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31Bs370/25a•OLG Wien 31Bs370/25a
Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in der Strafsache gegen A* wegen § 27 Abs 1 und 2a SMG und anderer strafbarer Handlungen über die Berufungen wegen des Ausspruchs über die Strafe des Genannten und der Staatsanwaltschaft Wien gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 19. September 2025, GZ *30, nach der unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten Mag. Gruber, im Beisein der Richter Mag. Weber LL.M. und Mag. Spreitzer LL.M. als weitere Senatsmitglieder, in Gegenwart der Oberstaatsanwältin Mag. Eva Salfelner LL.M. sowie in Anwesenheit des Angeklagten A und seines Verteidigers Mag. Maximilian Lohsmann am 22. April 2026 durchgeführten Berufungsverhandlung zu Recht erkannt:
Den Berufungen wird nicht Folge gegeben.
Gemäß § 38 Abs 1 Z 1 StGB wird auch die von A* am 13. Juli 2024 von 13:40 Uhr bis 18:11 Uhr erlittene Vorhaft auf die verhängte Strafe angerechnet.
Gemäß § 390a Abs 1 StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Entscheidungsgründe:
Mit dem angefochtenen, auch unbekämpft gebliebene Verfalls, Einziehungs und Konfiskationsaussprüche sowie einen unbekämpft gebliebenen Privatbeteiligtenzuspruch enthaltenden Urteil wurde der am ** geborene serbische Staatsangehörige A* wegen des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 und 2a (zweiter Fall) SMG (A./), des Vergehens des Diebstahls nach § 127 StGB (B./) und des Vergehens des Diebstahls durch Einbruch nach §§ 15, 127, 129 Abs 1 Z 3 StGB (C./) schuldig erkannt und hiefür unter Anwendung der §§ 28 Abs 1 und 39 Abs 1 StGB nach dem Strafsatz des § 129 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 15 Monaten verurteilt.
Nach dem Inhalt des Schuldspruchs hat A*
A./ am 14. Juli 2025 in ** vorschriftswidrig Suchtgift, nämlich eine Tablette Substitol à 200 mg (Wirkstoff: MorphinsulfatPentahydrat) mit zumindest durchschnittlichem Reinheitsgehalt, anderen in einer dem öffentlichen Verkehr dienenden Anlage, öffentlich, sodass dies für rund 50 Personen wahrnehmbar war, nämlich im Bereich der UBahnStation *, durch gewinnbringenden Verkauf zu überlassen versucht, nämlich an den Abnehmer B zu einem Preis von 10 Euro;
B./ am 16. Oktober 2022 in ** fremde bewegliche Sachen Mag. C* mit dem Vorsatz, sich oder einen Dritten durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, weggenommen, indem er aus der geöffneten Garage das EBike der Marke ** samt Korb und Fahrradschloss im Gesamtwert von 4.840 Euro an sich nahm;
C./ am 13. Juli 2024 in ** versucht fremde bewegliche Sachen einem unbekannten Opfer durch Aufbrechen einer Sperrvorrichtung mit dem Vorsatz, sich oder einen Dritten durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, wegzunehmen, indem er mit einem Seitenschneider versuchte, das Fahrradschloss, mit dem das Fahrrad mit der Rahmennummer ** gesichert war, aufzuschneiden, was ihm aber nicht gelang, und in weiterer Folge an dem beschädigten Fahrradschloss rüttelte und zog.
Bei der Strafzumessung wertete das Erstgericht als erschwerend das Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen sowie die einschlägige Vorstrafenbelastung des Angeklagten, die über die Voraussetzungen des § 39 Abs 1 StGB hinausgeht, als mildernd hingegen die teilgeständige Verantwortung, dass es beim Versuch geblieben ist und die Sicherstellung des Suchtgiftes.
Dagegen richten sich die rechtzeitig wegen der Strafe angemeldeten Berufungen des Angeklagten - unmittelbar nach Urteilsverkündung (ON 29, 6) - und der Staatsanwaltschaft (ON 32). Während der Angeklagte mit seiner ausschließlich zum Ausspruch über die Strafe ausgeführten Berufung eine Herabsetzung der Strafe und eine gänzlich bedingte, eventualiter eine teilbedingte Strafnachsicht anstrebt (ON 34), zielt die Staatsanwaltschaft mit ihrem Rechtsmittel auf eine Erhöhung der verhängten Freiheitsstrafe ab (ON 35).
Die Berufungen sind nicht berechtigt.
Mit Blick auf § 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall (iVm § 489 Abs 1) StPO ist voranzustellen, dass die vom Schuldspruch von Punkt B./ und C./ umfassten Taten rechtlich verfehlt einem Vergehen des Diebstahls nach § 127 StGB (B./) und einem Vergehen des Diebstahls durch Einbruch nach §§ 15, 127, 129 Abs 1 Z 3 StGB (C./) subsumiert wurden (§ 281 Abs 1 Z 10 StPO).
Der aufgezeigte Subsumtionsfehler zufolge verfehlter Aufspaltung einer gemäß § 29 StGB zu bildenden Subsumtionseinheit (dazu RISJustiz RS0090834, RS0114927) wirkt jedoch (aufgrund der zutreffend nach §§ 39 Abs 1, 129 Abs 1 StGB erfolgten Strafrahmenbildung) weder als solcher noch bei der Strafbemessung konkret zum Nachteil des Angeklagten (vgl RISJustiz RS0100259 [insb T2]; Ratz, WKStPO § 290 Rz 24). Dass das Erstgericht - zufolge eines weiteren vom Schuldspruch des Angeklagten umfassten Vergehens weiterhin zutreffend - das Zusammentreffen „von mehreren strafbaren Handlungen“ (gemeint offenbar dreier Vergehen) erschwerend wertete, betrifft allein das Gewicht des – zu Recht angenommenen – Erschwerungsgrundes nach § 33 Abs 1 Z 1 StGB (RISJustiz RS0116878 [T2, T3]). Daher sah sich das Oberlandesgericht nicht zu amtswegigem Vorgehen bestimmt.
Angesichts dieser Klarstellung ist das Oberlandesgericht im Rahmen seiner Berufungsentscheidung nicht an den insoweit fehlerhaften Schuldspruch gebunden (vgl RISJustiz RS0118870). Das Gleiche gilt für das Erstgericht bei der Ausstellung der Endverfügung und der Strafkarte (RISJustiz RS0129614).
Demnach war nunmehr das Zusammentreffen zweier Vergehen und die Tatwiederholung in Bezug auf die Diebstahlsfakten als erschwerend zu werten (Riffel in WK2 StGB § 33 Rz 2 f).
Die Strafzumessungslage ist zum Nachteil des Angeklagten weiters dahin zu ergänzen, als der sich der Wertgrenze des § 128 Abs Abs 1 Z 5 StGB annähernde Schadensbetrag von 4.840 Euro (vgl B./) zusätzlich erschwerend zu werten ist (RISJustiz RS0091130; Riffel aaO § 32 Rz 77).
Als weiterer Erschwerungsgrund hat der rasche Rückfall am 16. Oktober 2022 (B./) nur ca zwei Monate nach seiner letzten Haftentlassung am 19. August 2022 hinzuzutreten (Riffel in WK2 aaO § 33 Rz 11).
Außerdem sind auch bei Vornahme einer Strafschärfung nach dem § 39 StGB sämtliche einschlägigen Vorstrafen als erschwerend zu berücksichtigen (RISJustiz RS0091527).
Die vom Angeklagten ins Treffen geführten Milderungsgründe liegen hingegen nicht vor und die Berufungswerber waren nicht in der Lage, weitere für ihr jeweiliges Begehren erhebliche Umstände aufzuzeigen.
Die Suchtgiftergebenheit bildet nur dann einen besonderen Milderungsumstand, wenn der dem Suchtgiftmissbrauch ergebene Täter die Tat ausschließlich deshalb begangen hat, um sich für den eigenen Gebrauch Suchtgift oder die Mittel zu dessen Erwerb zu verschaffen (vgl RISJustiz RS0087988 und RS0087956). Verfahrensergebnisse, die auf diese Voraussetzungen schließen lassen, liegen jedoch nicht vor.
Soweit im Bezug auf das im Versuchsstadium stecken gebliebene Diebstahlfaktum (C./) die mildernde Wertung der Sicherstellung der Beute reklamiert wird, ist zu entgegen, dass bei versucht gebliebenen Taten weder der Umstand des unterbliebenen Schadenseintritts noch die Sicherstellung der Beute mildernd zu berücksichtigen sind (vgl Riffel aaO § 34 Rz 30 und 33). Ebenso wenig wirkt die Bereitwilligkeit zum Schadenersatz mildernd (vgl Riffel aaO § 34 Rz 33).
Trotz der nur zum Nachteil des Angeklagten abgeänderten Strafzumessungslage erweist sich bei objektiver Abwägung der Strafzumessungsgründe und der allgemein im Sinn des § 32 Abs 2 und Abs 3 StGB anzustellenden Erwägungen, insbesondere des Umstandes, das es beim strafsatzbestimmenden Delikt teilweise beim Versuch blieb, und angesichts der konkreten Tatfolgen, bei einem unter Anwendung des § 39 Abs 1 StGB zur Verfügung stehenden Strafrahmen von bis zu viereinhalb Jahren Freiheitsstrafe die vom Erstgericht mit 15 Monaten ausgemessene Sanktion als gerade noch schuld und tatangemessen und nicht korrekturbedürftig.
Angesichts des einschlägig getrübten Vorlebens und der Wirkungslosigkeit der bisher ergriffenen staatlichen Sanktionen, war eine bedingte Strafnachsicht aus spezialpräventiven Erwägungen außerhalb jeglicher Reichweite, zumal dem Angeklagten bereits einmal die Rechtswohltat der bedingten Strafnachsicht zuteil wurde.
Die vom Erstgericht irrig unterlassene Anrechnung der vom Angeklagten am 13. Juli 2024 von 13:40 Uhr bis 18:11 Uhr erlittenen Vorhaft (ON 11.55.2.2) war aus Anlass der vom Angeklagten ergriffenen Berufung nachzuholen, zumal das Erstgericht den Beschwerdeführer bislang nicht gemäß § 400 Abs 2 StPO klaglos gestellt hat (vgl Kirchbacher, StPO15 § 283 Rz 6 und Ratz, WKStPO § 283 Rz 5).
Da der Angeklagte nun schon mehr als die Hälfte der Freiheitsstrafe verbüßt hat (Vorhaft seit 14. Juli 2025), ist gemäß § 265 Abs 1 StPO iVm § 46 Abs 1 StGB auch über die bedingte Entlassung zu diesem Stichtag zu entscheiden. Diese kommt jedoch trotz Vorliegens der zeitlichen Voraussetzungen nach § 46 Abs 1 StGB aus den bereits zuvor dargestellten spezialpräventiven Bedenken - auch unter Berücksichtigung von denkbaren Maßnahmen nach §§ 50 bis 52 StGB - nicht in Betracht.
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