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33R64/25m•OLG Wien 33R64/25m
Das Oberlandesgericht Wien erkennt als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten MMMag. Frank als Vorsitzenden, die Richterin Mag.a Tscherner und den Richter Mag. EilenbergerHaid in der Rechtssache der klagenden Partei A*, geboren am **, *, vertreten durch die Gottgeisl Leinsmer Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei B Limited, **, Malta, vertreten durch die DSC Doralt Seist Csoklich Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen EUR 18.022,25 sA, über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 2.4.2025, **16, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei deren mit EUR 2.089,32 (darin enthalten EUR 348,22 USt) bestimmte Berufungsbeantwortungskosten binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Die Beklagte ist eine Gesellschaft nach maltesischem Recht und hat ihren Sitz in Malta. Sie bietet im Internet Glücksspiele über ihre Website ** an, die von Österreich aus abrufbar und in deutscher Sprache gehalten ist. Die Beklagte ist Inhaberin einer gültigen maltesischen Glücksspielkonzession und unterliegt der Aufsicht der maltesischen Regulierungsbehörde für Lotterie und Glücksspiel (Malta Gaming Authority) sowie der britischen Regulierungsbehörde (Gambling Commission). Über eine österreichische Glücksspielkonzession im Sinn des GspG verfügt die Beklagte nicht. Bei den von der Beklagten angebotenen Glücksspielen handelt es sich um Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt. Die Spielteilnahme erfolgt unmittelbar durch den Spieler über elektronische Medien. Die Entscheidung über das Spielergebnis wird zentralseitig herbeigeführt sowie über elektronische Medien zur Verfügung gestellt.
Der Kläger hat seinen Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt in **. Er richtete über die deutschsprachige Version der Website der Beklagten ** als Verbraucher einen Account ein und nahm im Zeitraum 6.1.2019 bis 14.10.2022 an von der Beklagten angebotenen OnlineGlücksspielen teil. Er verlor dabei insgesamt EUR 18.022,25, von denen EUR 5.931,38 aus Pokerspielen stammen.
Der Kläger begehrt mit der am 4.11.2024 eingebrachten EUMahnklage die Zahlung von EUR 18.022,25 samt 4 % Zinsen ab 15.10.2022 aus dem Titel der Bereicherung aufgrund von Verlusten bei Glücksspielen. Er habe über die genannte Website an diversen OnlineGlücksspielen der Beklagten teilgenommen. Dabei handle es sich ausschließlich um OnlineGlücksspiele, die dem Glücksspielmonopol des Bundes unterlägen. Die Beklagte verfüge jedoch über keine österreichische Glücksspielkonzession, weshalb sie diese Glücksspiele in Österreich nicht anbieten dürfe. Der Kläger sei Verbraucher, weshalb österreichisches Recht zu Anwendung komme. Durch das illegal angebotene Glücksspiel der Beklagten habe der Kläger einen Schaden in Höhe des Klagsbetrags erlitten, während die Beklagte um diesen Betrag bereichert sei. Die österreichische Rechtslage wie auch deren Vollziehung stünden im Einklang mit den vom EuGH vorgegebenen Kohärenzkriterien. Insbesondere lasse sich das Gegenteil nicht aus dem Werbeverhalten der österreichischen Konzessionsinhaber ableiten. Es gebe bereits ausreichend gesicherte Rechtsprechung der österreichischen Höchstgerichte zum klagsgegenständlichen Sachverhalt und zur Unionsrechtskonformität des österreichischen Glücksspielmonopols.
Die Beklagte brachte im Wesentlichen und soweit für das Berufungsverfahren relevant vor, die Beklagte sei nach maltesischem Recht berechtigt, ihre Glücksspieldienstleistungen im Internet anzubieten. Das österreichische Glücksspielmonopol sei unionsrechtswidrig, weshalb es unangewendet bleiben müsse. Es handle sich um einen unrechtmäßigen Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit. Weder die österreichische Rechtslage noch deren Ausführung entspräche den vom EuGH vorgegebenen Kohärenzkriterien. Insbesondere widerspreche das exzessive Werbeverhalten der Konzessionsinhaber den Anforderungen des EuGH. Die Rechtsprechung der österreichischen Höchstgerichte sei im Lichte der EuGH-Rechtsprechung verfehlt und beruhe zum Teil auf überholten Sachverhalten. Bereicherungsrechtliche Vergütungszinsen, die mehr als 3 Jahre zurückliegen, seien verjährt, und Zinsen stünden überhaupt erst ab Fälligstellung zu.
Mit dem nun angefochtenen Urteil gab das Erstgericht dem Klagebegehren statt. Es verurteilte die Beklagte zur Zahlung von EUR 18.022,25 samt 4% Zinsen ab 15.10.2022 und verpflichtete die Beklagte zur Zahlung von Kosten nach § 41 ZPO. Über den eingangs dargestellten Sachverhalt hinaus traf es die auf Seite 3 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Feststellungen, auf die verwiesen wird. Rechtlich kam das Erstgericht zum Ergebnis, die von der Beklagten angebotenen Spiele seien nach dem anzuwendenden österreichischen Recht mangels Konzession im Sinn des § 14 GSpG verboten und die darüber abgeschlossenen Verträge daher gemäß § 879 Abs 1 ABGB nichtig. Was aufgrund eines verbotenen Spiels geleistet wurde, könne gemäß § 877 ABGB zurückgefordert werden. Der Anspruch auf Rückforderung der erlittenen Spielverluste in Höhe von EUR 18.022,25 bestehe zu Recht. Die österreichischen Höchstgerichte hätten sich mehrfach und detailliert mit dem österreichischen Glücksspielmonopol und dessen tatsächlichen Auswirkungen nach Maßgabe der vom EuGH definierten Kriterien befasst und dabei die Rechtsgültigkeit und Anwendbarkeit des Glücksspielmonopols wiederholt festgehalten. Die beklagte Partei bringt keine Umstände vor, welche in der Prüfung durch die Höchstgerichte nicht bereits Eingang gefunden hätten. Für den klagsgegenständlichen Zeitraum sei jedenfalls höchstgerichtlich geklärt, dass das österreichische Glücksspielmonopol unionsrechtskonform ist.
Zinsen aus einer ohne Rechtsgrund geleisteten und daher zurückzuerstattenden Geldsumme würden aus dem Titel der Bereicherung zustehen. Diese Zinsen seien im Entstehungszeitpunkt fällig. Die Klägerin könne daher Zinsen grundsätzlich ab dem Folgetag der letzten Einzahlung geltend machen.
Dagegen richtet sich die vorliegende Berufung der Beklagten wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung. Sie beantragt, das Klagebegehren abzuweisen, in eventu, das Urteil aufzuheben und zur Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückzuverweisen.
Der Kläger stellt in seiner Berufungsbeantwortung den Antrag, diesem Rechtsmittel nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
Die Beklagte hält das Verfahren für mangelhaft, weil das Erstgericht das beantragte Gutachten betreffend die Werbe und Marketingmaßnahmen des österreichischen Monopolisten nicht eingeholt habe.
Ein primärer Verfahrensmangel im Sinn des § 496 Abs 1 Z 2 ZPO kann nur vorliegen, wenn das Erstgericht infolge Abstandnahme von der beantragten Beweisaufnahme andere als die vom Beweisführer behaupteten Tatsachen festgestellt hat (vgl Pimmer in Fasching/Konecny3 § 496 ZPO Rz 57). Hat das Erstgericht aber zu den in der Verfahrensrüge aufgeworfenen Tatsachenbehauptungen, wie hier, keine Feststellungen getroffen, liegt kein primärer Verfahrensmangel vor. Wäre die beantragte Beweisaufnahme rechtlich relevant, könnte nur ein sekundärer Verfahrensmangel im Sinn des § 496 Abs 1 Z 3 vorliegen, der mit Rechtsrüge aufzugreifen ist (Pimmer aaO Rz 55ff). Auf die Frage, ob im Zusammenhang mit der Beurteilung der Kohärenz des österreichischen Glücksspielmonopols sekundäre Verfahrensmängel vorliegen, wird im Rahmen der Behandlung der Rechtsrüge eingegangen.
2.1. Die Beklagte wendet sich gegen die Beurteilung, das in § 3 GSpG normierte Glücksspielmonopol verstoße nicht gegen Unionsrecht. Sie rügt als sekundären Feststellungsmangel, dass das Erstgericht keine Feststellungen zu den Auswirkungen des Glücksspielmonopols und der Einhaltung der Kohärenzkriterien, „insbesondere auch nicht zum Markt und Werbeverhalten des österreichischen Monopolisten“, getroffen hat.
2.2. Seit seiner am 22.11.2014 zu 4 Ob 31/16m ergangenen Entscheidung geht der Oberste Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass das im GSpG normierte Konzessionssystem bei gesamthafter Würdigung sämtlicher damit verbundenen Auswirkungen auf den Glücksspielmarkt (insbesondere der Werbemaßnahmen der Konzessionärinnen) allen vom EuGH aufgezeigten Vorgaben des Unionsrechts zur Verhältnismäßigkeit und Kohärenz entspricht (RS0130636 [T7]). Der Oberste Gerichtshof hat auch in seinen jüngeren Entscheidungen (etwa 3 Ob 106/21s zum Zeitraum 2010 bis 2019, 7 Ob 213/21f zum Zeitraum 2017 bis September 2018; 4 Ob 223/21d; 4 Ob 213/21h; 4 Ob 200/21x; 3 Ob 72/21s; 3 Ob 106/21s; 3 Ob 200/21i; 9 Ob 20/21p zum Zeitraum 2014 bis 2019; 3 Ob 72/21s; 5 Ob 30/21d; 1 Ob 135/21s; 1 Ob 74/22x; 1 Ob 229/20p zum Zeitraum Jänner 2013 bis Mai 2019; 9 Ob 25/22z; 2 Ob 221/22x; jüngst 2 Ob 23/23f; 7 Ob 203/23p zum Zeitraum April 2019 bis September 2020; 5 Ob 22/23y; 7 Ob 86/24h zum Zeitraum 7. Juni 2020 bis 26. Juli 2023) an dieser Rechtsprechung festgehalten. Zuletzt bestätigte der Oberste Gerichtshof diese Ansicht etwa am 26.3.2025 zu 6 Ob 33/25h. Dabei hat der Oberste Gerichtshof auch die Werbepraxis (vgl 7 Ob 163/21b; 1 Ob 174/21a), die Ausweitung der Geschäftstätigkeit und die Steigerung von Einnahmen der Konzessionärinnen (vgl 1 Ob 229/20p; EuGH C347/09, Dickinger/Ömer, Rn 65) berücksichtigt. Außerdem hat der Oberste Gerichtshof bereits zu der von der Beklagten aufgeworfenen Frage, ob die Beschränkung des Angebots von Glücksspielen durch das GSpG die damit angestrebten Ziele des Spielerschutzes in kohärenter Weise verfolgt, Stellung genommen (vgl auch 7 Ob 163/21b; 1 Ob 174/21a). Bereits mehrfach hat der Oberste Gerichtshof unter Berücksichtigung der Rechtsprechung der anderen österreichischen Höchstgerichte und des Europäischen Gerichtshofs die Unionsrechtskonformität des österreichischen Glücksspielmonopols als abschließend beantwortend erachtet (3 Ob 72/21s; 9 Ob 29/21p; 5 Ob 30/21d; 1 Ob 229/20p).
2.3. Die Beurteilung des Obersten Gerichtshofs steht im Einklang mit den Erkenntnissen des Verfassungsgerichtshofs (vgl E 945/2016, G286/219) und des Verwaltungsgerichtshofs (vgl Ro 2015/17/0022, Ra 218/170048, Ra 2020/17/0001; Ra 2021/17/0031). Auch der EuGH hat die aktuellen Werbemaßnahmen der österreichischen Konzessionsinhaber in der zuletzt ergangenen Entscheidung zum österreichischen Glücksspielmonopol als kohärent angesehen (EuGH C920/19, Fluctus).
2.4. Die Beklagte zeigt nicht nachvollziehbar auf, inwiefern sich durch Feststellungen zum Wachstum des Glückspielmarkts, zur Ausweitung der Geschäftstätigkeit und zu den Werbemaßnahmen der Konzessionsinhaberinnen sowie zu den Auswirkungen des Glücksspielmonopols auf die Spieler ergeben würde, dass die Ausgestaltung des österreichischen Glücksspielrechts nicht geeignet wäre, die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern und die Spieler zu schützen. Die Feststellungsgrundlage ist daher auch nicht mangelhaft geblieben: Die behauptete Ausweitung der Geschäftstätigkeit, die Steigerung der Einnahmen und die Werbemaßnahmen der Konzessionsinhaberinnen führen nach der Rechtsprechung nicht zur Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen GSpG, weil diese als Teil einer Politik der kontrollierten Expansion im Glücksspielsektor zur wirksamen Lenkung der Spieltätigkeit in kontrollierbare, rechtmäßige Bahnen angesehen werden könnten (1 Ob 229/20p, EuGH C347/09, Dickinger/Ömer, Rn 65). Die Rechtsprechung des EuGH, wonach die tatsächlichen Auswirkungen des Monopols von den nationalen Gerichten „dynamisch“ zu beurteilen seien (vgl C464/15, Admiral, Rn 32ff), möchte ein statisches Abstellen auf den Zeitpunkt der erlassenen Regelung verhindern; das Erfordernis einer ständigen Neubeurteilung der Auswirkungen in jedem einzelnen Fall lässt sich aus dieser Rechtsprechung nicht ableiten. Der Hinweis auf die Entscheidung 10 Ob 52/16v vom 11. November 2016 geht fehl, weil diese Entscheidung aus der Zeit vor der dargestellten nunmehr maßgebenden gefestigten Rechtsprechung stammt (vgl 4 Ob 229/17f; RS0042668).
2.5. An dieser Beurteilung ändert auch der Hinweis auf die Aufhebung von Teilen des § 25 Abs 3 GSpG durch den VfGH (G 259/2022) nichts. Dass der Gesetzgeber durch das (primäre) Abstellen (nur) auf die Einholung einer Bonitätsauskunft den unionsrechtlich gebotenen Spielerschutz von Spielbankbesuchern nicht in einer dem Sachlichkeitsgebot entsprechenden Weise verwirklicht hat, bedeutet nicht, dass dieses Anliegen im Glücksspielrecht als Ganzem nicht kohärent verfolgt würde. Aus der teilweisen Verfassungswidrigkeit bloß einer Einzelregelung zum Spielerschutz im Bereich der Spielbanken kann nicht abgeleitet werden, dass das österreichischen System der Glücksspielkonzessionen – entgegen der stRSpr – unionsrechtswidrig wäre (1 Ob 25/23t; 2 Ob 23/23f; vgl zur Unionsrechtswidrigkeit des in § 21 Abs 1 Z 1 GSpG (14 Abs 1 Z 1 GSpG idF vor dem Budgetbegleitgesetz 2011) normierten Sitzerfordernisses 3 Ob 27/22z).
2.6. Die Berufungswerberin zeigt keinen Grund dafür auf, das österreichische Glücksspielmonopol als nicht kohärent zu beurteilen. Dieses kommt daher auch vor dem Hintergrund der unionsrechtlichen Dienstleistungsfreiheit zur Anwendung. Da die Beklagte über keine Konzessionen nach § 14 GSpG verfügt, waren die Verträge über die vom Kläger auf der Website der Beklagten gespielten Spiele nichtig, und der Kläger ist berechtigt, die Spielverluste zurückzufordern (vgl RS0025607 [T1, T2, T4]).
2.7. Die im Berufungsverfahren wiederholte Anregung, ein Vorabentscheidungsverfahrens einzuleiten, war nicht aufzugreifen, weil die relevanten Prüfungskriterien vom EuGH bereits ausreichend festgelegt wurden und zu den Voraussetzungen der unionsrechtlichen Zulässigkeit des Glücksspielmonopols und der dadurch bewirkten Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit umfangreiche Rechtsprechung des EuGH und der österreichischen Höchstgerichte vorliegt.
2.8. Auch der Einwand, dem Kläger stünden Zinsen erst ab der Fälligstellung seiner Forderung zu, ist nicht berechtigt:
Zinsen aus einer ohne Rechtsgrund geleisteten und daher zurückzuerstattenden Geldsumme sind sogenannte Vergütungszinsen, für die die Bestimmung des § 1333 ABGB maßgeblich ist (RS0032078; RS0016316 [T1] = 9 Ob 62/16g uva). Nach ständiger Rechtsprechung hat selbst die redliche Bereicherungsschuldnerin - außer bei Vorliegen einer Gegenleistung - die mit dem gesetzlichen Zinssatz pauschalierten Nutzungen eines vom ihr zu erstattenden Geldbetrags unabhängig vom Eintritt des Verzugs herauszugeben („Vergütungszinsen“). Auch bei Redlichkeit der Bereicherten ist die Nutzungsmöglichkeit des Kapitals inter partes dem Bereicherungsgläubiger zugeordnet. Es wäre daher nicht zu rechtfertigen, wenn die Schuldnerin den Nutzungsvorteil bis zum Einlangen eines Rückzahlungsbegehrens behalten könnte; § 1000 ABGB ist in diesem Zusammenhang ganz generell als Pauschalierung des gewöhnlichen Nutzungsentgelts für Geld („Zinsen“) zu verstehen (4 Ob 46/13p; 7 Ob 10/20a [1.2.] jeweils mwN; vgl auch 8 Ob 113/24m [9]). Zinsen gebühren daher entgegen der Ansicht der Beklagten bereits ab dem Eintritt der Bereicherung, dh grundsätzlich ab der letzten Einzahlung. Dass das Erstgericht den Beginn des Zinsenlaufs mit 15.10.2022, dem Tag nach der letzten Einzahlung, festlegte, steht damit im Einklang.
Die von der Beklagten zitierte Passage aus der Entscheidung 5 Ob 115/23g [15] ist nicht einschlägig: Dort sprach der Oberste Gerichtshof aus, dass Verzugszinsen nach § 1333 Abs 1 ABGB ab vereinbarter Fälligkeit, Mahnung oder Klagszustellung zustehen. Das Erstgericht hat dem Kläger aber Vergütungszinsen zugesprochen.
2.9. Der vorliegenden Berufung kann daher kein Erfolg beschieden sein,
3. Die Kostenentscheidung im Berufungsverfahren beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.
4. Da keine Rechtsfrage von der in § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität zu lösen war, war die Revision nicht zuzulassen.
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