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7Bs99/26f•OLG Innsbruck 7Bs99/26f
Das Oberlandesgericht Innsbruck hat durch den Senatspräsidenten Mag. Knapp, LL.M., als Vorsitzenden sowie die Richterinnen Mag. Preßlaber und Dr. Klammer als weitere Mitglieder des Senats in der Strafsache gegen A* wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Berufungen des Angeklagten wegen der Aussprüche über die Strafe und den Verfall und der Staatsanwaltschaft Feldkirch wegen des Ausspruchs über die Strafe gegen das Urteil des Landesgerichts Feldkirch als Schöffengericht vom 4.2.2026, GZ **-39, und über die Beschwerde der Staatsanwaltschaft Feldkirch gegen einen Beschuss nach § 494a Abs 1 Z 2 und Abs 6 StPO nach der am 21.5.2026 in Anwesenheit der Schriftführerin Rp Mag. Zijerveld, der Sitzungsvertreterin der Oberstaatsanwaltschaft OStA Mag. Draschl, des Angeklagten und seines Verteidigers RA Dr. Wolfgang Kasseroler öffentlich durchgeführten Berufungsverhandlung am selben Tag
I.zu Recht erkannt:
Der Berufung des Angeklagten wird n i c h t , jener der Staatsanwaltschaft hingegen F o l g e gegeben und die Freiheitsstrafe auf 5 Jahre a n g e h o b e n .
Gemäß § 390a Abs 1 StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Berufungsverfahrens zur Last.
II.beschlossen:
Infolge Abänderung des Strafausspruchs wird der gemeinsam mit dem angefochtenen Urteil ergangene Beschluss nach § 494a StPO a u f g e h o b e n und gemäß § 494a Abs 1 Z 2 StPO vom Widerruf der zu B* des Landesgerichts Feldkirch gewährten bedingten Entlassung abgesehen und die Probezeit nach Abs 6 leg cit auf fünf Jahre verlängert.
Mit ihrer Beschwerde wird die Staatsanwaltschaft auf diese Entscheidung verwiesen.
Entscheidungsgründe:
Mit dem angefochtenen Urteil, das auch nicht mehr berufungsgegenständliche Einziehungs- und Konfiskationserkenntnisse enthält, wurde der ** geborene A* zu I./ einer als dem Verbrechen des Suchtgifthandels „teils in der Form der Bestimmungstäterschaft“ nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG, „§ 12 zweiter Fall StGB“ (vgl aber Fabrizy in Höpfel/Ratz, WK2 StGB § 12 Rz 112) subsumierten Tat, zu II./ des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 erster und zweiter Fall SMG und zu III./ des Vergehens nach § 4 Abs 1 vierter Fall NPSG schuldig erkannt.
Nach dem – hier zum besseren Verständnis zusammengefassten – Schuldspruch hat der Angeklagte in ** im Zeitraum März 2025 bis 28.8.2025
Hiefür wurde er nach § 28a Abs 4 SMG in Anwendung des § 28 Abs 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten, gemäß § 20 (zu ergänzen: Abs 3) StGB zur Zahlung eines Verfallsbetrags von EUR 12.000,-- und zum Ersatz der Kosten des Strafverfahrens nach § 389 Abs 1 StPO verurteilt. Die erlittene Vorhaft wurde aktenkonform gemäß § 38 Abs 1 Z 1 StGB angerechnet. Unter einem fasste der Schöffensenat den Beschluss vom Widerruf der dem Angeklagten zu B* des Landesgerichts Feldkirch gewährten bedingten „Strafnachsicht“ (richtig: Entlassung; Strafrest drei Monate und 20 Tage) nach § 494a Abs 1 Z 2 StPO unter Verlängerung der Probezeit auf fünf Jahre nach Abs 6 leg cit abzusehen.
Gegen das Urteil richten sich die jeweils rechtzeitig angemeldeten (ON 40 und ON 41) und fristgerecht ausgeführten Berufungen des Angeklagten wegen der Aussprüche über die Strafe und den Verfall (ON 44) und der Staatsanwaltschaft wegen des Ausspruchs über die Strafe (ON 43).
Während die Strafberufung der Staatsanwaltschaft eine schuld- und tatangemessene Erhöhung der Strafe fordert, zielt die Berufung des Angeklagten auf eine Minderung der Strafe und auf eine „Aufhebung“ des Verfallserkenntnisses ab, in eventu auf eine „schuld- und tatangemessene“ Herabsetzung des Verfallsbetrags.
Die implizierte Beschwerde (§ 498 Abs 3 dritter Satz StPO) gegen die unter einem beschlossene Verlängerung der Probezeit zu B* nach § 494a Abs 6 StPO wurde in der Berufungsverhandlung vom Verteidiger zurückgezogen.
Die Widerrufsentscheidung des Erstgerichts bekämpft die Staatsanwaltschaft mit einer rechtzeitig angemeldeten Beschwerde (ON 40, 1), die in weiterer Folge jedoch schriftlich nicht ausgeführt wurde.
In seinen Gegenausführungen beantragt der Angeklagte, dem Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft keine Folge zu geben (ON 44, 6 f). Die Staatsanwaltschaft hat auf Gegenausführungen verzichtet (ON 1.34).
Die Oberstaatsanwaltschaft vertritt in ihrer schriftlichen Stellungnahme vom 14.4.2026 den Standpunkt, dass lediglich der auf Strafverschärfung abzielenden Berufung der Staatsanwaltschaft Berechtigung zukomme, und mit Blick auf die „ersichtlich“ zum Nachteil des Angeklagten angemeldete Beschwerde der Widerruf der dem Angeklagten zu B* des Landesgerichts Feldkirch gewährten bedingten Entlassung zu beschließen sein werde.
I./ zu den Berufungen:
Den Strafberufungen ist voranzustellen, dass der Schöffensenat bei der Strafbemessung das reumütige Geständnis des Angeklagten, welches auch wesentlich zur „Tataufklärung“ beigetragen habe, sowie den Umstand, dass dieser im Tatzeitraum „selbst süchtig“ gewesen sei, mildernd berücksichtigte, erschwerend hingegen das Zusammentreffen von einem Verbrechen mit mehreren Vergehen, die „mehreren“ einschlägigen Vorstrafen, die „vielfache“ Überschreitung (ersichtlich) der Qualifikationsgrenze des § 28a Abs 4 Z 3 SMG, den 6monatigen Tatzeitraum sowie die Begehung mit einem Mittäter [zu I./] wertete.
Diese Strafzumessungsgründe treffen im Wesentlichen zu, erfordern jedoch eine Präzisierung, Korrektur und Ergänzung:
Angesichts der bereits im Ermittlungsverfahren vorgelegenen umfassenden Depositionen der abgesondert verfolgten C* (ON 4.6 und ON 4.7) und D* (ON 4.4) zu I./ und den demgegenüber sehr um Abschwächung bemühten Schilderungen des Angeklagten (ua in ON 6, 13) hat dessen in der Hauptverhandlung abgelegtes reumütiges Geständnis, welches sich darauf beschränkte, sich schuldig zu bekennen und sich für seine Taten zu entschuldigen (vgl PS 2 und PS 4), nicht auch, was den Milderungsgrund verstärkt hätte, wesentlich zur Wahrheitsfindung (zu I./) beigetragen (Riffel in Höpfel/Ratz, WK2 StGB § 34 Rz 38).
Ebenso wenig wirkt der vom Erstgericht angenommene Umstand, dass der Angeklagte im Tatzeitraum „selbst süchtig“ gewesen sei, mildernd, weil sich weder aus dem Akt (vgl etwa die eigenen Angaben des Angeklagten, wonach er sich nicht in einem Drogen-Substitutionsprogramm befinde und keine Suchtgiftabhängigkeit bestehe, ON 6, 22) noch dem persönlich von ihm in der Berufungsverhandlung hinterlassenen Eindruck eine krankheitswertige Einschränkung seiner Schuldfähigkeit (§ 34 Abs 1 Z 1 StGB) entnehmen lässt und Suchtgiftkonsum regelmäßig nur deliktisch verwirklicht werden kann (RIS-Justiz RS0091038).
Der vom Angeklagten für sich reklamierte Milderungsgrund des § 34 Abs 1 Z 6 StGB zu I./ liegt nicht vor, ist doch als untergeordnete Tatbeteiligung nur ein Verhalten strafmildernd, welches nach Art und Umfang für die Tatausführung nicht erheblich gewesen wäre (Riffel aaO Rz 16), wovon aber angesichts der konstatierten Handlungen des Angeklagten (US 5) gerade keine Rede sein kann.
Zutreffend weist die Staatsanwaltschaft darauf hin, dass die Tatbegehung(en) während offener Probezeit (RIS-Justiz RS0090954) und das Gewinnstreben des Angeklagten (zu I./; US 5, RIS-Justiz RS0088292) schuldaggravierend zu berücksichtigen sind.
Da die zu B* des Landesgerichts Feldkirch erfolgte Verurteilung am 26.6.2024 in Rechtskraft erwachsen ist, ist der rasche Rückfall (Riffel aaO § 33 Rz 11; 15 Os 50/09f) zusätzlich erschwerend. Weiters wirkt die Verwirklichung beider Begehungsformen zu II./ des Schuldspruchs (Erwerb und Besitz; RIS-Justiz RS0114037 [T10]) aggravierend.
Zu präzisieren ist, dass von drei einschlägigen Vorverurteilungen (zur Rechtsgutidentität von auf unrechtmäßige Bereicherung gerichteter Vermögensdelinquenz und dem gegenständlich vorwiegend aus Gewinnsucht begangenen Verbrechen nach dem Suchtmittelgesetz: RIS-Justiz RS0087884) auszugehen ist und das Gewicht des Erschwerungsgrunds des § 33 Abs 1 Z 1 StGB durch den hier vorliegenden langen Tatzeitraum (RIS-Justiz RS0096654 [T1] erhöht wird.
Weshalb anlassbezogen die Tatausführung zu I./ in verschiedenen Täterschaftsformen einen straferschwerenden Umstand darstellen soll, erschließt sich dem Berufungsgericht – entgegen der Ansicht der Oberstaatsanwaltschaft – nicht.
Ausgehend von diesen präzisierten, korrigierten und ergänzten, ansonsten zutreffenden Strafzumessungsgründen des Erstgerichts, einer Strafbefugnis von einem bis zu 15 Jahren Freiheitsstrafe sowie unter Beachtung allgemeiner Strafbemessungskriterien im Sinne des § 32 StGB ist die über den Angeklagten verhängte Freiheitsstrafe seiner Argumentation zuwider nicht zu streng, sondern insbesondere mit Blick auf sein strafrechtlich getrübtes Vorleben und der fallaktuell zu I./ vorliegenden achtfachen Überschreitung der Qualifikationsgrenze des § 28a Abs 4 Z 3 SMG etwas zu milde ausgefallen und berücksichtigt das Unrecht der Taten und die hohe personale Täterschuld nicht ausreichend. Deshalb war in Stattgebung der Berufung der Staatsanwaltschaft eine Erhöhung der Freiheitsstrafe auf ein schuld- und tatangemessenes Ausmaß von fünf Jahren geboten. In dieser Höhe wird die Strafe präventiven Strafbemessungserwägungen gerecht.
Auch die Berufung des Angeklagten wegen des Ausspruchs über den Verfall dringt nicht durch. Aus welchem Grund seine (behauptete) untergeordnete Rolle beim Verfallserkenntnis zu berücksichtigen sein soll, ist nicht ersichtlich. Vielmehr hegt das Berufungsgericht keine Bedenken daran, dass der Angeklagte durch die Begehung der vom Schuldspruch zu I./ umfassten mit Strafe bedrohten Handlungen im sechsmonatigen Tatzeitraum insgesamt eine Gegenleistung im Wert von zumindest EUR 12.000,-- (bar oder in Suchtgift; vgl US 6 und US 8) erlangte, also Vermögenswerte in seine faktische und wirtschaftliche Verfügungsmacht brachte und diese wirtschaftlich ausnutzen konnte (RIS-Justiz RS0134603), sprach er immerhin auch selbst davon, dass er allein für die „Kokaingeschäfte“ insgesamt „5000 Euro und 500 Gramm Gras“ erhalten habe (ON 6, 9). Da er aber zudem auch anderen Personen THCA-haltiges Cannabiskraut und MDMA überließ, ist lebensnah davon auszugehen, dass er im sechsmonatigen Tatzeitraum überdies auch dafür werthaltige Gegenleistungen (in Form von Geld oder Suchtgift) vom abgesondert Verfolgten E* erhielt.
Soweit der Angeklagte ferner releviert, dass die Zahlung des Verfallsbetrags „unangemessen und nicht verhältnismäßig“ sei, übersieht er, dass nach § 20a Abs 3 StGB lediglich dann vom Verfall abzusehen ist, wenn der für verfallen zu erklärende Vermögenswert oder die Aussicht auf dessen Einbringung außer Verhältnis zum Verfahrensaufwand steht, den der Verfall oder die Einbringung erfordern würde, wovon anlassbezogen schon mit Blick auf die Höhe des nach (richtig:) § 20 Abs 3 StGB für verfallen erklärten Geldbetrags nicht auszugehen ist (vgl Stricker in Leukauf/Steininger, StGB5 § 20a Rz 11; Fuchs/Tipold in Höpfel/Ratz, WK2 StGB § 20a Rz 35 ff). Weitere Gründe für ein Unterbleiben des Verfalls nach § 20a StGB wurden letztlich nicht vorgebracht und ergeben sich auch nicht aus dem Akt.
Die Verurteilung zum Kostenersatz ist Folge des Ausgangs des Berufungsverfahrens. Sie gründet in der angezogenen Gesetzesstelle.
II./ zum Beschluss nach § 494a StPO:
Infolge Abänderung des Strafausspruchs durch das Oberlandesgericht war der gemeinsam mit dem Urteil ergangene Beschluss nach § 494a StPO aufzuheben und vom Rechtsmittelgericht eine neue Entscheidung im Sinne dieser Gesetzesstelle zu treffen (Jerabek/Ropper in Fuchs/Ratz, WK-StPO § 494a Rz 11 und § 498 Rz 8; RIS-Justiz RS0101886, RS0101859).
Entgegen der Ansicht der Oberstaatsanwaltschaft ergibt sich aus der (allein) vorliegenden staatsanwaltlichen Anmeldung der Beschwerde nicht, dass diese zum Nachteil des Angeklagten erfolgte (vgl ON 40, wonach explizit lediglich die Strafberufung zu dessen Nachteil angemeldet wurde). Insofern wurde daher die Anfechtungsrichtung nicht deutlich und bestimmt aufgezeigt. Unter Beachtung des Verschlimmerungsverbots war somit vom Widerruf der dem Angeklagten im Verfahren ** des Landesgerichts Feldkirch (durch das Oberlandesgericht Innsbruck zu 6 Bs 135/24i nach § 265 Abs 1 zweiter Satz StPO) gewährten bedingten Entlassung erneut abzusehen, die Probezeit jedoch mit Blick auf die Vorstrafenbelastung des Angeklagten und dessen einschlägige Delinquenz während der seit 26.6.2024 laufenden Probezeit auf fünf Jahre zu verlängern (§ 494a Abs 1 Z 2 und Abs 6 StPO). Dies ist spezialpräventiv unumgänglich.
Mit ihrer Beschwerde war die Staatsanwaltschaft auf diese Entscheidung zu verweisen.
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