Landesverwaltungsgericht Kärnten KLVwG-105-106/5/2019

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 27.06.2019
• ECLI: ECLI:AT:LVWGKA:2019:KLVwG.105.106.5.2019

Begründung

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten hat durch die Richterin xxx über die Säumnisbeschwerde gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 3 B-VG des DI xxx und der xxx, vertreten durch DI xxx, beide xxx, xxx, wegen Verletzung der Entscheidungspflicht durch den Gemeindevorstand der Gemeinde xxx – Devolutionsantrag gemäß § 73 Abs. 2 AVG 1991 vom 09.02.2018 betreffend den Antrag vom 07.08.2017 gemäß § 34 Abs. 3 K-BO, nach durchgeführter öffentlich mündlicher Verhandlung zu Recht erkannt:

I.Die Säumnisbeschwerde wird gemäß § 8 iVm § 36 VwGVG als unzulässig

z u r ü c k g e w i e s e n .

II.Gegen diesen Beschluss ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG

u n z u l ä s s i g .

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Verfahrensgang und Sachverhalt:

Mit Antrag vom 20.06.2017, eingelangt bei der Gemeinde xxx am 22.06.2017, beantragte die xxx GmbH, xxx, die Adaptierung der bestehenden Telekommunikationsanlage auf Parzelle Nr. xxx, KG xxx, xxx, xxx. Der Baubeschreibung des Bauvorhabens ist zu entnehmen, dass am bestehenden Antennenträger die bestehenden Antennen samt Ausleger demontiert werden. An dieser Stelle kommt ein neues Toprohr (ca. 1,8 m). Auf diesem werden zwei Stück Antennen montiert. Unter den Antennen sind Systemtechnikmodule im Dachgeschoß vorgesehen. Weiters sind auf dem bestehenden Antennenträger zwei Stück Rifus vorgesehen.

Mit Eingabe vom 07.08.2017 stellten xxx und DI xxx einen Antrag gemäß § 34 Abs. 3 K-BO 1996 und führten dazu aus, dass sie darauf aufmerksam gemacht wurden, dass in diesem Fall mit Sicherheit anzunehmen sei, dass für die Verwendungsänderung von Teilen des Gebäudes, in welchem die Mobilfunkanlage betrieben werde, noch keine Bewilligung nach § 6 lit. c K-BO 1996 (Änderung der Verwendung) erteilt wurde. Hingewiesen wurde diesbezüglich auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 30.05.2007, 2005/06/0382, und wird in dem Rechtssatz dazu ausgeführt wird wie folgt:

„Bei dem beantragten Einbau eines Funkraumes im Dachboden und der Aufstellung eines sichtbaren Antennentragemastes in einiger Entfernung von dem Funkraum (gleichfalls auf dem Dachboden) um trennbare Teile eines Bauvorhabens handelt. Für die Trennbarkeit des Bauvorhabens spricht auch der Umstand, dass sichtbare Antennentragmaste gemäß § 20 Z. 3 lit. e Stmk. BauG unter Einhaltung weiterer Voraussetzungen lediglich anzeigepflichtig sind, während der Einbau eines Funkraumes in einem Gebäude eine bewilligungspflichtige Nutzungsänderung im Sinne des § 19 Z. 2 Stmk. BauG darstellt. Selbst wenn diese beiden Anlagen technisch notwendigerweise verbunden sein müssen, ergibt sich aus den unterschiedlichen baurechtlichen Anforderungen, dass für den Funkraum ein Bauansuchen und für den Antennentragmast eine Bauanzeige eingebracht werden muss.“

Ausgeführt wurde im Antrag gemäß § 34 Abs. 3 K-BO 1996 vom 07.08.2017 weiters, dass § 36 Abs. 1 der K-BO regle, dass die Baubehörde verpflichtet sei, den rechtmäßigen Zustand herzustellen. Nachdem sie durch diese nicht bewilligte Nutzungsänderung des Gebäudes in ihren „subjektiv-öffentlichen Rechten“ des Gesundheits- und Immissionsschutzes beeinträchtigt werden, stellen sie unter Berufung auf § 34 Abs. 3 K-BO den Antrag, dass entweder die nicht genehmigte Nutzungsänderung eingestellt oder vom Grundeigentümer um die nachträgliche Bewilligung angesucht werde und ihnen in diesem abzuführenden Baubewilligungsverfahren die Parteistellung eingeräumt werde. Zitiert wurde weiters aus einem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 11.10.2011, 2008/05/0154, in dem ausgeführt ist, dass bei Vorliegen der jeweiligen Voraussetzungen eine Maßnahme nach § 36 K-BO (oder § 35 leg. cit.) nicht nur von der Behörde vom Amts wegen zu erlassen sei. Es komme unter den Voraussetzungen des § 34 Abs. 3 leg. cit. auch den Anrainern ein Recht auf Antragstellung zur Erlassung dieser Maßnahmen sowie anschließend Parteistellung in diesem behördlichen Verfahren zu.

Mit Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde xxx vom 02.02.2018, Zahl: xxx, wurde über den Antrag der xxx und des DI xxx vom 07.08.2017, eingelangt am 08.08.2017, auf Zuerkennung der Parteistellung im Bauverfahren insofern abgesprochen, als der Bürgermeister der Gemeinde xxx den Antrag der xxx und des DI xxx auf Zuerkennung der Parteistellung im Bauverfahren der xxx GmbH betreffend der mit Eingabe vom 22.06.2017 beantragten Adaptierung der bestehenden xxx Sende- und Empfangsanlage (Demontage des Antennenauslegers und Errichtung eines neuen Zentralstehers) auf der Parzelle Nr. xxx, KG xxx, als unbegründet abgewiesen hat.

Mit Schreiben vom 09.02.2018 haben xxx und DI xxx Berufung gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde xxx vom 02.02.2018 erhoben.

Mit weiterem Schreiben vom 09.02.2018, eingelangt bei der Gemeinde xxx am 12.02.2018, haben xxx und DI xxx bezüglich ihres Antrages vom 07.08.2017 gemäß § 34 Abs. 3 K-BO einen Devolutionsantrag gemäß § 73 Abs. 2 AVG 1991 gestellt. Begründend wurde ausgeführt wie folgt:

„Mit Schreiben vom 07.08.2017, eingelangt bei der Gemeinde am 08.08.2017, haben wir als betroffene Nachbarn den Antrag gestellt, dass der rechtmäßige Zustand gemäß §36 (1) der KBO 1996 für die Verwendungsänderung von Teilen des Gebäudes, in welchen die Mobilfunksende- und Empfangsanlage betrieben wird, hergestellt wird, da noch keine Bewilligung nach der K - BO 1996 §6c (Änderung der Verwendung) erteilt wurde.

Die Bewilligung wäre schon bei der ursprünglichen Errichtung der Mobilfunksende- und Empfangsanlage zu erteilen gewesen. Diese Bewilligung bildet auch die Voraussetzung für das derzeit anhängige Baubewilligungsverfahren zu Zahl: xxx.

Seit unserem Antrag sind mehr als 6 Monate vergangen, ohne dass die Baubehörde I. Instanz über meinen Antrag entschieden hat.

Antrag

Wir stellen daher den Antrag, dass die Entscheidungspflicht gemäß AVG 1991 §73(2) auf die Oberbehörde, dem Gemeindevorstand der Gemeinde xxx, übergeht.“

Mit Eingabe vom 02.01.2019 haben xxx und DI xxx unter Berufung auf das Schreiben vom 07.08.2017 hinsichtlich der Antragstellung gemäß § 34 Abs. 3 K-BO und unter Hinweis auf den mit Schreiben vom 09.02.2018, eingelangt bei der Gemeinde xxx am 12.02.2018, eingebrachten Devolutionsantrag und der jeweiligen Nichterledigung ihrer Anträge innerhalb von sechs Monaten Säumnisbeschwerde an das Landesverwaltungsgericht Kärnten erhoben. Begehrt wurde, dass das Landesverwaltungsgericht in der Sache Nutzungsänderung von Teilen des Gebäudes in xxx durch Adaptierung der bestehenden xxx Sende- und Empfangsanlage selbst entscheiden und ihren mit Schreiben vom 07.08.2017 unter Berufung auf § 34 Abs. 3 K-BO 1996 gestellten Anträgen, dass a) entweder die nicht genehmigte Nutzungsänderung eingestellt werde oder b) vom Grundeigentümer um die nachträgliche Bewilligung angesucht werde und c) ihnen in diesem abzuführenden Baubewilligungsverfahren die Parteistellung eingeräumt werde, stattzugeben.

Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 8 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG kann Beschwerde wegen Verletzung der Entscheidungspflicht gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 3 B-VG (Säumnisbeschwerde) erst erhoben werden, wenn die Behörde die Sache nicht innerhalb von sechs Monaten, wenn gesetzlich eine kürzere oder längere Entscheidungsfrist vorgesehen ist, innerhalb dieser entschieden hat. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Antrag auf Sachentscheidung bei der Stelle eingelangt ist, bei der er einzubringen war. Die Beschwerde ist abzuweisen, wenn die Verzögerung nicht auf ein überwiegendes Verschulden der Behörde zurückzuführen ist.

§ 36 VwGVG lautet:

(1) In Rechtssachen in den Angelegenheiten des eigenen Wirkungsbereiches der Gemeinde sind die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes über die Behörde auf die Berufungsbehörde sinngemäß anzuwenden.

(2) Behörde im Sinne des § 8 Abs. 1 letzter Satz ist sowohl die Behörde, die den Bescheid als oberste Behörde, die im Verwaltungsverfahren, sei es im administrativen Instanzenzug, sei es im Weg eines Antrags auf Übergang der Entscheidungspflicht, angerufen werden konnte, nicht erlassen hat, als auch jene Behörde, bei der der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag zu stellen war.

§ 73 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG 1991 lautet:

(1) Die Behörden sind verpflichtet, wenn in den Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmt ist, über Anträge von Parteien (§ 8) und Berufungen ohne unnötigen Aufschub, spätestens aber sechs Monate nach deren Einlangen den Bescheid zu erlassen. Sofern sich in verbundenen Verfahren (§ 39 Abs. 2b) aus den anzuwendenden Rechtsvorschriften unterschiedliche Entscheidungsfristen ergeben, ist die zuletzt ablaufende maßgeblich.

(2) Wird ein Bescheid, gegen den Berufung erhoben werden kann, nicht innerhalb der Entscheidungsfrist erlassen, so geht auf schriftlichen Antrag der Partei die Zuständigkeit zur Entscheidung auf die Berufungsbehörde über (Devolutionsantrag). Der Devolutionsantrag ist bei der Berufungsbehörde einzubringen. Er ist abzuweisen, wenn die Verzögerung nicht auf ein überwiegendes Verschulden der Behörde zurückzuführen ist.

(3) Für die Berufungsbehörde beginnt die Entscheidungsfrist mit dem Tag des Einlangens des Devolutionsantrages zu laufen.

Die Entscheidungspflicht erlischt durch jede, wenn auch rechtswidrige materiell-rechtliche behördliche Entscheidung in der Sache (Stattgabe, Abweisung). Der rechtswidrige Bescheid, mit dem der Antrag auch nur teilweise erledigt wurde, ist mit Berufung bzw. Beschwerde zu bekämpfen. Ein Devolutionsantrag oder eine Säumnisbeschwerde sind nicht zulässig. Auch gegen einen teilweise abweisenden Bescheid ist mit Berufung und nicht mit Devolution vorzugehen.

Im gegenständlichen Fall hat der Bürgermeister der Gemeinde xxx mit Bescheid vom 02.02.2018 über den Antrag der xxx und des DI xxx vom 07.08.2017, eingelangt am 08.08.2017, entschieden und hat diesbezüglich den Antrag auf Zuerkennung der Parteistellung im Bauverfahren der xxx GmbH betreffend der mit Eingabe vom 22.06.2017 beantragten Adaptierung der bestehenden xxx Sende- und Empfangsanlage (Demontage des Antennenauslegers und Errichtung eines neuen Zentralstehers) auf der Parzelle Nr. xxx, KG xxx, als unbegründet abgewiesen. Der Bürgermeister der Gemeinde xxx hat daher über den ausdrücklich in der Einleitung des Bescheides genannten Antrag vom 07.08.2017 materiell-rechtlich eine behördliche Entscheidung getroffen. Diese Entscheidung wurde vor Ablauf der sechsmonatigen Entscheidungsfrist durch den Bürgermeister mit seinem Bescheid vom 02.02.2018, das heißt innerhalb der sechsmonatigen Entscheidungsfrist, getroffen.

Der Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde xxx vom 02.02.2018 wurde den Beschwerdeführern am 07.02.2018 zugestellt. Der Devolutionsantrag vom 09.02.2019 ist bei der Gemeinde xxx am 12.02.2018 eingelangt. Es gab daher keinen Übergang der Entscheidungspflicht auf den Gemeindevorstand der Gemeinde xxx.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz – B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.