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15R116/25a•OLG Wien 15R116/25a
Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Schaller als Vorsitzenden sowie die Richterinnen Mag. Schmied und Mag. Felbab in der Rechtssache der klagenden Partei A*, geboren am **, *, vertreten durch Summer Schertler Kaufmann Rechtsanwälte GmbH in Bregenz, wider die beklagte Partei B Limited, **, Malta, vertreten durch CERHA HEMPEL Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen EUR 34.678 sA, über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 2.6.2025, **-13, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 3.531,42 (darin EUR 588,57 USt) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Die Beklagte mit Sitz in Malta betreibt die Website **, über die sie Glücksspiele veranstaltet. Diese Website ist unter anderem auch auf den österreichischen Markt ausgerichtet. Ruft man diese Website von Österreich aus auf, wird man automatisch auf die deutschsprachige Unterseite ** weitergeleitet und Kunden aus Österreich automatisch in Deutsch angezeigt. Auf der Website können sich Spieler mit österreichischer Adresse registrieren.
Die Beklagte verfügt über keine Konzession nach dem österreichischen Glücksspielgesetz, obwohl sie Glücksspiele auch in Österreich anbietet.
Der in Österreich wohnhafte Kläger richtete bei der Beklagten zum Zweck der Teilnahme am Glücksspiel das Spielerkonto „**“ ein. Im Zeitraum von 9.2.2016 bis 7.9.2021 spielte er ausschließlich von Österreich aus auf der Website der Beklagten diverse Online-Glücksspiele. Dabei tätigte er Einzahlungen von insgesamt EUR 109.738 und erhielt Auszahlungen von insgesamt EUR 75.015, sodass sein Verlust aus bei der Beklagten getätigten Online-Glücksspielen in diesem Zeitraum EUR 34.678 (ohne Verluste aus Sportwetten) beträgt. Die letzte Einzahlung tätigte der Kläger am 7.9.2021.
Der Kläger begehrte – gestützt auf Bereicherungs- und Schadenersatzrecht - die Zurückzahlung seiner Verluste samt Zinsen ab dem Tag der letzten Transaktion und brachte vor, die Beklagte betreibe ein Online-Casino ohne Lizenz nach dem GSpG, weshalb die abgeschlossenen Glücksspielverträge nichtig und rückabzuwickeln seien.
Die Beklagte beantragte die Abweisung dieses Begehrens. Dazu brachte sie – soweit für das Berufungsverfahren bedeutsam - vor, sie verfüge über eine aufrechte Glücksspiellizenz der maltesischen Glücksspielbehörde (Malta Gaming Authority), auf deren Grundlage sie im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit nach Art 56 AEUV zum Anbieten von Glücksspielen in Österreich berechtigt sei. Die Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit durch die Monopolregelung des österreichischen Glücksspielgesetzes sei aus mehreren - umfangreich dargestellten - Gründen unionsrechtswidrig und somit unwirksam. Das von der Beklagten angebotene Glücksspiel sei daher nicht rechtswidrig und die geschlossenen Verträge wirksam.
Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht der Klage - abgesehen von der Abweisung eines Zinsenmehrbegehrens von 8.9.2021 bis 25.11.2021 - statt. Es traf auf den Seiten 2 bis 3 die eingangs wiedergegeben Feststellungen und folgerte in rechtlicher Hinsicht, dass das im GSpG normierte Monopol- bzw Konzessionssystem nach ständiger höchstgerichtlicher Rechtsprechung nicht gegen das Unionsrecht verstoße. Da die Beklagte über keine Konzession für Glücksspiel in Österreich verfüge, seien die mit dem Kläger geschlossenen Verträge nichtig. Der Kläger könne daher die Einzahlungen, abzüglich der Auszahlungen, von der Beklagten zurückfordern.
Dagegen - mit Ausnahme der Abweisung des Zinsenmehrbegehrens - richtet sich die Berufung der Beklagten wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das Urteil im Sinne einer Klagsabweisung abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Überdies wird die Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens angeregt.
Der Kläger beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
1.1. Als Mangelhaftigkeit des Verfahrens rügt die Beklagte, dass das Erstgericht das zu den Werbe- und Marketingmaßnahmen der österreichischen Monopolinhaber beantragte Sachverständigengutachten nicht eingeholt habe. Aufgrund dieses Gutachtens hätte sich ergeben, dass das österreichische Glücksspielmonopol unionsrechtswidrig sei. Die betriebene Werbung entspreche nicht den Kohärenzkriterien des EuGH, weil sie nicht maßvoll oder darauf beschränkt sei, Verbraucher zu den kontrollierten Spielernetzwerken zu lenken, gezielt vulnerable Gruppen anspreche, Glücksspiel verharmlose und ein positives Image verleihe, Gewinne verführerisch in Aussicht stelle, die Anziehungskraft durch zugkräftige Botschaften erhöhe und jene Personen zur aktiven Teilnahme am Glücksspiel anrege, die bis dato nicht gespielt hätten (Berufung ON 14, S. 14).
1.2. Ein Verfahrensmangel im Sinne des § 496 Abs 1 Z 2 ZPO kann nur vorliegen, wenn das Erstgericht infolge der Verletzung einer Verfahrensvorschrift andere als die vom Beweisführer behaupteten Tatsachen festgestellt hat (Pimmer in Fasching/Konecny3 IV/1 § 496 ZPO, Rz 57). Der Rechtsmittelwerber hat nachvollziehbar auszuführen, zu welchen für ihn günstigen Tatsachenfeststellungen das Erstgericht gelangt wäre, wenn es das Verfahren unter Beachtung der angeblich verletzten Verfahrensvorschriften durchgeführt hätte (RS0043039; Pimmer aaO § 496 Rz 37). Hat das Erstgericht infolge seiner Rechtsansicht, wie vorliegend, aber zu einem bestimmten Vorbringen der Parteien keine Feststellungen getroffen, ist dies als sekundärer Feststellungsmangel im Rahmen der Rechtsrüge geltend zu machen (vgl Pimmer aaO § 496 Rz 50 ff).
1.3. Der geltend gemachte Verfahrensmangel liegt daher nicht vor. Auf die Frage, ob im Zusammenhang mit der Beurteilung der Kohärenz des österreichischen Glücksspielmonopols sekundäre Feststellungsmängel vorliegen, wird im Rahmen der Behandlung der Rechtsrüge näher eingegangen.
Gegenstand der Rechtsrüge ist die von der Beklagten behauptete Unionsrechtswidrigkeit des in § 3 GSpG normierten Glücksspielmonopols.
2.1. Der Oberste Gerichtshof geht seit seiner am 22.11.2016 zu 4 Ob 31/16m ergangenen Entscheidung in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass das im GSpG normierte Monopol- oder Konzessionssystem bei gesamthafter Würdigung sämtlicher damit verbundener Auswirkungen (insbesondere der Werbemaßnahmen der Konzessionäre) auf dem Glücksspielmarkt allen vom EuGH aufgezeigten Vorgaben des Unionsrechts zur Verhältnismäßigkeit und Kohärenz entspricht (RS0130636 [T7]; 7 Ob 213/21f zum Zeitraum 2017 bis September 2018; 4 Ob 223/21d; 4 Ob 213/21h; 4 Ob 200/21x; 3 Ob 72/21s; 3 Ob 106/21s; 3 Ob 200/21i; 9 Ob 20/21p zum Zeitraum 2014 bis 2019; 3 Ob 72/21s; 5 Ob 30/21d; 1 Ob 135/21s; 1 Ob 74/22x; 1 Ob 229/20p zum Zeitraum Jänner 2013 bis Mai 2019; 9 Ob 25/22z; 2 Ob 221/22x; jüngst 2 Ob 23/23f; 7 Ob 203/23p zum Zeitraum April 2019 bis September 2020; 5 Ob 22/23y; 7 Ob 86/24h). Zuletzt hat der Oberste Gerichtshof diese Ansicht etwa am 26.3.2025 zu 6 Ob 33/25h bestätigt. Bereits mehrfach hat der Oberste Gerichtshof unter Berücksichtigung der Rechtsprechung der anderen österreichischen Höchstgerichte und des Europäischen Gerichtshofs die Unionsrechtskonformität des österreichischen Glücksspielmonopols als abschließend beantwortet erachtet (3 Ob 72/21s, 9 Ob 20/21p; 5 Ob 30/21d; 1 Ob 229/20p).
2.2. Die genannten Entscheidungen setzen sich mit den von der Beklagten vorgebrachten Argumenten auseinander, die Konzessionsinhaberinnen würden exzessive Werbemaßnahmen betreiben und ausweiten, Glücksspiel verharmlosen und ihnen ein positives Image verleihen oder Personen zur Teilnahme anregen, die bisher nicht gespielt haben. Sie begründen, wieso auch eine Politik der kontrollierten Expansion von Glücksspielen mit dem Ziel, Spieler zu schützen und Straftaten im Zusammenhang mit verbotenen Spielen zu bekämpfen, in Einklang stehe, wenn Spieler dadurch veranlasst werden, von verbotenen Spielen zu erlaubten und geregelten Spielen überzugehen, bei denen davon ausgegangen werden könnte, dass sie „frei von kriminellen Elementen“ und darauf ausgelegt seien, die Verbraucher vor übermäßigen Ausgaben und Spielschulden zu schützen (vgl etwa 1 Ob 229/20p).
2.3. Der Oberste Gerichtshof beleuchtete in den genannten Entscheidungen auch die Fragen der unterschiedlichen Behandlung von Online-Sportwetten und Online-Glücksspiel sowie Online-Glücksspiel und Offline-Glücksspiel (vgl 7 Ob 213/21f; RS 0129268 [T6, T8] = 5 Ob 30/21d).
2.4. Die Beurteilung des Obersten Gerichtshofs steht im Einklang mit den Erkenntnissen des Verfassungsgerichtshofs (vgl E 945/2016, G 286/2019) und des Verwaltungsgerichtshofs (vgl Ra 2015/17/0022, Ra 218/170048, Ra 2020/17/0001; Ra 2021/17/0031).
Auch der EuGH sah die aktuellen Werbemaßnahmen der österreichischen Konzessionsinhaber in der zuletzt ergangenen Entscheidung zum österreichischen Glücksspielmonopol als kohärent an (EuGH C-920/19, Fluctus).
2.5. Die Beklagte zeigt nicht nachvollziehbar auf, inwiefern sich durch Feststellungen zum Wachstum des Glücksspielmarkts, zur Ausweitung der Geschäftstätigkeit und des Angebots der Konzessionsinhaber, zu den Werbemaßnahmen der Konzessionsinhaber, zur steigenden Kriminalität im Zusammenhang mit Glücksspiel und zur Kontrolle des Spielerschutzes ergeben würde, dass die Ausgestaltung des österreichischen Glücksspielrechts nicht geeignet wäre, die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern, die Spieler zu schützen und der Kriminalität vorzubeugen. Die Feststellungsgrundlage ist daher auch nicht mangelhaft geblieben:
Die behauptete Ausweitung der Geschäftstätigkeit, die Steigerung der Einnahmen und die Werbemaßnahmen der Konzessionsinhaber führen nach der Rechtsprechung nicht zur Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen GSpG, weil diese als Teil einer Politik der kontrollierten Expansion im Glücksspielsektor zur wirksamen Lenkung der Spieltätigkeit in kontrollierbare, rechtmäßige Bahnen angesehen werden könnten (1 Ob 229/20p, EuGH C-347/09, Dickinger/Ömer, Rn 65). Auch die Zunahme von Kriminalität ist kein Indiz dafür, dass die Kriminalität durch die Monopolregelungen nicht beherrscht wird.
Die Rechtsprechung des EuGH, wonach die tatsächlichen Auswirkungen des Monopols von den nationalen Gerichten „dynamisch“ zu beurteilen seien (vgl C-464/15, Admiral, Rn 32ff), möchte ein statisches Abstellen auf den Zeitpunkt der erlassenen Regelung verhindern; das Erfordernis einer ständigen Neubeurteilung der Auswirkungen in jedem einzelnen Fall lässt sich aus dieser Rechtsprechung nicht ableiten. Der Hinweis auf die Entscheidung 10 Ob 52/16v vom 11.11.2016 geht fehl, weil diese Entscheidung aus der Zeit vor der dargestellten nunmehr maßgebenden gefestigten Rechtsprechung stammt (vgl 4 Ob 229/17f; RS0042668).
2.6. Aus der in der Berufung aufgezeigten Mehrfachfunktion des BMF als Eigentümervertreter eines Glücksspielunternehmens und dessen Aufsichtsbehörde lässt sich nicht ableiten, dass das österreichische System nicht geeignet wäre, die Verwirklichung des Ziels, Spieler zu schützen und Straftaten in Zusammenhang mit verbotenen Spielen zu bekämpfen (vgl EuGH C-390/12, Pfleger, Rn 42), oder die Verwirklichung des genannten Ziels verhindern würde. Der bloße Umstand, dass die Bundesregierung eine Umstrukturierung des Glücksspielwesens plane, lässt nicht den Schluss zu, dass das derzeitige System nicht dem Ziel des Spielerschutzes oder der Kriminalitätsbekämpfung diene und nicht dem Anliegen entspreche, in kohärenter und systematischer Weise die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern und die mit diesen Spielen verbundene Kriminalität zu bekämpfen.
Das Berufungsgericht sieht daher auch keinen Anlass, der Anregung der Beklagten näherzutreten, dem EuGH die Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen, ob Rechtsvorschriften, nach denen das Recht zur Durchführung von Glücksspielen ausschließlich dem Staat vorbehalten ist, und die Aufsicht über die staatlich konzessionierten Glücksspielunternehmen und die Kontrolle von Werbemaßnahmen dieser Glücksspielunternehmen von einer weisungsunterworfenen Dienststelle einer Regierungsbehörde ausgeübt werden, wenn gleichzeitig der Staat Eigentümer dieser Glücksspielunternehmen ist und die Vertretung des Eigentümers durch dieselbe Regierungsbehörde erfolgt, die für ihre Aufsicht zuständig ist, Art 49 und/oder Art 56 AEUV entgegenstehen.
2.7. Das Berufungsgericht sieht keinen Grund, von der ständigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung abzugehen, wonach abschließend geklärt ist, dass das im Glücksspielgesetz normierte Monopol- und Konzessionssystem allen vom EuGH aufgezeigten Vorgaben des Unionsrechts entspricht.
2.8. Dass die Beklagte über eine aufrechte Glücksspiellizenz eines anderen EU-Mitgliedsstaats verfügt, hier von Malta, wurde nie bezweifelt oder substantiiert bestritten. Unstrittiges Parteivorbringen kann der Entscheidung zugrunde gelegt werden, auch wenn das Erstgericht dazu keine Feststellungen getroffen hat (RS0121557). Die von der Beklagten dazu relevierten sekundären Feststellungsmängel liegen damit nicht vor. Allerdings führt der Umstand auch zu keiner anderen rechtlichen Beurteilung: Eine Unvereinbarkeit der ständigen österreichischen Rechtsprechung zum Glücksspielgesetz mit dem maltesischen Glücksspielgesetz, das der Förderung der Niederlassung von Glücksspielanbietern in Malta dienen soll, kann nicht dazu führen, dass die Anwendung der österreichischen Vorschriften „gemäß dem ordre public [gemeint: von Malta] unzulässig“ wäre (3 Ob 147/24z; 5 Ob 177/24a; zuletzt 6 Ob 33/25h).
3. Entgegen der Ansicht der Beklagten sind die getroffenen Feststellungen für eine rechtliche Beurteilung daher ausreichend.
Neue Aspekte, die in den zitierten Entscheidungen nicht schon behandelt wurden, hat die Beklagte nicht aufgezeigt; es kann daher auf diese Entscheidungen verwiesen werden, denen sich das Berufungsgericht anschließt.
Der unberechtigten Berufung war daher ein Erfolg zu versagen.
4. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO.
5. Die ordentliche Revision ist mangels erheblicher Rechtsfragen iSd § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig.
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