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3R42/25f•OLG Wien 3R42/25f
Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Iby als Vorsitzenden, die Richterin MMag.a Pichler und den KR Langenbach, MBA, in der Rechtssache der klagenden Partei Mag. A*, geboren am **, Pensionist, *, vertreten durch Aigner RechtsanwaltsGmbH in Wien, gegen die beklagte Partei B AG, FN **, **, vertreten durch Schönherr Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen zuletzt EUR 38.034,11 s.A., über die Berufung der klagenden Partei (Berufungsinteresse EUR 37.431,86) gegen das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 15.1.2025, **18, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 3.666,72 (darin EUR 611,12 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu Handen der Beklagtenvertreterin zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:
Der Kläger schloss mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten (der C* D* AG) im Jahr 2003 eine fondsgebundene Lebensversicherung („C* E*“) zur Polizzennummer ** mit Versicherungsbeginn 1.11.2003 und Laufzeitende 1.11.2023 ab.
Der Kläger, der einen Tilgungsträger für ein Bankdarlehen benötigte, erwarb dieses Produkt über Vermittlung von F*, der für G* tätig war. Für das gewählte Produkt sprach die Höchststandsgarantie. F* schlug dem Kläger genau dieses Produkt vor.
In der Produktbroschüre warb die Rechtsvorgängerin der Beklagten damit, dass die Kapitalgarantie das investierte Kapital und die KapitalHöchststandsgarantie die erzielten Erträge sichere. Sie erklärte, dass C* E* in Garantiefonds veranlagt. Hinsichtlich der Details zu Garantiefonds und Kapitalgarantie wurde ausdrücklich auf den Antrag verwiesen. Unter „Risikohinweise“ wurde klargestellt, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten keinen Einfluss auf die Wertentwicklung der Investmentfonds hat.
Detaillierte Kosten nannte F* dem Kläger nicht, weder als Betrag noch als Prozentsatz.
Der Versicherungsantrag enthielt auf S 2 unter anderem:
TARIFBESCHREIBUNG ** - C* FONDS GARANTIE
Die Kapitalgarantie besteht darin, dass zum Ablauf der ursprünglich vereinbarten Vertragsdauer der aktuelle Fondswert, mindestens jedoch das investierte Kapital als Versicherungsleistung im Erlebensfall zur Auszahlung gelangt. [...] Die Kapitalgarantie beinhaltet eine Höchststandsgarantie [...] Wann entfällt die Kapitalgarantie? Die Kapitalgarantie besteht nicht während der Vertragsdauer, im Ablebensfall, bei gänzlichem Rückkauf, bei teilweisem Rückkauf, für den rückgekauften Teil, Vorauszahlung und Laufzeitverkürzung. Bestimmungsgemäß stellen die diesem Tarif zugrundeliegenden Garantiefonds den garantierten Wert der Anteile zum Ablaufzeitpunkt der Garantiefonds zur Verfügung. Verfügt ein Fonds zu diesem Zeitpunkt nicht über ausreichendes Vermögen, garantiert die H*, , Frankreich, die Erfüllung der Leistungsverpflichtungen. Wir übernehmen weder die Garantie für den Wert der Garantiefondsanteile zu einem bestimmten Stichtag noch für die Solvenz der H. Dieses Risiko trägt somit der Versicherungsnehmer. Die Kapitalgarantie entfällt außerdem, wenn die im Rahmen dieses Produkts vorgesehenen Garantiefonds - aus welchen Gründen auch immer - für die C D* AG nicht mehr verfügbar sind.
Der Kläger las den Antrag durch, bevor er ihn am 27.9.2003 unterfertigte.
In der Polizze vom 15.10.2003 wurde unter anderem festgehalten:
Kapitalversicherung: Versicherungsleistung bei Ablauf
Die Kapitalgarantie besteht darin, dass zum Ablauf der ursprünglich vereinbarten Vertragsdauer der aktuelle Fondswert, mindestens jedoch das investierte Kapital als Versicherungsleistung im Erlebensfall zur Auszahlung gelangt. Das investierte Kapital entspricht der Summe der eingezahlten Prämien abzüglich der während der Vertragslaufzeit anfallenden Abschluss und Verwaltungskosten, Versicherungssteuer, Risikoprämie, Abschläge, sonstigen Kosten und Gebühren. Die Kapitalgarantie beinhaltet eine Höchststandsgarantie, welche aufgrund einer stichtagsbezogenen Bewertung der Garantiefondsanteile ermittelt wird.
Entfall der Kapitalgarantie
Die Kapitalgarantie besteht nicht während der Vertragsdauer, im Ablebensfall, bei gänzlichem Rückkauf, teilweisem Rückkauf für den rückgekauften Teil, Vorauszahlung und Laufzeitverkürzung.
Bestimmungsgemäß stellen die diesem Tarif zugrundeliegenden Garantiefonds den garantierten Wert der Anteile zum Ablaufzeitpunkt der Garantiefonds zur Verfügung. Verfügt ein Fonds zu diesem Zeitpunkt nicht über ausreichendes Vermögen, garantiert die H*, *, Frankreich, die Erfüllung der Leistungsverpflichtungen. Die [Rechtsvorgängerin der Beklagten] übernimmt weder die Garantie für den Wert oder die Verfügbarkeit der Garantiefondsanteile zu einem bestimmten Stichtag noch für die Solvenz der H. Dieses Risiko trägt somit der Versicherungsnehmer.
Die Polizze ging dem Kläger wenige Tage nach dem angeführten Datum zu.
Die Rechtsvorgängerin der Beklagten konzipierte die Lebensversicherung rollierend, das heißt so, dass das Investment des Kunden jedes Jahr in einen neuen Fonds weitergeschoben wurde. Sie dachte nicht, dass die Rendite der Anleihen auf null oder gar darunter fallen würde. Als dieser Fall dann dennoch eintrat, war das ein Problem für alle derartigen Fonds und Konzepte. Dann konnten die Fonds, die man für die jährliche Rollierung gebraucht hätte, nicht mehr aufgelegt werden.
Zu I* des BGHS Wien klagte der Kläger die Beklagte schon einmal wegen dieses Lebensversicherungsvertrags.
Der Kläger begehrt zuletzt (Klagsänderung ON 8) die Zahlung von EUR 38.034,11 s.A. und bringt dazu vor, er habe den Vertrag mit der Beklagten wegen der in sämtlichen Produkt bzw Vertriebsunterlagen beworbenen Kapital und Höchststandsgarantie abgeschlossen. Die Beklagte habe die im Vertrag vereinbarte Garantiezusagen während des aufrechten Vertragsverhältnisses zum Nachteil des Klägers abgeändert, sodass die Garantien am Ende der Laufzeit nicht mehr bestanden haben. Dem Kläger sei dieses dolose Verhalten erst Ende Jänner 2023 offenbart worden. Es liege daher eine von der Beklagten zu vertretende nachträgliche Unmöglichkeit der Vertragserfüllung im Sinne der §§ 920, 921 ABGB vor. Durch diese einseitigen Vertragsänderung sei der ursprüngliche Lebensversicherungsvertrag noviert worden und entspreche in dieser Gestalt nicht den Wünschen und Bedürfnissen des Klägers. Zum Zeitpunkt der Novation sei der Kläger auch nicht über die ihm zukommende Rücktrittsmöglichkeit gemäß § 165a VersVG belehrt worden, daher stehe ihm die Ausübung dieses Rücktrittsrechts noch zu.
Der Kläger habe keinesfalls einen Lebensversicherungsvertrag abschließen wollen, der entgegen den Zusicherungen und dem Prospektinhalt nur eine bedingte Garantiezusage enthalte.
Die Garantieklausel sei intransparent, weil unklar sei, welcher konkrete Teil der Prämie von der Kapital und Höchststandsgarantie erfasst sei.
Sowohl die Garantiegeberin als auch der Versicherungsvermittler F* seien der Beklagten gemäß § 1313a ABGB zuzurechnen.
Die Beklagte hafte für den (bewusst) irreführenden Inhalt ihrer Vertriebsunterlage (Beilage ./A). Es gebe keine vertragliche Vereinbarung, wonach die Beklagte berechtigt sei, einseitig die Kapital und Höchststandsgarantie zu beenden. Das bewusste Verschweigen der Möglichkeit des Wegfallens der Kapital und Höchststandsgarantie stelle ein listiges Handeln der Beklagten dar.
Wenn die Vertriebsunterlagen der Beklagten korrekt gewesen wären, hätte der Kläger dieses Produkt nicht abgeschlossen, sondern etwa in Rentenfonds investiert.
Der Kläger bestritt den Erhalt der Schreiben der Beklagten vom 14.4.2017 und vom 18.1.2018 (Beilagen ./2 und 3). Seine Ansprüche seien nicht verjährt.
Der Anspruch auf bereicherungsrechtliche Rückabwicklung bestehe auch gemäß § 5b VersVG aF, weil die Beklagte es unterlassen habe, dem Kläger eine Kopie seiner Vertragserklärung und der maßgeblichen Versicherungsbedingungen einschließlich der Bestimmungen über Festsetzung der Prämie vor Abgabe seiner Vertragserklärung auszuhändigen, sowie die in §§ 9a und 18b VAG aF vorgesehenen Informationen mitzuteilen. Zudem seien dem Kläger die tariflichen Grundsätze nicht vor Abgabe seiner Vertragserklärung übergeben worden.
Die Rechtskraft des vorhergehenden Verfahrens zu I* des BGHS Wien stelle kein Prozesshindernis dar.
Das Klagebegehren von EUR 38.034,11 setze sich zusammen aus der Summe der einbezahlten Prämien in Höhe von EUR 59.335,-- sowie 4 % Zinsen aus der Alternativveranlagung in Höhe von EUR 23.982,16 abzüglich der Auszahlung von EUR 45.283,05. Das Eventualbegehren von EUR 37.061,21 setze sich zusammen aus der Summe der einbezahlten Prämien abzüglich Versicherungssteuer in Höhe von EUR 57.052,88 sowie 4 % Zinsen aus der Alternativveranlagung in Höhe von EUR 23.009,26 abzüglich der Auszahlung von EUR 45.283,05.
Die Beklagte wendet im Wesentlichen ein, die von ihr verwendeten Vertragsbestimmungen seien zulässig. Selbst wenn Kostenklauseln fehlen oder unwirksam sind, seien diese durch wirksame Klauseln zu ersetzen, die den Interessen sämtlicher am Versicherungsvertrag beteiligten Gruppen (Versicherungsnehmer – Versichertenkollektiv - Versicherungsunternehmen) am ehesten entsprechen.
Wäre die Garantieklausel als unklare begünstigende Klausel unwirksam, dann würde sich ihre ersatzlose Streichung nachteilig auf die Rechtssituation des Verbrauchers auswirken, weil die Garantie entfallen würde. Daher hätte bei Unwirksamkeit der Garantieklausel eine ergänzende Vertragsauslegung zu erfolgen. Zum Zeitpunkt des Abschlusses des gegenständlichen Versicherungsvertrags im Jahr 2003 habe es der Verkehrsübung entsprochen, in der fondsgebundenen Lebensversicherung eine Garantie nur für die Sparprämie durch Investition in entsprechende Garantiefonds zu vereinbaren. Die vom Kläger gewünschte Rechtsfolge einer Kapitalgarantie, die sämtliche vom Verbraucher bezahlten Prämien umfasse, scheide aus, weil das dazu führen würde, dass der Verbraucher Konditionen erhalte, die er sonst auf dem Markt nicht hätte erhalten können.
Die Beklagte habe nicht arglistig gehandelt. Keine der für sie handelnden Personen habe den Kläger in die Irre geführt oder getäuscht. Der Beklagten sei 2003 nicht bekannt oder auch nur vorhersehbar gewesen, dass der Fonds 14 Jahre später geschlossen würde. Selbst für die Garantiegeberin sei das nicht vorhersehbar gewesen. Anfang der 2000erJahre haben die Garantieprodukte am österreichischen Markt einwandfrei funktioniert. Die spätere Zinsenentwicklung, insbesondere die Negativzinsen, seien für niemanden vorhersehbar gewesen. Eine präzisere Angabe als jene in den Vertragsunterlagen sei daher nicht möglich gewesen, auch eine noch weiter ins Detail gehende Regelung hätte nicht den erhofften Informationsgewinn bringen können. Die Beklagte habe weder rechtswidrig noch schuldhaft gehandelt. Sie habe eine allfällige nachträgliche Unmöglichkeit wegen Wegfalls des Fonds samt der in diesem enthaltenen Garantie nicht zu vertreten, was auch die Rechtsfolgen von § 920 ABGB ausschließe.
Die Schließung des Fonds sei nicht von der Beklagten verursacht worden. Die Tatsache, dass eine Fondsgesellschaft jederzeit einen Fonds schließen könne, stamme nicht aus der Sphäre der Beklagten, sondern aus der Sphäre eines Dritten, konkret der J*. Zu dieser Gesellschaft bestehe keinerlei Naheverhältnis und habe die Beklagte auch kein „Mitspracherecht“ gehabt. Aber selbst bei Entfall der Klausel wäre die dadurch entstehende Vertragslücke durch eine angemessene Regelung zu ersetzen, die den Interessen aller am Vertrag beteiligten Personen am ehesten entspreche. Dies wäre der Wechsel in einen Ersatzfonds, der dem Risikoprofil des Versicherungsnehmers möglichst entspreche.
Die Gesamtnichtigkeit des Vertrags sei nicht zwingende Folge missbräuchlicher oder sonst unzulässiger Klauseln. Der Restgültigkeit des Vertrags sei wenn möglich immer der Vorzug zu geben. Die Tatsache, dass eine bereicherungsrechtliche Rückabwicklung hier zufällig im Einzelfall für den Verbraucher günstiger wäre, habe außer Betracht zu bleiben. Es liege keine Undurchführbarkeit des Vertrags vor.
F* sei als Versicherungsmakler tätig gewesen und daher der Beklagten nicht zuzurechnen.
Der Vertragstyp „fondsgebundene Lebensversicherung“ habe sich nie geändert, es sei daher zu keiner Novation gekommen und habe der Kläger auch nicht neuerlich über Rücktrittsrechte belehrt werden müssen.
Allfällige Ansprüche des Klägers in Zusammenhang mit der Fondsänderung seien jedenfalls verjährt, weil er bereits mit Schreiben vom 14.4.2017 über die Auflösung des K*Fonds informiert worden sei.
Wegen des Verfahrens am BGHS Wien zu I* liege eine entschiedene Rechtssache vor.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klage und das Eventualklagebegehren zur Gänze ab. Es traf dazu neben dem eingangs bereits zusammengefasst wiedergegebenen Sachverhalt die auf den Urteilsseiten 3 bis 6 wiedergegebenen Feststellungen.
Rechtlich kam das Erstgericht zum Ergebnis, dass die Fragen der Rücktrittsbelehrung und der vermeintlich intransparenten Klausel mit I* des BGHS Wien rechtskräftig entschieden worden seien, jedoch nicht die Frage der Garantie und deren Entfalls.
Diesbezüglich sei jedoch List zu verneinen, weil die Vertreter der Beklagten weder arglistig unwahre Tatsachen behauptet noch die Aufklärung unrichtiger Tatsachen unterlassen hätten. Schon dem Versicherungsantrag sei zu entnehmen, dass nicht die Beklagte, sondern die nicht der Beklagten zuzurechnende H* AG Garantiegeberin gewesen und die Fondsschließung nicht in der Sphäre der Beklagten, sondern in jener der Verwaltungsgesellschaft gelegen sei, sowie dass die Möglichkeit des Entfalls der Kapitalgarantie bestanden habe. Über diese Umstände sei somit vor Vertragsabschluss aufgeklärt worden. Außerdem sei es für die Verantwortlichen der Beklagten bei Vertragsabschluss nicht vorhersehbar gewesen, dass der Fonds tatsächlich aufgelöst werde, sodass sie darüber nicht aufklären haben können.
F* sei als Versicherungsmakler dem Kläger und nicht der Beklagten zuzurechnen.
Allfällige Schadenersatzansprüche seien verjährt, weil der Kläger seit dem Schreiben vom 14.4.2017 von der Auflösung des K*-Fonds durch die J* mit 17.5.2017 und davon, dass ab diesem Zeitpunkt die Kapital und Höchstbestandsgarantie entfalle, Kenntnis gehabt habe.
Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers aus den Berufungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellungen aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, der Klage im Umfang von EUR 37.431,86 s.A. stattzugeben. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Beklagte beantragt, der Berufung keine Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
1.1. Der Kläger nennt zwar im Rubrum der Berufung einen Streitwert von EUR 38.034,11 s.A. und schreibt in seiner Berufungserklärung, dass das Urteil zur Gänze angefochten wird. Im Berufungsantrag nennt er aber explizit nur ein Zahlungsbegehren von EUR 37.431,86 s.A., was dem ursprünglichen Klagsbetrag entspricht.
1.2. Eine über den Rechtsmittelantrag hinausgehende Anfechtungserklärung ist nicht weiter beachtlich; maßgeblich ist allein der Rechtsmittelantrag als das primäre, die Teilrechtskraft absteckende Rechtsmittelerfordernis (RS0049520; Pimmer in Fasching/Konecny3 IV/1 § 467 ZPO Rz 10). Bei Diskrepanz zwischen Berufungserklärung und Berufungsantrag hat Letzterer den Vorrang (Pimmer in Fasching/Konecny3 IV/1 § 467 ZPO Rz 11; vgl G. Kodek in Kodek/Oberhammer, ZPOON § 467 ZPO Rz 13 und 15). Das Berufungsinteresse beträgt daher EUR 37.431,86 s.A., wie im Berufungsantrag angegeben.
2.1. Der Kläger sieht eine Aktenwidrigkeit in folgenden Feststellungen:
Er verstand die wiedergegebene Passage so, dass nicht die Beklagte oder C* garantierte (UA S 5).
Er verstand, dass nicht die Beklagte oder C* garantierte (UA S 4).
Er begehrt folgende Ersatzfeststellungen:
Er verstand die wiedergegebene Passage so, dass die Beklagte (vormals: C*) garantierte.
Er verstand, dass die Beklagte (vormals: die C*) garantierte.
2.2. Eine Aktenwidrigkeit ist nur gegeben, wenn Feststellungen auf aktenwidriger Grundlage getroffen werden, das heißt, wenn der Inhalt einer Urkunde, eines Protokolls oder eines sonstigen Aktenstückes unrichtig wiedergegeben und infolgedessen ein fehlerhaftes Sachverhaltsbild der rechtlichen Beurteilung unterzogen wurde (RS0043347 [T1]). Wenn ein Widerspruch zwischen dem Akteninhalt und der darauf beruhenden - wesentlichen - Tatsachenfeststellung im Urteil seine Ursache nicht im Übertragungsvorgang hat, sondern Ergebnis von Schlussfolgerungen des Richters ist, liegt keine Aktenwidrigkeit vor (RS0043256 [T8]).
2.3. Die gerügten Feststellungen sind das Ergebnis der vom Erstgericht auf UA S 7 angestellten beweiswürdigenden Überlegungen, so dass eine Aktenwidrigkeit ausscheidet. Es handelt sich dabei nicht um einen unrichtigen Übertragungsvorgang.
3.1.1. Der Kläger bekämpft die oben unter Punkt 2.1. genannten Feststellungen auch mittels Beweisrüge.
3.1.2. Es gehört zum Wesen der freien Beweiswürdigung, dass sich der Richter für eine von mehreren widersprechenden Darstellungen aufgrund seiner Überzeugung entscheidet, dass diese mehr Glaubwürdigkeit beanspruchen kann (RS0043175). Der Umstand allein, dass die Beweisergebnisse möglicherweise auch andere als die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen ermöglicht hätten, kann noch nicht zu einer erfolgreichen Bekämpfung der Beweiswürdigung und der darauf gegründeten Tatsachenfeststellungen führen (Rechberger in Fasching/Konecny3 III/1 § 272 ZPO Rz 4 ff).
3.1.3. Das Erstgericht legte seine Überlegungen, warum es den Kläger nicht als glaubwürdig einstufte, nachvollziehbar dar. Sein Eindruck, dass der Kläger versuchte, möglichst günstig auszusagen, wird auch vom Protokoll bestätigt. Dass ein Jurist nur wegen des Logos auf dem Antrag davon ausgeht, dass deshalb auch die C* die Garantiegeberin ist (ON 15.4 S 2), überzeugt nicht. Es mag zwar naheliegend sein, dass die Versicherungsgesellschaft auch die Garantiegeberin ist, so wie das der Kläger laut seiner Aussage in ON 15.4 S 5 annahm, aber wenn in den Unterlagen konkret eine abweichende Garantiegeberin genannt wird (Antrag Beilage ./10 S 4, Polizze Beilage ./8 S 2), überzeugt dies nicht, vor allem wenn sich der Kläger anscheinend schon mit diesen Unterlagen auseinandergesetzt hat; so bestätigte er zumindest durch die Polizze Beilage ./8 S 2 vom Entfall der Kapitalgarantie beim vorzeitigen Rückkauf Kenntnis gehabt zu haben (ON 15.4 S 5). Es spricht auch nicht für die Glaubwürdigkeit des Klägers, dass er sein (riskantes) Investment in Immofinanz Aktien erst auf Nachfrage bekanntgab (ON 15.4 S 12), obwohl er bereits einleitend zu den von ihm verwendeten Sparformen befragt worden war (ON 15.4 S 1 f).
Der Berufung gelingt es nicht, überzeugende Gründe aufzuzeigen, warum die Beweiswürdigung des Erstgerichts nicht richtig sein sollte.
3.2.1. Der Kläger wendet sich auch gegen folgende Feststellung:
Das Schreiben vom 14.4.2017 erhielt der Kläger wenige Tage später und verstand, dass die bisherigen Garantien endeten (UA S 5).
Er begehrt folgende Ersatzfeststellung:
Das Schreiben vom 14.4.2017 erhielt der Kläger nicht und erlangte er keine Kenntnis darüber, dass die bisherigen Garantien endeten.
in eventu
Es kann nicht festgestellt werden, dass der Kläger das Schreiben vom 14.4.2017 erhalten hat.
In diesem Zusammenhang bekämpft der Kläger auch die Feststellung:
Das Schreiben vom 18.1.2018 samt dem angefügten Factsheet L* erhielt der Kläger wenige Tage später. Er verstand, dass die bisherigen Garantien nicht erneuert wurden und eine neue Garantie nur 85 % des Kapitals sicherte (UA S 6).
Er begehrt folgende Ersatzfeststellung:
Das Schreiben vom 18.1.2018 erhielt der Kläger nicht. Er hat keine Kenntnis davon erlangt, dass die bisherigen Garantien nicht erneuert wurden.
in eventu
Es kann nicht festgestellt werden, dass der Kläger das Schreiben vom 18.1.2018 erhalten hat.
3.2.2. Der Kläger bekämpft somit die Feststellungen des Erstgerichts, dass er die Schreiben der Beklagten vom 14.4.2017 und vom 18.1.2018 (Beilagen ./2 und ./3) zeitnahe erhalten hat. Ihm ist zuzustimmen, dass es keinen eindeutigen Beweis für den Zugang dieser Schreiben gibt und die Schilderung des Zeugen M*, dass die Schreiben versandt worden seien und es in diesem Zeitraum keine Postretoure beim Kläger gegeben habe (ON 15.4 S 11), nur ein Indiz für den Zugang der Schreiben darstellt.
Wer sich im Prozess auf den Zugang einer empfangsbedürftigen einseitigen Willenserklärung beruft, hat den Zugang dieser Erklärung zu behaupten und zu beweisen. Es gibt keinen Rechtssatz, dass bei bewiesenem Absenden eines - nicht eingeschriebenen - Briefes mit der Post der Zugang beim Adressaten zu vermuten wäre (RS0014065). Trotz der Verlässlichkeit der Briefbeförderung durch die österreichische Post kann es hin und wieder zu Verlusten nicht eingeschriebener Sendungen kommen (RS0014065 [T1]).
3.2.3. Hier liegen jedoch besondere Umstände vor: Das Erstgericht, das sich einen persönlichen Eindruck verschaffen konnte, erachtete den Kläger nicht für glaubwürdig. Der Kläger bestätigte den regelmäßigen Erhalt von Wertinformationen der Beklagten (ON 15.4 S 2, 4 und 6). Es ist höchst unwahrscheinlich, dass der Kläger zwar die Wertinformationen, aber nicht die Schreiben vom 14.4.2017 und vom 18.1.2018 erhalten hätte, die laut dem Zeugen M* genauso versandt wurden (ON 15.4 S 11).
Auch die Aussage des Klägers, dass er beim Schreiben vom 14.4.2017 sicher hellhörig geworden wäre (ON 15.4 S 3), überzeugt nicht unbedingt, weil er laut seiner Aussage nicht einmal seine Klagseinbringung am BGHS Wien zum Anlass genommen hat, das Weiterbestehen der Garantien zu hinterfragen (ON 15.4 S 3).
Das Regelbeweismaß der ZPO ist die hohe und nicht eine an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit (RS0110701). In Anbetracht der vorliegenden Umstände erscheint es daher zulässig, dass das Erstgericht den Zugang der Schreiben vom 14.4.2017 und vom 18.1.2018 (Beilagen ./2 und 3) bejaht hat.
3.3. Das Berufungsgericht übernimmt daher die Feststellungen des Erstgerichts als das Ergebnis einer unbedenklichen und schlüssigen Beweiswürdigung und legt sie der rechtlichen Beurteilung zu Grunde (§ 498 ZPO).
4.1.1. Der Kläger macht als Mangelhaftigkeit des Verfahrens gemäß § 496 Abs 1 Z 2 ZPO geltend, dass das Erstgericht seiner Ansicht nach zu Unrecht eine Bindungswirkung des Vorprozesses zu I* des BGHS Wien zum Thema des Rücktrittrechtes bzw der Richtigkeit sämtlicher Rücktrittsbelehrungen angenommen habe. Er vermisst Beweisaufnahmen zur Frage, ob die Beklagte ihren materiellen Verpflichtungen nach § 5b VersVG aF nachgekommen sei.
4.1.2. Da das Erstgericht dazu keine Feststellungen getroffen hat, scheidet ein primärer Verfahrensmangel aus und ist ein allfälliger sekundärer Verfahrensmangel im Zuge der Rechtsrüge zu prüfen.
4.1.3.1. Das BGHS Wien nahm zu I* eine korrekte Belehrung des Klägers nach § 165a VersVG für den hier vorliegenden Versicherungsvertrag an und wies das Klagebegehren ab, es werde festgestellt, dass nach Antrag des Klägers vom 13.4.2003 bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten auf Abschluss einer fondsgebundenen Lebensversicherung auf die Dauer von 20 Jahren und Aufstockung derselben mit 27.9.2003, mangels Rücktrittsbelehrung, dass dem Kläger ein Rücktrittsrecht zwischen 14 und 30 Tagen ab dem Zeitpunkt, zu dem er davon in Kenntnis gesetzt wurde, dass der Vertrag geschlossen wurde, zugestanden wäre, ein unbefristetes Rücktrittsrecht zustehe. Daneben stützte das BGHS Wien seine Klagsabweisung auch auf die fehlende Aktivlegitimation wegen aufrechter Verpfändung der Rechte aus dem Versicherungsvertrag und die bereits bestehende Möglichkeit einer Leistungsklage (Beilage ./1; unstrittige Urkunden [ON 9.2 S 3] können der Entscheidung des Berufungsgerichts ohne weiteres zugrunde gelegt werden – RS0121557).
4.1.3.2. Das Erstgericht zog für die von ihm angenommene Bindungswirkung des Vorprozesses die Entscheidung 7 Ob 67/24i heran. Dieser Fall unterscheidet sich vom vorliegenden, weil im dortigen Vorprozess der Rücktritt vom Lebensversicherungsvertrag wegen fehlender Belehrung über das Rücktrittsrecht nach § 165a VersVG als wirksam beurteilt, aber das Begehren auf Zahlung von Vergütungszinsen für den Zeitraum August 1997 bis Juni 2013 wegen Verjährung abgewiesen wurde und der Kläger im Folgeprozess erneut die Zahlung von Vergütungszinsen für den Zeitraum August 1997 bis Juni 2013 wegen in den Versicherungsbedingungen der Beklagten enthaltener intransparenter und missbräuchlicher Klauseln zur Fondsveranlagung begehrte.
4.1.3.3. Die Präklusionswirkung der Rechtskraft schließt nicht nur die neuerliche Entscheidung des gleichen Begehrens aufgrund der gleichen Sachlage aus, sondern auch die Geltendmachung des gleichen Begehrens aufgrund von Tatsachen und Erwägungen, die bereits vor Schluss der mündlichen Verhandlung des Vorprozesses vorhanden und der verfahrensmäßigen Erledigung zugänglich waren, aber – etwa infolge objektiver Verletzung einer prozessualen Diligenzpflicht der Parteien (also der ihnen auferlegten Behauptungs und Beweispflicht) – nicht zum Gegenstand des Vorprozesses gemacht wurden (RS0039347 [T38]). Demnach sind, wenn bereits einmal über ein konkretes Rechtsschutzbegehren entschieden wurde, beide Parteien dieses Verfahrens vom Vorbringen neuer anspruchsbegründender beziehungsweise anspruchsvernichtender Tatsachen in einem zweiten Verfahren zum selben Begehren präkludiert, wenn diese Tatsachen schon den im Vorverfahren geltend gemachten Anspruch hätten stützen beziehungsweise abwehren können (RS0039347 [T18]). Innerhalb desselben Anspruchs wird der Kläger somit mit allen Tatsachen präkludiert, auf die er den konkreten, geltend gemachten Anspruch noch hätte stützen können (RS0041321 [T6]).
Die Identität des Anspruches der Parteien und des rechtserzeugenden Sachverhaltes müssen (als Erfordernis jeglicher Rechtskraftwirkung) sowohl bei der Einmaligkeitswirkung als auch bei der Bindungswirkung gegeben sein (RS0041340). Ob idente Ansprüche vorliegen, ist nach den Streitgegenständen der beiden Verfahren zu beurteilen (RS0041340 [T1]). Nach dem herrschenden zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff kann von einer Identität des Streitgegenstands nur dann gesprochen werden, wenn sowohl der Entscheidungsantrag (Sachantrag) als auch die zu seiner Begründung vorgetragenen Tatsachen (rechtserzeugender Sachverhalt) dieselben sind (RS0039347 [T24]).
Identität des Anspruches liegt nur dann vor, wenn das neu gestellte Begehren sowohl inhaltlich dieselbe Leistung, Feststellung oder Rechtsgestaltung fordert, wie sie bereits Gegenstand des rechtskräftigen Vorerkenntnisses war, als auch die zur Begründung des neuen Begehrens vorgetragenen rechtserzeugenden Tatsachen dieselben sind, auf die sich auch die rechtskräftige Entscheidung gründet, sodass sie auch zwangsläufig dieselbe rechtliche Beurteilung zur Folge haben müssen (RS0041229).
Die Einmaligkeitswirkung der Rechtskraft greift bei identem Begehren ein, wenn die rechtlich relevanten Tatsachenbehauptungen im Folgeprozess im Kern dem festgestellten rechtserzeugenden Sachverhalt des rechtskräftig entschiedenen Vorprozesses entsprechen. Nach ihrer Reichweite erfasst die Einmaligkeitswirkung sich betragsmäßig deckende Ansprüche oder ein quantitatives Minus (RS0039347 [T33]). Eine Bindungswirkung der Vorentscheidung ist nur dann anzunehmen, wenn sowohl die Identität der Parteien als auch des rechtserzeugenden Sachverhalts (verbunden mit notwendig gleicher rechtlicher Qualifikation) gegeben sind, aber an Stelle der inhaltlichen und wörtlichen Identität der Begehren ein im Gesetz gegründeter Sachzusammenhang zwischen beiden Begehren besteht (RS0041572 [T8]).
4.1.3.4. In der Entscheidung 7 Ob 67/24i betrafen beide Prozesse idente Begehren, nämlich die Zahlung von Vergütungszinsen für den Zeitraum August 1997 bis Juni 2013. Hier erhob der Kläger vor dem BGHS Wien nur ein Begehren auf Feststellung des Bestehens seines unbefristeten Rücktrittsrechts mangels Rücktrittsbelehrung, dass ihm ein Rücktrittsrecht zwischen 14 und 30 Tagen ab dem Zeitpunkt, zu dem er davon in Kenntnis gesetzt worden sei, dass der Vertrag geschlossen worden ist, zugestanden wäre, während nun ein Zahlungsbegehren zu beurteilen ist.
Das Feststellungsbegehren bezieht sich schon nach seiner Formulierung auf das Rücktrittsrechts gemäß § 165a VersVG und nicht auch auf § 5b VersVG aF. Das nun vorliegende Zahlungsbegehren ist weder ein Minus, noch steht es in einem im Gesetz gegründeten Sachzusammenhang mit dem vor dem BGHS Wien erhobenen Begehren. Damit scheitert die von der Beklagten behauptete und vom Erstgericht angenommene Präklusionswirkung des Vorverfahrens bereits an der fehlenden Identität der Begehren.
Ein neues Vorbringen ist außerdem durch die Rechtskraft dann nicht präkludiert, wenn es mit dem Prozessstoff des ersten Rechtsstreites nicht im Zusammenhang steht (RS0036744).
4.1.4.1. Der Kläger stützte in ON 8 S 8 seinen Anspruch auf bereicherungsrechtliche Rückabwicklung auch auf § 5b VersVG aF, weil es die Beklagte unterlassen habe, ihm eine Kopie seiner Vertragserklärung und der maßgeblichen Versicherungsbedingungen einschließlich der Bestimmungen über Festsetzung der Prämie vor Abgabe seiner Vertragserklärung auszuhändigen, sowie die in §§ 9a und 18b VAG aF vorgesehenen Informationen zu erteilen. Zudem seien ihm die tariflichen Grundsätze nicht vor Abgabe seiner Vertragserklärung übergeben worden.
4.1.4.2. In der Entscheidung 7 Ob 147/20y setzte sich der OGH mit einem Rücktrittsrecht nach § 5b VersVG aF auseinander, es können diese Überlegungen auf den vorliegenden Fall übertragen werden.
Auch wenn das Erstgericht nicht explizit festgestellt hat, dass der Kläger den Versicherungsantrag direkt an den Makler F* übergeben hat, gibt es überhaupt keine Anhaltspunkte, dass er ihn der Beklagten oder einem ihrer Agenten persönlich (!) übergeben hätte. Da der Kläger seine schriftliche Vertragserklärung nicht gegenüber dem Versicherer oder seinem Beauftragten persönlich abgegeben hat (und Derartiges auch gar nicht behauptet hat), ist § 5b Abs 1 VersVG (aF) nicht anwendbar (vgl 7 Ob 147/20y [33]).
Aufgrund der Art des Zustandekommens des Vertrags über Einschaltung eines Versicherungsmaklers konnte die Beklagte dem Kläger vor Abgabe seiner Vertragserklärung weder eine Kopie seiner Vertragserklärung noch die maßgeblichen Versicherungsbedingungen einschließlich der Bestimmungen über Festsetzung der Prämie zur Verfügung stellen (vgl 7 Ob 147/20y [35]). Es kommt somit nicht auf die vom Kläger in seiner Berufung begehrte zusätzliche Feststellung an: Der Kläger hat keine Kopie seiner Vertragserklärung, der maßgeblichen Versicherungsbedingungen, einschließlich der Bestimmungen über die Festsetzung der Prämie, vor Abgabe seiner Vertragserklärung erhalten.
Welche der zahlreichen in §§ 9a und 18b VAG bezeichneten Informationen der Kläger vermeintlich nicht erhalten haben soll, wurde von ihm weder in erster Instanz noch in seiner Berufung präzisiert (vgl 7 Ob 147/20y [36]).
4.1.4.3. Dazu kommt, dass gemäß § 5b Abs 5 VersVG das Rücktrittsrecht spätestens einen Monat nach Zugang des Versicherungsscheins einschließlich einer Belehrung über das Rücktrittsrecht erlischt. Den Zugang der Polizze hat das Erstgericht auf UA S 5 festgestellt. Die Belehrung über das Rücktrittsrecht gemäß § 5b VersVG findet sich im vom Kläger unterzeichneten Antrag (Beilage ./10 S 6), wobei auch hier gilt, dass diese unstrittige Urkunde (vgl ON 15.4 S 5) der Entscheidung des Berufungsgerichts ohne weiteres zugrunde gelegt werden kann (RS0121557).
4.1.4.4. Daher kann auch bei Verneinung der Bindungswirkung des Vorprozesses § 5b VersVG aF keine Klagsstattgabe tragen.
4.2. Der Kläger vermisst eine Feststellung zu seiner Verbrauchereigenschaft. Da die Beklagte dies in ihrer Berufungsbeantwortung (Rz 35) außer Streit stellte, kommt es auf eine derartige Feststellung nicht an.
4.3.1. Der Kläger sieht auch einen sekundären Feststellungsmangel darin, dass das Erstgericht zu einer Klausel am Antragsbogen nicht folgende Feststellungen getroffen habe:
1. Die am Antragsbogen getroffene Kostenvereinbarung ist unwirksam.
2. Die Kapitalgarantie bezieht sich auf sämtliche vom Kläger eingezahlten Prämien.
4.3.2. Dabei handelt es sich jedoch um eine rechtliche Beurteilung und nicht um Feststellungen zugängliche Tatsachen.
4.3.3. Die inkriminierte Klausel aus dem Antragsbogen kann als unstrittige Urkunde (ON 15.4 S 5) der Entscheidung des Berufungsgerichts zugrunde gelegt werden (RS0121557):
„TARIFBESCHREIBUNG ** - C* FONDS GARANTIE
Die Kapitalgarantie besteht darin, dass zum Ablauf der ursprünglich vereinbarten Vertragsdauer der aktuelle Fondswert, mindestens jedoch das investierte Kapital als Versicherungsleistung im Erlebensfall zur Auszahlung gelangt. Das investierte Kapital entspricht der eingezahlten Prämie abzüglich der während der Vertragslaufzeit anfallenden Abschluß, Verwaltungskosten, Versicherungssteuer, Risikoprämie, Abschläge, sonstigen Kosten und Gebühren. Da ein Teil dieser Abzüge fondswertabhängig ist und über die gesamte Vertragslaufzeit entnommen wird, ist eine genaue Bezifferung des garantierten Betrages im vorhinein nicht möglich.“ (Beilage ./10 S 4)
Damit liegt auch dieser vom Kläger behauptete sekundäre Feststellungsmangel nicht vor.
4.4.1. Das Erstgericht hat festgestellt, dass der Kläger verstand, dass nicht die Beklagte oder C* garantierte, und dass die Garantie unter gewissen Bedingungen entfallen könnte (UA S 5 f). Dabei handelt es sich um eine zulässige Feststellung.
Welchen objektiven Erklärungswert die Formulierungen zur Garantie hatten, ist jedoch eine Rechtsfrage und nicht einer Feststellung zugänglich.
4.4.2. Bei Auslegung einer Willenserklärung nach den §§ 914 ff ABGB ist zunächst vom Wortsinn in seiner gewöhnlichen Bedeutung auszugehen, dabei aber nicht stehen zu bleiben, sondern der Wille der Parteien, das ist die dem Erklärungsempfänger erkennbare Absicht des Erklärenden zu erforschen. Letztlich ist die Willenserklärung so zu verstehen, wie es der Übung des redlichen Verkehrs entspricht (RS0017915 [T1]). Es darf jedoch die Buchstabeninterpretation bei Ermittlung der Absicht der Parteien nicht im Wege stehen. Die Absicht der Parteien ist im buchstäblichen Sinn des Ausdrucks keineswegs nachrangig (RS0017915 [T6]).
4.4.3. Hier ergibt sich aus dem Versicherungsantrag und der Polizze eindeutig (vgl die Feststellungen des Erstgerichts auf UA S 4 f), dass Garantiegeberin die H* SA und nicht die C* D* AG ist. Auch auf den Zusammenhang zwischen der Garantie und der Verfügbarkeit der Garantiefonds wird dort hingewiesen.
4.5.1. Dass nicht näher erläutert wird, wie es zu einer solchen Nichtverfügbarkeit der Garantiefonds kommen kann, ist problematisch. Jedoch betrifft dies die von der H* SA gewährte Garantie und keinen direkten Anspruch des Klägers gegenüber der Beklagten. Aber selbst wenn die Klausel zum Entfall der Kapitalgarantie bei Nichtverfügbarkeit der Garantiefonds, wie vom Kläger in der Berufung behauptet, gegen §§ 6 Abs 3, 6 Abs 2 Z 3 KSchG und § 879 Abs 3 ABGB verstieße, wie dies bei der Verbandsklage in 7 Ob 82/07w (dort Klausel 13) angenommen wurde, führt dies nicht zur von ihm gewünschten Rückabwicklung des Versicherungsvertrags:
4.5.2. Die Richtlinie 93/13 regelt nicht ausdrücklich die Folgen, die sich aus der Unwirksamkeit eines zwischen einem Gewerbetreibenden und einem Verbraucher geschlossenen Vertrags nach Aufhebung der darin enthaltenen missbräuchlichen Klauseln ergeben. Folglich obliegt es den Mitgliedstaaten, zu bestimmen, welche Folgen diese Feststellung hat, wobei die von ihnen insoweit aufgestellten Rechtsvorschriften mit dem Unionsrecht und insbesondere mit den mit dieser Richtlinie verfolgten Zielen vereinbar sein müssen (EuGH C520/21). Art 6 Abs 1 der Richtlinie 93/13 bestimmt, dass missbräuchliche Klauseln in Verträgen, die ein Gewerbetreibender mit einem Verbraucher geschlossen hat, für den Verbraucher unverbindlich sind, und die Bedingungen hierfür in den innerstaatlichen Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten festgelegt werden, und sieht vor, dass der Vertrag für beide Parteien auf derselben Grundlage bindend bleibt, wenn er ohne die missbräuchlichen Klauseln bestehen kann. Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH zielt diese Bestimmung, insbesondere der zweite Halbsatz, nicht darauf ab, die Nichtigkeit sämtlicher Verträge, die missbräuchliche Klauseln enthalten, herbeizuführen, sondern darauf, die formale Ausgewogenheit der Rechte und Pflichten der Vertragsparteien durch eine materielle Ausgewogenheit zu ersetzen und so ihre Gleichheit wiederherzustellen, wobei der betreffende Vertrag – abgesehen von der Änderung, die sich aus dem Wegfall der missbräuchlichen Klauseln ergibt – grundsätzlich unverändert bestehen bleiben muss. Sofern die letztere Bedingung erfüllt ist, kann der betreffende Vertrag nach Art 6 Abs 1 der Richtlinie 93/13 bestehen bleiben, soweit ein solcher Fortbestand des Vertrags ohne die missbräuchlichen Klauseln nach den Vorschriften des innerstaatlichen Rechts rechtlich möglich ist, was anhand eines objektiven Ansatzes zu prüfen ist. Daraus folgt, dass Art 6 Abs 1 zweiter Halbsatz der Richtlinie 93/13 nicht selbst die Kriterien dafür bestimmt, wann ein Vertrag ohne missbräuchliche Klauseln fortbestehen kann, sondern es der nationalen Rechtsordnung überlässt, sie im Einklang mit dem Unionsrecht festzulegen. So ist grundsätzlich anhand der im nationalen Recht vorgesehenen Kriterien zu prüfen, ob in einem konkreten Fall ein Vertrag aufrechterhalten werden kann, wenn einige seiner Klauseln für unwirksam erklärt wurden (EuGH C260/18 Rn 38 ff).
4.5.3. Die Lebensversicherung ist eine Personenversicherung. Die Leistung des Versicherers ist die Gefahrtragung des sogenannten biometrischen Risikos in der Form des Ablebensrisikos, des Erlebensrisikos und des Langlebigkeitsrisikos (Konwitschka in Fenyves/Perner/Riedler, VersVG Vor § 159 VersVG Rz 2). Kapitalbildende Lebensversicherungen bestehen aus einem Risikoteil und einem Sparanteil. Die Höhe der Versicherungsleistung bestimmt sich beim Sparanteil danach, woran angeknüpft wird. Die fondsgebundene Lebensversicherung orientiert sich an der Entwicklung der vereinbarten Fondsanteile (Konwitschka in Fenyves/Perner/Riedler, VersVG Vor § 159 VersVG Rz 22). Der Inhalt der Leistung einer Lebensversicherung nach Eintritt des Versicherungsfalls ist Sache der Parteienvereinbarung. Die Vereinbarung der Versicherungsleistung muss bestimmt im Sinne des § 869 ABGB sein (Konwitschka in Fenyves/Perner/Riedler, VersVG Vor § 159 VersVG Rz 92). Mögliche Versicherungsleistungen sind daher eine Kapitalleistung in Form einer Einmalzahlung, eine Mehrfachzahlung oder eine Rente (Konwitschka in Fenyves/Perner/Riedler, VersVG Vor § 159 VersVG Rz 95).
Die fondsgebundene Lebensversicherung ist dadurch gekennzeichnet, dass sich die Leistung des Versicherers überwiegend nach der Entwicklung eines Investmentfonds oder eines aus Wertpapieren bestehenden Anlagestocks richtet. Der Versicherungsnehmer trägt das bei Wertpapieren immanente Risiko des Wertverlusts, hat aber auch die Chance auf eine positive Wertentwicklung des Anlagestocks. Er erhält damit grundsätzlich nicht (zumindest nicht überwiegend) eine der Höhe nach garantierte, sondern eine kurs- und kapitalmarktabhängige Leistung. Die Höhe wird durch den Wert der auf die Versicherung entfallenden Anteileinheiten des Anlagestocks zu einem in den Versicherungsbedingungen festgelegten Zeitpunkt errechnet (7 Ob 156/24b [10]). Bei der fondsgebundenen Lebensversicherung trägt damit der Versicherungsnehmer das Veranlagungsrisiko. Wie in dem der Entscheidung 7 Ob 156/24b zugrundeliegenden Fall wurde hier zusätzlich eine Kapitalgarantie einer dritten Gesellschaft vereinbart (vgl 7 Ob 156/24b [11]).
4.5.4. Die Sittenwidrigkeit einer Klausel hat grundsätzlich nicht die Unwirksamkeit des ganzen Vertrages zur Folge. Der Restgültigkeit des Vertrages ist der Vorzug zu geben. Gesamtnichtigkeit liegt nur dann vor, wenn das Geschäft ohne die unwirksame Abrede nicht fortbestehen kann (RS0016420 [T2], RS0014676 [T5]; RS0016431 [T6]; 1 Ob 47/21z).
Selbst wenn die vom Kläger beanstandete Klausel sittenwidrig wäre, könnte der Vertrag auch bei deren Wegfall fortbestehen und wäre keinesfalls bereicherungsrechtlich rückabzuwickeln. Der Kernbereich der wechselseitigen Leistungen, insbesondere die Prämienhöhe, der Gegenstand der Versicherung und die grundsätzlich vereinbarte einmalige Kapitalabfindung, sind jedenfalls ausreichend bestimmt. Damit kann der Vertrag unter Beibehaltung seines wesentlichen Inhalts weiter bestehen. Die Beurteilung einer Gesamt oder Teilnichtigkeit orientiert sich primär am Verbotszweck der verletzten Norm. Das Verbot der willkürlichen einseitigen Festsetzung des Entgelts soll den Vertragspartner vor den damit verbundenen Gefahren schützen, nicht aber ihm ermöglichen, sich von der Tragung eines von ihm bewusst und fehlerfrei übernommenen Risikos zu lösen. Es soll nicht die Möglichkeit eröffnet werden, auf dem Rücken des Vertragspartners zu spekulieren (4 Ob 208/21y).
4.5.5. Durch die ursprünglich vereinbarte Garantie wurde dem Kläger ein zusätzliches Recht gegenüber einem Dritten, nämlich der H* AG, eingeräumt. Dass die Beklagte in der Polizze eine eigene Garantie ablehnte macht die Klausel nicht missbräuchlich, weil diese ein – gegenüber der üblichen fondsgebundenen Lebensversicherung - zusätzliches Recht des Versicherungsnehmers betraf (vgl 7 Ob 156/24b [11]). Eine bereicherungsrechtliche Rückabwicklung des Vertrags wegen der Unzulässigkeit der Klausel zum Entfall der Kapitalgarantie bei Nichtverfügbarkeit der Garantiefonds ist daher nicht angezeigt. Der Vertrag kann in seinen wesentlichen Punkten auch ohne diese Klausel bestehen.
4.5.6. Der Kläger stützt sich in seiner Berufung unter Hinweis auf die zu 7 Ob 82/07w entschiedene Verbandsklage (dort Klausel 12) auch darauf, dass die Beschreibung des investierten Kapitals, das von der Kapitalgarantie umfasst sei, intransparent sei. Ob dies auch im vorliegenden Individualprozess gilt kann dahingestellt bleiben, weil aus den oben dargelegten Gründen auch eine Intransparenz dieser Klausel nicht zur vom Kläger begehrten Rückabwicklung des Versicherungsvertrags führte.
Scheidet eine nichtige Bestimmung aus dem Vertragstext aus, hat eine Vertragsanpassung zu erfolgen, die sich anhand des dispositiven Rechts, des hypothetischen Parteiwillens und mangels dessen Feststellbarkeit nach redlicher Verkehrsübung orientiert (RS0016420 [T19]). Es wäre daher allenfalls die Höhe des Kapitals anzupassen, auf das sich die Kapitalgarantie erstreckt. Da jedoch die Klage nicht darauf abzielt, sondern nur auf die gänzliche Rückabwicklung des Versicherungsvertrags anstrebt, können nähere Überlegungen, welche Abzüge nach redlicher Verkehrsübung angemessen wären, unterbleiben.
4.6.1. Im Zusammenhang mit den Anspruchsgrundlagen List und Schadenersatz meint der Kläger, dass das Erstgericht über den Inhalt der Beratung am 27.9.2003 sowie den Erklärungswert der verwendeten Unterlagen (Prospekt) unzureichende Feststellungen getroffen habe. Da aber unklar bleibt, welche konkreten Feststellungen der Kläger diesbezüglich vermisst, kann auf diesen Punkt der Berufung nicht näher eingegangen werden.
4.6.2. Der Kläger vermisst Feststellungen dazu, dass die am Anfang des Vertragsverhältnisses bestehende Kapitalgarantie zum Laufzeitende nur bedingt gewesen sei, nämlich bedingt mit dem Bestehen eines Garantiefonds, dessen Laufzeitende ident mit dem Laufzeitende des Versicherungsvertrages gewesen sei, und dass der Kläger über diesen Umstand im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht informiert worden sei.
Dass die Garantie von der H* SA stammt und auch von der Verfügbarkeit des Garantiefonds abhängt, ergibt sich bereits aus dem Versicherungsantrag (UA S 4). Das Erstgericht stellte auch fest, dass der Kläger verstand, dass nicht die Beklagte oder C* garantierten und dass die Garantie unter gewissen Bedingungen entfallen kann (UA S 4). Dazu kommt, dass der Kläger vom Zeugen F* beraten wurde, der für die G* tätig war und daher als Makler dem Kläger (und nicht als Agent der Beklagten) zuzurechnen ist.
Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich nicht, dass die Beklagte bewusst Tatsachen verschwiegen hätte, über die der redliche Geschäftsverkehr Aufklärung erwarten hätte dürfen.
4.7. Der Kläger behauptet einen weiteren sekundären Feststellungsmangel, weil das Erstgericht nicht festgestellt habe, dass die Garantieerklärung über die KapitalHöchststandsgarantie durch die Beklagte abgegeben wurde.
Wenn zu einem bestimmten Thema Tatsachenfeststellungen getroffen wurden, mögen diese auch von den Vorstellungen des Rechtsmittelwerbers abweichen, können diesbezüglich keine rechtlichen Feststellungsmängel erfolgreich geltend gemacht werden (RS0053317 [T1]).
Die vom Erstgericht festgestellten Auszüge sowohl des Versicherungsantrags als auch der Polizze enthalten den Halbsatz: Die Kapitalgarantie beinhaltet eine Höchststandsgarantie (UA S 4).
Da die Kapitalgarantie eindeutig nicht von der Rechtsvorgängerin der Beklagten sondern von der H* SA abgegeben wurde, ist es für das Berufungsgericht nicht nachvollziehbar, warum die KapitalHöchstandsgarantie nun doch von der Beklagten abgegeben worden sein sollte. Auch für die KapitalHöchstandsgarantie war laut Versicherungsantrag und Polizze die H* SA Garantiegeberin.
4.8. Die Rechtsrüge ist nur dann gesetzmäßig ausgeführt, wenn sie vom festgestellten Sachverhalt ausgeht (RS0043312 [T14]). Dies unterlässt hier der Kläger, wenn er meint, dass ihm mit den Schreiben Beilagen ./2 und ./3 nicht mitgeteilt worden sei, dass auch die Garantiegeberin, die H* und deren Solvenz, wegfalle, und aus den Beilagen ./2 und ./3 nicht hervorgehe, dass sowohl die Kapitalgarantie als auch die KapitalHöchststandsgarantie am Ende der Laufzeit entfallen.
Tatsächlich stellte das Erstgericht dazu nämlich fest:
Mit Schreiben vom 14.4.2017 informierte die Beklagte den Kläger, dass laut Fondsgesellschaft die dem Produkt zugrundeliegenden Garantiefonds mit 17.5.2017 aufgelöst würden und keine Nachfolgefonds mit den gleichen Eigenschaften aufgelegt werden könnten. Sie wies darauf hin, dass somit ab diesem Zeitpunkt die Kapital und Höchststandsgarantie entfiel. An einem werterhaltenden Konzept arbeitete die Beklagte erst. Doch bot sie dem Kläger einen kostenlosen Wechsel wie auch die Auszahlung des aktuellen Fondswerts an.
Das Schreiben vom 14.4.2017 erhielt der Kläger wenige Tage später und verstand, dass die bisherigen Garantien endeten.
Mit Schreiben vom 18.1.2018 informierte die Beklagte den Kläger, dass sie in Kürze sein Investment auf L* umstellen würde. Er müsste nichts unternehmen. Die Beklagte erinnerte auch an das Schreiben vom April 2017 und daran, dass die Garantie entfallen war. Die Beklagte erklärte, 85 % des vom Kläger in L* investierten Kapitals zu garantieren.
Das Schreiben vom 18.1.2018 samt dem angefügten Factsheet L* erhielt der Kläger wenige Tage später. Er verstand, dass die bisherigen Garantien nicht erneuert wurden und eine neue Garantie nur 85 % des Kapitals sicherte (UA S 5 f, Hervorhebungen durch das Berufungsgericht).
Auf dieses Argument der Berufung ist daher nicht näher einzugehen.
4.9. Zur Frage der Abgrenzung bei Änderung eines bestehenden Versicherungsvertrages: Für ein neues Versicherungsverhältnis spricht, wenn die für einen Versicherungsvertrag wesentlichen Punkte wie das versicherte Objekt, die Gesamtversicherungssumme, die Prämienzahlung und die Versicherungsdauer völlig neu vereinbart werden (RS0080369 [T3]). Hier änderte sich nur der Garantiegeber und der Umfang der Garantie. Es blieb aber weiterhin bei einer fondsgebundenen Lebensversicherung mit dem Kläger als Versicherungsnehmer und versicherter Person. Es ist daher weder 2017 noch 2018 von einer Novation des Vertrags auszugehen.
4.10. Die Berufungsargumente können somit nicht überzeugen, die Berufung bleibt daher ohne Erfolg.
5. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens gründet auf den §§ 41 und 50 ZPO. Das Berufungsinteresse von EUR 37.431,86 war zu berücksichtigen.
6. Die ordentliche Revision ist mangels Vorliegens einer Rechtsfrage der Qualität des § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig.
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