xxx), deren Geschäftsführer der Beschuldigte sei, sei Teil des internationalen xxx Konzerns (xxx). xxx betreibe europaweit etwa 1.240 Filialen in Form von „xxx-Supermärkten“ und beschäftigte insgesamt etwa 48.600 Arbeitnehmer. Aufgrund des kontinuierlichen Wachstums des Konzerns und um bestimmte konzernweite Standards zu gewährleisten, bediene sich der Konzern bei der Errichtung und Eröffnung einer neuen Filiale sogenannter „Opening-Teams“. Diese Teams seien für die Sicherstellung der erfolgreichen und rechtzeitigen Eröffnung einer neuen Filiale verantwortlich und würden den Filialleiter bei der Einarbeitung des neuen Filialteams unterstützen. Die Opening-Teams würden regelmäßig aus 4 – 10 Arbeitnehmern von xxx bestehen und würden aus xxx, den xxx oder xxx etwa 10 Tage vor Eröffnung der neuen Filiale in das jeweilige Land, in dem die neue Filiale errichtet werden solle, entsandt. Jeder Arbeitnehmer des Opening-Teams verfüge über unerlässliches Spezialwissen im Bereich des Ladenbaus und sei innerhalb des Konzerns als speziell ausgebildete Fachkraft zu qualifizieren. Die Arbeitnehmer des Opening-Teams würden einen hohen Grad an Spezialisierung aufweisen, würden über angemessene Berufserfahrung und technisches Fachwissen verfügen. Die Spezialkenntnisse der Arbeitnehmer seien für die Erledigung der Aufgaben des Opening-Teams unerlässliche Voraussetzung. In Österreich beschäftige xxx keine Arbeitnehmer, die über dieses Spezialwissen im Bereich des Ladenbaus verfügen würden. Das Opening-Team erfülle bei der neu zu errichtenden Filiale bestimmte Aufgaben anhand eines von der Konzernmutter vorgegebenen „Ablaufplans“ bzw. des Übergabeprotokolls. Zu diesen Aufgaben würden das konkrete Einräumen der Produkte in die Regale, die richtige Fächerordnung (nach Höhe und Anordnung), das Scannen von Verkaufsgegenständen, das Anlegen von Preisschildern, die Anordnung von Einkaufswägen, die Schulung der Filialmitarbeiter bei der richtigen Verwendung des Kassensystems sowie die Einschulung in die operativen Verfahrensabläufe bei der Warenannahme und Lagerung innerhalb des Konzerns zählen. Darüber hinaus obliege es den Arbeitnehmern des Opening-Teams die in der neu errichteten Filiale beschäftigten Arbeitnehmer über die Produktanordnung, das Auffüllen von Produkten, das Erscheinungsbild der Filiale, den Regalbau und die Sicherstellung der Einhaltung des Blueprints zu schulen. In diesem Zusammenhang würden die Arbeitnehmer des Opening-Teams den Filialmitarbeitern keine Weisungen erteilen, sondern würden die Arbeitnehmer vor Ort beraten und mit den Filialmitarbeitern und Filialleitern Erfahrungen über die erfolgreiche Errichtung und Eröffnung neuer Filialen austauschen. Die während der Vorbereitung der Filialeröffnung erforderliche Koordination zwischen dem Opening-Team und der Filiale erfolge in Form von Besprechung zwischen dem Teamleiter des Opening-Teams und dem entsprechenden Filialleiter. Wenn sämtliche Punkte des Ablaufplans abgearbeitet worden seien, übergebe das Opening-Team die fertige Filiale vor Ort an den zuständigen Filialleiter. Sämtliche Tätigkeiten der Arbeitnehmer des Opening-Teams seien für die Eröffnung und für die Errichtung einer neuen Filiale unverzichtbar. Ohne die Tätigkeit des Opening-Teams wäre eine Eröffnung einer neuen Filiale schlicht unmöglich, weil die Filialmitarbeiter nicht über das erforderliche Spezialwissen über den Bereich Ladenbau und über keine Kenntnisse über die bei xxx geltenden Standards verfügen würden. Es wäre daher völlig ausgeschlossen, dass die Mitarbeiter der Filiale vor Ort die Eröffnung und die Errichtung einer neuen Filiale selbst betreuen. Im April 2018 sei am Standort xxx, xxx, eine neue Filiale von xxx errichtet worden. Aus diesem Grund habe die Konzernmutter acht Arbeitnehmer der xxx für 9 Tage, nämlich vom 03.04.2018 bis 11.04.2018, an die xxx (xxx Österreich) entsandt, um die Errichtung und Eröffnung der neuen Filiale zu betreuen. Am 05.04.2018 habe gegen 08.20 Uhr eine Kontrolle der Baustelle durch die Finanzpolizei stattgefunden. Mit Schreiben vom 05.04.2018 sei die xxx aufgefordert worden, sämtliche fehlende Unterlagen bis spätestens 09.04.2018 an die Finanzpolizei zu übermitteln. Der geschilderte Sachverhalt stelle keine Entsendung im Sinne des LSD-BG dar, da gemäß § 1 Abs. 6 LSD-BG das (gesamte) LSD-BG nicht für vorübergehende Konzernentsendungen von besonderen Fachkräften nach Österreich gelte, sofern die Entsendung insgesamt zwei Monate je Kalenderjahr und je Fachkraft nicht überschreite. Zudem gelte die Ausnahme der vorübergehenden Konzernentsendung gemäß § 1 Abs. 6 Z 1 und 2 LSD-BG dann, wenn die Einsätze konzernintern zum Zweck der Forschung und Entwicklung, der Abhaltung von Ausbildungen durch die Fachkraft, der Planung der Projektarbeit oder zum Zweck des Erfahrungsaustausches, der Betriebsberatung, des Controlling oder der Mitarbeit im Bereich von für mehrere Länder zuständigen Konzernabteilungen mit zentraler Steuerungs- und Planungsfunktion erfolgen. Hinsichtlich der Entsendung innerhalb des Konzerns sei es irrelevant, ob im grenzüberschreitenden Sachverhalt die Muttergesellschaft an die Tochtergesellschaft oder umgekehrt bzw. ob die Tochtergesellschaften untereinander Arbeitnehmer entsenden. Der Ausnahmetatbestand gemäß § 1 Abs. 6 LSD-BG gelte daher für sämtliche Entsendungen innerhalb des Konzerns. In den Erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage sei unter dem Begriff „besondere Fachkraft“ eine innerhalb des Konzerns tätige Person zu verstehen, die über die für die Tätigkeitsbereiche, die Verfahren oder die Verwaltung der aufnehmenden Konzernunternehmung unerlässliche Spezialkenntnisse verfüge. Bei der Bewertung dieser Kenntnisse sei zu berücksichtigen, ob die Fachkraft über ein hohes Qualifikationsniveau einschließlich einer angemessenen Berufserfahrung für bestimmte Arbeiten oder Tätigkeiten verfüge, die spezifische technische Kenntnisse erfordern. Auf die Kriterien Ausbildungen, Erfahrungen, Entgelt oder Status stelle § 1 Abs. 6 LSD-BG keine besonderen Anforderungen. Maßgeblich für das Vorliegen einer Fachkraft sei, dass das Unternehmen den jeweiligen Arbeitnehmern zutraue, die in sie gesetzten Anforderungen auch im Fall der vorübergehenden konkreten Entsendungen je nach deren Einsatzaufgaben und Einsatzzielen erfüllen zu können. Es sei jedenfalls von einer besonderen Fachkraft auszugehen, wenn die Aufgaben internationalen Charakter aufweisen, die eine grenzüberschreitende Tätigkeit innerhalb der Unternehmensgruppe notwendig machen. Zum Vorliegen einer besonderen Fachkraft sei auszuführen, dass jeder Arbeitnehmer des entsandten Opening-Teams über unerlässliches Spezialwissen im Bereich des Ladenbaus verfüge. Dabei sei unbestritten, dass diese Arbeitnehmer als speziell ausgebildete Fachkräfte innerhalb des Konzerns gelten. Der Grund dafür sei, dass die Konzernmutter die Opening-Teams aus einem Kreis bestimmter Arbeitnehmer auswähle und nicht jeder Filialmitarbeiter als Arbeitnehmer des Opening-Teams tätig werden könne. Um die erforderlichen Spezialkenntnisse zu erlangen, würden die Arbeitnehmer der Opening-Teams intensiv geschult. Ergänzend werde angemerkt, dass die Arbeitnehmer der Opening-Teams über eine angemessen lange Berufserfahrung im Bereich des Ladenbaus verfügen würden. Diese Berufserfahrung hätten die Arbeitnehmer insbesondere durch die Betreuung zahlreicher Filialeröffnungen in ganz Europa erlangt. xxx beschäftige keine Arbeitnehmer, die über derartiges Spezialwissen im Bereich des Ladenbaus verfügen würden. Es sei daher unerlässlich, dass die Opening-Teams innerhalb des Konzerns zur Betreuung der Filialeröffnung nach Österreich entsandt würden. Ohne die Tätigkeit der Opening-Teams wäre eine Eröffnung und Errichtung einer neuen Filiale innerhalb kurzer Zeit schlicht unmöglich. Darüber hinaus sei die von den Opening-Teams vorgenommene Schulung der vor Ort tätigen Filialmitarbeiter unerlässliche Voraussetzung für die erfolgreiche Eröffnung und anschließende Führung einer neuen Filiale. Bei den im gegenständlichen Fall eingesetzten 8 Arbeitnehmern handle es sich daher zweifelsfrei um besondere Fachkräfte gemäß § 1 Abs. 6 LSD-BG. Die 8 Arbeitnehmer seien innerhalb des Konzerns von der Tochtergesellschaft xxx an die Tochtergesellschaft xxx entsandt worden. Es liege daher eindeutig eine Entsendung innerhalb des Konzerns vor. Die 8 Arbeitnehmer seien von xxx an xxx für die Dauer von 9 Tagen entsandt worden. Die Entsendedauer liege daher deutlich unter der gesetzlichen Frist von zwei Monaten je Kalenderjahr und je Arbeitnehmer. Zum Tatvorwurf des Nichtbereithaltens der Lohnunterlagen werde ausgeführt, dass mit Schreiben vom 05.04.2018 die xxx aufgefordert worden sei, sämtliche auf der „Baustelle“ nicht vorhandene Unterlagen bis spätestens 09.04.2018 an die Finanzpolizei zu übermitteln. Mit E-Mail vom 09.04.2018 seien fristgerecht sämtliche von der Finanzpolizei angeforderten Unterlagen übermittelt worden. In Bezug auf alle acht Arbeitnehmer seien die Arbeitsverträge sowie sämtliche Zusätze zu den Arbeitsverträgen, eine Liste an Berufserfahrungen, eine Übersicht über die Lohneinstufung (inklusive Entgelt, Arbeitszeit, Beginn und das Ende der Tätigkeit, Einstufung im Kollektivertrag, das in Österreich gebührende Entgelt) sowie eine Übersicht über die Planstunden und eine Periodenauswertung der geleisteten Arbeitszeit vorgelegt worden. Da die Kontrolle der Finanzpolizei am 05.04.2018 und somit zwei Tage nach Beginn der Tätigkeit des Opening-Teams stattgefunden habe, hätten zu diesem Zeitpunkt in xxx keine Lohnaufzeichnungen, Unterlagen über Urlaubsverbrauch oder Aufwandersätze vorliegen können. Da somit kein Lohnzahlungsfälligkeitszeitpunkt überschritten worden sei, sei die Vorlage der Unterlagen über die Lohnaufzeichnung praktisch nicht möglich gewesen.

Sollte die Bezirkshauptmannschaft xxx die Rechtsansicht vertreten, dass der gegenständliche Sachverhalt dem LSD-BG unterliege, wende der Beschuldigte ein, dass ihm kein Verschulden anzulasten sei. Der Beschuldigte habe sich stets sorgfältig verhalten und sämtliche gesetzliche Bestimmungen beachtet. Sämtliche Meldungen gemäß § 21 Abs. 1 LSD-BG seien ordnungsgemäß beantragt worden und würden auch vorliegen. Der Beschuldigte sei bis dato weder durch eine Verletzung der Bestimmungen des LSD-BG noch eines anderen Gesetzes auffällig geworden. Sofern die Bezirkshauptmannschaft xxx die Auffassung vertrete, dass der Beschuldigte eine Verwaltungsübertretung schuldhaft begangen habe, sei das Verfahren dennoch gemäß § 45 Abs. 1 Z 4 und 6 VStG einzustellen. Die vorgeworfenen Tatbestände hätten keinerlei nachteilige Folgen für die Arbeitnehmer der xxx. Die Unterlassung der Bereithaltung der Lohnunterlagen und der Unterlagen über die Anmeldung zur Sozialversicherung beruhe auf – wenn überhaupt – einem ganz geringfügigen Verschulden gemäß § 20 VStG und habe zudem keine bzw. nur ganz unbedeutende Folgen nach sich gezogen. Das tatbildmäßige Verhalten sei somit hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Schuld- und Unrechtsgehalt zurückgeblieben.

In der Folge gab die Beschwerdeführerin zur Rechtfertigung des Beschuldigten die mit 11.01.2019 datierte Stellungnahme ab und führte darin im Wesentlichen aus, dass die Tatsache unbestritten sei, dass die im Strafantrag angeführten Arbeitnehmer der Firma xxx am 05.04.2018 um 08.20 Uhr beim Befüllen der Regale, Stecken der Preise, angetroffen worden seien und die gemäß § 22 Abs. 1 LSD-BG erforderlichen Lohnunterlagen nicht unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich gemacht worden seien. Zur Behauptung, wonach die Bestimmungen des LSD-BG im konkreten Fall gemäß § 1 Abs. 6 Z 1 und Z 2 LSD-BG nicht anwendbar seien, werde Folgendes ausgeführt: „Die Ausnahme für Entsendungen innerhalb von Unternehmensgruppen im Sinne des § 15 AktG und § 115 GmbHG würde nur dann vorliegen, wenn rechtlich selbständige Unternehmen eine wirtschaftliche Einheit bilden und eine einheitliche Leitung tatsächlich ausgeübt werde bzw. wenn rechtlich selbständige Unternehmen aufgrund von Beteiligungen oder einer faktischen Beherrschung aufgrund eines Treuhand- bzw. Syndikatsvertrages unter dem Einfluss eines anderen Unternehmen stünden. Die Firma xxx habe am 28.03.2018, um 16.03 Uhr, vorab und von sich aus eine Meldung einer Entsendung gemäß § 19 Abs. 3 LSD-BG erstattet und habe somit selbst die Ansicht vertreten, dass dies eine Entsendung nach den Bestimmungen des LSD-BG sei. Dies werde auch weiterhin seitens der Firma xxx so gehandhabt und seien somit die Ausführungen des Beschuldigten widersprüchlich zur gelebten Unternehmensphilosophie. Von der Ausnahmebestimmung des § 1 Abs. 6 Z 1 bis 2 LSD-BG seien Personen umfasst, die über unerlässliche Spezialkenntnisse für Tätigkeitsbereiche, Verfahren oder Verwaltung der aufnehmenden Konzernunternehmung verfügen würden und somit als „besondere Fachkraft“ anzusehen seien. Von einer besonderen Fachkraft im Sinne des LSD-BG sei dann zu sprechen, wenn die Aufgaben internationalen Charakter aufweisen würden, die eine grenzüberschreitende Tätigkeit innerhalb der Unternehmensgruppe notwendig machen würden. Gemäß den Erläuterungen zum LSD-BG sei unter dem Begriff „besondere Fachkraft“ eine innerhalb des Konzerns tätige Person zu verstehen, die über die Tätigkeitsbereiche, die Verfahren oder die Verwaltung der aufnehmenden Konzernunternehmung unerlässliche Spezialkenntnisse verfüge. Bei der Bewertung dieser Kenntnisse sei auch zu berücksichtigen, ob die Fachkraft über ein hohes Qualifikationsniveau einschließlich einer angemessenen Berufserfahrung für bestimmte Arbeiten und Tätigkeiten verfüge, die spezifische technische Erkenntnisse erfordern. Die kontrollierten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter seien lediglich als Regalbetreuer/Regaleinräumer und Regalzusammenbauer/Ladenbauer tätig gewesen. Diese Arbeitnehmer als besondere Fachkraft zu verifizieren, werde seitens der Finanzbehörde in Abrede gestellt. Von einer Fachkraft mit unerlässlicher Spezialkenntnis könne im gegenständlichen Fall nicht gesprochen werden, da ein hohes Qualifikationsniveau einschließlich einer angemessenen Berufserfahrung erforderlich sei. Worin das hohe Qualifikationsniveau der einzelnen Arbeitnehmer bestehe, sei durch den Beschuldigten nicht dargelegt worden. Aus den Berufserfahrungen der einzelnen Arbeitnehmer würden sich z. B. keinerlei Fachkenntnisse für den Ladenbau ableiten lassen. Der „Einschlichtvorgang“ sei als einfache manuelle Tätigkeit anzusehen. Welche spezielle Qualifikation für das Einschlichten der Regale notwendig sei, sei für die Finanzpolizei nicht ersichtlich. Zwar werde dem Beschuldigten zugestanden, dass möglicherweise der verantwortliche Teamleiter des „Einrichterteams“, xxx, als Führungskraft über ein gewisses Spezialwissen verfüge. Jedoch sei selbst der Plan zum Aufbau und Einräumen der Filiale vom Auftraggeber, der Firma xxx erstellt und zur Verfügung gestellt worden. Die Ausnahmebestimmungen gemäß § 1 Abs. 6 Z 1 bis 2 LSD-BG würden daher nicht zutreffen. Des Weiteren seien auch die Voraussetzungen des § 45 Abs. 1 Z 4 VStG im vorliegenden Fall nicht gegeben.

Der Beschuldigte gab daraufhin die mit 29.03.2019 datierte Rechtfertigung ab und legte zur Untermauerung seiner Ausführungen diverse Unterlagen vor. Ergänzend wurde ausgeführt, dass ausbildungs-, erfahrungs-, entgelt- oder statutenmäßig § 1 Abs. 6 LSD-BG keine besonderen Anforderungen an die besonderen Fachkräfte stelle. Sie würden aber im entsendenden Unternehmen mit entsendeeinschlägigen Funktionen oder fachlichen Aufgaben betraut sein müssen. Maßgeblich sei, dass das Unternehmen den jeweiligen Arbeitnehmern zutraue, die in sie gesetzten Anforderungen auch im Fall der vorübergehenden konkreten Entsendungen je nach deren Einsatzaufgaben und Einsatzzielen erfüllen zu können. Die Entsendung der Arbeitnehmer des Opening-Teams erfolge zudem bloß konzernintern in das jeweilige Land, in dem eine neue Filiale des internationalen xxxkonzerns eröffnet werde. Sobald die neue Filiale eröffnet sei, kehre das Opening-Team wieder in sein Herkunftsland zurück. Dies bedeute, dass die Arbeitnehmer niemanden Arbeitsplätze oder Aufträge in Österreich wegnehmen und auch damit nicht den österreichischen Wettbewerb beeinträchtigen würden. Zu den Spezialkenntnissen der Arbeitnehmer sei auszuführen, dass die Arbeitnehmer des konzernintern entsandten „Opening-Teams“ der xxx nicht bloß als „Regalbetreuer/Regaleinräumer“ und „Regalzusammenbauer/Ladenbauer“ tätig seien. Vielmehr würden die Arbeitnehmer über unerlässliche Spezialkenntnisse in ihrem Tätigkeitsbereich verfügen. Die von xxx vorgegebenen Aufgaben und Ziele des Opening-Teams würden im Kern darin liegen, sicherzustellen, dass eine neue Filiale sauber, effizient und rechtzeitig zum geplanten Termin mit einer attraktiven und organisierten Produktpräsentation eröffnet werden könne. Diese Tätigkeit umfasse mehr als bloßes Aufbauen und Einschlichten von Regalen. xxx setze dafür hohe Anforderungen an die Arbeitnehmer eines Expansionsteams, damit diese ihre Aufgaben und Ziele ordnungsgemäß erfüllen könnten. Ein Opening-Team benötige dank der Erfahrung und Spezialkenntnisse seiner Mitglieder nur 7 Tage, um eine neue Filiale fertigzustellen und für die Eröffnung vorzubereiten. Jeder neu zu eröffnende xxx Supermarkt sei einzigartig und unterscheide sich deutlich, gemessen an der Größe, dem Layout und der Gestaltung von anderen Filialen. Dennoch verfolge xxx das Ziel, eine gewisse Kontinuität im Sinne Produktpräsentation in xxxshops zu gewährleisten. Es bedürfe daher großer Erfahrung und genauer Planung, einen neuen Shop binnen kürzester Zeit fertigzustellen. Die Arbeitnehmer des Opening-Teams hätten unerlässliche Erfahrung im gesamten Prozess der Eröffnung neuer Filialen, der Produktanordnung sowie Platzierung im Shop und in den Regalen. Die Arbeitnehmer des Expansionsteams müssten eine Vielzahl von Produkten kennen und damit im Zuge einer Eröffnung arbeiten zu wissen. Dadurch hätten sie im Vergleich zu gewöhnlichen Filialmitarbeitern ein starkes Produkt-Knowhow. In Bezug auf das Qualifikationsniveau und die Berufserfahrung sei festzuhalten, dass bei allen Mitarbeitern ein entsprechendes Qualifikationsniveau (im Sinne abgeschlossener Berufsausbildungen) sowie einschlägige Berufserfahrung im Ladenbau der Arbeitnehmer vorliege. Zudem würden alle genannten Arbeitnehmer bei ihrem Eintritt in ihr Arbeitsverhältnis zur xxx im Rahmen eines Trainee-Einschulungs-Programms eine spezielle fachliche unternehmensinterne Ausbildung im Bereich des Ladenbaus erhalten. Im Zusammenhang mit dem „Einarbeitungsplan“ würden die Arbeitnehmer in den ersten Monaten der Beschäftigung langsam an die anspruchsvolle Tätigkeit angelernt. Durch dieses „on-the-job-training“ würden diese stetig im Zuge ihrer Tätigkeit für xxx ihre unerlässliche Erfahrung und technischen Fachkenntnisse erweitern. Nach mehrmonatiger Einarbeitungsphase werde dann intern bei xxx entschieden, ob ein Arbeitnehmer Teil des Openingteams bleibe. Es sei unrichtig, wenn man davon ausgehe, dass das vorliegende Qualifikationsniveau an die Berufserfahrung der Arbeitnehmer gegen das Vorliegen einer besonderen Fachkraft spreche. Laut Rechtsprechung stelle § 1 Abs. 6 LSD-BG an die „besonderen Fachkräfte“ keine besonderen Anforderungen in Bezug auf die Ausbildung, die Erfahrung, das Entgelt oder den Status. Auch eine per se nicht hochqualifiziert ausgebildete Person könne den Tatbestand einer „besonderen Fachkraft“ wie im gegenständlichen Fall erfüllen. Im konkreten Fall seien daher, insbesondere unter Berücksichtigung jüngster Rechtsprechung, die Bestimmungen des LSD-BG wegen Vorliegens einer vorübergehenden Konzernentsendung einer besonderen Fachkraft nach Österreich gemäß § 1 Abs. 6 Z 1 und Z 2 LSD-BG nicht anwendbar.

In der Folge gab die Beschwerdeführerin die mit 05.06.2019 datierte Stellungnahme ab und führte darin aus, dass vom Beschuldigten als fachliche Aufgaben u.a. die „Befestigung von Etiketten, Marken, Beschriftung“, der „Aufbau der Regale“, die „Reinigung der Filiale vor einer Eröffnung“ oder die „Anordnung von Einkaufswägen“ beschrieben werde, in denen die gegenständlichen Arbeitnehmer über „unerlässliche Spezialkenntnisse“ verfügen würden, welche Arbeitnehmer vor Ort nicht haben würden. Worin nun die unerlässlichen Spezialkenntnisse bei der Reinigung der Filiale oder der Anordnung der Einkaufswägen bestehe, sei für die Finanzpolizei nicht erkennbar. Es handle sich dabei nach Rechtsauffassung der Finanzpolizei um einfache manuelle Tätigkeiten oder Hilfstätigkeiten. Der Aufbau der Regale selbst sei zwar für sich gesehen eine Tätigkeit, die grundsätzlich durch ein Unternehmen, welches auf den Bau von Ladeneinrichtungen spezialisiert sei, ausgeführt werde. Es handle sich dabei um keine unüblichen Ansprüche an einen Ladenbauer, sondern entspreche dies dem Berufsbild eines Ladenbauers. Worin beim Ladenbau selbst nun die unerlässlichen Spezialkenntnisse der eingesetzten Arbeitnehmer bestehen würden, über die ein heimisches Ladenbauunternehmen nicht verfüge, sei aus den vorgelegten Unterlagen nicht zu erblicken. Nachdem auch nach ständiger Rechtsprechung des VwGH einfache manuelle Tätigkeiten oder Hilfstätigkeiten nicht gewährleistungstauglich seien und nach Ansicht der Finanzpolizei für derartige Tätigkeiten auch keine spezifischen technischen Kenntnisse benötigt würden, hätten diese Arbeiten daher sehr wohl Auswirkungen auf den heimischen Arbeitsmarkt und den Wettbewerb heimischer Unternehmen.

Daraufhin wurde mit dem Spruchpunkt 2. des Bescheides der Bezirkshauptmannschaft xxx vom 27.07.2020, Zahl: xxx und xxx, folgende Entscheidung getroffen:

„In der zu einem Entscheidungsakt verbundenen Verwaltungsstrafsache gegen xxx als Geschäftsführer und somit als das gemäß § 9 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) 1991 in der geltenden Fassung zur Vertretung nach außen berufene Organ der xxx (folgend kurz xxx) mit der Geschäftsanschrift xxx, xxx, HRB xxx, wegen des Verdachtes, Verwaltungsübertretungen nach

1. …

sowie

2. ad xxx

§ 22 Abs. 1 iVm § 28 Z 1 LSDBG laut Anzeige vom 14.6.2018 des Finanzamtes xxx, Finanzpolizei Team xxx, xxx, xxx, Zahl: xxx, Beschäftigung von 8 namentlich genannten Arbeitnehmern Firma xxx am 05.04.2018 in der Verkaufsfiliale xxx, xxx, des Einzelhandelsunternehmens xxx, wobei es unterlassen wurde, für die kontrollierende Abgabenbehörde die zu den einzelnen Arbeitnehmer jeweils fehlende Lohnunterlagen, welche konkretisiert angeführt worden sind, in deutscher Sprache vor Ort bereitzuhalten oder elektronisch zugänglich zu machen;

begangen zu haben, ergeht nach durchgeführten Ermittlungsverfahren nachstehender

Spruch

Gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) 1991 in der geltenden Fassung (idgF) wird im Gegenstand von der Fortführung des Verwaltungsstrafverfahrens abgesehen und die Einstellung desselben verfügt, weil der Beschuldigte die ihm angelasteten Verwaltungsübertretungen nicht begangen hat.

In den Anlassfällen standen auf Grund des nachgewiesenen „Konzernprivilegs“ die Ausnahmebestimmungen des § 1 Abs. 6 LSDBG mit der Wirkung einer Nichtanwendung des LSDBG einer verwaltungsstrafrechtlichen Verfolgung der zur Anzeige gebrachten Tatbestände nach dem LSDBG entgegen.“

In der Bescheidbegründung wurde im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:

„Die Behörde vertritt die Ansicht, dass im Gegenstand eine vorübergehende, der Entsenderichtlinie entsprechende und im Sinn des § 15 AktG und des § 115 GmbHG liegende Konzernentsendung von besonderen Fachkräften nach Österreich innerhalb des „xxx-Konzern“, und zwar zwischen den Konzerntöchtern xxx und xxx, welche zwei Monate im Entsendungsjahr nicht überstieg, vorlag, wobei die in § 1 Abs. 6 Z 1 und 2 LSDBG normierten Voraussetzungen angesichts der nachvollziehbaren Darlegungen des Beschuldigten als erfüllt anzusehen waren. Es liegt demnach ohne jeden Zweifel ein Konzerneinsatz eines sogenannten „Opening-Teams“ vor.

Zusammengefasst ergibt sich aus den vom Beschuldigten der Behörde vorlegten Unterlagen, dass die Konzernphilosophie darin besteht, günstige Sortimente von einer großen Anzahl rasch wechselnder Artikel an NonFoodProdukten zu veräußern. Die in den xxx beheimatete Konzernmutter gibt gewissermaßen „die Regeln“ für eine Vielzahl von Filialen vor, wobei auch der Einkauf und die weitere Warenverteilung an die Filialen zentral durch die Konzernmutter erfolgt. Außerdem unterliegt die Anzahl der Filialen einer ständigen Expansion.

Es entspricht daher den üblichen Denkgesetzen und der allgemeinen Lebenserfahrung, dass eine einheitliche Laden- und Produktpräsentation angestrebt wird, ja, dass diese für den Erfolg des Geschäftsmodells geradezu essentiell ist. Es ist bekannt, dass es bei derartigen Modellen üblich ist, die Waren im Laden – vielfach nach wissenschaftlichen Grundsätzen – anzuordnen, in bestimmten Bereichen bereitzuhalten und in entsprechend auffälliger Weise zu präsentieren, um schon im Unterbewusstsein von Kunden ein Kaufbegehren hervorzurufen.

Ausgehend vom Vorgesagten ist es auch klar, dass sich der Konzern für die Ausführung der Ladengestaltung, des Ladenbaues, der Warenanordnung und für die Einschulung der später vor Ort tätigen Mitarbeiter mit dem Focus auf das Geschäftsfeld sowie der Verkaufsphilosophie konzernintern besondere Fachkräfte heranbildet, um dann bei Bedarf diese „Teams“ einsetzen zu können, welche vor Ort möglichst rasch das konzerngewollte Geschäftsmodell umzusetzen in der Lage sind.

Wie aus den aktenkundigen Unterlagen hervorgeht, werden diese „Teams“ schon im Interesse des Konzerns speziell geschult und ausgebildet, denn gerade der Beginn des Betriebes einer Filiale ist für den Erfolg besonders wichtig. Deshalb handelt es sich bei diesen Teammitgliedern um „besondere Fachkräfte“, die innerbetrieblich geradezu unersetzlich sind. Für eine diesbezügliche Wertigkeit innerhalb des Konzern ist es ohne Belang, welche Berufsausbildung die Teammitglieder aufweisen oder zeitlich, wie lange sie im Betrieb beschäftigt sind. Entscheidend ist ausschließlich die fachlich fundierte Umsetzung der Konzernphilosophie.

Dass es sich bei Teammitgliedern um besonders qualifizierte Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter handeln muss, geht auch aus jenen umfassenden Unterlagen hervor, die von den „Einrichtungsteams“ unter konkreter Benennung der Tätigkeiten nach zeitlichen Vorgaben zu verrichten sind. Diese operativen Abläufe sind im Vorhinein im Detail festgelegt und bedürfen zur Umsetzung weitreichender Kenntnisse der Konzernvorgaben.

Bei den vorerwähnten Voraussetzungen gehen die Auffassungen der mitbeteiligten Partei in der Stellungnahme vom 5.6.2019 ins Leere und stellen bestenfalls den – untauglichen – Versuch dar, die fachliche Qualifikation der Teammitglieder herabzumindern. Dabei soll nicht unerwähnt bleiben, dass es sich bei der Kontrolle um eine „Momentaufnahme“ handelt, auf deren Wahrnehmungsbasis es zu keiner Gesamtbeurteilung der Teamaufgaben und Teamtätigkeiten kommen kann. Hier von der bloßen „Ladenbauertätigkeit“ zu sprechen, ist wohl nur dem minderen Grad an Gesamtbeurteilung geschuldet. Was nun vom Konzern als „besondere Fachkraft“ gesehen wird, kann durch eine subjektive Einschätzung seitens der Kontrollbehörde nicht anderslautend definiert und von dieser Willensbildung des Konzerns abweichend beurteilt werden, um auf diese Art und Weise das Tun oder Handeln in einen strafbaren Tatbestand überzuleiten.

Zusammengefasst steht für die zur Entscheidung berufene Strafbehörde in einer Gesamtbetrachtung der Sach- und Rechtslage in Übereinstimmung mit der einschlägigen Judikatur der Verwaltungsgerichte und des Verwaltungsgerichtshofes fest, dass der Beschuldigte die ihm angelagteten Verwaltungsübertretungen tatsächlich weder objektiv und schon gar nicht subjektiv begangen hat, da die im Anlassfall zweifelsohne anzuwendenden Ausnahmebestimmungen in § 1 Abs. 6 LSDBG die Unanwendbarkeit jener materiellen Bestimmungen normieren, auf die sich die Anzeige der Abgabenbehörde bezieht.

Die Behörde hatte daher gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG 1991 idgF von der Fortführung der Strafverfahren abzusehen, die Einstellung zu verfügen und somit die spruchgemäße Entscheidung zu treffen.“

Gegen diesen Bescheid (Spruchpunkt 2.) richtet sich die fristgerecht eingebrachte Beschwerde des Finanzamtes xxx (nunmehr Amt für xxx), in welcher im Wesentlichen das bisher getätigte Vorbringen aufrechterhalten wurde. Im vorliegenden Fall sei grundsätzlich davon auszugehen, dass im gegenständlichen Fall eine vorübergehende Konzernentsendung im Sinne der Entsenderichtlinie eines Konzerns im Sinne des § 15 AktG und des § 115 GmbHG vorliege, da es sich aufgrund der Unternehmensstruktur um einen internationalen Konzern handle. Was hingegen in Abrede gestellt werde, sei, dass bei den einzelnen verfahrensgegenständlichen Arbeitnehmern die Voraussetzungen für die Anwendung der Konzernausnahmeregelung vorliegen, da sie nach Ansicht der Beschwerdeführerin nicht der Qualifikation einer „besonderen Fachkraft“ entsprechen würden. Nach den parlamentarischen Materialien zum LSD-BG sei unter einer besonderen Fachkraft eine innerhalb des Konzerns tätige Person zu verstehen, die über die für die Tätigkeitsbereiche, die Verfahren oder die Verwaltung der aufnehmenden Konzernunternehmung unerlässlichen Spezialkenntnisse verfüge. Bei der Bewertung dieser Kenntnisse sei auch zu berücksichtigen, ob die Fachkraft über ein hohes Qualifikationsniveau einschließlich einer angemessen Berufserfahrung für bestimmte Arbeiten und Tätigkeiten verfüge, die spezifische technische Kenntnisse erfordern. In diesem Zusammenhang werde auch auf die Begrifflichkeiten gemäß Artikel 3 lit. e und f ICT-RL 2014/66/EU – „Richtlinie über die Bedingungen für die Einreise und den Aufenthalt von Drittstaatsangehörigen im Rahmen eines unternehmensinternen Transfers“ hingewiesen. Gemäß Artikel 3 lit. e sei eine Führungskraft eine in einer Schlüsselposition beschäftigte Person, die in erster Linie die aufnehmende Niederlassung leite und hauptsächlich unter der allgemeinen Aufsicht des Leitungsorgans oder der Anteilseigner oder gleichwertige Personen stehe oder von ihnen allgemeine Weisungen erhalte; diese Position schließe Folgendes mit ein: Leitung der aufnehmenden Niederlassung oder einer Abteilung oder Unterabteilung der aufnehmenden Niederlassung, Überwachung und Kontrolle der Arbeit des sonstigen aufsichtsführenden Personals und der Fach- und Führungskräfte, Befugnis zur Aufnehmung einer Anstellung, Entlassung oder sonstigen personellen Maßnahme. Gemäß Artikel 3 lit. f sei ein Spezialist eine innerhalb der Unternehmensgruppe tätige Person, die über für die Tätigkeitsbereiche, die Verfahren und die Verwaltung der aufnehmenden Niederlassung unerlässliche Spezialkenntnisse verfüge. Bei der Bewertung dieser Kenntnisse würden nicht nur die auf die aufnehmende Niederlassung abgestimmten Kenntnisse berücksichtigt, sondern es werde auch berücksichtigt, ob die Person über ein hohes Qualifikationsniveau, einschließlich einer angemessenen Berufserfahrung für bestimmte Arbeiten oder Tätigkeiten verfüge, die spezifische technische Kenntnisse – einschließlich der etwaigen Zugehörigkeit zu einem zulassungspflichtigen Beruf – erfordern. Der Beschuldigte habe in seiner Stellungnahme versucht, das Qualifikationsniveau sowie die Berufserfahrung der einzelnen Arbeitnehmer darzulegen. Hier sei ersichtlich, dass die Arbeitnehmer xxx, xxx, xxx, xxx, xxx und xx ihr Fachwissen und die Berufserfahrung durch ihren Vorgesetzen xxx erlernt bzw. erworben hätten. Im Wesentlichen werde dargelegt, dass alle genannten Arbeitnehmer (mit Ausnahme des Teamleiters xxx) über das gleiche Qualifikationsniveau „einer besonderen Fachkraft“ verfügen, unabhängig ob diese eine Ausbildung als Einzelhandelskauffrau/mann, Bürokauffrau oder Fahrzeuglackierer hätten und wie lange sie dem Unternehmen angehören. Vom Beschuldigten würden als fachliche Aufgaben u.a. die Befestigung von Etiketten, Marken, Beschriftung, der Aufbau der Regale, die Reinigung der Filiale vor der Eröffnung oder die Anordnung von Einkaufswägen beschrieben, bei denen die gegenständlichen Arbeitnehmer über „unerlässliche Spezialkenntnisse“ verfügen würden, welche die Arbeitnehmer vor Ort nicht hätten. Worin nun die unerlässlichen Spezialkenntnisse bei der Reinigung der Filiale oder der Anordnung der Einkaufswägen bestünden, sei nicht erkennbar, sondern handle sich dabei um einfache manuelle Tätigkeiten oder Hilfstätigkeiten. Worin beim Ladenbau selbst nun die unerlässlichen Spezialkenntnisse der eingesetzten Arbeitnehmer bestünden, über die ein heimischen Ladenbauunternehmen nicht verfüge, sei aus der vorgelegten Unterlagen ebenfalls nicht zu erblicken. Weiters sei anzumerken, dass es von Seiten der Konzernmutter u.a. genaue Vorgaben gebe, welche Tätigkeiten von einem entsandten Team vorzunehmen seien. Für die Überprüfung, ob eine Türglocke funktioniere oder an welcher Stelle im Eingangsbereich ein Mistkübel aufgestellt werde, sei nach Ansicht der Finanzpolizei weder eine spezielle Schulung noch eine fundierte Ausbildung notwendig. Die Voraussetzungen des § 1 Abs. 6 LSD-BG seien daher nicht gegeben. Weiters sei festzuhalten, dass es von Seiten der Finanzpolizei nicht darum gegangen sei, die Qualifikation der einzelnen Teammitglieder herabzumindern, sondern anhand des Beispiels des Arbeitnehmers xxx die Frage gestellt worden sei, wie weit ein Arbeitnehmer als besondere Fachkraft angesehen werden könne, wenn dieser erst drei Tage vor der Kontrolle der Finanzpolizei bei der xxx (ohne einschlägiger Ausbildung in einem kaufmännischen Beruf) zu arbeiten begonnen habe. Der Beschuldigte habe mehrmals darauf verwiesen, dass für die relevanten Tätigkeiten eine spezielle Schulung sowie Ausbildung von den einzelnen Arbeitnehmern durchlaufen würde. Dass das beim Arbeitnehmer xxx schlichtweg zeitlich gar nicht möglich gewesen sei, sei von der belangten Behörde nicht hinterfragt worden. Es gehe bei der gesamten Thematik auch nicht darum, was von Seiten eines Konzerns als „besondere Fachkraft“ gesehen werde, sondern welche Intention der Gesetzgeber bei der Schaffung der Konzernausnahmeregelung gemäß § 1 Abs. 6 LSD-BG verfolgt habe. Für die belangte Behörde sei es ohne Belang, welche Berufsausbildung die Teammitglieder aufweisen oder zeitlich wie lange im Betrieb beschäftigt seien. Gemäß den parlamentarischen Materialien zum LSD-BG sei unter dem Begriff „besondere Fachkraft“ eine innerhalb eines Konzerns tätige Person zu verstehen, die über die für die Tätigkeitsbereiche, die Verfahren oder die Verwaltung der aufnehmenden Konzernunternehmung unerlässliche Spezialkenntnisse verfüge und dafür ein hohes Qualifikationsniveau einschließlich einer angemessenen Berufserfahrung verfüge. Diese zentrale Rechtsfrage sei durch die belangte Behörde mangelhaft beurteilt worden. Außerdem beziehe sich der Gesetzgeber nach dem Gesetzeswortlauf auf eine einzelne Fachkraft, welche im Rahmen einer Konzernentsendung unter den weiteren Voraussetzungen des § 1 Abs. 6 LSD-BG von den Bestimmungen des LSDBG ausgenommen sei. Dass somit ein gesamtes Team von „besonderen Fachkräften“ von der Ausnahmebestimmung umfasst sei, lasse sich nach dem Gesetzeswortlaut nicht ableiten. Es werde daher beantragt, die eingestellten Verwaltungsstrafverfahren ordnungsgemäß fortzuführen und eine antragsgemäße Bestrafung vorzunehmen.

Die belangte Behörde hat die bezughabenden Verwaltungsstrafakten vorgelegt und die Abweisung der Beschwerden beantragt.

Im Beschwerdeverfahren wurde durch den Beschuldigten die mit 15.10.2020 datierte Stellungnahme abgegeben, in welcher zum Beschwerdevorbringen ausführlich Stellung genommen wurde.

In dieser Verwaltungsstrafsache fand am 21.10.2020 am Sitz des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, anlässlich welcher neben den Vertretern der Verfahrensparteien die Zeugen xxx, xxx und xxx gehört wurden.

Die Zeugin xxx führte in der Beschwerdeverhandlung Nachstehendes aus:

„Es ist richtig, dass ich Filialleiterin bei der Firma xxx war und ich seit Februar 2018 für die Filiale in xxx zuständig war. Ich habe im Februar 2018 für das Unternehmen zu arbeiten begonnen. Ich wurde zunächst für acht Wochen eingearbeitet. Ich wurde in der xxx Filiale in xxx geschult.

Wenn ich gefragt werde, wie viele Mitarbeiter ich in der Filiale in xxx gehabt habe, so glaube ich, dass das ca. 15 bis 17 Personen gewesen sind. Darunter haben sich auch Mitarbeiter aus anderen Filialen befunden, welche zum Helfen gekommen sind. Diese Mitarbeiter aus anderen Filialen sind nur gekommen, um vor der Eröffnung des xxx Shops in xxx zu helfen. Nach der Eröffnung habe ich nur mit meinen eigenen Mitarbeitern weitergearbeitet. Es waren ca. 10 bis 12 Mitarbeiter.

Vor der Eröffnung des xxx Shops ist auch ein sogenanntes Openingteam aus xxx gekommen. Es könnte sein, dass es sich um acht Personen gehandelt hat. Der Laden war total leer. Es mussten erst die Regale aufgebaut werden und mussten die Regale mit den Produkten bestückt werden. Zuvor musste geplant werden, wo die einzelnen Produkte überhaupt im Lokal platziert werden.

Unter meinen Mitarbeitern war ich die einzige, die bereits acht Wochen im Unternehmen tätig war und deshalb etwas Erfahrung hatte. Die anderen meiner Mitarbeiter waren neu in meinem Unternehmen. Als das Openingteam in xxx eingetroffen ist, war das Lokal noch völlig leer. Das Openinteam hat begonnen Regale aufzubauen und hat auch die mit mehreren LKWs gelieferten Waren eingeräumt. Wir haben bei diesen Arbeiten auch zugeschaut und wurde uns anhand von Bildern erklärt, wie der xxx Shop einzurichten ist. Es gab zwei Personen, welche das Openingteam geleitet haben. Das Openingteam hat sich auf verschiedene Abteilungen aufgeteilt, einer war für Spielsachen zuständig, die anderen für andere Produkte und haben uns diese Personen erklärt, wie wir bei der Gestaltung der Filiale vorzugehen haben. Ich und meine Mitarbeiter haben dieses Openingteam unterstützt, indem wir bei den Arbeiten mitgeholfen haben. Wir haben Bilder und Pläne bekommen und haben die Mitarbeiter des Openingteams mit uns durchgesprochen, wie die Filiale gestaltet sein soll. Ich und meine Mitarbeiter wurden durch alle Mitglieder des Openingteams geschult, zumal jedes Mitglied des Openingteams für eine andere Abteilung zuständig war.

Herr xxx, welcher der Chef des Openingteams war, habe ich heute vor dem Verhandlungssaal nicht mehr erkannt. An Frau xxx kann ich mich auch nicht mehr erinnern. Die Mitglieder des Openingteams hatten zunächst eine Besprechung untereinander, in welcher alles geplant wurde, dann haben sie die Mitarbeiter der Filiale in den einzelnen Abteilungen eingeschult und ihnen auch Anweisungen gegeben. Dabei sind die Mitarbeiter des Openingteams einzeln vorgegangen. Vor der Eröffnung, ich glaube einen Tag davor, ist das Openingteam wieder abgereist. Danach habe ich gemeinsam mit meinen Mitarbeitern die Arbeiten verrichtet.

Es ist richtig, dass das Openingteam auch die erste und zweite Bestellung gemacht hat. Ich und meine Mitarbeiter haben dabei zugeschaut und daraus gelernt. Nach Lieferung der Waren haben wir diese unter Anleitung des Openingteams eingeräumt, wobei die Mitglieder des Openingteams ebenfalls mitgearbeitet haben. Es gab Checklisten, nach welchen vorgegangen wurde. Das Openingteam hat uns diese Checklisten erläutert.

Über Befragen durch den Vertreter der Beschwerdeführerin:

An eine Person namens xxx kann ich mich nicht mehr erinnern. Ich weiß die Namen der anderen Mitglieder des Openingteams ebenfalls nicht mehr. Wenn ich gefragt werde, wie die Arbeitsaufzeichnungen in dieser Zeit von uns und von den Mitgliedern des Openingteams geführt wurden, so gebe ich an, dass wir unsere Arbeitszeiten aufschreiben mussten. Nach dem dritten oder vierten Tag haben wir ein elektronisches Zeiterfassungssystem bekommen und mussten in diesem unsere Zeiten mit einem Chip „stempeln“. Ich glaube, dass auch die Mitarbeiter des Openingteams dieses elektronische Zeiterfassungssystem genutzt haben. Wenn mir vorgehalten wird, dass ich bei meiner Aussage am 05.04.2018 angegeben habe, dass wir alle bei der gleichen Stechuhr gesteckt haben, diese aber noch nicht funktioniert habe, so gebe ich an, dass dies wohl stimmen wird, andernfalls hätte ich das damals nicht so gesagt. Ich habe nicht nur meine Zeiten, sondern auch die Zeiten für die Mitarbeiter meiner Filiale aufgeschrieben. Die Zeiten der Mitarbeiter des Openingteams habe ich nicht aufgeschrieben.

Über Befragen durch den RV des BS:

Ohne die Hilfe des Openingteams hätte ich die Filiale bis zur Eröffnung nicht einrichten können. Ich habe zwar Hilfe von Mitarbeitern anderer Filialen gehabt. Es hat sich jedoch um Tonnen von Waren gehandelt, die eingeräumt werden mussten und im Lager geschlichtet werden mussten. Die Waren mussten aus den Kartons ausgepackt werden, so wie es vorgegeben war, in die Regale eingeräumt oder aufgehängt werden. Außerdem mussten die Preise für alle Artikel gedruckt und gesteckt werden.“

Der Zeuge xxx führte in der Beschwerdeverhandlung Nachstehendes aus:

„Ich bin seit dem 04.11.2013 im Unternehmen der xxx mit Sitz in xxx tätig. Mein Aufgabenbereich hat sich im Zuge meiner Tätigkeit geändert. Ich war zuerst Mitarbeiter des Openingteams, 2015 bin ich Assistenzteamleiter des Openingteams geworden. Im selben Jahr bin ich Teamleiter des Openingteams geworden. Anfang 2018 habe ich die Position angenommen zum Country Lead Expansion Deutschland Österreich. Der Name Openingteam wurde im Jahr 2018 geändert auf Expansionsteam. Seit Anfang 2018 bin ich der Leiter dieses Expansionsteams. Ich leite seit Anfang 2018 drei Expansionsteams. Eines dieser Expansionsteams war im Frühjahr 2018 in xxx tätig.

Meine Berufsausbildung ist Fachkraft für Lagerlogistik. Nach meiner Berufsausbildung war ich vier Jahre lang Zeitsoldat bei der Bundeswehr. Ende 2012 habe ich einige Schulungen für den Einzelhandel absolviert. Nach dem Verlassen der Bundeswehr war ich im Jahr 2013 bei der Firma xxx für drei Monate als Verkäufer tätig. In weiterer Folge war ich fünf Monate bis zum 01.08.2013 als Küchenplaner in diesem Unternehmen tätig. Am 01.08.2013 habe ich die Stadt xxx aus persönlichen Gründen verlassen, war dann zwei Monate arbeitssuchend und habe dann am 04.11.2013 meine Arbeit bei der Firma xxx aufgenommen.

Ich habe einen Vertrag von einem Jahr bekommen, dieser beinhaltet eine sechsmonatige Probezeit. In dieser Probezeit hat eine Ausbildung stattgefunden, in welcher ich gelernt habe, was ich als Mitglied eines Openingteams zu machen habe. Das Unternehmen hat 13 verschiedene Abteilungen, in welchen man wöchentlich eingearbeitet wird. In den letzten Monaten wurde ich in den Systemen eingeführt. Es handelt sich dabei um Bestellungen, Lieferscheine drucken, Kassenschulung, Warenbestellungen aufnehmen, Informationsetiketten drucken. Ich wurde in diesen drei Monaten eingeschult in der Platzierung der einzelnen Artikel und der Warenpräsentation. Ich war ab dem ersten Arbeitstag bereits als Mitglied des Openingteams tätig und wurde im Rahmen dieser Tätigkeit auch von holländischen Mitarbeitern des Mutterkonzerns, welche das Openingteam gebildet haben, eingeschult. In xxx hat es ein Openingteam erst seit November 2013 gegeben. Ich war von Anfang an dabei. Meine Einschulung hat also sowohl im Unternehmen in den einzelnen Abteilungen als auch im Außendienst gemeinsam mit den Mitarbeitern des Openingteams aus xxx stattgefunden. Nach sechs Monaten hat der Teamleiter des Openingteams entschieden, ob die Probezeit vorbei ist und die Ausbildung abgeschlossen ist. Danach war ich als regulärer Mitarbeiter des Openingteams in xxx tätig und bin dann später zum stellvertretenden Leiter und in der Folge zum Leiter aufgestiegen.

Wenn ein neuer Mitarbeiter in ein Openingteam aufgenommen werden soll, so führe ich mit diesem ein Bewerbungsgespräch. Ich entscheide, ob er den Job bekommt oder nicht. Wenn ich gefragt werde, welche Qualifikation ein solcher Mitarbeiter nachweisen muss, so gebe ich an, dass es sich dabei um eine gültige Fahrerlaubnis handeln muss, weiters eine xxx Staatsbürgerschaft, ein mittelmäßiger Notendurchschnitt einer Gesamtschule und Berufserfahrung im Einzelhandel. Die Berufserfahrung im Einzelhandel ist wünschenswert aber nicht zwingend notwendig. Alle meine Mitarbeiter haben eine abgeschlossene Berufsausbildung, eine solche ist allerdings nicht unabdingbares Erfordernis für eine Einstellung im Unternehmen als Mitarbeiter des Openingteams. Ich bin der Meinung, dass jeder eine Chance verdient hat, wenn der Lebenslauf passt. Die Einschulung eines von mir neu eingestellten Mitarbeiters verläuft gleich wie bei mir. Der Mitarbeiter wird im Unternehmen eingeschult und ist gleichzeitig von Anfang an als Mitarbeiter des Openingteams an Ort und Stelle tätig bei der Eröffnung von Filialen. Wenn ein Mitarbeiter noch relativ neu ist, dann lernt er sozusagen auch an Ort und Stelle wie sein Tätigkeitsbereich künftig ausschauen soll. Insgesamt umfasst die Einschulung sechs Monate.

Die Eröffnung der xxx Filiale in xxx hat im April 2018 stattgefunden. Von der xxx wurden Mitarbeiter des Openingteams für neun Tage, nämlich vom 03.04.2018 bis zum 11.04.2018, nach Österreich entsandt, um die Eröffnung der Filiale vorzubereiten. Sieben Mitarbeiter wurden nach xxx entsandt, um die Vorbereitungsarbeiten durchzuführen. Ich bin später für einen Tag nach Österreich gekommen, um zu kontrollieren, ob der Ablauf der Arbeiten des Expansionsteams korrekt durchgeführt wird. Ich war an jenem Tag in xxx anwesend, als die Kontrolle der Finanzpolizei stattgefunden hat, also am 05.04.2018.

Meine Stellvertreterin vor Ort war xxx. Sie hat das Team vor Ort geführt. Die Aufgabe des Expansionsteams vor Ort ist die Filiale nach Vorgaben des xxx Unternehmens einzurichten, bedeutet Abteilungen mit den jeweiligen Preiskarten und zugehörigen Nichthandelsgütermaterialen (= Material, das verwendet wird, um Warengruppen zu trennen oder kommerziell zu präsentieren). Die Vorgaben dabei sind aus xxx gekommen. Diese haben wir vorher gelernt und dann an Ort und Stelle umgesetzt. Was unsere Arbeit anbelangt, sind vom österreichischen Unternehmen, also von der xxx, keine Vorgaben gekommen. Es gibt für alle Filialen ein Grundkonzept für die Einrichtung, nach welchem das Expansionsteam dann vor der Eröffnung einer Filiale vorgeht und zwar für die Neueinrichtung. Wir sind speziell dafür da, die Filialen in xxx und xxx so einzurichten, wie xxx das möchte. Die Mitarbeiter der einzelnen Filiale, also auch die Mitarbeiter der Filiale in xxx, haben am gleichen Tag wie die Mitarbeiter des Expansionsteams in der neu zu errichtenden Filiale gestartet, allerdings nicht zur gleichen Zeit, sondern einige Stunden später. Wenn die Mitarbeiter der Filiale eintreffen, dann erklären wir ihnen unsere Funktion, dann erklären wir ihnen den Ablauf, wie die Neueinrichtung stattzufinden hat, dann wird besprochen, wann die ersten Lieferungen eintreffen und wo dann gestartet wird. die Regale werden nicht von uns aufgestellt, sondern macht dies ein separates Unternehmen für Regalbau, welches einen Tag vor unserem Eintreffen im neuen Lokal die Regale aufstellt. Sobald das Expansionsteam eintrifft, werden die Preiskarten für die einzelnen Abteilungen gesteckt. Beispielsweise 7 m Multimedia oder 26 m Haushalt und Putzmittel, 16 m Dekoration etc. Wir gehen nach einer Planungspräsentation der Artikel vor. Diese Anweisungen kommen aus xxx und sind für jede Filiale unterschiedlich. Nachdem die Filialmitarbeiter eingetroffen sind, werden sie von den Mitarbeitern des Expansionsteams eingewiesen. Nach der ersten Einweisung sind meistens schon die ersten beiden LKWs da mit ca. 160 Rollcontainern. Diese Rollcontainer werden vom Filialteam je nach Warengruppe in die einzelnen Abteilungen gerollt. Dann werden vom Expansionsteam die einzelnen Gruppen eingeteilt. Es kommt dabei auf die Erfahrung der einzelnen Filialmitarbeiter an. Es wird darauf geachtet, dass zumindest ein erfahrener Mitarbeiter der Gruppe angehört. Falls dies nicht der Fall ist, unterstützt das Expansionsteam diese Gruppe der Filialmitarbeiter. Die Filialmitarbeiter räumen also aufgeteilt nach Gruppen die Waren in die Regale ein und werden dabei von den Mitarbeitern des Expansionsteams beaufsichtigt und unterstützt. Tagtäglich werden Bestellungen vorgenommen durch den Teamleiter des Expansionsteams. Dies war im vorliegenden Fall xxx. Die Filialleiterin ist dabei anwesend und wird im Zuge dessen eingeschult wie bei Bestellungen vorzugehen ist. Irgendwann ist die Erstbestückung der neuen Filiale mit ca. 6.500 Artikeln fertiggestellt. Die tagtäglichen Lieferungen werden dann durch das Filialteam in der Filiale verräumt. Dabei ist das Expansionsteam noch anwesend. Das Expansionsteam überprüft die fertiggestellten Bereiche, es werden auch Checklisten durchgegangen, die durch xxx gestellt werden. Darin sind einzelne Bereiche aufgelistet wie z.B. Lagerraumeinteilung, die Kantineneinteilung, Kassenbüro etc. Ein bis zwei Tage vor der Eröffnung findet dann durch den Teamleiter des Expansionsteams gemeinsam mit dem Filialleiter und dem Regionalleiter eine Besprechung statt, in welcher ein schriftliches Übergabeprotokoll erstellt wird. Am Tag vor der Eröffnung reist das Expansionsteam wieder ab. Diese Besprechung wurde durch meine Stellvertreterin Frau xxx geleitet.

Herr xxx war zwar zum Zeitpunkt der Kontrolle der Finanzpolizei noch ein neuer Mitarbeiter des Expansionsteams. Er war seit dem 01.04.2018 vertraglich als Mitarbeiter des Expansionsteams tätig. Er war jedoch bereits zuvor im Unternehmen der xxx tätig und zwar seit August 2017. Er war in der Filiale xxx als Filialmitarbeiter beschäftigt. Alle Filialmitarbeiter bekommen Onboarding eine Schulung. Diese Schulung nutzt einem Mitarbeiter des Expansionsteams per se nichts. Er hat den Erfahrungswert des Sortiments während seiner Filialtätigkeit kennengelernt, wodurch es erleichtert, im Expansionsteam zu arbeiten. Die Schulung im Expansionsteam braucht er dennoch. xxx hatte seine erste Neueinrichtung einer Filiale in der Filiale xxx gehabt. Die Filiale in xxx war seine erste Filiale in Österreich, wo er im Rahmen des Openingteams tätig war. Seine Tätigkeit bei der Neueinrichtung dieser Filiale war in gewisser Hinsicht auch als Schulung zu erachten. Er hat Bereiche selbständig tätigen müssen, wurde dabei allerdings vom Teamleiter unterstützt.

Der Vertreter der Beschwerdeführerin legt dem Zeugen einen anlässlich der Kontrolle erstelltes Lichtbild vor, welches einen Plan zeigt. Dieses Lichtbild wird als Beilage ./A zur Verhandlungsschrift genommen.

Der Vertreter der Beschwerdeführerin stellt an den Zeugen folgende Fragen:

Frage: Wer hat diesen Plan erstellt?

Antwort des Zeugen: xxx.

Frage:

Ist aus diesem Plan ersichtlich, in welcher Länge die einzelnen Produkte einzuschlichten bzw. zu präsentieren sind?

Antwort:

Das ist korrekt. Im Plan sind die einzelnen Abteilungen bezeichnet. In diesen Bereichen werden die einzelnen Produkte, die zu den Abteilungen gehören, präsentiert.

Frage:

Wer macht das Einschlichten der Waren in die Regale?

Antwort:

Die Verantwortlichkeit hiefür liegt bei den Filialmitarbeitern. Die Mitarbeiter des Expansionsteams haben nur eine unterstützende Funktion.

Über Befragen durch den RV des BS:

Dieser Filialplan dient der Übersicht, wie die Filiale aufgebaut ist. Die Filialleiterin kann alleine ohne Unterstützung des Expansionsteams mit diesem Plan nichts anfangen. Sie weiß nur, welche Bereiche wieviel Platz bekommen. Wir erklären dem Filialleiter anhand des Planes wie die Filiale ausschaut. Der Plan heißt eigentlich Blueprint. Das Expansionsteam ist dann dafür verantwortlich, dass anhand des Planes, welcher anhand des Blueprint für das Expansionsteam erstellt wird, die Preisauszeichnungen in den Regalen platziert werden. Der Plan für das Expansionsteam ist nicht ident mit dem Blueprint (Beilage ./A).

Wenn ich gefragt werde, wie viele Produkte in der Produktgruppe Unterwäsche sind, so handelt es sich um ca. 150 bis 200 Produkte. Die Filialmitarbeiter können nur anhand der durch die Mitarbeiter des Expansionsteams angebrachten Preisauszeichnungen erkennen, wo welche Waren einzuräumen sind.

Wenn wir in die Filialen kommen, sind die Regale schon da. Das Einsetzen der Plastikscheiben, damit die Ware nicht aus den Regalen herausfällt, wird durch das Expansionsteam gemacht. Die Nichthandelsgüterwaren (Plexiglasscheiben groß und klein, Metallkorbtrenner, L-Trenner, Eurolochhacken, Querbalken etc.) werden durch das Expansionsteam eingebaut. Solange eine Filiale noch nicht fertig eingeräumt ist, können solche Arbeiten nur durch Mitarbeiter des Expansionsteams durchgeführt werden. Dies können nur wir machen, da wir die Produktpalette genau kennen. Das ist bei Filialmitarbeitern vor der Filialeröffnung nicht der Fall. Erst wenn die Filiale fertiggestellt und eröffnet ist, können dies auch die Filialleiter und ihre Mitarbeiter machen. Insgesamt beinhaltet eine Filiale ca. 50.000 Artikel. Es handelt sich dabei über 6.500 Arten von Produkten.

Frage:

Werden die Mitarbeiter auch hinsichtlich des Erscheinungsbildes bzw. der Präsentation der Filiale geschult?

Antwort:

Das ist korrekt. Es gibt allgemeine Präsentationspunkte, die wir den Filialmitarbeitern beibringen. Dies bedeutet beispielsweise in Leserichtung zu präsentieren von links klein bis rechts groß bzw. von links hell bis rechts dunkel. Dies beruht auf Erfahrungen der Werbeforschung. Die Werbeforschung in den xxx legt fest, wie die Verkäufe in den einzelnen Ländern stattfinden. Es gibt auch eine Präsentationsregel, wonach Produkte mit einer Größe von mehr als 40 cm in den Innengondeln nicht präsentiert werden dürfen. Dies dient dafür, damit die Kunden einen Überblick beim Einkauf haben. Es gibt diesbezüglich noch zahlreiche weitere Punkte, die wir den Filialmitarbeitern vor der Eröffnung einer Filiale vermitteln. Die Einteilung des Lagers wird in Zusammenarbeit des Teamleiters mit dem Filialleiter getätigt. Es werden dabei dem Filialleiter für eine möglichst effiziente Führung des Lagers gegeben. Aus meiner Sicht wäre eine Filialeröffnung ohne Mitwirkung eines Expansionsteams in einem Zeitraum von ca. einer Woche nicht möglich. Das wäre für die Filialmitarbeiter auch in einem längeren Zeitraum ohne Unterstützung nicht möglich. Dies deshalb, weil eine große Masse an Produktgruppen hereinkommt, der Zeitfaktor eine sehr große Rolle spielt, die Erfahrung der Produktplatzierung nicht gegeben ist und im Organisatorischen vieles geregelt werden muss in Bezug auf welches der Filialleiter keine Erfahrung aufweist.

Die Bestellung soll immer durch eine Leitungskraft getätigt werden. Sämtliche Mitarbeiter des Expansionsteams müssen diese Bestellungen vornehmen können. In der Filiale wird nur der Filialleiter geschult.

Weiters geben die Mitglieder des Expansionsteams den Filialmitarbeitern auch eine Einführung in das Kassensystem. Ohne Erfahrungen in diesem System wäre es den Filialmitarbeitern nicht möglich, die diesbezüglichen Tätigkeiten nach der Eröffnung ausüben zu können. Das Expansionsteam geht bei der Einrichtung einer Filiale nach gewissen Leitlinien vor. Die Leitlinien erfahren wir durch die Schulung im Unternehmen. Für jemand der aus dem Unternehmen kommt ist es einfacher dies zu lernen. Für eine unternehmensfremde Person ist dies schwieriger. Wir verfügen über Kenntnisse, die über die Kenntnisse eines normalen Filialleiters hinausgehen. Auch ein Filialleiter einer xxx Filiale, welcher Mitglied eines Expansionsteams werden will, muss die entsprechende Schulung durchlaufen.

Frage des Vertreters der Beschwerdeführerin:

Haben alle in der Filiale tätigen sieben Mitarbeiter meines Teams die sechsmonatige Ausbildung aufgewiesen, um vollwertiges Mitglied des Expansionsteams zu sein?

Antwort:

Ja. xxx war in der Schulung und zwar ab dem 01.04.2018. er hatte also seine Ausbildung noch nicht abgeschlossen. xxx hat über gewisse Erfahrungswerte verfügt, da er die Filiale in xxx eingerichtet hat und zwar vom 12.03. bis 21.03.2018. Wenn in xxx neue Filialen eingerichtet werden, dann schicken die Manager erfahrenes Personal, welche bei der Filialeröffnung mithelfen. xxx hat aufgrund seiner bisherigen Erfahrungen bei der Neueinrichtung von zwei neuen Filialen mitgeholfen und hat dabei die Tätigkeit meines Expansionsteams dabei unterstützt. Ich konnte dabei auch sehen, ob er für die Tätigkeit als Mitarbeiter meines Expansionsteams geeignet ist, dies war der Fall und hat er deshalb ab dem 01.04.2018 einen fixen Vertrag als Mitarbeiter des Expansionsteams bekommen. xxx war ca. 5 Monate bei meinem Expansionsteam tätig, danach habe ich ihn wieder abgegeben, da ich mit seiner Leistung nicht zufrieden war.“

Die Zeugin xxx führte in der Beschwerdeverhandlung im Wesentlichen Nachstehendes aus:

„Ich bin bei der xxx mit Sitz in xxx tätig. Es handelt sich dabei um ein Schwesterunternehmen der xxx mit Sitz in xxx. Der Mutterkonzern befindet sich in den xxx.

Ich bin als Leiterin der Personalabteilung in meinem Unternehmen tätig.

Es ist richtig, dass im April 2018 am Standort xxx in xxx eine neue xxx Filiale eröffnet wurde. Diese Filiale ist in den Zuständigkeitsbereich meines Unternehmens gefallen. Mein Unternehmen ist für alle xxx Filialen in Österreich zuständig.

Wir haben uns für die Eröffnung der Filiale in xxx eines sogenannten Openingteams bedient. Wenn wir eine neue Filiale eröffnen, kommt ca. zwei Wochen vor der Eröffnung ein sogenanntes Openingteam, welches den Aufbau der Filiale bewerkstelligt. In Österreich gibt es kein solches Openingteam im Konzern. Wir bedienen uns daher bei der Neueröffnung von Filialen in Österreich des Openingteams der xxx. International gibt es mehrere Openingteams. Aufgabe des Openingteams an Ort und Stelle ist es, die Filiale vom Operativen her fertigzustellen.

Wenn ich gefragt werde, was die Mitarbeiter des Openingteams können, was die Mitarbeiter der Filiale selbst nicht machen könnten, so gebe ich an, dass das Produktsortiment und die Warensortierung und die Schulung der Mitarbeiter vor Ort durch die Openingteams vorgenommen werden. Von den Mitarbeitern der Filiale in xxx hatte nur die Filialleiterin xxx eine Einschulung erhalten, welche standardgemäß eigentlich acht Wochen dauert, bei ihr jedoch nur sechs Wochen. Sie hat die Einschulung in der Filiale in xxx erhalten, die anderen Mitarbeiter der Filiale hatten keinerlei Erfahrung, sondern haben gemeinsam mit den Mitarbeitern des Openingteams die Arbeit aufgenommen. Das Openingteam steckt die Preisschilder und setzt die ersten Produkte an die vorgesehene Stelle. Die Mitarbeiter der Filiale setzen diese Arbeiten unter Aufsicht des Openingteams fort. Bei einer Neueröffnung einer Filiale kommen drei volle LKWs mit Ware, welche dann in der Filiale entsprechend zu platzieren ist. Es handelt sich dabei um ein kaum vorstellbares Volumen, die Mitarbeiter der Filiale wären ohne Unterstützung des Openingteams mit dieser Warenmenge überfordert.

Das Openingteam nimmt auch Schulungen über die Abläufe, insbesondere das Bestellen von Waren vor. Es folgt auch eine Schulung des Kassasystems und werden mit den Filialmitarbeitern auch Probeeinkäufe gemacht. Jede Filiale hat Besonderheiten. Ein Openingteam hat nur die Aufgabe darauf zu schauen, wie eine Filiale funktioniert und wie man das händelt. In der Folge wird auf Basis dieser Erkenntnisse die Filialleiterin entsprechend eingeschult. Es gibt Angelegenheiten, die sind länderspezifisch. Diese Angelegenheiten erledigt die xxx. Alle anderen Angelegenheiten, welche nicht länderspezifisch sind, also Angelegenheiten, die für unsere Abläufe wichtig sind und nichts mit Rechtsvorschriften zu tun haben, werden durch die Openingteams erledigt und in weiterer Folge die Filialmitarbeiter dementsprechend geschult. In Bezug auf die rechtlichen Spezifika wird die Schulung der Mitarbeiter durch das Unternehmen in Österreich vorgenommen. Das Openingteam hat Erfahrungen darüber wie man die Waren entsprechend platziert, um sie gut verkaufen zu können und gibt diese Erfahrungen an die Filialmitarbeiter weiter. Bei der Warenpräsentation werden auch die regionalen Besonderheiten speziell berücksichtigt. Diese Kenntnisse haben nur die Mitarbeiter des Openingteams. Ein Openingteam ist eigentlich ein Coach, welcher die Filialmitarbeiter dahingehend berät das Beste aus einer Filiale herauszuholen, nämlich vom kommerziellen Faktor her. Jedes Unternehmen macht Gewinn mit Sonderplatzierungen. Diese Sonderplatzierungen sind beispielsweise in einer Filiale in xxx völlig anders, wie in einer Filiale in xxx. Beispielsweise verkaufen sich in xxx im Sommer Schlauchboote und Badeutensilien wesentlich besser als in xxx und werden daher an besserer Stelle platziert.

Die Produkte insgesamt sind allerdings in jeder Filiale identisch. Je nach regionalen Besonderheiten oder sonstigen Gegebenheiten nimmt das Openingteam Sonderplatzierungen der Produkte in den einzelnen Filialen vor. Die Firma xxx verfolgt das Ziel das günstigste Unternehmen am Markt zu sein, deshalb muss alles möglichst effizient gestaltet werden. Die Firma xxx ist in Österreich ein noch recht junges Unternehmen. Es gibt den ersten xxx Standort seit 25.11.2015 und profitieren wir sehr stark von den Erfahrungen unseres bereits seit 25 Jahren existierenden Mutterkonzerns in xxx. Viele dieser Erfahrungen werden durch die Expansionsteams bei der Neuerrichtung einer Filiale nach Österreich gebracht. Nach meiner Erfahrung sind die Mitarbeiter der Expansionsteams Profis auf ihrem Gebiet.

Es ist richtig, dass im gegenständlichen Fall mehrere Arbeitnehmer der xxx als sogenanntes Expansionsteam für neun Tage nach Österreich entsandt wurden, um die Errichtung und Eröffnung der neuen Filiale in xxx zu betreuen. Leiter dieses Teams war Herr xxx. Er war nur einen Tag in Österreich und zwar am Tag der Kontrolle der Finanzpolizei. Er betreut insgesamt vier Openingteams und ist an diesem Tag nach Österreich gekommen, um zu überprüfen, ob auch die Qualität des in xxx eingesetzten Openingteams gegeben ist. Die Teamverantwortung vor Ort hat die stellvertretende Teamleiterin xxx vorgenommen.

Der Mitarbeiter des Expansionsteams in xxx xxx war erst seit kurzer Zeit im gegenständlichen Expansionsteam tätig. Er war jedoch zuvor in einer Filiale des Konzerns tätig und hat bei Eintritt in das Expansionsteam schon einiges an Wissen mitgebracht. Er hat wesentlich mehr Wissen aufgewiesen, als die neuen Mitarbeiter der Filiale in xxx. Er hatte durch seine frühere Tätigkeit viel Wissen über die Firmenkultur und einzelne Abläufe (spiegeln der Waren etc.).

In Bezug auf den Mitarbeiter xxx wurde das Sozialversicherungsdokument A1 vor Aufnahme seiner Tätigkeit in xxx beantragt. Die Ausstellung dieses Dokumentes dauert allerdings vier bis sechs Wochen.

Die fehlenden Lohnunterlagen wurden der Finanzpolizei fristgerecht innerhalb der gesetzten Frist nachgereicht.

Die ZKO3-Meldung für die entsendeten Mitarbeiter wurde von einer externen Firma gemacht, welche sowohl das österreichische als auch das xxx Tochterunternehmen betreut.“

Der Vertreter der Beschwerdeführerin legte in der Beschwerdeverhandlung Urkunden vor, aus welchen ersichtlich ist, dass das Sozialversicherungsdokument A1 für den Mitarbeiter xxx tatsächlich am 09.04.2018 beantragt wurde.

In Bezug auf das im Unternehmen der xxx durch den Beschuldigten eingerichtete Kontrollsystem führte der Rechtsvertreter des Beschuldigten in der Beschwerdeverhandlung aus, dass er diesbezüglich keine Angaben machen könne. Seines Wissens nach seien diese Angelegenheiten durch eine Steuerberatungskanzlei in xxx erledigt worden. Auch die Zeugin xxx müsse diesbezügliche Angaben machen können.

Die Zeugin xxx, welche als Leiterin der Personalabteilung im Unternehmen der xxx mit Sitz in xxx tätig ist, führte in der Beschwerdeverhandlung zur Frage des Vorliegens eines Kontrollsystems betreffend Entsendungen im Unternehmen des Beschuldigten aus, dass xxx Leiter des Opening-Teams sei, sie sei die Leiterin der Personalabteilung für Österreich und sei das Bindemitglied zur Lohnverrechnung. Auf die Frage, wer kontrolliere, dass die in in § 1 Abs. 6 LSD-BG angeführte Frist für Entsendungen von insgesamt zwei Monaten je Kalenderjahr nicht überschritten werde, führte die Zeugin xxx aus, dass dafür xxx zuständig sei. Er schicke ihr eine diesbezügliche Datei und überprüfe sie diese Liste. Es gebe im Unternehmen eine interne Revisionsabteilung, die erforderlichenfalls eingreifen könne. Außerdem habe der Beschuldigte Fachkräfte, die ihn unterstützen. Die Eröffnung der Filiale in xxx sei maximal die vierte Eröffnung einer xxx Filiale in Österreich gewesen. Die Zweimonatsfrist sei zum Zeitpunkt der Entsendung der Arbeitskräfte nach xxx nicht überschritten worden.“

Der Vertreter der Beschwerdeführerin hat in der Beschwerdeverhandlung erstmals Unterlagen vorgelegt und dazu ausgeführt, dass daraus ersichtlich sei, dass die in § 1 Abs. 6 LSD-BG angeführte Frist für Entsendungen einer besonderen Fachkraft nach Österreich innerhalb des Konzerns von insgesamt zwei Monaten, je Kalenderjahr, in Bezug auf mehrere Arbeitnehmer, welche bei der Filialeröffnung in xxx als Mitglieder des Expansionsteams tätig gewesen seien, bis zum Ende des Jahres 2018 überschritten worden sei. Im Hinblick auf jene Mitarbeiter in Bezug auf welche die Frist von zwei Monaten pro Kalenderjahr im Jahr 2018 überschritten gewesen sei, könne daher die Ausnahmebestimmung des § 1 Abs. 6 LSD-BG keine Anwendung finden.

Der Rechtsvertreter des Beschuldigten führte dazu aus, dass dann, wenn zum Zeitpunkt der Entsendung die Frist von zwei Monaten noch nicht überschritten sei, die Ausnahmebestimmung des § 1 Abs. 6 LSD-BG sehr wohl Anwendung zu finden habe. Wenn man dies nicht annehmen würde, hätte diese Ausnahmebestimmung überhaupt keinen Anwendungsbereich, sehr wohl sei es aber so, dass dann, wenn im Laufe eines Kalenderjahres die Zweimonatsfrist überschritten werden sollte, eine ZKO3-Meldung zu erfolgen hätte. Da bei der xxx ohnehin alle Entsendungen des Opening-Teams nach der Kontrolle in xxx ausnahmslos über ZKO-Formular gemeldet worden seien und auch die Opening-Teams vor Ort ausdrücklich angewiesen worden seien, die Sozialversicherungs- und Lohnunterlagen gemäß LSD-BG bereitzuhalten, habe auch ein entsprechendes nach den verwaltungsstrafrechtlichen Vorschriften gefordertes Kontrollsystem bestanden.

In der Stellungnahme vom 18.11.2020 erstattete der Beschuldigte xxx innerhalb der ihm durch das Verwaltungsgericht eingeräumten Frist nachstehendes ergänzendes Vorbringen:

„Das Vorbringen der Beschwerdeführerin wird zur Gänze bestritten, sofern es im Folgenden nicht ausdrücklich außer Streit gestellt wird. Nach einschlägiger Judikatur, der herrschenden Lehre und dem klaren Willen des Gesetzgebers kann eine vorübergehende Konzernentsendung bis zu einer Gesamtsumme von zwei Monaten pro Kalenderjahr auf den Ausnahmetatbestand iSd § 1 Abs 6 LSD-BG gestützt werden. Nur eine über die Zweimonatsgrenze hinausgehende Entsendung wäre vom Anwendungsbereich des LSD-BG erfasst. Im gegenständlichen Fall waren alle Arbeitnehmer des Expansions-Teams zum Kontrollzeitpunkt erst für wenige Tage im Kalenderjahr 2018 nach Österreich entsandt gewesen. Es sind somit sämtliche in § 1 Abs 6 LSD-BG genannten Voraussetzungen erfüllt, sodass das LSD-BG auf den gegenständlichen Sachverhalt nicht anwendbar ist.

1 Keine Überschreitung des Entsendezeitraums iSd § 1 Abs 6 LSD-BG

1. 1 Gemäß § 1 Abs 6 LSD-BG gilt das (gesamte) LSD-BG nicht im Fall einer vorübergehenden Konzernentsendung einer besonderen Fachkraft, sofern die Entsendung insgesamt zwei Monate je Kalenderjahr nicht übersteigt.

1. 2 Nach der hL (etwa Schrank in Schrank F./Schrank V./Lindmayer, LSD-BG § 1 Rz 95) kann eine Entsendung eines Arbeitnehmers nach Österreich — um vom Ausnahmetatbestand nach § 1 Abs 6 LSD-BG erfasst zu werden — durchgehend zwei Monate andauern. Erfolgt im selben Jahr allerdings eine weitere Entsendung desselben Arbeitnehmers, kann diese (weitere) Entsendung nach der hL nicht auf den Ausnahmetatbestand iSd § 1 Abs 6 LSDBG gestützt werden. Ein solcher Folgeeinsatz unterliegt sodann den Bestimmungen des LSD-BG.

1. 3 Dieser Ansicht folgt auch das Landesverwaltungsgericht Salzburg in seiner Entscheidung (LVwG Salzburg 06.07.2018, 405-7/482/1/11-2018) und entschied, dass sich die „besondere Zeitgrenze“ der Ausnahmebestimmung des § 1 Abs 6 LSD-BG nicht (nur) für die Dauer eines einzelnen Entsendeeinsatzes bezieht, sondern auf die Gesamtsumme von zwei Monaten je Kalenderjahr. Bis zu einer Gesamtsumme von zwei Monaten pro Kalenderjahr kann daher eine vorübergehende Konzernentsendung auf den Ausnahmetatbestand iSd § 1 Abs 6 LSD-BG gestützt werden.

1. 4 Darüber hinaus führte das LVwG Salzburg aus, dass dem LSD-BG nicht zu entnehmen ist, dass von vornherein “geplante, beabsichtigte oder voraussichtliche“ Konzernentsendungen von in Summe mehr als zwei Monaten pro Kalenderjahr die Anwendung der Ausnahmeregelung des § 1 Abs 6 LSD-BG ausschließen. Das LVwG Salzburg hielt diesbezüglich ausdrücklich fest, dass bei einer Überschreitung der Zweimonatsgrenze je Kalenderjahr die Bestimmungen des LSD-BG (insbesondere die Meldepflichten gemäß § 19 LSD-BG) ab der Überschreitung des Zeitraumes von zwei Monaten — und nicht bereits vor der erstmaligen Entsendung (wie von der Beschwerdeführerin behauptet) — gelten.

1. 5 Im gegenständlichen Fall erfolgte die Kontrolle der „Baustelle“ durch die Beschwerdeführerin (tatsächlich handelt es sich um eine Verkaufsfiliale eines Einzelhandelsunternehmens) am 05.04.2018. Zum Zeitpunkt der Kontrolle waren die Arbeitnehmer des Expansions-Teams im Kalenderjahr 2018 nur wenige Tage nach Österreich entsandt gewesen. Die Dauer der Entsendung jedes einzelnen Arbeitnehmers des Expansions-Teams lag daher zum Kontrollzeitpunkt — selbst nach den Angaben der Beschwerdeführerin (Beilage ./B) — weit hinter dem gesetzlichen Zeitraum von zwei Monaten.

1. 6 Es wird daher ausdrücklich festgehalten, dass die Entsendung jedes einzelnen Arbeitnehmers des Expansions-Teams zum Kontrollzeitpunkt keinesfalls den maximalen Zeitraum von zwei Monaten im Kalenderjahr 2018 überschritten hatte. Die Entsendung der Arbeitnehmer des Expansions-Teams waren daher gemäß § 1 Abs 6 LSD-BG vom Anwendungsbereich des LSD-BG ausgenommen.

1. 7 Erst dann, wenn die Dauer von zwei Monaten im Kalenderjahr 2018 überschritten worden wäre, würde diese “weitere und neue Entsendung der Arbeitnehmer dem Anwendungsbereich des LSD-BG unterliegen. Diesbezüglich hält der Beschuldigte fest, dass der maßgebliche Zeitpunkt des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens der in der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 16.08.2018 enthaltenen Kontrollzeitpunkt am 05.04.2018 war. Dieser Zeitpunkt ist für das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren maßgeblich. Eine allfällige über den Zeitraum von zwei Monaten hinausgehende Entsendung ist im weiteren Verlauf des Kalenderjahres 2018 aber nicht verfahrensgegenständlich und daher für den vorliegenden Fall völlig irrelevant.

1. 8 Ungeachtet dessen sind die Behauptungen der Beschwerdeführerin bereits aus logischen und praktischen Gesichtspunkten nicht nachvollziehbar. Die Beschwerdeführerin vertrat in der Verhandlung vom 21.10.2020 die Ansicht, dass der Ausnahmetatbestand des § 1 Abs 6 LSD-BG bei Überschreitung des Entsendezeitraums von zwei Monaten pro Kalenderjahr überhaupt nicht, also auch nicht während der im LSD-BG normierten zwei Monate, zur Anwendung kommen soll.

1. 9 Würde man der Ansicht der Beschwerdeführerin folgen - was ausdrücklich bestritten wird —‚ bliebe aber kein Anwendungsbereich für das “Konzernprivileg“ nach § 1 Abs 6 LSD-BG. Insbesondere wäre völlig unklar, wie mit Sachverhalten umzugehen ist, die unvorhergesehen die Grenze von zwei Monaten im Kalenderjahr überschreiten (man denke etwa an Verlängerungen von Projekten). Würde man der Ansicht der Beschwerdeführerin folgen, müssten solche “unvorhergesehenen“ Überschreitungen der Zweimonatsgrenze ja bereits vor der eigentlichen Entsendung gemeldet werden, weil der Zeitraum von zwei Monaten pro Kalenderjahr für die Beschwerdeführerin gänzlich unbeachtlich ist. Dies wäre in der Praxis schlicht nicht umsetzbar.

1. 10 Darüber hinaus könnte erst am Ende eines jeden einzelnen Kalenderjahres rückwirkend beurteilt werden, ob die vorübergehenden Konzernentsendungen der einzelnen Arbeitnehmer insgesamt über zwei Monate im Jahr gedauert haben und damit dem LSD-BG unterliegen sollen oder vom Ausnahmetatbestand des § 1 Abs 6 LSD-BG erfasst seien. Dies wäre in der Praxis mit einer erheblichen Rechtsunsicherheit verbunden und widerspricht klar den Intentionen und dem Willen des Gesetzgebers. Die Behauptungen der Beschwerdeführerin werden daher ausdrücklich bestritten und gehen völlig ins Leere.

1,11 Zudem weist der Beschuldigte darauf hin, dass die Beschwerdeführerin wohl selbst davon ausgeht, dass im gegenständlichen Fall keine Überschreitung des Zeitraums von zwei Monaten pro Kalenderjahr vorliegt. Insbesondere führte die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde vom 24.08.2020 (Seite 2 unten) aus, dass aus der Entsendemeldung und den Angaben von Herrn xxx in seiner Niederschrift zu entnehmen ist, das die Entsendung bis zum Kontrolltag keine zwei Monate überschritten hat (!). Für den Beschuldigten stehen daher die — unzutreffenden — Behauptungen der Beschwerdeführerin während der mündlichen Verhandlung im klaren Widerspruch zum Inhalt der Beschwerde. Den Behauptungen der Beschwerdeführerin ist daher auch aus diesem Grund nicht zu folgen.

1. 12 Abschließend bestreitet der Beschuldigte den Inhalt der von der Beschwerdeführerin vorgelegte Liste der Entsendungen der Arbeitnehmer des Expansions-Teams nach Österreich (Beilage ./2). Insbesondere wurden bei dieser Liste keine Urlaubstage der Arbeitnehmer — die nach der Literatur (etwa Schrank in Schrank/F./Schrank V./Lindmayer, LSD-BG § 1 Rz 95) nicht in die Entsendedauer gemäß § 1 Abs 6 LSD-BG miteinzubeziehen sind — sowie keine arbeitsfreien Tage berücksichtigt. Die von der Beschwerdeführerin behauptete Entsendedauer im Kalenderjahr 2018 ist nicht korrekt und wird ausdrücklich bestritten.

1. 13 Zusammenfassend kann daher festgehalten werden, dass nach einschlägiger Judikatur, der hL und dem klaren Willen des Gesetzgebers die Bestimmungen des LSD-BG im Fall einer vorübergehenden Konzernentsendung erst dann zur Anwendung kommen, wenn im Kontrollzeitpunkt der Zeitraum von zwei Monaten pro Kalenderjahr überschritten ist. Im gegenständlichen Fall liegt eine derartige Überschreitung allerdings keinesfalls vor, zumal sämtliche Arbeitnehmer zum Kontrollzeitpunkt ausschließlich wenige Tage nach Österreich entsandt waren. Es sind somit sämtliche in § 1 Abs 6 LSD-BG genannten Voraussetzungen erfüllt. Das LSD-BG ist auf den gegenständlichen Sachverhalt nicht anwendbar.

2 Zur A1 Meldung von Herrn xxx

2. 1 Gemäß § 21 Ab 1 LSD-BG haben Arbeitgeber mit Sitz in einem EU-Mitgliedstaat am Arbeitsort Unterlagen über die Anmeldung des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung oder — falls dem Arbeitgeber die Erwirkung des Ausstellung dieser Dokumente zum Zeitpunkt der Erhebung nicht möglich ist — gleichwertige Unterlagen in deutscher Sprache bereitzuhalten. Die Beantragung des Sozialversicherungsdokuments A1 erfolgte im vorliegenden Fall rechtzeitig, allerdings verzögerte sich die Ausstellung des Dokuments durch den zuständigen Sozialversicherungsträger.

2. 2 Selbst nach intensiver Recherche ist es dem Beschuldigten nicht gelungen, den konkreten Zeitpunkt für die Beantragung des A1 Formulars zu erheben. Insbesondere hat der für die Einholung der A1 Bescheinigungen zuständige Arbeitnehmer und dessen Vorgesetzte bereits vor längerer Zeit das Unternehmen verlassen. Der Beschuldigte versuchte schließlich erfolglos direkt beim xxx (xxx Verbindungsstelle Krankenversicherung), Ansprechperson Herr xxx, den konkreten Zeitpunkt zu erheben, an dem der Antrag auf Ausstellung des A1 Formulars für Herrn xxx gestellt wurde.

2. 3 Festgehalten wird allerdings, dass der xxx (xxx Verbindungsstelle Krankenversicherung) die A1 Bescheinigung mit Gültigkeit ab dem 01.04.2018 bestätigte und postalisch übermittelte. Die A1 Bescheinigung wurde daher vom Beschuldigten jedenfalls rechtzeitig vor der Entsendung von Herrn xxx nach Österreich beantragt.

B e w e i s :A 1 Bescheinigung für Herrn xxx (Beilage ./5).

3 Antrag

Der Beschuldigte stellt daher den

Antrag,

das Landesverwaltungsgericht Kärnten möge der Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen den Bescheid der BH xxx vom 27.07.2020 zu GZ KLVwG1345/2/2020 und KLVwG-1346/2/2020 nicht Folge geben, den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft xxx inhaltlich bestätigen und das Verfahren einstellen.“

Diese Stellungnahme des Beschuldigten xxx wurde im Zuge des Parteiengehörs sowohl der Beschwerdeführerin als auch der belangten Behörde zur Kenntnis gebracht.

Die Beschwerdeführerin führte dazu in der Stellungnahme vom 4.12.2020 aus, dass bezüglich des von der Finanzpolizei vorgebrachten Punktes hinsichtlich der Überschreitung der „Zweimonatsfrist“ im Zusammenhang mit der vermeintlichen Konzernentsendung darauf hingewiesen werden dürfe, dass dieser Punkt bei der mündlichen Verhandlung deshalb vorgebracht worden sei, weil dieses Thema für das Vorliegen eines wirksamen Kontrollsystems von Relevanz gewesen sei. Zum Zeitpunkt der Kontrolle sei bei den verfahrensgegenständlichen Arbeitnehmern diese „Zweimonatsfrist“ noch nicht überschritten gewesen. In der Verhandlung sei von Seiten der Finanzpolizei lediglich dargelegt worden, dass für einige der verfahrensrelevanten Arbeitnehmer im Laufe des Kalenderjahres 2018 diese „Zweimonatsfrist“ überschritten worden sei und spätestens ab diesem Zeitpunkt die Ausnahmebestimmungen im Zusammenhang mit einer Konzernentsendung nicht mehr zur Anwendung kommen konnten. Die Frage dieser Zweimonatsfrist sei jedoch nur eine Nebenfrage, da primär die Frage zu klären sei, ob überhaupt eine Konzernentsendung im Sinne des § 1 Abs. 6 LSD-BG vorliege. Wesentlich erscheine hier der Punkt, inwieweit die verfahrensgegenständlichen Arbeitnehmer als „besondere Fachkraft“ angesehen werden könnten, die innerhalb des Konzerns über unerlässliche Spezialkenntnisse über die Tätigkeitsbereiche, die Verfahren oder die Verwaltung der aufnehmenden Konzernunternehmung verfügen. Bei der Bewertung dieser Kenntnisse sei ebenfalls zu berücksichtigen, ob diese Fachkraft über ein hohes Qualifikationsniveau einschließlich einer angemessenen Berufserfahrung für bestimmte Arbeiten oder Tätigkeiten verfüge, die spezifische technische Kenntnisse erfordern. Im Hinblick auf die Ausführungen des Zeugen xxx in der Verhandlung vom 21.10.2020 würden berechtigte Zweifel vorliegen, ob die gegenständlichen Arbeitnehmer die Voraussetzung einer „besonderen Fachkraft“ – wie von Seiten des Gesetzgebers beabsichtigt – erfüllen würden. Da es zum Thema „Konzernentsendung“ bzw. der Definition der „besonderen Fachkraft“ noch keine einschlägige Judikatur gebe, stelle die Klärung dieser Frage eine Rechtsfrage von besonderer Bedeutung dar.

Die belangte Behörde gab die mit 3.12.2020 datierte Stellungnahme ab und führe darin im Wesentlichen aus, dass die nunmehr in Rede stehenden rechtlichen Ausführungen erstmals als Neuerungsvorbringen gegen Ende der öffentlichen mündlichen Verhandlung getätigt worden seien. Bereits in der rechtlichen Beurteilung des angefochtenen Bescheides sei ausgeführt worden, dass zur Tatzeit, und nur die sei für die erkennende Behörde maßgeblich, jene zwei Monate in welcher eine Konzernentsendung im Laufe eines Jahres vorgenommen werden könne, noch nicht überschritten gewesen sei und demnach die Ausnahmebestimmung des § 1 Abs. 6 LSD-BG sehr wohl zum Tragen komme.

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten hat über die zulässige Beschwerde wie folgt erwogen:

Feststellungen:

Der Beschuldigte xxx war zur Tatzeit Geschäftsführer der xxx mit Sitz in xxx, xxx, xxx.

Bei der xxx, xxx, xxx, handelt es sich um ein Schwesterunternehmen der xxx mit Sitz in xxx. Der Mutterkonzern befindet sich in den xxx. Die xxx ist für alle xxx Filialen in Österreich zuständig.

Die xxx verfügt seit November 2013 über mehrere Opening-Teams (bzw. Expansionsteams). Diese Opening-Teams erfüllen bei neu zu errichtenden xxx Filialen in xxx und xxx anhand eines von der Konzernmutter vorgegebenen „Ablaufplans“ bestimmte Aufgaben. Zu diesen Aufgaben zählen das konkrete Einräumen der Produkte in die Regale, die richtige Fächeranordnung, das Scannen von Verkaufsgegenständen, das Anlegen von Preisschildern, die Anordnung von Einkaufwägen, die Schulung der Filialmitarbeiter bei der richtigen Verwendung des Kassensystems sowie die Einschulung in die operativen Verfahrensabläufe bei der Warenannahme und Lagerung innerhalb des Konzerns. Darüber hinaus obliegt es den Arbeitnehmern des Opening-Teams die in der neu errichteten Filiale beschäftigten Arbeitnehmer über die Produktanordnung, das Auffüllen von Produkten, die Produktbestellung, das Erscheinungsbild der Filiale und die Sicherstellung der Einhaltung des Blueprints zu schulen. Ein bis zwei Tage vor der Filialeröffnung findet durch den Teamleiter des Opening-Teams gemeinsam mit dem Regionalleiter und dem Filialleiter eine Besprechung statt, in welcher ein schriftliches Übergabeprotokoll erstellt wird. Am Tag der Eröffnung der Filiale reist das Opening-Team wieder ab.

Ein neuer Mitarbeiter eines Opening-Teams muss als Qualifikation eine gültige Fahrerlaubnis, die deutsche Staatsbürgerschaft, einen mittelmäßigen Notendurchschnitt und Berufserfahrung im Einzelhandel nachweisen. Die Mitglieder des Opening-Teams haben in der Regel eine abgeschlossene Berufsausbildung, eine solche ist jedoch nicht unabdingbares Erfordernis für eine Einstellung im Unternehmen als Mitarbeiter des Opening-Teams. Der Mitarbeiter wird im Unternehmen eingeschult und ist gleichzeitig von Anfang an als Mitarbeiter des Opening-Teams an Ort und Stelle bei der Eröffnung von Filialen tätig. Jeder Mitarbeiter des Opening-Teams bekommt zunächst einen Vertrag für eine sechsmonatige Probezeit, in dieser Zeit erfolgt die Einschulung im Unternehmen. Nach der sechsmonatigen Probezeit entscheidet der Teamleiter, ob ein Mitarbeiter als regulärer Mitarbeiter des Opening-Teams aufgenommen wird.

Die xxx hat im April 2018 an der Adresse in xxx, xxx, eine neue xxx Filiale eröffnet. Vor der Neueröffnung der Filiale wurden von der xxx sieben Mitarbeiter des Opening-Teams, für neun Tage, nämlich vom 03.04.2018 bis zum 11.04.2018, nach Österreich entsandt, um die Eröffnung der Filiale in xxx vorzubereiten. Es hat sich dabei um die Arbeitnehmer xxx, xxx, xxx, xxx, xxx, xxx und xxx gehandelt. Der Teamleiter des Opening-Teams xxx ist am 05.04.2018 nach Österreich gekommen, um zu kontrollieren, ob die Arbeiten des Opening-Teams korrekt durchgeführt werden. Die Stellvertreterin des Teamleiters war xxx, sie hat das Team vor Ort geführt.

Am 05.04.2018 mit Beginn um 08.20 Uhr, wurde eine Kontrolle durch Organe der Abgabenbehörde, Finanzpolizei Team xxx, Finanzamt xxx, in den Geschäftsräumlichkeiten der xxx in xxx, xxx, gemäß den Bestimmungen des LSD-BG durchgeführt und wurden die zuvor angeführten Arbeitnehmer beim Befüllen der Regale angetroffen.

Bei der Kontrolle am 05.04.2018 wurden für die durch die xxx entsandten acht Arbeitnehmer nachstehend angeführte Lohnunterlagen nach § 21 Abs. 1 LSD-BG am Arbeitsort(Einsatz)ort nicht bereitgehalten und wurden diese auch nicht den Organen der Abgabenbehörde unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich gemacht.

Nicht bereitgehalten oder elektronisch zugänglich gemacht wurden zu Zeitpunkt der Kontrolle am 05.04.2018 folgende Lohnunterlagen in deutscher Sprache:

-betreffend xxx: Arbeitsaufzeichnungen;

-betreffend xxx: Arbeitsaufzeichnungen;

-betreffend xxx: Arbeitsaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung (Ausbildungsnachweise, Bildungs- und Verwendungshistorie usw);

-betreffend xxx: Arbeitsaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung (Ausbildungsnachweise, Bildungs- und Verwendungshistorie usw);

-betreffend xxx: Arbeitsaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung (Ausbildungsnachweise, Bildungs- und Verwendungshistorie usw);

-betreffend xxx: Arbeitsaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung (Ausbildungsnachweise, Bildungs- und Verwendungshistorie usw);

-betreffend xxx: Arbeitsaufzeichnungen

-betreffend xxx: Arbeitsaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung (Ausbildungsnachweise, Bildungs- und Verwendungshistorie usw);

Die fehlenden Lohnunterlagen wurden am 09.04.2018 der Finanzpolizei per E-Mail übermittelt.

In den vorliegenden Arbeitsverträgen wird die Tätigkeit der xxx, xxx, xxx, xxx, xxx, xxx und xxx mit „Mitarbeiter Einrichtungsteam“ beschrieben. In Bezug auf xxx lautet im Arbeitsvertrag die Tätigkeitsbezeichnung „Teamlead Openingteam“.

xxx hat eine Berufsausbildung als Fachkraft für Lagerlogistik, und übt seine Tätigkeit als Mitglied des Opening-Teams seit 04.11.2013 aus. Nach einer Probezeit von sechs Monaten, in welcher seine Ausbildung erfolgte, war er als regulärer Mitarbeiter des Opening-Teams tätig, ist dann zum stellvertretenden Leiter und in weiterer Folge ab dem 01.03.2018 zum Teamleiter von drei Opening-Teams aufgestiegen.

xxx, welche als stellvertretende Teamleiterin des Opening-Teams tätig ist, hat eine Berufsausbildung als Einzelhandelskauffrau und ist seit dem 01.03.2017 in diesem Beruf (Opening-Team) tätig.

xxx ist seit dem 01.08.2016 als Mitglied des Opening-Teams tätig. Sie hat eine Berufsausbildung als Einzelhandelskauffrau.

xxx ist seit Juni 2017 als Mitglied des Opening-Teams tätig. Sie hat eine Berufsausbildung als Einzelhandelskauffrau.

xxx ist seit dem 01.04.2018 als Mitglied des Opening-Teams tätig. Zuvor, nämlich seit August 2017, war er im Unternehmen der xxx als Filialmitarbeiter tätig und hat in dieser Zeit bereits bei der Neueinrichtung von zwei Filialen mitgeholfen. xxx hat eine Berufsausbildung als gelernter Fahrzeuglackierer und ist Student.

xxx ist seit acht Jahren als Einrichter tätig und hat eine Berufsausbildung als Einzelhandelskauffrau.

xxx ist seit dem 08.02.2017 als Einrichterin im Opening-Team tätig und hat eine Berufsausbildung als Bürokauffrau.

xxx ist seit ca. 1,5 Jahren als Mitglied des Opening-Teams (Einrichter) tätig und hat eine Berufsausbildung als Einzelhandelskaufmann.

Der Beschuldigte hat zu seinen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen keine Angaben gemacht.

Der Beschuldigte ist laut vorliegendem Verwaltungsstrafakt verwaltungsstrafrechtlich unbescholten.

Beweiswürdigung:

Die getroffenen Feststellungen basieren auf dem vorgelegten Verwaltungsstrafakt sowie dem abgeführten Beweisverfahren, hierbei insbesondere auf die in der am 21.10.2020 durchgeführten öffentlichen mündlichen Beschwerdeverhandlung aufgenommenen Beweise.

Die Tätigkeitsbeschreibung der bei der Kontrolle angetroffenen acht Arbeitnehmer der xxx, welche zur angegebenen Tatzeit nach Österreich entsandt wurden, beruht auf den Angaben des Beschuldigten selbst sowie den Angaben der in der Beschwerdeverhandlung befragten Zeugen xxx, xxx und xxx.

Die Berufsqualifikationen sowie die Berufserfahrung der einzelnen Arbeitnehmer basieren auf den vorgelegten Lohnunterlagen sowie den Angaben des Zeugen xxxx bei seiner Einvernahme durch die Finanzpolizei am 05.04.2018 sowie in der am 21.10.2020 durchgeführten Beschwerdeverhandlung.

In Bezug auf das im Unternehmen der xxx durch den Beschuldigten eingerichtete Kontrollsystem führte der Rechtsvertreter des Beschuldigten in der Beschwerdeverhandlung aus, dass er diesbezüglich keine Angaben machen könne. Seines Wissens nach seien diese Angelegenheiten durch eine Steuerberatungskanzlei in Wien erledigt worden. Auch die Zeugin xxx müsse diesbezügliche Angaben machen können.

Die Zeugin xxx, welche als Leiterin der Personalabteilung im Unternehmen xxx mit Sitz in xxx tätig ist, führte in der Beschwerdeverhandlung zur Frage des Vorliegens eines Kontrollsystems betreffend Entsendungen im Unternehmen des Beschuldigten aus, dass xxx Leiter des Opening-Teams sei, sie sei die Leiterin der Personalabteilung für Österreich und sei das Bindemitglied zur Lohnverrechnung. Auf die Frage, wer kontrolliere, dass die in in § 1 Abs. 6 LSD-BG angeführte Frist für Entsendungen von insgesamt zwei Monaten je Kalenderjahr nicht überschritten werde, führte die Zeugin xxx aus, dass dafür xxx zuständig sei. Er schicke ihr eine diesbezügliche Datei und überprüfe sei diese Liste. Es gebe im Unternehmen eine interne Revisionsabteilung, die erforderlichenfalls eingreifen könne. Außerdem habe der Beschuldigte Fachkräfte, die ihn unterstützen. Die Eröffnung der Filiale in xxx sei maximal die vierte Eröffnung einer xxx Filiale in Österreich gewesen. Die Zweimonatsfrist sei zum Zeitpunkt der Entsendung der Arbeitskräfte nach xxx nicht überschritten worden.“

Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

§ 1 Abs. 6 des Lohn- und Sozialdumping-Betrugsgesetzes - LSD-BG, BGBl. I Nr. 44/2016, idF BGBl. I Nr. 64/2017, lautet:

„(6) Dieses Bundesgesetz findet auf vorübergehende Konzernentsendungen im Sinne der Entsenderichtlinie einer besonderen Fachkraft nach Österreich innerhalb eines Konzerns im Sinne des § 15 AktG und des § 115 GmbHG, die insgesamt zwei Monate je Kalenderjahr nicht übersteigen dürfen, keine Anwendung, wenn die Einsätze konzernintern

1. zum Zweck der Forschung und Entwicklung, der Abhaltung von Ausbildungen durch die Fachkraft, der Planung der Projektarbeit oder

2. zum Zweck des Erfahrungsaustausches, der Betriebsberatung, des Controlling oder der Mitarbeit im Bereich von für mehrere Länder zuständigen Konzernabteilungen mit zentraler Steuerungs- und Planungsfunktion erfolgen.“

§ 2 LSD-BG lautet:

„(1) Für die Beurteilung, ob ein Arbeitsverhältnis, eine grenzüberschreitende Entsendung oder Überlassung im Sinne dieses Bundesgesetzes vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhalts maßgebend.

(2) Für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, sind insbesondere § 4 Abs. 2 AÜG oder vergleichbare österreichische Rechtsvorschriften maßgebend.

(3) Das Vorliegen einer Entsendung im Sinne dieses Bundesgesetzes setzt nicht den Abschluss eines Dienstleistungsvertrages zwischen einem Arbeitgeber ohne Sitz in Österreich und einem im Inland tätigen Dienstleistungsempfänger voraus.

§ 15 Aktiengesetz lautet:

„(1) Sind rechtlich selbständige Unternehmen zu wirtschaftlichen Zwecken unter einheitlicher Leitung zusammengefasst, so bilden sie einen Konzern; die einzelnen Unternehmen sind Konzernunternehmen.

(2) Steht ein rechtlich selbständiges Unternehmen auf Grund von Beteiligungen oder sonst unmittelbar oder mittelbar unter dem beherrschenden Einfluß eines anderen Unternehmens, so gelten das herrschende und das abhängige Unternehmen zusammen als Konzern und einzeln als Konzernunternehmen.

§ 115 GmbH-Gesetz lautet:

„(1) Sind rechtlich selbständige Unternehmen zu wirtschaftlichen Zwecken unter einheitlicher Leitung zusammengefasst, so bilden sie einen Konzern; die einzelnen Unternehmen sind Konzernunternehmen.

(2) Steht ein rechtlich selbständiges Unternehmen auf Grund von Beteiligungen oder sonst unmittelbar oder mittelbar unter dem beherrschenden Einfluß eines anderen Unternehmens, so gelten das herrschende und das abhängige Unternehmen zusammen als Konzern und einzeln als Konzernunternehmen erfolgen.“

§ 22 Abs. 1 LSD-BG lautet:

„Arbeitgeber im Sinne der §§ 3 Abs. 2, 8 Abs. 1 oder 19 Abs. 1 haben während der Dauer der Beschäftigung (im Inland) oder des Zeitraums der Entsendung insgesamt (§ 19 Abs. 3 Z 6) den Arbeitsvertrag oder Dienstzettel im Sinne der Richtlinie 91/533 des Rates über die Pflicht des Arbeitgebers zur Unterrichtung des Arbeitnehmers über die für seinen Arbeitsvertrag oder sein Arbeitsverhältnis geltenden Bedingungen, Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen, Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung zur Überprüfung des dem entsandten Arbeitnehmer für die Dauer der Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts in deutscher Sprache, ausgenommen den Arbeitsvertrag, am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten oder diese den Abgabebehörden oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich zu machen, auch wenn die Beschäftigung des einzelnen Arbeitnehmers in Österreich früher geendet hat. Der Arbeitsvertrag ist entweder in deutscher oder in englischer Sprache bereitzuhalten. Bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten sind die Lohnunterlagen am ersten Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten oder in elektronischer Form zugänglich zu machen. Ein Beschäftiger, der einen Arbeitnehmer zu einer Arbeitsleistung nach Österreich entsendet, gilt in Bezug auf die Verpflichtung nach dieser Bestimmung als Arbeitgeber. § 21 Abs. 2 findet sinngemäß Anwendung.“

§ 28 Z 1 LSD-BG lautet:

„Wer als

1. Arbeitgeber entgegen § 22 Abs. 1 oder Abs. 1a die Lohnunterlagen nicht bereithält,

…

begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde für jeden Arbeitnehmer mit einer Geldstrafe von 1.000 Euro bis 10.000 Euro, im Wiederholungsfall von 2.000 Euro bis 20.000 Euro, sind mehr als drei Arbeitnehmer betroffen, für jeden Arbeitnehmer mit einer Geldstrafe von 2.000 Euro bis 20.000 Euro, im Wiederholungsfall von 4.000 Euro bis 50.000 Euro zu bestrafen.“

Im § 22 Abs. 1 LSD-BG werden die vom Arbeitgeber bereitzuhaltenden Lohnunterlagen ausdrücklich aufgezählt. Durch die ausdrückliche Aufzählung der bereitzuhaltenden Lohnunterlagen in § 22 Abs. 1 LSD-BG ist dem/der Normunterworfenen jedenfalls hinsichtlich sämtlicher Lohnunterlagen das gesollte Verhalten eindeutig erkennbar. Dass dieses Verhalten sich nur auf jene Lohnunterlagen bezieht, welche bereits vorliegen können (so werden etwa Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege für eine bestimmte Lohnzahlungsperiode im Regelfall nicht vor deren Ende existieren können), versteht sich schon aufgrund von Natur und Zweck der Unterlagen und deren umfassten Nachweise.

Im Hinblick auf den Arbeitsantritt der im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses angeführten acht Arbeitnehmer am 03.04.2018 bzw. 05.04.2018 ist dem Beschuldigten beizupflichten, dass ihm zum Zeitpunkt der Kontrolle am 05.04.2018 das Nichtbereithalten der Lohnaufzeichnungen nicht vorgeworfen werden kann.

Anders verhält es sich hingegen mit den Arbeitszeitaufzeichnungen und den Unterlagen betreffend die Lohneinstufung, da diese Unterlagen unabhängig vom Zeitpunkt der Lohnverrechnung am Arbeits(Einsatz)ort hätten bereitgehalten werden müssen.

Gemäß der Ausnahmebestimmung des § 1 Abs. 6 LSD-BG findet das LSD-BG keine Anwendung auf vorübergehende Konzernentsendungen einer „besonderen Fachkraft“ nach Österreich innerhalb des Konzerns iSd § 15 AktG und § 115 GmbHG („Konzernprivileg“), sofern die Entsendung zu einem der im Gesetz genannten Zwecke erfolgt.

Die formalen Voraussetzungen für die Anwendung der Ausnahmebestimmung des § 1 Abs. 6 LSD-BG sind Folgende:

Die Entsendung muss konzernintern stattfinden. Hierbei ist es egal, ob im grenzüberschreitenden Sachverhalt die Mutter der Tochter oder umgekehrt bzw. die Töchter untereinander Personal entsenden.

Diese Entsendungen dürfen von der jeweiligen Person im Kalenderjahr insgesamt zwei Monate nicht überschreiten.

Im gegenständlichen Fall ist unbestritten, dass eine konzerninterne Entsendung von Arbeitnehmern vorliegt.

Diese Ausnahme kann für die maximale Dauer von zwei Monaten pro besonderer Fachkraft und pro Kalenderjahr in Anspruch genommen werden.

Die Beschwerdeführerin hat in der Beschwerdeverhandlung Unterlagen vorgelegt und dazu ausgeführt, dass daraus ersichtlich sei, dass die in § 1 Abs. 6 LSD-BG angeführte Frist für Entsendungen einer besonderen Fachkraft nach Österreich innerhalb des Konzerns von insgesamt zwei Monaten, je Kalenderjahr, in Bezug auf mehrere Arbeitnehmer, welche bei der Filialeröffnung in xxx als Mitglieder des Expansionsteams tätig gewesen seien, bis zum Ende des Jahres 2018 überschritten worden sei. Im Hinblick auf jene Mitarbeiter in Bezug auf welche die Frist von zwei Monaten pro Kalenderjahr im Jahr 2018 überschritten gewesen sei, könne daher die Ausnahmebestimmung des § 1 Abs. 6 LSD-BG keine Anwendung finden.

Dem ist entgegenzuhalten, dass, wie der Beschuldigte in seiner Stellungnahme unter Verweis auf das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Salzburg vom 06.07.2018, Zahl: 405-7/482/1/11-2018, zutreffend ausgeführt, die „besondere Zeitgrenze“ der Ausnahmebestimmung des § 1 Abs. 6 LSD-BG sich nicht (nur) auf die Dauer eines einzelnen Entsendeeinsatzes bezieht, sondern auf die Gesamtsumme von zwei Monaten je Kalenderjahr. Bis zu einer Gesamtsumme von zwei Monaten pro Kalenderjahr kann daher eine vorübergehende Konzernentsendung auf den Ausnahmetatbestand des § 1 Abs. 6 LSD-BG gestützt werden. Darüber hinaus hat das Landesverwaltungsgericht Salzburg im soeben zitierten Erkenntnis ausgeführt, dass im gegenständlichen Zusammenhang ein Tatbestand nach dem LSD-BG dahingehend, dass bereits „eine“ (oder mehrere) von vornherein (unternehmensintern) lediglich „geplante, beabsichtigte oder voraussichtliche“ Konzernentsendung(en) von (in Summe) mehr als zwei Monaten pro Kalenderjahr – und dies zudem bereits vor Ablauf der (in Summe) zweimonatigen Frist pro Kalenderjahr – die Anwendung des LSD-BG nicht ausschließt und in der Folge ausgehend von einer dann nicht (rechtzeitig) erfolgten Meldung an die Zentrale Koordinationsstelle auch pönalisiert ist (sind), ebenso wie ein diesbezüglicher Wille des Gesetzgebers nicht erkennbar ist. Die Rechtsansicht des Beschuldigten, wonach bei einer Überschreitung der Zweimonatsgrenze je Kalenderjahr die Bestimmungen des LSD-BG ab der Überschreitung des Zeitraumes von zwei Monaten – und nicht bereits vor der erstmaligen Entsendung – gelten, wird daher seitens des Verwaltungsgerichtes als zutreffend erachtet. In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass die Dauer der Entsendung der bei der gegenständlichen Kontrolle der Finanzpolizei überprüften Arbeitnehmer des Unternehmens des Beschuldigten zum Zeitpunkt der Kontrolle am 05.04.2018 den gesetzlichen Zeitraum von zwei Monaten nicht überschritten hat.

Den Erläuterungen des LSD-BG (NR: GP XXV RV 1111) zu § 1 Abs. 6 LSD-BG ist Folgendes zu entnehmen:

„Nach § 1 Abs. 6 LSD-BG findet das LSD-BG auf vorübergehende Konzernentsendungen im Sinne der Entsenderichtlinie einer besonderen Fachkraft nach Österreich innerhalb eines Konzerns im Sinne des § 15 AktG und des § 115 GmbHG, die insgesamt zwei Monate je Kalenderjahr nicht übersteigen dürfen, keine Anwendung, wenn die Einsätze konzernintern

-zum Zweck der Forschung und Entwicklung, der Abhaltung von Ausbildungen durch die Fachkraft, der Planung der Projektarbeit oder

-zum Zweck des Erfahrungsaustausches, der Betriebsberatung, des Controlling oder der Mitarbeit im Bereich von für mehrere Länder zuständigen Konzernabteilungen mit zentraler Steuerungs- und Planungsfunktion erfolgen.

Unter dem Begriff „besondere Fachkraft“ ist eine eine innerhalb des Konzerns tätige Person zu verstehen, die über die für die Tätigkeitsbereiche, die Verfahren oder die Verwaltung der aufnehmenden Konzernunternehmung unerlässliche Spezialkenntnisse verfügt. Bei der Bewertung dieser Kenntnisse ist auch zu berücksichtigen, ob die Fachkraft über ein hohes Qualifikationsniveau einschließlich einer angemessenen Berufserfahrung für bestimmte Arbeiten oder Tätigkeiten verfügt, die spezifische technische Kenntnisse erfordern.

Unter dem Begriff „für mehrere Länder zuständigen Konzernabteilungen mit zentraler Steuerungs- und Planungsfunktion“ sind so genannte "Cluster-Abteilungen" zu verstehen, in denen konzernintern die Kompetenzen für bestimmte Bereich und bestimmte Länder gebündelt sind (etwa in den Bereichen Personal, technische Prozesse, Projektsteuerung, Controlling, Finanzmanagement, Regional Management). Entscheidend ist, dass die Tätigkeit in Österreich im Rahmen des Zuständigkeitsbereiches dieser Cluster-Abteilung erfolgt bzw. im Zusammenhang mit deren Zuständigkeitsbereich steht.“

Im Zusammenhang mit dem Begriff der „besonderen Fachkraft“ ist somit im Sinne der Ausnahmebestimmung des § 1 Abs. 6 LSD-BG davon auszugehen, dass das Konzernunternehmen zum einen diese fachliche Expertise vor Ort nicht aufbieten kann, zum andern dient er als Abgrenzung zu Personen mit besonderen Aufgaben.

Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass der Teamleiter des Opening-Teams xxx, welcher über eine abgeschlossene Berufsausbildung für Lagerlogistik verfügt und nachdem er im Jahr 2012 mehrere Schulungen für den Einzelhandel absolviert hat, seit dem Jahr 2013 zunächst als regulärer Mitarbeiter und in der Folge in Leitungsfunktion in Opening-Teams des Unternehmens tätig war, über einschlägige (im Sinne der Erläuterungen) „unerlässliche“ Spezialkenntnisse“ sowie eine angemessene Berufserfahrung verfügt. Das in § 1 Abs. 6 LSD-BG normierte Tatbestandsmerkmal „besondere Fachkraft“ ist daher in Bezug auf den Arbeitnehmer xxx anzuwenden.

Im Hinblick auf die anderen Mitglieder des Opening-Teams ist hingegen nicht erkennbar, dass diese Arbeitnehmer als „besondere Fachkraft“ im Sinne der Bestimmung des § 1 Abs. 6 LSD-BG zu qualifizieren sind. Das durchgeführte Beweisverfahren hat ergeben, dass ein neuer Mitarbeiter eines Opening-Teams als Qualifikation lediglich eine gültige Fahrerlaubnis, die xxx Staatsbürgerschaft, einen mittelmäßigen Notendurchschnitt und Berufserfahrung im Einzelhandel nachweisen muss. Gemäß den schlüssigen Ausführungen des Zeugen xxx in der Beschwerdeverhandlung haben die Mitglieder des Opening-Teams in der Regel zwar eine abgeschlossene Berufsausbildung, ist allerdings eine solche nicht unabdingbares Erfordernis für eine Einstellung im Unternehmen als Mitarbeiter des Opening-Teams. Der Mitarbeiter des Opening-Teams wird im Unternehmen eingeschult und ist gleichzeitig von Anfang an als Mitarbeiter des Opening-Teams an Ort und Stelle bei der Eröffnung von Filialen tätig. Jeder Mitarbeiter des Opening-Teams bekommt zunächst einen Vertrag für eine sechsmonatige Probezeit, in dieser Zeit erfolgt die Einschulung im Unternehmen. Nach der sechsmonatigen Probezeit entscheidet der Teamleiter, ob ein Mitarbeiter als regulärer Mitarbeiter des Opening-Teams aufgenommen wird.

Die Arbeitnehmer xxx, xxx, xxx, xxx, xxx, xxx und xxx verfügen zwar über abgeschlossene Berufsausbildungen als Einzelhandelskaufmann(frau), Bürokauffrau bzw. Lackierer, es ist jedoch nicht ersichtlich, inwiefern diese Dienstnehmer über die für die Tätigkeitsbereiche, die Verfahren oder die Verwaltung der aufnehmenden Konzernunternehmung unerlässliche Spezialkenntnisse verfügen sollen, wenngleich sie (mit Ausnahme des Dienstnehmers xxx) eine sechsmonatige unternehmensinterne Schulung im Rahmen ihrer Tätigkeit als Opening-Team Mitarbeiter absolviert haben. Mit Ausnahme des Dienstnehmers xxx ist auch die Berufserfahrung dieser sieben Dienstnehmer, deren Tätigkeitsbereich in den Arbeitsverträgen mit „Mitarbeiter Einrichtungsteam“ beschrieben wird, mit 1 bis 2 Jahren als eher kurz zu bezeichnen. Der Dienstnehmer xxx hat seine Tätigkeit als Mitglied der Opening-Teams zudem erst zwei Tage vor der gegenständlichen Entsendung aufgenommen und kann daher, wenngleich er zuvor bereits seit August 2017 in einer xxx-Filiale in xxx als Filialmitarbeiter tätig war, wohl keinerlei Spezialkenntnisse bzw. Berufserfahrung aufzuweisen, welche nicht auch ein Mitarbeiter einer xxx-Filiale in xxx aufweisen könnte.

Die Voraussetzungen für die Anwendung der Ausnahmebestimmung des § 1 Abs. 6 LSD-BG liegen daher in Bezug auf die xxx, xxx, xxx, xxx, xxx, xxx und xxx nicht vor, da die Voraussetzungen für das Vorliegen einer „besonderen Fachkraft“ nicht gegeben sind.

Der Beschuldigte als Geschäftsführer der xxx und sohin als gemäß § 9 VStG nach außen hin vertretungsbefugtes Organ derselben, hat daher gegen den Tatbestand des § 22 Abs. 1 iVm § 28 Z 1 LSD-BG verstoßen, zumal dieses Unternehmen die im Dienstnehmer xxx, xxx, xxx, xxx, xxx, xxx und xxx zur Erbringung von Arbeitsleistungen nach Österreich entsandt hat, ohne am Tag der Kontrolle (05.04.2018) für diese Dienstnehmer die in § 22 Abs. 1 LSD-BG geforderten Lohnunterlagen am Arbeits(Einsatz)ort im Inland zur Gänze bereitgehalten oder diese den Organen der Abgabenbehörde unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich gemacht zu haben.

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Im Falle eines "Ungehorsamsdeliktes" – als welches sich auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung darstellt – tritt somit insofern eine Verlagerung der Behauptungslast ein, als die Behörde lediglich die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes zu beweisen hat, während es Sache des Täters ist, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Der Beschuldigte vermochte im vorliegenden Fall kein mangelndes Verschulden aufzuzeigen. Im Zusammenhang mit Ungehorsamsdelikten iSd § 5 Abs. 1 VStG wie dem hier vorliegenden, bei welchem gemäß § 5 Abs. 1 zweiter Satz leg cit von vornherein die Vermutung des Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) besteht, ist es nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichthofes Sache des Beschuldigten, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Begehung der Verwaltungsübertretung kein Verschulden traf und initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht (VwGH 19.12.2012, 2012/08/0260; 9.10.2013, 2013/08/0183; 28.3.2014, 2014/02/0004). Den Beschuldigten trifft (nur) dann kein Verschulden, wenn nicht erkennbar ist, welche "tauglichen und zumutbaren" Maßnahmen er zur Verhinderung der entsprechenden Verwaltungsübertretung hätte treffen sollen (VwGH 16.5.2011, 2009/17/0185).

Die Effizienz eines solchen Kontrollsystems beurteilt sich nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nach einem „objektiven Maßstab“. Geschuldet ist – nur, aber immerhin – „due compliance“: IdS ist „alles vorzukehren, wodurch bei pflichtgemäßer Aufmerksamkeit“ „unter den vorhersehbaren Verhältnissen“ der Rechtsverstoß „hätte vermieden werden können“; dazu gehört „nicht nur ein ausreichend dichtes und zulänglich organisiertes Netz von Aufsichtsorganen, sondern auch dessen Überwachung“. Ein diesbezügliches Organisationsverschulden führt zur Strafbarkeit des verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlichen (VwGH 26. 6. 2006, 2006/09/0004).

Hinsichtlich des Kontrollsystems ist zwar nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht erforderlich, dass die Leitungsorgane oder die von ihnen Beauftragten eigenhändig die entsprechenden Überwachungen vornehmen, es bedarf aber einer direkten diesbezüglichen Einbindung der verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlichen; und zwar derart, dass – ausgehend von ihnen selbst – eine durchgehende Kontroll- und Überwachungskette bis zur untersten Ebene besteht, die die Einhaltung der entsprechenden Regeln und Instruktionen sicherstellt: Weisungen, Anweisungen und Schulungen ohne wirksame Kontrollen sind insoweit nicht ausreichend (VwGH 26. 1. 1996, 96/02/0005).

Im vorliegenden Fall ist es dem Beschuldigten nicht gelungen, das Vorhandensein eines funktionierenden Kontrollsystems aufzuzeigen, zumal den Ausführungen des Beschuldigten nicht zu entnehmen ist, dass zur Tatzeit im Unternehmen der xxx wirksame – sich nicht in Stichproben erschöpfende – Kontrollen stattgefunden haben. Vom Beschuldigten wäre konkret darzulegen gewesen, welche Maßnahmen von ihm getroffen wurden, um derartige Verstöße zu vermeiden, insbesondere wann, wie oft und auf welche Weise und von wem Kontrollen vorgenommen wurden.

Der Beschuldigte hat sohin die ihm vorgeworfenen Verwaltungsübertretungen auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten.

Zur Strafbemessung:

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Gemäß § 19 Abs. 2 leg. cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Die Strafzumessung hat innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens zu erfolgen. Ebenso sind bei der Strafbemessung auch Umstände der Spezial- und Generalprävention nicht zu vernachlässigen.

Gemäß § 28 Z 1 LSD-BG begeht, wer als Arbeitgeber entgegen § 22 Abs. 1 oder Abs. 1a die Lohnunterlagen nicht bereithält, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde für jeden Arbeitnehmer mit einer Geldstrafe von 1.000 Euro bis 10.000 Euro, im Wiederholungsfall von 2.000 Euro bis 20.000 Euro, sind mehr als drei Arbeitnehmer betroffen, für jeden Arbeitnehmer mit einer Geldstrafe von 2.000 Euro bis 20.000 Euro, im Wiederholungsfall von 4.000 Euro bis 50.000 Euro zu bestrafen.

Der Zweck der vom Beschuldigten verletzten Rechtsvorschrift ist der Schutz des inländischen Arbeitsmarktes sowie der Schutz der inländischen aber auch der ausländischen Arbeitnehmer. Nur durch die Verpflichtung, die entsprechenden Lohnunterlagen am Arbeits(Einsatz)ort bereit zu halten, kann auch die tatsächliche Entlohnung der entsendeten Arbeitnehmer geprüft werden. Der objektive Unrechtsgehalt der gegenständlichen Verwaltungsübertretungen ist daher grundsätzlich nicht unerheblich, zumal erst durch die Bereithaltung der Lohnunterlagen eine effiziente Kontrolle des tatsächlich geleisteten Lohnes für die entsendeten Dienstnehmer möglich wird.

Hinsichtlich der subjektiven Tatseite ist festzuhalten, dass es im Verpflichtungsbereich des Beschuldigten gelegen gewesen wäre, im Unternehmen der xxx ein wirksames Kontrollsystem einzurichten. Es ist von fahrlässiger Tatbegehung auszugehen.

Der EuGH hat mit Urteil vom 12.9.2019, verbundene Rechtssachen C-64/2018, C140/2018, C-146/18 und C-148/2018, Maksimovic und andere, zu den Bestimmungen des § 7d Abs. 1 und Abs. 2 sowie des § 7i Abs. 4 AVRAG ausgesprochen, dass Art. 56 AEUV dahin auszulegen ist, dass er einer nationalen Regelung, wie der in den Ausgangsverfahren fraglichen entgegensteht, die für den Fall der Nichteinhaltung arbeitsrechtlicher Verpflichtungen in Bezug auf die Einholung verwaltungsbehördlicher Genehmigungen und auf die Bereithaltung von Lohnunterlagen die Verhängung von Geldstrafen vorsieht, die einen im Vorhinein festgelegten Betrag nicht unterschreiten dürfen, die für jeden Betreffenden Arbeitnehmer kumulativ und ohne Beschränkung verhängt werden, zu denen im Fall der Abweisung einer gegen den Strafbescheid erhobenen Beschwerde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 20 % der verhängten Strafe hinzutritt und die im Falle der Uneinbringlichkeit in Ersatzfreiheitstrafen umgewandelt werden.

Im Lichte der jüngsten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, die auch auf das gegenständliche Delikt anzuwenden ist, da die Bestimmungen des AVRAG mit den nunmehrigen Bestimmungen des LSD-BG nahezu ident sind und auch gegenständlich für den Fall der Nichteinhaltung einer arbeits- und sozialrechtlichen Verpflichtung die Verhängung einer Geldstrafe vorgesehen ist, die einen im Vorhinein festgelegten Betrag nicht unterschreiten darf, die für jeden betreffenden Arbeitnehmer kumulativ und ohne Beschränkung verhängt wird, zu denen im Fall der Abweisung einer gegen den Strafbescheid erhobenen Beschwerde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 20 % der verhängten Strafe hinzutritt und die im Falle der Uneinbringlichkeit in eine Ersatzfreiheitsstrafe umgewandelt wird, war in unionsrechtskonformer Auslegung der Strafnorm die vorgesehene Mindeststrafe außer Betracht zu lassen (VwGH 15.10.2019, Ra 2019/11/0033). Es kam daher für die vorliegende Verwaltungsübertretung ein Strafrahmen bis zu € 10.000,-- in Betracht. Die Mindeststrafe von € 1.000,-- war außer Betracht zu lassen.

Der Beschuldigte ist bislang verwaltungsstrafrechtlich unbescholten, was ebenso wie die lange Verfahrensdauer als strafmildernd zu werten ist.

Zu berücksichtigen ist außerdem, dass die fehlenden Lohnunterlagen innerhalb der durch die Finanzpolizei eingeräumten Frist der Abgabenbehörde übermittelt wurde und eine Unterentlohnung in der Folge nicht festgestellt werden konnte.

Als erschwerend ist zu werten, dass gegenständlich für 7 entsandte Arbeitnehmer die Lohnunterlagen nicht zur Gänze bereitgehalten wurden. Weitere Straferschwerungsgründe liegen nicht vor.

In Anbetracht dessen, dass nunmehr eine Geldstrafe nicht für jeden Arbeitnehmer gesondert, sondern eine Gesamtstrafe für alle Arbeitnehmer zu verhängen ist, erscheint die verhängte Geldstrafe von € 1.500,-- für alle 7 Arbeitnehmer in Anbetracht des Strafrahmens von bis zu € 10.000,-- jedenfalls als tat- und schuldangemessen. Mit der verhängten Geldstrafe wird den Strafbemessungskriterien des § 19 VStG sowie general- und insbesondere spezialpräventiven Erwägungen Rechnung getragen.

Die Anwendung des § 45 Abs. 1 Z 4 VStG kam gegenständlich nicht in Betracht, zumal von einem geringen Verschulden der Beschuldigten nicht auszugehen war. Von einem geringen Verschulden im Sinne dieser Bestimmung kann nur gesprochen werden, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückgeblieben ist. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass es im Verpflichtungsbereich des Beschuldigten gelegen gewesen wäre, ein entsprechendes Kontrollsystem im Unternehmen einrichten.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zur Zulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist zulässig, wenn eine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Dies ist der Fall, wenn die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht oder es an einer Rechtsprechung fehlt. Ebenso ist dies der Fall, wenn die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes uneinheitlich zu beurteilen ist.

Im Gegenstand besteht zur Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Arbeitnehmer als „besondere Fachkraft“ im Sinne der Ausnahmebestimmung des § 1 Abs. 6 LSDBG anzusehen ist, keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, weshalb die ordentliche Revision zuzulassen war.