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16R80/24p•OLG Wien 16R80/24p
Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Dr. Sonntag als Vorsitzenden sowie die Richterinnen des Oberlandesgerichts Mag. Ingemarsson und Mag. Janschitz in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. A*, geb. am *, 2. B, geb. am **, beide wohnhaft in *, beide vertreten durch Dr. Stefan Gulner, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei MMag. C, , als Masseverwalter im Konkursverfahren D des Handelsgerichts Wien über das Vermögen des ehemaligen Rechtsanwalts Mag. E, geb. am **, wegen EUR 73.180 sA (nunmehr Feststellung), über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 29. März 2024, **14, gemäß § 480 Abs 1 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:
I. Das Verfahren wird fortgesetzt.
II. Die Bezeichnung der beklagten Partei wird auf „MMag. C*, als Masseverwalter im Konkursverfahren D* des Handelsgerichts Wien über das Vermögen des ehemaligen Rechtsanwalts Mag. E*, geboren am **“ berichtigt.
III. Die im Schriftsatz vom 20.3.2025 beantragte Klagsänderung wird nicht zugelassen.
IV. Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Das angefochtene Urteil wird mit der Maßgabe bestätigt, dass gegenüber der beklagten Partei festgestellt wird, dass den klagenden Parteien im Konkursverfahren vor dem Handelsgericht Wien über das Vermögen des ehemaligen Rechtsanwalts Mag. E*, geboren am *, (AZ D), EUR 73.180 und die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens von EUR 15.729,30 zuzüglich 4 % Zinsen von 29.3.2024 bis 31.10.2024, insgesamt sohin 16.099,81, als Konkursforderungen zustehen.“
Die mit EUR 4.180,60 (darin enthalten EUR 696,77 USt) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung werden als Konkursforderung der klagenden Parteien im Konkurs des Mag. E*, geboren am *, zu AZ D des Handelsgerichts Wien festgestellt.
Die beklagte Partei ist schuldig, den klagenden Parteien die mit EUR 229,63 (darin EUR 38,27 USt) bestimmten weiteren Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe
und Begründung:
Die Kläger erwarben mit Kaufvertrag vom 11.12.2019 von der F* GmbH (in Folge „F*“) jeweils 127/986 Miteigentumsanteile der Baurechtseinlage EZ G*, KG H*, BG Donaustadt um EUR 140.000. Auf dieser Baurechtseinlage sollte eine Reihenhausanlage mit vier Wohneinheiten errichtet werden, wobei das Reihenhaus Top 1 für die Kläger gedacht war. Die Kaufvertragsparteien bestellten den vormals beklagten Rechtsanwalt Mag. E* zum gemeinsamen Vertragserrichter und Treuhänder.
Über das Vermögen des vormals beklagten Rechtsanwalts (in der Folge auch Gemeinschuldner) wurde nach Erhebung der Berufung mit Beschluss des Handelsgerichts Wien vom *.2024, AZ D, das Insolvenzverfahren eröffnet und der nunmehrige Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt. Die Kläger meldeten die verfahrensgegenständliche Forderung von EUR 73.180 samt den in erster Instanz zugesprochenen Kosten von EUR 16.099,81 sowie die Kosten der Berufungsbeantwortung von EUR 4.180,60 als Konkursforderung an und beantragten gleichzeitig die Absonderung der Entschädigungsforderung gemäß § 157 VersVG.
Die Kläger beantragten mit Schriftsatz vom 20.3.2025 (verbessert mit Schriftsatz vom 28.5.2025) die Fortsetzung des Berufungsverfahrens.
Die Kläger begehrten mit ihrer Klage vom 5.1.2023 gestützt auf Schadenersatz vom Gemeinschuldner im Hauptbegehren
a) einen Betrag von EUR 33.980 zu bezahlen, und zwar durch Wiederauffüllung des von ihm bei der I* AG zur IBAN: J* für den Bauwerkvertrag vom 6.8.2020 zwischen den Klägern und der K* L* GmbH (FN M*) geführten Treuhandkontos.
b) für den Kaufvertrag vom 11.12.2019 zwischen den Klägern und der F* GmbH (FN N*) erneut ein Treuhandkonto bei einer österreichischen Bank zu eröffnen und auf dieses Treuhandkonto einen Betrag von EUR 39.200 zu bezahlen.
Die Kläger erhoben dazu noch zwei Eventualbegehren.
Der Gemeinschuldner habe am 17.12.2019 ein Anderkonto eröffnet, auf welches die Kläger am 23.12.2019 den Kaufpreis von EUR 140.000 überwiesen hätten. Am 7.1.2020 sei die Einverleibung des Miteigentums ob der Baurechtseinlage für die Kläger im Grundbuch erfolgt, der Gemeinschuldner habe sodann den Kaufpreis am 9.1.2020 zur Gänze an die F* überwiesen und die Schließung des Anderkontos veranlasst. Die Auszahlung des gesamten Kaufpreises für die Baurechtseinlage sei erfolgt, obwohl zum Auszahlungszeitpunkt erst mit dem Bau begonnen worden sei.
Parallel zum Kaufvertrag hätten die Kläger am 6.8.2020 einen als „Bauwerksvertrag“ titulierten Vertrag mit der K* L* GmbH, welche zur Gänze im Eigentum der F* als Muttergesellschaft stehe, abgeschlossen, dessen Inhalt die Errichtung des Reihenhauses Top 1 um ein weiteres Entgelt von EUR 169.900 gewesen sei; in beiden Gesellschaften sei O* jeweils Alleingeschäftsführer. In diesem „Bauwerksvertrag“ hätten die Vertragsparteien eine ratenweise Auszahlung des „Werklohns“ vereinbart, wobei der Ratenplan zum Nachteil der Kläger von den Bestimmungen des BTVG abgewichen sei. Auch hinsichtlich der Abwicklung der Zahlungen aus diesem Vertrag sei der Gemeinschuldner zum Treuhänder bestellt worden. Der Gemeinschuldner habe ein weiteres Treuhandkonto eröffnet und trotz gravierender Mängel der Reihenhausanlage die Treuhandbeträge bereits weitestgehend an die K* L* GmbH überwiesen, sodass auf diesem Treuhandkonto nur mehr ca EUR 3.700 verblieben seien.
Zwischen dem Kaufvertrag und dem Werkvertrag sei eine „wirtschaftliche Einheit“ iSd § 2 Abs 4 BTVG gegeben, sodass die zwingenden Fälligkeitsbestimmungen des BTVG zur Anwendung gelangen würden. Die organisatorische Verbindung ergäbe sich schon aus dem Umstand, dass die K* L* GmbH eine 100 %ige Tochtergesellschaft der F* als Bauberechtigte sei, an der F* sei wiederum zu 100 % O* beteiligt, der in beiden Gesellschaften Alleingeschäftsführer sei. Auch spreche der Umstand, dass die Reihenhauskäufer jeweils nur einen Miteigentumsanteil erwerben würden, für eine wirtschaftliche Einheit. Schließlich bedinge auch der bautechnische Zusammenhang der Reihenhäuser bzw der Bauparzellen, dass die Käufer nicht nach ihrer eigenen Wahl den Bau gestalten hätten können.
Die Baufortschritte „Bezugsfertigstellung“ und „Fertigstellung der Gesamtanlage“ seien bis dato nicht erreicht, zumal eine Fertigstellungsanzeige nicht eingereicht worden sei. Dennoch habe der Gemeinschuldner auch Auszahlungen für diese beiden Baufortschritte getätigt, sodass er treuwidrig gehandelt habe. Weiters hätten bei Auszahlung sämtliche Innentüren, Türstöcke, Fensterbretter, die Sanitärinstallationen und das Stiegengeländer gefehlt, die Küchenmöbel seien nicht montiert worden; auch bei den Parkettböden und Fliesen hätten mehrere größere Ausführungsmängel vorgelegen, sodass angesichts dieser Liste an Mängeln der Baufortschritt der „Bezugsfertigstellung“ nicht erfüllt gewesen sei.
Auch die allgemeinen Teile des Hauses seien noch weit von einer Fertigstellung entfernt, bei den Elektroinstallationen des Hauses habe es mehrere Mängel gegeben, eines der vier Reihenhäuser sei zudem noch gar nicht verputzt. Mängel gäbe es auch bei der Fassadendämmung, diversen Rohrleitungen bei der Fassade, bei den Balkonen fehle das Geländer. Auch die Arbeiten im Vorgarten sowie die gemeinsamen Anschlüsse der Reihenhäuser (Elektro, Wasser, Kanal) seien noch nicht fertig. Damit sei auch der Baufortschritt „Fertigstellung der Gesamtanlage“ noch nicht erreicht. Insgesamt habe der Gemeinschuldner EUR 73.180 verfrüht ausbezahlt und sei insofern verpflichtet, Naturalrestitution durch Wiederauffüllung der Treuhandkonten zu leisten.
Der Gemeinschuldner beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Er wandte ein, dass die Kläger lediglich berechtigt gewesen seien, die vorhandenen Planungsunterlagen zu verwenden, ein Auftrag zur Errichtung des Reihenhauses sei ebenso wenig vereinbart worden wie eine Verpflichtung der Kläger, ein bestimmtes Unternehmen mit der Herstellung zu beauftragen. Eine wirtschaftliche Einheit gemäß § 2 Abs 4 BTVG liege nicht vor. Auch die Behauptung, die jeweiligen Käufer des anteiligen Baurechts hätten ihr Reihenhaus nicht separat errichten können, sei unrichtig. Tatsächlich bestehe jedes Reihenhaus aus einem eigenen Baukörper, wobei lediglich aus Kostengründen das Dach über die jeweiligen Giebelwände geführt worden sei; eine Trennung auch der Dachhaut sei jederzeit möglich. Die einzelnen Auszahlungen seien nach dem Bauwerkvertrag vertragskonform erfolgt, zumal einerseits die Herstellung einer Gesamtanlage nicht Vertragsgegenstand gewesen sei, andererseits auch die Rate für die Bezugsfertigstellung nicht ausbezahlt worden sei. Auf und Anschlussarbeiten der Ver und Entsorgungsanlagen im Außenbereich seien nicht Teil des Bauwerkvertrages gewesen, sodass deren Fertigstellung nicht Bedingung der Auszahlung einer Rate wären. Zudem sei das Haus der Kläger in der Zwischenzeit fertiggestellt worden, sie würden auch bereits im Haus wohnen, eine diesbezügliche Teilfertigstellungsanzeige sei bereits der Baubehörde übermittelt worden.
Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht dem Klagebegehren im Sinne des Hauptbegehrens statt. Es stellte den auf den Seiten 4 bis 15 ersichtlichen Sachverhalt fest, auf den verwiesen wird und aus dem auszugsweise hervorgehoben wird:
„Die Kläger:innen wurden im Sommer 2019 im Internet über die Seite willhaben.at über eine Anzeige der P* GmbH auf das Projekt ** aufmerksam.
In der diesbezüglichen Werbebroschüre (./H) scheint neben der P* GmbH als weiterer Kontakt die F* auf.
Das Projekt wurde wie folgt beworben:
‚Hier wurde eine Reihenhausanlage mit vier Reihenhäusern projektiert. Jedes projektierte Haus besticht durch die großzügige Wohnfläche von 115 – 125 m² und einer Gartenfläche von 35 – 138 m².‘ […]
Die Kläger:innen nahmen aufgrund der Anzeige Kontakt mit einer Mitarbeiterin der F* auf, die sie in weiterer Folge an Q* verwies, der für die F* als Projektabwickler tätig war. Q* stellte sich den Kläger:innen fälschlicherweise mit dem von ihm erfundenen Namen R* vor und sprach mit ihnen bei mehreren persönlichen Terminen im Büro der F* über den Kauf des Gesamtpakets, nämlich der Liegenschaft und des zu errichtenden Reihenhauses. […]
Am 14.11.2019 übermittelte Q* (unter seinem erfundenen Namen „R*“) der Zweitklägerin per Mail sowohl den Entwurf eines Kaufvertrags über die Miteigentumsanteile am Baurecht als auch den Entwurf eines Bauwerkvertrags und verwies auch auf die K* S* GmbH als Baufirma und führte aus, dass diese Unternehmen „Teil der Unternehmensgruppe rund um den Herrn O*“ seien.
Sowohl im mitübermittelten Entwurf des Kaufvertrags über die Miteigentumsanteile als auch im Entwurf des Bauwerkvertrags ist der Beklagte als Treuhänder angeführt; […]
Am 11.12.2019 unterfertigten die Kläger:innen den notariellen Kaufvertrag über die Miteigentumsanteile am Baurecht, am 12.12.2019 unterfertigte der Geschäftsführer der F*, O*, diesen Kaufvertrag (./A). Vertragserrichter war der Beklagte.
Dieser Kaufvertrag enthält unter anderem nachstehende Bestimmungen:
‚[…]
[…]
Die Berichtigung des Kaufpreises erfolgt durch Einzahlung des Betrages von Euro 140.000,- binnen 7 Tagen nach Kaufvertragsunterfertigung auf das Treuhandkonto bei dem einvernehmlich zum Treuhänder bestellten Rechtsanwalt Mag. E*, IBAN: T* lautend auf „B*/F*" bei der I* AG.
Der Treuhänder erhält von den Vertragsparteien den einseitig unwiderruflichen Treuhandauftrag, mit dem Treuhanderlag wie folgt zu verfahren:
Sobald dem Treuhänder, Mag. E*, Rechtsanwalt, ** ein beiderseitig verbücherungsfähig unterfertigter Kaufvertrag vorliegt, das lastenfreie Eigentumsrecht der Käufer ob der kaufgegenständlichen Anteile an der Baurechtseinlage einverleibt ist, ist der Treuhänder berechtigt und verpflichtet, den Kaufpreiserlag zuzüglich zwischenzeitig angereifter Zinsen abzüglich KEST an die Verkäuferin zur Auszahlung zu bringen. […]
[…]
Die Käufer erklären ihr unwiderrufliches Einverständnis, dass im Zuge der Umsetzung des Bauprojektes gemäß der Beilage ./A ob der Baurechtseinlage nach erfolgter Nutzwertfestsetzung Wohnungseigentum begründet wird. Eine Berichtigung der Anteile im Zuge der Wohnungseigentumsbegründung erfolgt ausdrücklich unentgeltlich.‘
Der Beklagte eröffnete am 17.12.2019 bei der I* ein Anderkonto (IBAN: U*), auf das die Kläger:innen am 23.12.2019 den Kaufpreis von EUR 140.000,- überwiesen. Nach erfolgter Einverleibung des Miteigentums ob der Baurechtseinlage für die Kläger:innen im Grundbuch überwies der Beklagte den Kaufpreis am 9.1.2020 zur Gänze an die F* und veranlasste die Schließung des Anderkontos, die am 06.03.2020 erfolgte.
Am 16.12.2019 unterfertigten die Kläger:innen den Bauwerkvertrag („erste Version“), in dem die K* S* GmbH als Werkunternehmerin aufscheint, und beauftragten diese als Generalunternehmer, ein Bauwerk in Form eines Holzriegelhauses gemäß den beiliegenden Plänen, der Bau und Leistungsbeschreibung auf der Liegenschaft zu errichten. […]
Am 6.8.2020 schlossen die Kläger:innen mit der K* L* GmbH, diese vertreten durch V*, einen abgeänderten Bauwerkvertrag („zweite Version“) mit einer in Ziegelbauweise ausgeführten Reihenhausanlage. Dieser zweite Vertragsabschluss war dem Umstand geschuldet, dass das Reihenhaus ursprünglich in Holzbauweise ausgeführt werden sollte, was aber baurechtlich nicht bewilligungsfähig war.
Als Ausbaustufe wurde „schlüsselfertig inkl. Küche laut Angebot“ vereinbart, die Nutzfläche wurde mit ca 104,99 m² angegeben.
Folgende Bestimmungen finden sich in beiden Versionen der Bauwerksverträge:
„Die Werkbesteller beauftragen den Werkuntemehmer als Generalunternehmer ein Bauwerk gemäß zu den beiliegenden Plänen, der Bau und Leistungsbeschreibung auf der oben genannten Liegenschaft zu errichten. […]
WERKLOHN
Als Werklohn für die Errichtung des Vertragsgegenstandes wird ein Fixpreis von EUR 169.900,- inkl. 20 % MWST vereinbart und nach diesem Zahlungsplan ausbezahlt.
5 vom Hundert bei Baubeginn auf Grund einer rechtskräftigen Baubewilligung;
47 vom Hundert nach Fertigstellung des Rohbaus und des Dachs; […]
20 vom Hundert nach Fertigstellung der Rohinstallationen; […]
20 vom Hundert nach Fertigstellung der Fassade und der Fenster einschließlich deren Verglasung; […]
5 vom Hundert nach Bezugsfertigstellung oder bei vereinbarter vorzeitiger Übergabe des eigentlichen Vertragsgegenstandes; […]
3 vom Hundert nach Fertigstellung und der Rest nach Ablauf von drei Jahren ab der Übergabe des Vertragsgegenstandes, sofern der Werkunternehmer allfällige Gewährungsleistungs und Schadenersatzansprüche nicht durch eine Garantie oder Versicherung gesichert hat; […]
Bauleistungen
Erdarbeiten und Grabarbeiten
Die Erdarbeiten für die Bodenplatte und für Einleitung (von Strom, Kanal, Wasser etc.) sind im Leistungsumfang enthalten.
Bodenplatten
Die Bodenplatte wird in Betongüte mit einer Stärke von ca. 25 cm und einer XPS Dämmung von 20 cm hergestellt.
Eigengärten
Die Gartenflächen werden mit Aushubmaterial plus ca. 8 bis 10 cm Humus hergestellt.
Traufenschotter
Rund um das Wohnhaus wird im Abstand von ca. 40 cm ein Traufenschotter mit Rasenrandsteinen als Abschluss hergestellt. Dieser wird durch die Terrassenflächen und befestigten Flächen unterbrochen.
Eingangspodest
Als Betonvorlegestufe Höhe zwischen 15 und 18 cm ohne Gitterrost oder Endbelag.
Terrasse im EG
Die Terrasse mit ca. 12 m² wird in Beton mit einer Dicke von ca. 15 cm hergestellt.
[…]
Ver/Entsorgungseinrichtungen
Das Regenwasser von den Dachflächen wird am Eigengrund zur Versickerung mittels Sickerschachts zur Versickerung gebracht.
Das Oberflächenwasser der befestigten und befahrbaren Allgemeinflächen wird entsprechender Neigung in die benachbarten Wiesenflächen zur Versickerung geleitet.
Die Energieversorgung (Stromversorgung) für die geplanten Baumaßnahmen erfolgen durch den örtlichen Energieversorgungsbetrieb. Für jedes Haus ist ein Stromzähler im Technikraum vorgesehen.
[…]
Elektroinstallation:
Die Elektroinstallation wird als Unterputzinstallation ausgeführt. Jedes Haus erhält einen eigenen Verteiler (Situierung im Technikraum oder in der Diele). Die Ausstattung der Elektroinstallation (Auslässe und Steckdosen) wird lt. ÖNORM hergestellt. Die genaue Position wird auf der Baustelle bestimmt.
[…]
Schalter und Steckdosenfabrikat: Legrand, oder Gleichwertiges, Farbe elektroweiß.
Küche: 1 Deckenauslass mit Ausschalter
1 Schukosteckdose für Kühlschrank
1 Schukosteckdose für Geschirrspüler
1 Schukosteckdose für Dunstabzug
3 Schukosteckdosen für Arbeitsbereich
1 EHerdanschluss Drehstrom
Wohnbereich: 2 Deckenauslässe mit Ausschalter
4 Schukosteckdosen
1 Fernsehsteckdose
Je Zimmer: 1 Deckenauslass mit Ausschalter
3 Schukosteckdosen
1 Fernsehsteckdose
Diele: 1 Deckenauslass mit Ausschalter
1 Schukosteckdosen
Bad: 1 Deckenauslass mit Ausschalter
1 Lichtauslass ober Waschbecken
2 Schukosteckdosen mit Deckel
WC: 1 Deckenauslass mit Ausschalter
Balkon/Terrasse: 1 Lichtauslass mit Ausschalter
1 Schukosteckdose mit Deckel
[…]
Schlüsselfertig
Im gesamten Haus werden die Wände und Decken gespachtelt und 2 x weiß ausgemalt.
Die Stiege ist eine offene, versiegelte Massivholzstiege in Buche mit Handläufen in Buche Natur, stabverleimt.
Die Sanitärgegenstände (Bodentiefe Dusche mit Aufputz Mischer inkl. Regenbrause, Hänge WC mit Drückerplatte weiß, Waschtisch hängend mit Armatur, Badewanne mit Aufputz Batterie) werden im Rahmen der Detailfestlegung bei unseren Vertragspartnern festgelegt, geliefert und montiert.
[…]
Die Fliesen werden im Rahmen der Detailfestlegung bei unseren Vertragspartnern festgelegt und geliefert und verlegt. […]
Der Bodenbelag wird im Rahmen der Detailfestlegung bei unseren Vertragspartnern festgelegt und geliefert und verlegt. (Materialgruppe bis 30,- Euro)
Die Innentüren mit verdeckten Scharnieren werden im Rahmen der Detailfestlegung bei unseren Vertragspartnern festgelegt, geliefert und montiert. (Materialgruppe bis 200,- Euro)
Küche
Es ist eine Markenküche inkl. Elektrogeräte enthalten, […]‘
Der Beklagte wurde auch in diesem Bauwerkvertrag als Treuhänder genannt.
Am 16.6.2021 schlossen die Kläger:innen mit der K* L* GmbH eine Zusatzvereinbarung zum Bauwerkvertrag ab, in der unter anderen nochmals festgehalten wurde, dass die Bauleistungen schlüsselfertig erfolgen; weiters wurden dort die Eigenschaften der Wohnungseinrichtung bzw der Sanitärinstallationen beschrieben.
Der Beklagte eröffnete für die Zahlungen aus dem Bauwerkvertrag ein weiteres Treuhandkonto bei der I* (IBAN: J*), auf das die Kläger:innen am 5.10.2020 EUR 130.000,- und am 4.2.2022 EUR 30.000,- einzahlten.
Ausgehend vom im Bauwerkvertrag vereinbarten Zahlungsplan tätigte der Beklagte nachstehende Zahlungen an die K* L* GmbH:
EUR 8.495,- am 23.12.2020 (5 von Hundert bei Baubeginn auf Grund einer rechtskräftigen Baubewilligung)
EUR 79.853,- am 8.4.2021 (47 von Hundert nach Fertigstellung des Rohbaus und des Dachs)
EUR 33.980,- am 3.2.2022 (20 von Hundert nach Fertigstellung der Rohinstallationen)
EUR 33.980,- am 11.2.2022 (20 von Hundert nach Fertigstellung der Fassade und der Fenster einschließlich deren Verglasung)
Die im Bauwerkvertrag vereinbarte Rate für die Bezugsfertigstellung (5 von Hundert nach Bezugsfertigstellung oder bei vereinbarter vorzeitiger Übergabe des eigentlichen Vertragsgegenstandes) zahlte der Beklagte nicht aus.
Der Beklagte tätigte die Auszahlungen zum Bauwerkvertrag deshalb in der Höhe und zu diesen genannten Daten, weil seiner Ansicht nach die Baufortschrittsmeldungen hinsichtlich der einzelnen Baufortschritte laut Bauwerkvertrag vorgelegen sind; er war auch ein paar Mal persönlich vor Ort.
Aufgrund der mit den Baufortschrittsmeldungen beigelegten Lichtbildern, ging er davon aus, dass die Meldungen richtig waren.
In der „Sachverständigenabnahme Rohbau Dach, Fassade Fenster sowie der Rohinstallationen“ des Sachverständigenbüro W* vom 27.10.2021, das die jeweiligen Ausbaustufen laut Bauwerkvertrag dokumentieren sollte, wurde festgehalten:
• „Reihenhaus 1 Fassade und sonstiges nicht fertig (!)“
• „Reihenhaus 2, 3 4: Fertig
[…]
Am 21.9.2021 übermittelte der Beklagte den Kläger:innen das Nutzwertgutachten und den Wohnungseigentumsvertrag zur Begründung des Wohnungseigentums am Baurecht und ersuchte sie, den Wohnungseigentumsvertrag bei Notar Dr. X*, ** beglaubigt zu unterfertigen. Die Kläger:innen hatten nicht die Möglichkeit, den Inhalt des Wohnungseigentumsvertrag zu ändern.
Mit Mail vom 15.2.2022 teilte V* den Käufer:innen des gegenständlichen Bauvorhabens mit, dass sie bis 28.2.2022, 15.00 Uhr, Zeit hätten, dass bereits übermittelte Angebot der K* L* GmbH betreffend Auf und Anschließungskosten schriftlich per Mail anzunehmen, widrigenfalls davon ausgegangen werden, dass die Auf und Anschließung in Eigenleistung hergestellt werde.
Am 18.2.2022 antwortete Y*, die Käuferin des Hauses Top 2, in ihrem sowie im Namen der Kläger:innen, dass sowohl sie als auch die Kläger:innen nur das Angebot hinsichtlich Wasser Kanal annehmen, wenn ihnen versichert werde, dass ihrerseits diesbezüglich nichts mehr zu tun ist und keine weiteren Überraschungskosten auf sie zukommen. Weiters teilte sie mit, dass der Stromanschluss jeweils in Eigenleistung hergestellt werde (./1, S 3).
Ebenfalls mit Mail vom 18.2.2022 teilte V* Y* und den Kläger:innen mit, dass das übermittelte Angebot ausschließlich im Ganzen angenommen werden kann und eine Teilung nicht möglich sei.
Sowohl am 24.2.2022 als auch am 28.2.2022 urgierte V* die Annahme des gesamten Angebots (30 % Anzahlung bei Baubeginn, 70 % Restzahlung bei Übergabe) bis 28.2.2022, 15.00 Uhr, und informierte die Kläger:innen davon, dass sonst laut Bauwerkvertrag nur die Erdarbeiten für die Auf und Anschließung bewerkstelligt werden und die K* L* GmbH nur die Künette für Kanal und Wasseranschluss mit Abzweigern graben lassen wird.
Die Zweitklägerin antwortete am 28.2.2022, 14.49 Uhr, dass die Kläger:innen das Angebot mit der Bedingung annehmen, dass die Abrechnung des Angebots am Ende erfolgt, damit auch eine Überprüfung der Leistung stattfinden kann.
Am 9.6.2022 tätigte der Erstkläger eine Überweisung von EUR 6.556,96 als 30 %ige Anzahlung für die Auf und Anschließungskosten auf das ihm dafür bekannt gegebene Konto der F* und übermittelte die Bestätigung an V*, der diese seinerseits am 9.6.2022 an den Beklagten weiterleitete. Der Betrag wurde von der Bank an den Erstkläger retourniert, da das Konto der F* geschlossen wurde bzw nicht existierte. […]
Der Zustand des Reihenhauses der Kläger:innen zum Zeitpunkt der Schlüsselübergabe am 17.8.2022 stellte sich wie folgt dar:
Im ganzen Haus sind weder Steckdosen noch Schalter vorhanden, bei sämtlichen Lichtauslässen sind keine provisorische Lampen vorhanden, es fehlen alle Innentüren und Türstöcke, die Küchenmöbel waren nicht montiert.
Außenanlage, Wandbeläge:
◦ teilweise fehlt die Dichtschlämme,
◦ unterer Abschluss Dichtschlämme ist mangelhaft,
◦ Fassadendämmung zu wenig tief nach unten geführt,
◦ Fensterbrettanschluss falsch,
◦ falsche Ausführung bei Rollladenkasten,
◦ Regenablaufrohr entwässert auf noch fehlendes Vordach,
◦ mangelhafter Anschluss Regensinkkasten zu Dichtschlämme,
◦ keine dichten Leitungsdurchführungen,
◦ zu geringe Dämmstärke im Fundamentbereich,
◦ Regenwasserversickerung entspricht nicht dem Einreichplan,
◦ Rohr und Leitungsdurchführungen mangelhaft,
◦ Montage Regenablaufrohr mangelhaft,
◦ Anschluss Fassade und Vogelschutzgitter mangelhaft,
◦ Humusierung fehlt.
Balkon:
◦ Balkon hat kein Gefälle, daher Lackenbildung in Mitte,
◦ Wandanschlüsse mangelhaft,
◦ Anschlussbleche mangelhaft,
◦ Geländer nicht vorhanden.
Bad/WC:
◦ Keine vollflächige Verklebung der Fliesen,
◦ WCMuschel Sanitärinstallation nicht vorhanden.
Böden:
◦ Sockelleisten nicht vorhanden,
◦ Übergang Fliesen zu Parkett ist nicht fertig,
◦ teilweise keine Fuge zwischen Fliese und Innenputz,
◦ Stiegengeländer fehlt.
Wandbeläge:
◦ Rohrverkleidung nicht vorhanden
Sanitärausstattung:
◦ Eckventile nicht vorhanden
Technikraum:
◦ Sockelleisten nicht vorhanden,
◦ Verkleidungen nicht vorhanden,
◦ keine Beschriftung der Stromkreise vorhanden.
Weiters waren die kompletten Anschlüsse für Strom, Wasser und Kanal nicht vorhanden, auch der Garten war nicht angeglichen und humusiert, die Stiegen waren lediglich betoniert und hatten keinen Belag.
Nach der Schlüsselübergabe forderten die Kläger:innen die Werkunternehmerin auf, die Mängel zu beheben; außer einer Zusage, dass bald etwas gemacht werde, passierte jedoch nichts mehr.
Die Kläger:innen wohnen seit November 2022 im Haus.
Mittlerweile haben die Kläger:innen auf eigene Kosten die Anschlüsse für Strom, Wasser und Kanal hergestellt, die oben genannten Mängel hinsichtlich der Sanitärinstallationen, Elektrik und der fehlenden Innentüren behoben, den Belag auf Stiegen hergestellt und auch den Garten selbst hergestellt. Der Balkon hat immer noch ein fehlendes Gefälle, beim Balkon und beim Stiegenaufgang fehlen noch immer die Geländer.
Eine Fertigstellungsanzeige wurde noch nicht eingereicht, eine Teilfertigstellungsanzeige wurde mittlerweile der Baubehörde übermittelt.
Im Reihenhaus Top 2 sind nach wie vor das Balkongeländer sowie die Stiegengeländer innen nicht komplett fertig, eine Fertigstellungsanzeige liegt ebenfalls nicht vor.
Den Kläger:innen wurde zu keinem Zeitpunkt gesagt, dass sie ein beliebiges Bauprojekt dort verwirklichen können, ihnen wurde auch niemals mitgeteilt, dass sie die Planunterlagen von einem anderen Unternehmen ausführen lassen können.
Beim Bauvorhaben der vier Reihenhäuser wurden eine einheitliche durchgehende Bodenplatte verbaut sowie ein einheitlicher Dachstuhl über sämtliche Häuser gezogen.
Es kann nicht festgestellt werden, dass jeder der vier Baukörper statisch selbst steht, es möglich wäre, ein Reihenhaus in der Mitte abzureißen und Schalltrennfugen bei der Bodenplatte vorhanden sind.
Bei einem der vier Reihenhäuser wurde weder die Fassade noch der Boden beim Eingangsbereich gemacht, es ist auch noch nicht bewohnt. […]
O* ist geschäftsführender Alleingesellschafter der F*. Die F* ist Alleingesellschafterin der K* L* GmbH, Geschäftsführer ist O*. Diese Umstände waren dem Beklagten bekannt, er arbeitete bereits in der Vergangenheit mit O* bzw der F* zusammen, wobei die F* bereits projektierte und baubewilligte Grundstücke verkaufte und dann teilweise die Errichtung durch Unternehmen erfolgte, die ebenfalls O* zuzuordnen sind. […]“
Disloziert in der rechtlichen Beurteilung stellte das Erstgericht noch fest, dass der Gemeinschuldner eng mit der F* und O* zusammengearbeitet und auch regelmäßig solche Treuhandschaften übernommen habe.
Ausgehend von den getroffenen Feststellungen kam das Erstgericht rechtlich zum Ergebnis, dass eine wirtschaftliche Einheit iSd § 2 Abs 4 BTVG zwischen dem von den Klägern erworbenen Anteil am Baurecht und der Errichtung des Wohnungseigentumsobjekts gegeben sei. Es liege eine organisatorische und gesellschaftsrechtliche Verbindung zwischen der F* und der K* L* GmbH vor.
Der im Bauwerkvertrag vereinbarte Zahlungsplan widerspreche den gesetzlichen Bestimmungen des § 10 BTVG. Die Kläger seien Verbraucher, die Ratenplanvereinbarung sei daher unwirksam. Eine geltungserhaltende Reduktion der Ratenplanvereinbarung komme nicht in Betracht. Die Fälligkeit des Werklohns richte sich damit nach § 1170 ABGB. Danach sei das Entgelt nach „vollendetem Werk“ zu entrichten. Vollendet sei ein Werk, wenn es vertragsgemäß fertiggestellt und übergeben bzw abgenommen worden sei. Eine vertragsgemäße Fertigstellung sei dem festgestellten Sachverhalt nicht zu entnehmen. Sämtliche geleistete Zahlungen seien daher ohne Rechtsgrundlage erfolgt.
Der Gemeinschuldner sei Rechtsanwalt und damit Sachverständiger iSd § 1299 ABGB. Er hätte die dem BTVG widersprechenden und damit nichtigen Treuhandvereinbarungen gar nicht annehmen dürfen. Ein Rechtsanwalt dürfe keinen Treuhandauftrag annehmen, dessen auftragsgemäße Erfüllung er nicht gewährleisten könne. Er hätte aber jedenfalls die Auszahlungen nach dem nichtigen Ratenplan nicht vornehmen dürfen. Die Unkenntnis der Normen des BTVG oder jedenfalls deren Nichtbeachtung sei ihm jedenfalls vorwerfbar.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Beklagten aus den Berufungsgründen der unrichtigen Tatsachenfeststellung infolge unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinne einer Klagsabweisung abzuändern, hilfsweise stellt er einen Aufhebungsantrag.
Die Kläger beantragen, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
Zu Spruchpunkt I. und II.:
Mit Eröffnung des Konkurses ist das Berufungsverfahren gemäß § 7 Abs 1 IO unterbrochen. Für die Entscheidung über den Fortsetzungsantrag ist das Berufungsgericht zuständig (vgl RS0036655).
Der Fortsetzungsantrag der Kläger ist gemäß § 7 Abs 2 IO berechtigt, dem Antrag ist daher Folge zu geben. Gleichzeitig ist gemäß § 235 Abs 5 ZPO die Bezeichnung der beklagten Partei auf den Insolvenzverwalter zu berichtigen (vgl RS0039713).
Zu Spruchpunkt III.:
Im Berufungsverfahren begehren die Kläger mit Schriftsatz vom 20.3.2025 das Klagebegehren dahingehend abzuändern, dass es lautet:
„A.) Urteilsbegehren
1. ) a) Der Beklagte ist schuldig, binnen 14 Tagen – bei sonstiger Exekution in den Deckungsanspruch des Beklagten gegenüber seiner Berufshaftpflichtversicherung gemäß § 21a RAO – einen Betrag von EUR 33.980 zu bezahlen, und zwar durch Wiederauffüllung des von ihm bei der I* AG zur IBAN: J* für den Bauwerkvertrag vom 06.08.2020 zwischen den Klägern und der K* L* GmbH (FN M*) geführten Treuhandkontos.
b.) Der Beklagte ist schuldig, binnen 14 Tagen – bei sonstiger Exekution in den Deckungsanspruch des Beklagten gegenüber seiner Berufshaftpflichtversicherung gemäß § 21a RAO – für den Kaufvertrag vom 11.12.2019 zwischen den Klägern und der F* GmbH (FN N*) erneut ein Treuhandkonto bei einer österreichischen Bank zu eröffnen und auf dieses Treuhandkonto einen Betrag von EUR 39.200 zu bezahlen.
In eventu zu Punkt 1.
2. ) a.) Der Beklagte ist schuldig, binnen 14 Tagen – bei sonstiger Exekution in den Deckungsanspruch des Beklagten gegenüber seiner Berufshaftpflichtversicherung gemäß § 21a RAO – einen Betrag von EUR 33.980 zu bezahlen, und zwar durch Wiederauffüllung des von ihm bei der I* AG zur IBAN: J* für den Bauwerkvertrag vom 06.08.2020 zwischen den Klägern und der K* L* GmbH (FN M*) geführten Treuhandkontos.
b.) Der Beklagte ist schuldig, binnen 14 Tagen – bei sonstiger Exekution in den Deckungsanspruch des Beklagten gegenüber seiner Berufshaftpflichtversicherung gemäß § 21a RAO – die verfrühten Auszahlungen aus dem Kaufvertrag vom 11.12.2019 zwischen den Klägern und der F* GmbH (FN N*), somit einen Betrag von EUR 39.200, zu Gunsten der Kläger und der F* GmbH gerichtlich zu hinterlegen.
In eventu zu Punkt 2.
3. ) a.) Es wird festgestellt, dass der Beklagte – mit dem Deckungsanspruch des Beklagten gegenüber seiner Berufshaftpflichtversicherung gemäß § 21a RAO – den Klägern für sämtliche Schäden haftet, die aus der gänzlichen Auszahlung des Kaufpreises über EUR 140.000 an die F* GmbH (Kaufvertrag vom 11.12.2019) vor Erreichung der Baufortschritte „Bezugsfertigstellung“ (§ 10 Abs 2 Z 2 lite BTVG) und „Fertigstellung der Gesamtanlage“ (§ 10 Abs 2 Z 2 lit f BTVG) sowie vor Ablauf der Fälligkeitsfrist für den ‚Haftrücklass‘ (§ 10 Abs 2 Z 2 lit g BTVG) resultieren.
b.) Es wird festgestellt, dass der Beklagte – mit dem Deckungsanspruch des Beklagten gegenüber seiner Berufshaftpflichtversicherung gemäß § 21a RAO – den Klägern für sämtliche Schäden haftet, die aus der Auszahlung von Werklohnbeträgen in Höhe von insgesamt EUR 156.308 an die K* L* GmbH (Bauwerkvertrag vom 06.08.2020) vor Erreichung der Baufortschritte „Bezugsfertigstellung“ (§ 10 Abs 2 Z 2 lit e BTVG) und „Fertigstellung der Gesamtanlage“ (§ 10 Abs 2 Z 2 lit f BTVG) sowie vor Ablauf der Fälligkeitsfrist für den „Haftrücklass“ (§ 10 Abs 2 Z 2 lit g BTVG) resultieren.
In eventu zu Punkt 3.
4. ) Es wird festgestellt, dass der Beklagte – mit dem Deckungsanspruch des Beklagten gegenüber seiner Berufshaftpflichtversicherung gemäß § 21a RAO – den Klägern für sämtliche Schäden haftet, die aus der am 3.2.2022 an die K* L* GmbH erfolgten Auszahlung der vereinbarten Rate „Fassade und Fenster einschließlich deren Verglasung“ gemäß Bauwerkvertrag vom 06.08.2020 in Höhe von EUR 33.980 (= 20% der Werklohnsumme gemäß Bauwerkvertrag vom 06.08.2020) resultieren.
B.) Kostenersatzbegehren
1. ) Der Beklagte ist schuldig, den Klägern binnen 14 Tagen – bei sonstiger Exekution in die Entschädigungsforderung des Beklagten gegenüber seiner Berufshaftpflichtversicherung gemäß § 21a RAO – die bis zur Insolvenzeröffnung angelaufenen Prozesskosten, das sind die erstinstanzlich zugesprochenen Kosten (EUR 15.729,30 [darin EUR 3.423,20 BA und EUR 2.051,02 USt]) sowie die Kosten der Berufungsbeantwortung (EUR 4.180,60 [darin EUR 696,77 USt]) zu ersetzen.
2. ) Der Beklagte ist schuldig, den Klägern binnen 14 Tagen die ab der Insolvenzeröffnung angelaufenen Prozesskosten (das sind die Kosten des gegenständlichen Fortsetzungsantrags) zu ersetzen.“
Die Kläger tragen dazu vor, sie seien neben der Stellung als Insolvenzgläubiger auch Absonderungsberechtigte (im Hinblick auf die Entschädigungsforderung des Insolvenzschuldners gegenüber seiner Versicherung [§ 157 VersVG]), weshalb sie das Klagebegehren auf Zahlung umgestellt hätten.
Dazu ist auszuführen:
1. Im Berufungsverfahren kann die Klage weder geändert noch auch nur im Sinne des § 235 Abs 4 ZPO verändert werden (§ 483 Abs 4 ZPO; RS0039377).
2. Anderes gilt nur im Falle der Insolvenz. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Schuldners kann gegen diesen während des Insolvenzverfahrens kein Leistungsurteil erwirkt werden (8 ObA 65/19w). Durch die – wenn auch erst im Rechtsmittelverfahren erfolgte – Aufnahme des zunächst infolge Insolvenzeröffnung unterbrochenen Verfahrens wird der bisherige gegen den Schuldner geführte Leistungsprozess von Gesetzes wegen zu einem Prüfungsprozess nach § 110 IO. Das Leistungsbegehren ist über Antrag oder von Amts wegen in jeder Lage des Verfahrens auf ein Feststellungsbegehren über Richtigkeit und Rangordnung der angemeldeten Forderung zu ändern (vgl RS0041103 [T3, T7, T8]). Diese Änderung ist deshalb geboten, weil dem Insolvenzgläubiger kein klagbarer Leistungsanspruch gegen die Insolvenzmasse zusteht (4 Ob 7/24v).
3.1. Ist über das Vermögen des Versicherungsnehmers ein Insolvenzverfahren eröffnet, so kann der Dritte gemäß § 157 VersVG wegen des ihm gegenüber dem Versicherungsnehmer zustehenden Anspruchs abgesonderte Befriedigung aus der Entschädigungsforderung des Versicherungsnehmers verlangen. Der Deckungsanspruch des Versicherungsnehmers gegen den Versicherer stellt ein Sondervermögen dar, das nicht in die Insolvenzmasse fällt, sondern zur Befriedigung des geschädigten Dritten dient (RS0064041). Ein Absonderungsrecht nach § 157 VersVG kann der Geschädigte nach Insolvenzeröffnung mit Klage gegen den Insolvenzverwalter geltend machen, eine Forderungsanmeldung ist nicht notwendig (RS0064068 [T3]). Die Klage ist grundsätzlich auf Zahlung bei sonstiger Exekution in den Deckungsanspruch zu richten (RS0064068 [T4]).
3.2.1. Zu der von den Klägern ins Treffen geführten Entscheidung des Obersten Gerichtshofs zu 4 Ob 125/12d ist auszuführen, dass die Klagsänderung in jenem Verfahren bereits im erstinstanzlichen Verfahren beantragt wurde. Die dortigen Kläger begehrten zunächst die Zahlung eines Geldbetrages bei sonstiger Exekution in die der Gemeinschuldnerin als Versicherungsnehmerin zustehende Entschädigungsforderung gegen deren Betriebshaftpflichtversicherung. Sie begehrten im Zuge des weiteren erstinstanzlichen Verfahrens noch die Feststellung, die Beklagte hafte ihnen für sämtliche zukünftigen Schäden, die durch die von der Beklagten erbrachten Arbeiten und Leistungen verursacht worden seien. Sie brachten dazu vor, dass sie ein rechtliches Interesse an der Feststellung der Haftung der Beklagten für sämtliche zukünftige Schäden hätten, wobei „den Klägern ein Absonderungsrecht an der Entschädigungsforderung der Gemeinschuldnerin gegen deren Versicherung […] gemäß § 157 VersVG“ zustehe.
Der Oberste Gerichtshof führte (im Zusammenhang mit dem Feststellungsbegehren) im Revisionsrekursverfahren aus, dass es im Prüfungsprozess - außer allenfalls nach einer weiteren Forderungsprüfung - keine Erweiterung oder Änderung des Klagegegenstands und auch keine (andere) Klageänderung gebe. Das ist jederzeit von Amts wegen wahrzunehmen (RS0039281 [insb T27, T31]).
Weiters betonte der Oberste Gerichtshof, dass die Pfandklage kein Minus zur persönlichen Klage sei (1 Ob 827/51 = SZ 24/330; RS0011444; zuletzt etwa 9 Ob 92/09h = ÖBA 2011, 116). Anderes gelte jedoch nach ständiger Rechtsprechung dann, wenn in der Klagserzählung auf die Pfandhaftung für die Klageforderung und die Geltendmachung der Sachhaftung hingewiesen wurde (2 Ob 544/76; RS0011444 [T2, T4]). Ist der Schuldner der pfandrechtlich besicherten Forderung zugleich Eigentümer der Pfandsache und bringt der Kläger nicht nur die für seine behauptete Forderung notwendigen, sondern auch die für die behauptete Pfandhaftung erforderlichen anspruchsbegründenden Tatumstände vor, dann ist im Begehren auf Zahlung bei unbeschränkter Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Schuldners, wenn nach den Klagsbehauptungen die Pfandsache zum Vermögen des Beklagten gehört, auch der Anspruch auf Befriedigung der Klageforderung aus der Pfandsache Prozessgegenstand (6 Ob 721/84 = EvBl 1985/122).
4. Im vorliegenden Fall war im erstinstanzlichen Verfahren das nunmehr im Berufungsverfahren behauptete Absonderungsrecht - anders als im Verfahren 4 Ob 125/12d - nicht Prozessgegenstand. Auf das Absonderungsrecht haben die Kläger auch im Vorbringen in keiner Weise Bezug genommen. Da Klagsänderungen im Berufungsverfahren nicht zulässig sind, kann im Berufungsverfahren die Klage nur noch als Prüfungsprozess nach § 110 IO vorgeführt werden. Die Parteien sind an den bei der Unterbrechung bestehenden Stand des Verfahrens gebunden (4 Ob 7/24v). Die Klagsänderung war daher nicht zuzulassen.
Zu Spruchpunkt I. - III.:
§ 519 ZPO regelt die Anfechtbarkeit von Beschlüssen des Berufungsgerichts im Berufungsverfahren. Gemäß § 519 Abs 1 ZPO ist gegen einen im Berufungsverfahren ergangenen Beschluss des Berufungsgerichts der Rekurs nur unter den besonderen Voraussetzungen der Z 1 und 2 dieser Bestimmung zulässig. Der Fortsetzungsbeschluss ist daher unanfechtbar (vgl Musger in Fasching/Konecny3 § 519 Rz 56).
Wird eine Klageerweiterung (änderung) nicht zugelassen, dann wird der Rechtsschutz nicht abschließend verweigert, weil es den Klägern unbenommen ist, den erhobenen Anspruch in einer neuen Klage geltend zu machen. Der Ausnahmefall des § 519 Abs 1 Z 1 ZPO (Zurückweisung der Klage ohne Sachentscheidung) liegt nicht vor. Der Rekurs ist jedenfalls unzulässig (vgl 6 Ob 137/01t; 1 Ob 200/98p).
IV. Zur Berufung:
1. Vorweg ist festzuhalten, dass die Berufung die Rechtsmittelgründe zwar formal getrennt darstellt, sie inhaltlich jedoch miteinander vermengt. Mehrere Berufungsgründe sind grundsätzlich nicht gemeinsam auszuführen. Dabei ist es zwar ausreichend, wenn die Rechtsmittelausführungen mit hinreichender Deutlichkeit erkennen lassen, welcher Berufungsgrund ausgeführt werden soll, derjenige Teil der Ausführungen, der nicht mit hinreichender Deutlichkeit erkennen lässt, welcher Berufungsgrund dargestellt werden soll, ist aber mangels gesetzmäßiger Ausführung des Rechtsmittels unbeachtet zu lassen. Allfällige diesbezügliche Unklarheiten in den Rechtsmittelausführungen gehen zu Lasten des Berufungswerbers (RS0041768; RS0041761; A. Kodek in Rechberger/Klicka5 § 471 ZPO Rz 17 mzN).
2. Der Berufungswerber bekämpft die Ausführungen des Erstgerichts in den Feststellungen, wonach es für den Gemeinschuldner erkennbar gewesen sei, dass der Kauf und der Bauwerkvertrag zusammengehörten und ein Paket bildeten, als unrichtige Tatsachenfeststellung.
Ob jemand Kenntnis von einem bestimmten Sachverhalt hat, ist eine Tatfrage, die entsprechende Feststellung ist das Ergebnis der Beweiswürdigung der Tatsacheninstanzen (RS0043606). Ob eine bestimmte Tatsache einer Partei hätte bekannt sein müssen, ob also in ihrer Unkenntnis ein Verschulden liegt, ist jedoch eine Rechtsfrage (RS0043606 [T1]; vgl auch RS0031795 [T2]).
Ob der Kauf und der Bauwerkvertrag eine wirtschaftliche Einheit im Sinne des § 2 Abs 4 BTVG bilden ist eine Rechtsfrage. Davon ausgehend ist es aber auch eine Rechtsfrage, ob es für den Schuldner erkennbar war, dass der Baurechtskaufvertrag und Bauträgervertrag eine wirtschaftliche Einheit im Sinne des § 2 Abs 4 BTVG bilden.
3.1. Der Berufungswerber meint, das angefochtene Urteil leide unter sekundären Feststellungsmängeln. Das Erstgericht habe nicht festgestellt, dass die über den Schuldner mit Beschluss des Disziplinarrates der Rechtsanwaltskammer ** vom 3.5.2023 verhängte einstweilige Maßnahme der Untersagung der Ausübung der Rechtsanwaltschaft mit Beschluss des Disziplinarrates der Rechtsanwaltskammer ** vom 25.10.2023 um 6 Monate verlängert wurde. Ausgehend davon sei es ihm nicht erlaubt, ein Treuhandkonto zu eröffnen. Das Klagebegehren in Spruchpunkt 2. sei daher abzuweisen.
Im Berufungsverfahren darf weder ein neuer Anspruch noch eine neue Einrede erhoben werden (§ 482 Abs 1 ZPO; RS0041965). Da der Schuldner im erstinstanzlichen Verfahren kein Vorbringen in diese Richtung erstattete, verstößt die Berufung mit diesem Sachvortrag gegen das im Berufungsverfahren herrschende Neuerungsverbot. Darüber hinaus fehlt diesen Feststellungen durch die Eröffnung des Konkursverfahrens und des Umstands, dass das erstinstanzliche Verfahren nunmehr als Prüfungsprozess fortzuführen ist (vgl unten Punkt 4.), die rechtliche Relevanz.
3.2.1. Die Berufung moniert im Rahmen der Tatsachenrüge, dass die Beurteilung des Erstgerichtes, es wäre der gesamte Werklohn des Bauwerkvertrages nicht fällig, nicht zutreffend sei. Einerseits sei aus dem festgestellten Sachverhalt nicht erkennbar, welche Leistungen vereinbart gewesen seien und welche noch zu erbringen wären, andererseits hätten die Kläger auch kein Zurückbehaltungsrecht am gesamten Entgelt eines dem BTVG unterliegenden Vertrages.
3.2.2. Die Kläger begehrten im erstinstanzlichen Verfahren nicht die Rückzahlung des gesamten von ihnen geleisteten Entgelts für den Erwerb des Baurechts und des Wohnungseigentums an der Top 1. Sie forderten lediglich die Rückzahlung der entgegen § 10 Abs 2 Z 2 lit e) bis g) BTVG (Ratenplan B) durch den Schuldner ausbezahlten Beträge.
3.2.3. Zu den in der Berufung vermissten Feststellungen ist festzuhalten, dass das Erstgericht sehr wohl feststellte, welche Bauleistungen vereinbart waren (vgl ON 14,7 ff) und welche Leistungen nicht erbracht wurden (vgl ON 14,11 zum Zeitpunkt der Sachverständigenabnahme am 27.10.2021 und ON 14,13 zum Zeitpunkt der Schlüsselübergabe am 17.8.2022). Weiters steht fest, dass eine Fertigstellungsanzeige noch nicht eingereicht wurde.
Es liegen daher entgegen der Ansicht des Berufungswerbers Feststellungen zu den von ihm aufgezeigten Themen vor.
3.3.1. Im Rahmen der Tatsachenrüge moniert der Berufungswerber weiters, dass das Erstgericht nicht ausreichend begründet habe, weshalb die Verträge eine Einheit bilden sollten und weshalb diese Einheit für den Schuldner erkennbar gewesen sein sollte. Der Schuldner habe davon ausgehen können, dass die Kläger einen beliebigen Werkunternehmer wählen hätten können.
3.3.2. Nach der Rechtsprechung ist eine wirtschaftliche Einheit iSd § 2 Abs 4 BTVG dann anzunehmen, wenn in vertraglicher, zumindest aber in organisatorischer Hinsicht eine so enge geschäftliche Verflechtung zwischen dem Bauträger und dem Liegenschaftseigentümer besteht, dass für den Erwerber der objektiv begründete Eindruck einer praktisch wechselseitigen Bedingtheit der beiden Verträge entsteht. Die rein subjektive Beurteilung des Erwerbers, sich nur für die Liegenschaft und das Haus gemeinsam zu interessieren, oder ein gesamthaftes Finanzierungsbedürfnis des Erwerbers allein reicht nicht für die Annahme einer wirtschaftlichen Einheit iSd § 2 Abs 4 BTVG aus (9 Ob 12/16d mwN).
Ausgehend vom festgestellten Sachverhalt ist die organisatorische Verflechtung der beiden Verträge gegeben. Das Erstgericht stellte fest, dass O* geschäftsführender Alleingesellschafter der F* und die F* wiederum Alleingesellschafterin der K* L* GmbH (Bauträger) sei. Geschäftsführer der K* L* GmbH ist O*.
Auch in vertraglicher Hinsicht sind die beiden Verträge verbunden, gaben die Kläger doch bereits im Kaufvertrag vom 11.12.2019 das unwiderrufliche Einverständnis, dass im Zuge der Umsetzung des Bauprojektes gemäß der Beilage ./A ob der Baurechtseinlage nach erfolgter Nutzwertfestsetzung Wohnungseigentum begründet werde. Ausgehend davon erweist sich die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts, dass die beiden Verträge eine wirtschaftliche Einheit nach § 2 Abs 4 BTVG bilden, als nicht korrekturbedürftig. Welchen Gewinn ein Bauträger bei der Realisierung eines Bauprojektes erzielen kann, ist für die vorliegenden Beurteilung, ob eine wirtschaftliche Einheit im Sinne von § 2 Abs 4 BTVG vorliegt, unwesentlich.
Der Schuldner war Vertragserrichter und Treuhänder. Die organisatorische und vertragliche Verflechtung war ihm bekannt. Er arbeitete bereits in der Vergangenheit regelmäßig mit O* bzw der F* zusammen, wobei die F* bereits projektierte und baubewilligte Grundstücke verkaufte und dann teilweise die Errichtung durch Unternehmen erfolgte, die ebenfalls O* zuzuordnen sind.
3.3.3. Für die beim Modell der grundbücherlichen Sicherstellung vorgesehenen Ratenpläne sieht § 10 BTVG zwei verschiedene Modelle vor, die als Ratenplan A und Ratenplan B bezeichnet werden. Gemäß § 10 Abs 1 und 2 BTVG werden erst nach Abschluss bestimmter Bauabschnitte höchstens die in den gesetzlich definierten Ratenplänen bestimmten Teile des Preises fällig. Da gemäß § 1 Abs 2 BTVG von den Bestimmungen des BTVG zum Nachteil eines Verbrauchers als Erwerber nicht abgewichen werden kann, sind diese Ratenpläne nicht etwa als unverbindliche Vorschläge des Gesetzgebers zu verstehen, sondern zwingend, sodass die gesetzlich definierten Prozentwerte vertraglich nicht höher zugunsten des Bauträgers vereinbart werden können. Mit der Schaffung des BTVG wurde ein jedenfalls für Verbraucher zwingender Mindeststandard für die Gestaltung des Bauträgervertrags festgelegt (6 Ob 173/18m).
3.3.4. Gemäß § 12 Abs 1 BTVG ist der Bauträger verpflichtet, spätestens bei der Unterfertigung des Bauträgervertrags einen Treuhänder zu bestellen. Der Treuhänder hat gemäß § 12 Abs 3 BTVG „außer den Verpflichtungen aus diesem Bundesgesetz, aus anderen Vorschriften oder aus Vertrag“ insbesondere die Pflicht, die Erfüllung der Sicherungspflicht des Bauträgers zu überwachen und dem Erwerber über die von ihm entgegengenommenen Zahlungen entweder laufend, mindestens aber jährlich nach Abschluss des Kalenderjahrs spätestens zum 31. Jänner des Folgejahrs Rechnung zu legen (§ 12 Abs 3 Z 2 und 3 BTVG). Bei der grundbücherlichen Sicherstellung (§ 9 BTVG) hat der Treuhänder gemäß § 12 Abs 4 BTVG die vertraglichen und grundbuchsrechtlichen Voraussetzungen, insbesondere das Vorhandensein von Freistellungsverpflichtungen der Hypothekargläubiger (§ 9 Abs 3 BTVG) zu prüfen und den Erwerber bei der Einhaltung des Ratenplans durch Überwachung des Baufortschritts zu unterstützen (Gartner, BTVG4 § 12 Rz 17).
3.3.5. Haftungsmaßstab des Anwalts ist nach § 1299 ABGB der eines Sachverständigen. Damit wird der Sorgfaltsmaßstab gegenüber der allgemeinen Regel des § 1297 ABGB angehoben, da nicht auf den gewöhnlichen Grad an Aufmerksamkeit und Fleiß abzustellen ist, sondern auf den für die übernommene Tätigkeit notwendigen. Maßgeblich ist somit nicht die Sorgfalt eines Durchschnittsmenschen, sondern die übliche Sorgfalt von Personen, die derartige Tätigkeiten ausüben. Andererseits kommt es beim Verschulden nicht wie sonst auf die subjektiven Kenntnisse und Fähigkeiten an, sondern ist ein objektiver Verschuldensmaßstab anzulegen.
Der Rechtsanwalt hat als Treuhänder und damit Beauftragter mehrerer Parteien mit mitunter gegensätzlichen Interessen mit besonderer Sorgfalt darauf zu achten, dass keinem der Beteiligten aus dem Treuhandvertrag Nachteile erwachsen (23 Ds 6/24w mwN).
3.3.6. Ausgehend von der dem Schuldner bekannten organisatorischen und vertraglichen Verflechtung der beiden Verträge musste ihm als Treuhänder die Anwendung des BTVG auf den vorliegenden Sachverhalt bekannt sein; er hätte daher auch erkennen müssen, dass er Auszahlungen entgegen den zwingenden Vorschriften in § 10 BTVG veranlasste.
3.4. Soweit in der Berufung noch sekundäre Feststellungsmängel aufgezeigt werden, wonach es keine Feststellungen gebe, dass der Schuldner die vertraglichen Vereinbarungen im Bauwerkvertrag im Zusammenhang mit den festgestellten Mängeln (fehlende Geländer im Stiegenaufgang und Balkon und unzureichendes Gefälle am Balkon) kannte, ist dem entgegenzuhalten, dass es die Aufgabe eines Treuhänders ist, sich über den Inhalt des Bauwerkvertrages Kenntnis zu verschaffen, ist er doch aufgrund der nach dem BTVG übernommenen Treuhandschaft verpflichtet, die Kläger bei der Einhaltung des Ratenplans durch Überwachung des Baufortschritts zu unterstützen.
3.5. In der Rechtsrüge führt der Berufungswerber noch aus, dass das Erstgericht zwar festgestellt habe, dass der Balkon über keine Gefälle verfüge und keine Geländer am Balkon und am Stiegenaufgang vorhanden seien. Es habe jedoch nicht festgestellt, dass eine Herstellung dieser Leistungen aus dem Bauwerkvertrag geschuldet gewesen sei.
Die Kläger haben diese Mängel in erster Instanz bereits behauptet. Dass die Errichtung der besagten Geländer und eines Gefälles am Balkon nicht Vertragsinhalt gewesen sei, hat der Schuldner in erster Instanz hingegen nicht behauptet. Die Berufung verstößt in diesem Punkt gegen das im Berufungsverfahren geltende Neuerungsverbot.
Im übrigen liegen aber ohnehin Feststellungen zum vereinbarten Leistungsgegenstands vor. Geschuldet war die Errichtung eines schlüsselfertigen Reihenhauses mit Küche. Der Begriff „schlüsselfertig“ ist ein in Vertragsurkunden der Bauerrichtungsbranche typischerweise verwendete Ausdruck, der schon nach nach dem allgemeinen Sprachsinn - in Bezug auf Häuser und Wohnungen - bedeutet, dass diese „völlig fertiggestellt und bezugsbereit (beziehbar)“ sind (vgl 10 Ob 50/97v). Dass die Parteien diesem Ausdruck hier einen anderen Bedeutungsinhalt zugesonnen hätten (§ 914 ABGB), ist dem Akteninhalt nicht zu entnehmen und wurde Gegenteiliges von Schuldner in erster Instanz auch gar nicht behauptet.
Ein „schlüsselfertiges“ Reihenhaus setzt aber nicht nur die Errichtung von Geländern an Stiegen und Balkonen voraus, sondern auch eine Ausführung des Balkons mit einem Gefälle, dass die Lackenbildung verhindert.
3.6.1. Darüber hinaus moniert die Berufung noch, dass die Kläger zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung das Reihenhaus bereits übernommen hätten und dieses auch bewohnten. Es sei eine Teilfertigstellungsanzeige an die Baubehörde übermittelt worden. Der Vertragsgegenstand werde daher benützt, die Sicherungspflicht nach dem BTVG sei daher beendet.
3.6.2. Wie das Erstgericht zutreffend ausgeführt hat und die Berufung auch nicht in Abrede stellt, widerspricht der vereinbarte Ratenplan den Vorgaben des § 10 BTVG.
Die (fünfte) Rate nach § 10 Abs 2 Z 2 lit e BTVG wird nach Bezugsfertigstellung oder bei vereinbarter vorzeitiger Übergabe des eigentlichen Vertragsgegenstands fällig. Unter „Bezugsfertigstellung“ iSd § 10 Abs 2 Z 2 lit e BTVG ist die Fertigstellung des einzelnen Vertragsobjekts sowie jener allgemeinen Teile des Gebäudes und der Anlage einschließlich der behördlichen Bewilligungen zu verstehen, die für die Benutzbarkeit dieses Objekts notwendig sind. Der Bezugsfertigstellung wird im Gesetz aber die „vereinbarte vorzeitige Übergabe des eigentlichen Vertragsgegenstandes“ gleichgestellt. Es kommt für die Vollendung dieses Bauabschnitts demnach im Zweifel vornehmlich darauf an, dass das Bauwerk bzw die Wohnung physisch übergeben wurde und vom Käufer bestimmungsgemäß benützt (bezogen) werden kann. Damit ist das aus Sicht eines durchschnittlichen Wohnungskäufers wichtigste Stadium der Abwicklung des Bauvorhabens erreicht (8 Ob 54/23h).
3.6.3. Die Kläger und die K* L* vereinbarten im Bauwerkvertrag, deren Vertragserrichter und Treuhänder der Schuldner ist, die Errichtung eines schlüsselfertigen Reihenhauses samt Küche.
Im vorliegenden Fall wurde das Reihenhaus den Klägern zwar übergeben, dieses wies aber eine Vielzahl von Mängeln (vgl UA ON 14,13 bis ON 14,14) auf, die größtenteils von den Klägern nach der Übernahme behoben wurden. Beispielsweise fehlten Steckdosen, Schalter, Sockelleisten, Innentüren und Türstöcke, im Außenbereich Dichtschlämme und eine Humusierung. Die Küche war zudem nicht montiert. Ausgehend von der Vielzahl der festgestellten Mängel kann von einer bestimmungsgemäßen Benützung durch die Kläger nach Übergabe des Reihenhaus keine Rede sein.
3.6.4. Wenn – wie hier – die Bauträgerin den Klägern ein schlüsselfertiges Reihenhaus schuldet, umfasst die vertragliche Verpflichtung nach der Rechtsprechung auch das Vorliegen der baubehördlichen Benützungserlaubnis (3 Ob 47/25w). Eine Fertigstellungsanzeige wurde im vorliegenden Fall nicht eingereicht, lediglich eine Teilfertigstellungsanzeige wurde der Baubehörde übermittelt.
Da eine Fertigstellungsanzeige bei der Baubehörde nicht erfolgte (allein die Übermittlung einer Teilfertigstellungsanzeige reicht nicht hin) - und dementsprechend – bis dato – keine Benützungsbewilligung vorliegt, entsprachen die vom Schuldner (schuldhaft) vorgenommenen Auszahlungen nicht den Vorgaben des § 10 Abs 2 lit e bis g BTVG. Dass die baubehördliche Benützungsbewilligung fehlt, hätte der Schuldner als Rechtsanwalt auch erkennen müssen.
4. Zur Feststellung der Konkursforderung:
4.1. Nach ständiger Rechtsprechung hat die Änderung des Leistungsbegehrens in ein Feststellungsbegehren über die Richtigkeit der angemeldeten Forderung über Antrag oder von Amts wegen in jeder Lage des Verfahrens zu erfolgen (8 Ob 341/99a; RS0041103 [T3]).
Diese Änderung ist deshalb geboten, weil dem Insolvenzgläubiger kein klagbarer Leistungsanspruch gegen die Insolvenzmasse zusteht. Die deshalb notwendige Klagsänderung ist ohne Bedachtnahme auf die sonstigen Voraussetzungen einer derartigen Prozesshandlung zulässig. Die Umstellung ist in jeder Lage des Verfahrens, also auch im Rechtsmittelverfahren zulässig (4 Ob 239/22h).
4.2. Bei der Auslegung von Prozesshandlungen sind objektive Maßstäbe anzulegen und nicht die Auslegungsregeln für Rechtsgeschäfte heranzuziehen (RS0097531). Entscheidend ist damit der objektive Erklärungswert und nicht der tatsächliche Wille der Partei (RS0017881; RS0097531). Die Auslegung darf sich aber nicht auf den bloßen Wortlaut des Vorbringens beschränken. Vielmehr kommt es darauf an, wie die Erklärung unter Berücksichtigung der konkreten gesetzlichen Regelung, des Prozesszwecks und der dem Gericht und Gegner bekannten Prozess- und Aktenlage objektiv zu verstehen ist (RS0017881; RS0037416). Vor diesem Hintergrund muss insbesondere der Verzicht auf einen mit der Klage verfolgten Anspruch eindeutig erklärt werden (RS0039744).
Ausgehend davon sieht das Berufungsgericht in dem Begehren auf Klagsänderung keinen (konkludenten) Verzicht der Kläger auf Feststellung der bestrittenen Konkursforderungen.
4.3. Entscheidet das Rechtsmittelgericht in einem solchen Fall in der Sache selbst – sei es bestätigend oder abändernd, sei es klagsstattgebend oder klagsabweisend –, ist der Urteilsspruch auf (Nicht)Feststellung einer Insolvenzforderung umzustellen beziehungsweise ist die angefochtene Entscheidung mit einer solchen Maßgabe zu bestätigen (8 ObA 65/19w; 9 ObA 33/19x).
Im Prüfungsprozess ist nur die Feststellung der im Insolvenzverfahren angemeldeten und in der Prüfungstagsatzung bestrittenen Forderung zulässig. Bei Fehlen eines Parteiantrags ist die Änderung des Klagebegehrens unter Rückgriff auf die Forderungsanmeldung und damit auf Feststellung der angemeldeten Konkursforderung von Amts wegen vorzunehmen. Die Forderungsanmeldung enthält einen (klagsähnlichen) Dispositionsakt des Gläubigers, woran dieser im Prüfungsprozess doppelt – sowohl in Ansehung des angemeldeten Betrags als auch des Vorbringens in der Anmeldung - gebunden ist.
Diese enge funktionale Verknüpfung der Prüfungsklage mit der Forderungsanmeldung erlaubt es dem Prozessgericht, seiner Entscheidung – ohne Verstoß gegen § 405 ZPO – dasjenige Begehren zu unterstellen, welches der Kläger in seinem Aufnahmeantrag anmeldungskonform hätte formulieren sollen (vgl Jelinek, Die streitgegenstandsändernde Kraft des § 113 IO, in FS Konecny (2022), 197 [203]; Jelinek in Koller/Lovrek/Spitzer, IO – Insolvenzordnung2 zu § 113 IO Rz 34).
4.4. Alle Begehren von Prüfungsklagen haben auf die Feststellung einer (betragsmäßig bestimmten) Geldforderung zu lauten, normiert doch § 103 Abs 1 IO ua, dass in der Anmeldung der Betrag der Forderung und die Tatsachen, auf die sie sich gründet, anzugeben und die Beweismittel zu bezeichnen sind. Dies bedeutet, dass eine zahlenmäßig bestimmte Geldforderung angemeldet werden muss (vgl RS0065442; RS0089657).
Nach der Rechtsprechung ist der Schaden eines Erwerbers bei Verstoß gegen die Fälligkeit nach dem Ratenplan bereits mit dem Verlust der vorgeschriebenen Sicherheit durch die infolge treuwidrigen Handelns des Treuhänders erfolgte Verminderung des Treuhanderlags eingetreten (6 Ob 173/18m Pkt 3.1.), die einer Verminderung von präsenten Bargeld gleichzuhalten ist (4 Ob 3/14s Pkt 2.5.).
Ausgehend davon waren im Rahmen einer Maßgabebestätigung der Kapitalbetrag von EUR 73.180, die zuerkannten Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens von EUR 15.729,30 zuzüglich 4 % Zinsen von 29.3.2024 bis 31.10.2024, sohin insgesamt 16.099,81 und die mit EUR 4.180,60 bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung als Konkursforderungen festzustellen.
5. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO. Die Masse hat die Kosten jener Verfahrenshandlungen zu ersetzen, die die Klägern nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gesetzt hat (§ 113 iVm § 112 Abs 2 IO), im konkreten Fall daher die Kosten des Fortsetzungsantrags vom 20.3.2025. Dieser war allerdings nur nach TP 1 zu honorieren. Kosten für die Verbesserung des Fortsetzungsantrags vom 28.5.2025 stehen nicht zu, dieser Schriftsatz war zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung nicht notwendig.
6. Die Revision war gemäß § 502 Abs 1 ZPO nicht zuzulassen, weil eine gesicherte Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs vorliegt.
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