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11Bs283/24s•OLG Innsbruck 11Bs283/24s
Das Oberlandesgericht Innsbruck hat durch den Senatspräsidenten Mag. Dampf als Vorsitzenden sowie die Richterinnen Mag.a Hagen und Mag.a Obwieser als weitere Mitglieder des Senats in der Strafsache gegen A* wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 5, 129 Abs 1 Z 2, 130 Abs 2 zweiter Fall (iVm Abs 1 erster Fall), 15 StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Berufung des Angeklagten wegen Nichtigkeit sowie der Aussprüche über die Schuld, die Strafe und die privatrechtlichen Ansprüche gegen das einzelrichterliche Urteil des Landesgerichts Feldkirch vom 11.7.2024, GZ **36, nach der am 17.6.2025 in Anwesenheit der Schriftführerin Rp Mag.a Egger, des Oberstaatsanwaltes Mag. Willam, des Angeklagten und dessen Verteidigers RA Mag. Michael Kathrein öffentlich durchgeführten Berufungsverhandlung am selben Tag zu Recht erkannt:
Der Berufung wird n i c h t Folge gegeben.
Gemäß § 390a Abs 1 StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Berufungsverfahrens zur Last.
Entscheidungsgründe:
Mit dem angefochtenen Urteil, das auch in Rechtskraft erwachsene Freisprüche von weiteren Anklagevorwürfen, ein den Privatbeteiligten B* betreffendes rechtskräftiges Adhäsionserkenntnis und eine unbekämpft gebliebene Verweisung der Privatbeteiligten C* D* AG mit ihrem Mehrbegehren auf den Zivilrechtsweg enthält, wurde der am ** geborene A* des Verbrechens des „schweren gewerbsmäßigen“ (richtig: gewerbsmäßigen schweren) Diebstahls durch Einbruch nach den §§ 127, 128 Abs 1 Z 5, 129 Abs 1 Z 2, 130 Abs 2 zweiter Fall (iVm Abs 1 erster Fall), 15 StGB (zu I.) und des Vergehens der Veruntreuung nach § 133 Abs 1 StGB (zu II.) schuldig erkannt.
Demnach hat er
I.
anderen fremde bewegliche Sachen in einem EUR 5.000,00 übersteigenden Wert, zu Punkt 2), 3) und 4) gewerbsmäßig durch Öffnen eines Tresors mit einem aus dem Versteck entnommenen Schlüssel, mithin durch Öffnen eines Behältnisses mit einem widerrechtlich erlangten Schlüssel, mit dem Vorsatz weggenommen, zu Punkt 4) wegzunehmen versucht, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, und zwar
1)im Zeitraum 12.4.2023 bis 26.4.2023 in C* dem B* Bargeld in der Höhe von EUR 2.700,00 (Faktum 1);
2)im Zeitraum Ende Jänner 2022 bis 23.4.2022 in C* den Verfügungsberechtigten der E* GmbH im Zuge mehrerer Angriffe Bargeld in der Höhe von ca. EUR 10.500,00 (Faktum 6);
3)im Zeitraum 19.7.2023 bis 24.7.2023 in C* den Verfügungsberechtigten der E* GmbH Bargeld in der Höhe von EUR 1.200,00 (Faktum 3);
4)am 4.8.2023 in C* den Verfügungsberechtigten der E* GmbH Bargeld in unbekannter Höhe (Faktum 4);
II.
ein ihm anvertrautes Gut sich mit dem Vorsatz zugeeignet, sich dadurch unrechtmäßig zu bereichern, und zwar
„3)“ am 30.1.2023 in ** Bargeld in der Höhe von EUR 40,--, indem er das ihm von F* zum Kauf einer Getränkeflasche für G* übergebene Bargeld für sich verwendete (Faktum 9);
„4)“ im Zeitraum 3.1.2022 bis 18.1.2022 in C* Bargeld in der Höhe von EUR 3.500,00, indem er als aushilfsweise für die Abrechnung Zuständiger das Bargeld nicht an die E* GmbH abführte, sondern für sich verwendete (Faktum 10);
Hiefür verhängte der Einzelrichter über den Angeklagten nach § 130 Abs 2 StGB unter Anwendung der §§ 28 Abs 1 und 37 Abs 1 StGB eine Geldstrafe von 360 Tagessätzen á EUR 20,--, im Uneinbringlichkeitsfall 180 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, verpflichtete ihn gemäß § 366 Abs 2 erster Satz iVm § 369 (Abs 1) StPO binnen 14 Tagen zur Zahlung eines Teilschadenersatzes von EUR 15.200,-- an die Privatbeteiligte C* D* AG und verurteilte ihn gemäß § 389 Abs 1 StPO zum Ersatz der Kosten des Strafverfahrens. Gemäß § 43a Abs 1 StGB wurde ein Teil der Geldstrafe im Ausmaß von 180 Tagessätzen unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen.
Gegen dieses Urteil - mit Ausnahme des Schuldspruchs I./1./ und den Privatbeteiligtenzuspruch an B* - meldete der anwaltlich vertretene Angeklagte rechtzeitig Berufung wegen Nichtigkeit und der Aussprüche über die Schuld, die Strafe und die privatrechtlichen Ansprüche an (ON 38), die er fristgerecht schriftlich ausführte (ON 39). Das Rechtsmittel zielt auf einen Freispruch, in eventu die Zurückverweisung der Strafsache zu neuerlicher Verhandlung an das Erstgericht ab, in eventu auf eine Herabsetzung der Anzahl der Tagessätze und der Höhe des einzelnen Tagessatzes, die bedingte Nachsicht von drei Viertel der Geldstrafe und die Verweisung der Privatbeteiligten C* D* AG mit ihren Ansprüchen auf den Zivilrechtsweg.
Während die Staatsanwaltschaft auf Gegenausführungen verzichtete (ON 1.19), beantragt die Privatbeteiligte, der Berufung keine Folge zu geben (ON 14).
Die Oberstaatsanwaltschaft vertritt in ihrer Stellungnahme den Standpunkt, dass der Berufung nicht Folge zu geben sein werde.
Die Berufung dringt nicht durch.
Mit seiner Mängelrüge (§§ 489 Abs 1, 281 Abs 1 Z 5 vierter Fall StPO) moniert der Berufungswerber eine fehlende Begründung der Feststellungen zur Gewerbsmäßigkeit beim Schuldspruch I./ sowie zum Zueignungs- und Bereicherungsvorsatz zum Schuldspruch II./, da jeweils nur pauschal auf das äußere Tatgeschehen hingewiesen worden sei. Der Schluss von einem gezeigten Verhalten auf ein zugrunde liegendes Wollen oder Wissen ist jedoch ohne weiteres rechtsstaatlich vertretbar, bei leugnenden Angeklagten (wie hier) in aller Regel methodisch gar nicht zu ersetzen (RISJustiz RS0116882, RS0098671; Ratz in Fuchs/Ratz, WK StPO § 281 Rz 451), worauf das Erstgericht zutreffend hingewiesen hat (US 16). Die vom Berufungswerber in diesem Zusammenhang ins Treffen geführten Entscheidungen (RIS-Justiz RS0132828, RS0098818; 15 Os 44/14f) gehen ins Leere, da diese eine (hier gerade nicht vorliegende) bloße Aufzählung der in der Hauptverhandlung vorgeführten Beweismittel bzw eine bloße Nacherzählung des Inhalts von Beweisergebnissen ohne entsprechende Würdigung betreffen.
Der Schuldberufung gelingt es nicht, Bedenken des Berufungssenats an der Richtigkeit der den Schuldspruch tragenden entscheidenden erstrichterlichen Sachverhaltsannahmen zu wecken. Der Erstrichter konnte sich sowohl vom Angeklagten als auch von den einvernommenen Zeugen B*, F* und H* einen persönlichen Eindruck verschaffen. Unter Verwertung dieses Eindrucks begründete er schlüssig und überzeugend, warum er der mit Ausnahme des Diebstahls zum Nachteil des B* leugnenden Verantwortung des Angeklagten nicht folgte, sondern den Aussagen der Zeugen F* und H* Glaubhaftigkeit zuerkannte und diese den Feststellungen zugrunde legte. Dabei ließ er auch nicht die von der Videoaufzeichnung am 4.8.2023 angefertigten Lichtbilder (ON 2.21) außer Acht.
Der Kritik des Berufungswerbers, wonach ihm frei nach dem Motto „einmal Täter, immer Täter“ vom Erstgericht pauschal jedwede Glaubwürdigkeit aberkannt worden sei, stehen die Freisprüche zu den Punkten I. 5), I. 6), II. 1), II. 2) und II. 5) entgegen. Sein Versuch, die Zeugen H* und/oder F* - letztere war von 2006 bis 31.7.2023 für die E* GmbH tätig (ZV F* ON 2.10, 3) - für den Bargeldfehlbestand verantwortlich zu machen, da beide im Tatzeitraum Zugriff auf das im Tresor verwahrte Geld gehabt hatten, schlägt ebenfalls fehl. Dem widerspricht schon, dass es bis zu seiner Anstellung (am 19.6.2021) keine Fehlbestände gegeben hat, was der Angeklagte im Übrigen selbst zugesteht und wofür er keine überzeugende Erklärung hat (BV ON 34, 3 f). Der zunächst erfolgte Ausgleich des Fehlgeldbetrages von EUR 14.000,-- durch die Zeugin F* exkulpiert den Angeklagten nicht. Diese konnte überzeugend darlegen, dass sich seit 23.1.2022 bis zum Ende der Wintersaison der Fehlbetrag des Bargeldes im Tresor ständig erhöht und sie den Fehler - auch mit Hilfe der Buchhaltung - bei sich gesucht habe, sich diesen Fehlstand aber nicht erklären habe können, weshalb sie schlussendlich diesen Betrag ausgeglichen habe. Zuvor hätten die Abrechnungen eigentlich immer gestimmt, eventuell habe es Kleinigkeiten gegeben, wobei sie die zugrundeliegenden Fehler immer gefunden habe (ZV F* ON 2.9, 4 und in ON 35, 4). Die vom Berufungswerber ins Treffen geführte Zurückziehung des Privatbeteiligtenanschlusses betreffend die veruntreuten EUR 40,--, die daran zweifeln lasse, dass F* tatsächlich Opfer einer Straftat geworden sei sowie die unterbliebene Hinterfragung, ob diese Zeugin im Tatzeitraum ein (schweres) Alkoholproblem gehabt habe, sind nicht geeignet, die aktenkonforme und schlüssige Begründung des Erstrichters in Zweifel zu ziehen. Wenn der Berufungswerber damit spekuliert, dass andere Personen, die Zugang zum Büro gehabt haben, während einer Toilettenpause der Zeugin F* den Tresorschlüssel an sich bringen hätten können, so ist dem entgegenzuhalten, dass dies von der genannten Zeugin umgehend bemerkt worden wäre, da der Schlüssel untertags auf dem Tisch gelegen ist (ZV F* ON 35, 3).
Soweit der Berufungswerber den Zweifelsgrundsatz „in dubio pro reo“ anspricht, ist er darauf zu verweisen, dass dieser keine negative Beweisregel darstellt und das erkennende Gericht nicht verpflichtet, sich bei mehreren denkbaren Schlussfolgerungen für die für den Angeklagten günstigste Variante zu entscheiden (RIS-Justiz RS0098336 [T1]).
Die schlüssigen Erwägungen des Erstrichters werden vom Oberlandesgericht ausdrücklich geteilt.
Die Ableitung der inneren Tatseite aus einer lebensnahen Betrachtung des äußeren Tatgeschehens begegnet ebenso keinen Bedenken. Die Feststellungen zur Gewerbsmäßigkeit ergeben sich ebenso bereits aus dem äußeren Tatgeschehen, dabei insbesondere aus den wiederholten Zugriffen, dem langen Tatzeitraum und dem Wert der jeweiligen Beute.
Die Rechtsrüge zum Schuldspruch II. 4) behauptet einen Rechtsfehler mangels Festellungen (§§ 489 Abs 1, 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO) zur Frage, ob der Angeklagte an den Geldern Alleingewahrsam oder doch bloß Mitgewahrsam bzw Untergewahrsam erhalten hat. Eine Veruntreuung iSd § 133 Abs 1 StGB begeht, wer ein Gut, das ihm anvertraut worden ist, sich oder einem Dritten mit dem Vorsatz zueignet, sich oder den Dritten dadurch unrechtmäßig zu bereichern. Körperliche Sachen sind einem anderen nur dann „anvertraut“, wenn sie ihm in den Alleingewahrsam übergeben werden, damit er sie zurückgibt, an jemand weitergibt oder für jemanden verwendet. Geldbeträge, die – nicht zur (wenigstens) zeitweilig freien Disposition, sondern – mit einer konkreten Verwendungsbestimmung übergeben wurden, sind unabhängig von der äußeren Form des der Übertragung zugrundeliegenden Rechtsgeschäfts anvertraut im Sinn des § 133 Abs 1 StGB, womit deren zweckwidrige Verwendung das Tatbild der Veruntreuung erfüllt (RISJustiz RS0119788 [T3]).
Indem der Berufungswerber die vom Erstrichter getroffenen Feststellungen, wonach sich H* und F* im Jänner 2022 im Krankenstand befanden und dem Angeklagten in dieser Zeit [der Tresorschlüssel] anvertraut und er damit beauftragt wurde, die Bargeldbestände der Abrechnungen entgegenzunehmen und in den Tresor abzuführen (US 6 [2.2.2.2.]), - mit denen der Alleingewahrsam des Angeklagten an den jeweiligen Geldbeträgen klar zum Ausdruck gebracht wurde – außer Acht lässt, orientiert er sich nicht am im Urteil festgestellten Sachverhalt, weshalb die Rechtsrüge nicht prozessordnungsgemäß ausgeführt ist (RIS-Justiz RS0099810).
Die Subsumtionsrüge (§§ 489 Abs 1 iVm 281 Abs 1 Z 10 StPO) geht ebenfalls nicht vom Urteilssachverhalt aus (ON 9 [2.2.11.]) und verfehlt erneut die prozessordnungsgemäße Ausführung materiellrechtlicher Nichtigkeit (RIS-Justiz RS0099810). Dem Berufungsvorbringen zuwider finden sich im Urteil die entscheidungsrelevanten Konstatierungen für die vom Erstgericht vorgenommene Subsumtion zu I./ auch unter § 130 Abs 2 zweiter Fall (iVm Abs 1 erster Fall) StGB (US 9 [2.2.11]). Angesichts des Wortlauts dieser Sachverhaltsannahmen („Es kam dem Angeklagten darauf an, sich durch die wiederkehrende Begehung derartiger Einbruchsdiebstähle eine längere Zeit hindurch“) ist mit Blick auf den Deliktszeitraum von mehr als 1 ½ Jahre ersichtlich (RIS-Justiz RS0117228; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 19), dass der Erstrichter einen unbestimmten, aber jedenfalls längeren, zumindest mehrere Wochen dauernden Zeitraum feststellen wollte (RIS-Justiz RS0107402).
Weshalb die Konstatierungen die Annahme der Gewerbsmäßigkeit nach §§ 70 Abs 1 Z 3 erster Fall StGB nicht zu tragen vermögen, legt die weitere Subsumtionsrüge nicht methodengerecht dar (RIS-Justiz RS0116565).
Soweit die Subsumtionsrüge ersichtlich auch Feststellungen zu § 130 Abs 2 erster Fall StGB vermisst, ist ihr zu erwidern, dass ein Schuldspruch wegen dieser Qualifikation ohnehin nicht erfolgte.
Bei der Strafbemessung ging der Erstrichter zutreffend von einer Sanktionsbefugnis von sechs Monaten bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe aus (§ 130 Abs 2 StGB). Er wertete den bisher ordentlichen Lebenswandel des Angeklagten und den auffallenden Widerspruch der Taten mit seinem sonstigen Verhalten, den Umstand, dass die Taten teilweise beim Versuch (zu I. 4) geblieben sind und die teilweise geständige Verantwortung (zu I. 1) mildernd, erschwerend hingegen das Zusammentreffen von einem Verbrechen mit einem Vergehen.
Zusätzlich aggravierend wirken die mehrfache Qualifikation des § 127 StGB (§§ 128 Abs 1 Z 5, 130 Abs 2 zweiter Fall StGB), das mehrfache Überschreiten der Wertgrenze des § 128 Abs 1 Z 5 StGB, der lange Tatzeitraum und die (beim Diebstahl über die Gewerbsmäßigkeit hinausgehenden) Tatwiederholungen, worauf die Oberstaatsanwaltschaft jeweils zutreffend hinweist.
Der Ansicht der Oberstaatsanwaltschaft zuwider wirkt sich aber die „Opfermehrheit“ nicht zusätzlich erschwerend aus, weil bereits betreffend jedem Opfer im Rahmen der Subsumtionseinheiten nach § 29 StGB die Tatwiederholungen als erschwerend berücksichtigt wurden. Dass der Angeklagte seine Taten nicht ausschließlich zum Nachteil (nur) eines Opfers, sondern von verschiedenen beging, begründet daher nach Ansicht des Oberlandesgerichts hier keinen zusätzlich als erschwerend wirkenden Umstand (die RIS-Justiz RS009114 zugrunde liegenden Fälle betreffen im Übrigen überwiegend Opfermehrheiten bei tatbestandlichen Handlungseinheiten).
Mit Blick auf die lediglich im erschwerenden Bereich ergänzten besonderen Strafzumessungsgründe sowie die allgemeinen Grundsätze der Strafbemessung im Sinn des § 32 StGB ist die vom Erstgericht ausgesprochene Sanktion der Berufung zuwider ohnehin äußerst moderat und daher nicht korrekturbedürftig.
Einer - wie vom Berufungswerber angestrebt - weitergehenden bedingten Strafnachsicht der Geldstrafe im Ausmaß von drei Viertel stehen mit Blick auf die gewerbsmäßige Begehung zu I./, die Tatwiederholungen und das Zusammentreffen von einem Verbrechen mit einem Vergehen spezialpräventive Gründe entgegen.
Ausgehend von den unbedenklich festgestellten Einkommens- und Vermögensverhältnissen des Angeklagten zum Zeitpunkt des Urteils erster Instanz kann sich der Berufungswerber seiner Ansicht zuwider durch die vom Erstgericht ausgemittelte Höhe des Tagessatzes nicht beschwert erachten, ergäbe sich doch unter Heranziehung der Existenzminimumtabelle 1b des Bundesministeriums für Justiz als Orientierungshilfe die Höhe des Tagessatzes mit EUR 29,--. Aufgrund des Verschlechterungsverbots hatte es daher bei EUR 20,-- zu bleiben.
Auch die Berufung wegen des Ausspruchs über die privatrechtlichen Ansprüche ist nicht im Recht.
Nach § 219 AktG können Gesellschaften unter Ausschluss der Abwicklung verschmolzen werden. Die Verschmelzung kann durch Übertragung des Vermögens einer Gesellschaft im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf eine andere bestehende Gesellschaft (Z 1 leg cit) oder durch Übertragung der Vermögen zweier oder mehrerer Gesellschaften im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf eine dadurch gegründete neue Gesellschaft (Z 2 leg cit) erfolgen. Nach dem von der Privatbeteiligten mit der Berufung vorgelegten Auszug aus dem Firmenbuch, der in der Berufungsverhandlung verlesen wurde, wurde die C* D* AG als übernehmende Gesellschaft mit der E* GmbH als übertragender Gesellschaft verschmolzen (lfd Zahl 48). Der Zuspruch eines Schadenersatzbetrages - dessen Höhe ohnehin nicht kritisiert wurde - an die C* D* AG als Gesamtrechtsnachfolgerin der E* GmbH durch das Erstgericht ist somit weder dem Grunde noch der Höhe nach zu beanstanden.
Der Kostenausspruch ist Folge des Ausgangs des Rechtsmittelverfahrens und stützt sich auf die angeführte Gesetzesstelle.
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