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7R32/25t•OLG Graz 7R32/25t
Das Oberlandesgericht Graz hat als Rekursgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Kraschowetz-Kandolf (Vorsitz) sowie die Richter Mag. Russegger und Mag. Reautschnig als weitere Senatsmitglieder in der Rechtssache der klagenden Partei Ing. A* Gesellschaft m.b.H., FN **, *, vertreten durch die Hintermeier Brandstätter Engelbrecht Rechtsanwälte OG in St. Pölten, gegen die beklagte Partei B GmbH, FN **, **, vertreten durch Mag. Helfried Schaffer, Rechtsanwalt in Gleisdorf, wegen EUR 54.703,04 sA, über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz vom 8. April 2025, GZ **-4, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
2. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 2.240,16 (darin enthalten EUR 373,36 USt) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens zu ersetzen.
3. Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.
Begründung:
Das Erstgericht bewilligte am 5. März 2025 den bedingten Zahlungsbefehl, zu dessen Zustellung sich im Akt ein Zustellnachweis befindet (ON 2), nach dem die Zustellung an die Beklagte am 7. März 2025, in **, an eine Arbeitnehmerin der Beklagten (Identität geprüft) erfolgte. Der Zusteller mit der Personalnummer ** beurkundete die Zustellung der Sendung ** gemäß § 22 Abs 1 ZustellG.
Aufgrund der eidesstattlichen Erklärungen (Beilagen ./1, ./2 und ./4) steht fest:
C* ist seit Anfang April 2024 bei der Beklagten als Empfangsmitarbeiterin beschäftigt. Sie verfügt über keine (förmliche) Postvollmacht, hat aber seither etliche auch behördliche Schriftstücke übernommen. Sie wurde dabei vom Zusteller nicht gefragt, ob ein Geschäftsführer oder Prokurist anwesend sei. Auch am 7. März 2025, zwischen 11:00 und 12:00 Uhr übergab ihr der Zusteller ohne weitere Nachfrage den Zahlungsbefehl (RSb-Brief). Die Empfangsmitarbeiterin bestätigte die Übernahme auf dem Display des elektronischen Geräts des Zustellers. Die Empfangsmitarbeiterin legte den Zahlungsbefehl ungeöffnet gemeinsam mit anderen Poststücken in das Posteingangsfach, weil sie im Stress war, es kurz vor Dienstschluss war und sie noch einen Besprechungssaal vorbereiten musste (Empfangsmitarbeiterin, Beilage ./1). Am Montag, 10. März 2025 öffnete die Empfangsmitarbeiterin das Zustellstück mit der Post von diesem Tag und stempelte irrtümlich alle Poststücken mit dem Eingangsstempel vom 10. März 2025 (Empfangsmitarbeiterin, Beilage ./1). Danach legte sie dem Geschäftsführer wie üblich, im Laufe des Vormittags bzw. gegen Mittag die Post zur Bearbeitung geöffnet und mit dem Eingangsstempel versehen vor. Der Geschäftsführer ging wie immer davon aus, dass es sich dabei um Post handelte, die gerade eben zugestellt worden war. Der Geschäftsführer ließ den Zahlungsbefehl am 12. März 2025 per Mail an den Beklagtenvertreter weiterleiten (Geschäftsführer, Beilage ./2). Erst der Beklagtenvertreter erklärte der Empfangsmitarbeiterin bei der Erstellung der eidesstattlichen Erklärung vom 16. April 2025, dass eine Übernahme eines behördlichen RSb-Briefs durch sie nur zulässig sei, wenn kein Geschäftsführer und auch kein Prokurist im Firmengebäude anwesend sei (Empfangsmitarbeiterin, Beilage ./1). Der Geschäftsführer D*, geb. **, vertritt die Beklagte seit 15. April 2015 selbständig (Firmenbuchauszug, Beilage ./7).
Die Klägerin begehrt EUR 54.703,04 sA an (restlichem) Werklohn für Elektroinstallationen beim Bauvorhaben "Wohnhaus **gasse“ in ** aufgrund des Auftrages vom 16.12.2020. Sie habe die Arbeiten bei diesem Bauvorhaben vertragsgemäß abgeschlossen. Die Beklagte sei mit der Werklohnzahlung säumig, obwohl die Klägerin ordnungsgemäß Schlussrechnung gelegt habe.
Die Beklagte übermittelte den Einspruch am 7. April 2025 und beantragt, die Klage abzuweisen.
Unter Berücksichtigung unstrittiger Mehrleistungen, eines Haftrücklasses und der bisherigen Zahlungen errechne sich eine Überzahlung von EUR 2.945,05. Darüber hinaus wende sie zur Aufrechnung eine Gegenforderung aus einem weiteren Bauvorhaben ein, die die Klageforderung übersteige.
Das Erstgericht weist den Einspruch als verspätet zurück.
Der Zahlungsbefehl sei der Beklagten am 7. März 2025 zugestellt worden. Die Beklagte habe den Einspruch vom 7. April 2025 nicht rechtzeitig erhoben. Die Einspruchsfrist habe mit Ablauf des 4. April 2025 geendet.
Gegen den Beschluss richtet sich der Rekurs der Beklagten mit dem Antrag, den Beschluss nach Erhebungen ersatzlos zu beheben. Gleichzeitig beantragt die Beklagte, „gleichrangig“ die Vollstreckbarkeit des Zahlungsbefehls gemäß § 7 Abs 3 EO aufzuheben. Schließlich beantragt sie für den Fall, dass dem Rekurs nicht Folge gegeben werde, die Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand gegen die Versäumung der Einspruchsfrist zu bewilligen.
Die Klägerin beantragt in der Rekursbeantwortung, dem Rekurs und dem Wiedereinsetzungsantrag nicht Folge zu geben.
Der Rekurs ist nicht berechtigt.
Die Beklagte macht mit Rekurs zusammengefasst geltend: Der Einspruch sei rechtzeitig, weil die Zustellung erst seit dem tatsächlichen Zugang der Mahnklage an den Geschäftsführer am 10. März 2025 bewirkt sei (§ 7 ZustG). Zustellungen an die beklagte GmbH hätten gemäß § 13 Abs 3 ZustG an die zum Empfang befugten Geschäftsführer erfolgen müssen. Die Ersatzzustellung an C*, eine Empfangsmitarbeiterin der Beklagten am 7. März 2025 sei unwirksam, weil der alleinvertretungsberechtigte Geschäftsführer D* und der alleinvertretungsberechtigte Prokurist DI (FH) E* damals im Betrieb anwesend gewesen seien. Das Büro des Geschäftsführers befinde sich im Erdgeschoß des Betriebes unmittelbar „um die Ecke“ des Empfangs. Der Zusteller habe die Empfangsmitarbeiterin nicht gefragt, ob ein Geschäftsführer oder Prokurist anwesend seien. Offensichtlich werde bei der Postzustellung von RSb-Briefen an größere Unternehmen mit einem Empfangsbereich regelmäßig nicht nachgefragt, ob ein empfangsberechtigter Geschäftsführer oder Prokurist anwesend sei, und daher faktisch regelmäßig mit Ersatzzustellungen an anwesende Mitarbeiter vorgegangen, obwohl das gesetzwidrig sei. Der Zusteller habe das Schriftstück einfach übergeben und die Unterschrift der Empfangsmitarbeiterin verlangt. Die Ersatzzustellung sei damit unwirksam. Die Zustellung sei am Freitag kurz vor Mittag erfolgt. An diesem Tag habe die Dienstzeit der Empfangsmitarbeiterin um 12:00 Uhr geendet und sie habe noch einen Saal für eine Besprechung vorbereiten müssen. Daher habe sie die Sendung gemeinsam mit der weiteren Post abgelegt und erst am Montag, dem 10. März 2025, mit den an diesem Tag eingetroffenen Poststücken mit dem Eingang „10. März 2025“ gestempelt und dem empfangsberechtigten Geschäftsführer D* vorgelegt. Erst damit sei der Zustellmangel geheilt und die Zustellung mit 10. März 2025 bewirkt worden. Die Beklagte habe den Einspruch daher am letzten Tag der Einspruchsfrist eingebracht.
Das Rekursgericht hat dazu erwogen:
1. Die Beklagte geht davon aus, dass die Zustellung nach § 7 ZustG am 10. März 2025 geheilt sei, weshalb sie den Einspruch „am letzten Tag der Frist“ überreicht habe. Eine neuerliche Zustellung ist daher nicht erforderlich. Eine gesetzwidrig oder irrtümlich erteilte Bestätigung der Vollstreckbarkeit wäre zwar gemäß § 7 Abs 3 EO nicht nur auf Antrag eines Beteiligten, sondern auch von Amts wegen aufzuheben (RS0013483; Jakusch in Angst/Oberhammer, EO3 § 7 EO Rz 109, 111 (Stand 1.7.2015, rdb.at; RS0121467). Das Erstgericht erteilte aber (noch) keine Bestätigung der Vollstreckbarkeit, die aufgehoben werden müsste. Auch hat die Rechtskraft des Beschlusses, mit dem ein Einspruch gegen einen Zahlungsbefehl als verspätet zurückgewiesen wird, ipso iure die Konsequenz, dass der Zahlungsbefehl damit in Rechtskraft erwächst. Dieser Umstand kann durch einen später gestellten Antrag auf Aufhebung der Bestätigung der Vollstreckbarkeit des Zahlungsbefehles im Sinne des § 7 Abs 3 EO auch nicht mehr korrigiert werden (RS0121468; Kellner in Kodek/Oberhammer, ZPO-ON § 249 ZPO Rz 9 (Stand 9.10.2023, rdb.at); vgl Jakusch in Angst/Oberhammer, EO3 § 7 EO Rz 108 [Stand 1. 7. 2015, rdb.at]; RS0013483; RS0001596; RS0001582; RS0058309; RS0016629). Es stellt sich damit nur die Frage, ob der Einspruch rechtzeitig erfolgte.
2. Die Klägerin wendet in der Rekursbeantwortung zutreffend ein, dass das (rechtliche) Rekursvorbringen zur Unwirksamkeit der Ersatzzustellung durch das tatsächliche Rekursvorbringen und die zur Bescheinigung vorgelegten eidesstattlichen Erklärungen widerlegt wird, weil eine wirksame Zustellung an die Beklagte nach § 13 Abs 2 ZustG vorliegt.
2.1. Die Zustellung ist vom Zusteller auf dem Zustellnachweis (Rückschein, Zustellschein) zu beurkunden (§ 22 Abs 1 ZustG). Die vom Zusteller erstellten Zustellnachweise sind nach § 292 Abs 1 ZPO öffentliche Urkunden, die, wenn sie die gehörige äußere Form aufweisen, den vollen Beweis dafür erbringen, dass die Zustellung vorschriftsmäßig erfolgt ist (RS0040473; RS0006957 [T5]; RS0036458; 3 Ob 31/24s). Allerdings kann eine Partei Umstände vorbringen, die geeignet sind, das Gegenteil zu beweisen oder „zumindest berechtigte Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Zustellvorgangs aufkommen zu lassen“. Das Führen des Gegenbeweises der Vorschriftswidrigkeit setzt aber das Aufstellen entsprechender Behauptungen über die beim Zustellvorgang unterlaufenen Fehler voraus. Dazu bedarf es konkreter Darlegungen über den Zustellmangel und eines Beweis(richtig: Bescheinigungs-)anbots. Der Zustellmangel muss zumindest glaubhaft gemacht werden (5 Ob 261/05a mwN; 3 Ob 31/24s; vgl RS0040471 [T2, T9]).
2.2. Die Beklagte weist dazu zwar grundsätzlich zutreffend darauf hin, dass eine Voraussetzung der (wirksamen) Ersatzzustellung ist, dass die Sendung „dem Empfänger“ (an der Abgabestelle) nicht zugestellt werden kann und bei juristischen Personen grundsätzlich einem zur Empfangnahme befugten Vertreter zuzustellen ist (§ 13 Abs 3 ZustG; RS0083868). Die Klägerin hebt dagegen aber zutreffend hervor, dass es auf die Anwesenheit eines Vertreters nach § 13 Abs 3 ZustG dann nicht ankomme, wenn eine (konludente) Bevollmächtigung nach § 13 Abs 2 ZustG anzunehmen ist. Danach darf bei Zustellungen durch Organe eines Zustelldienstes oder der Gemeinde auch an eine gegenüber dem Zustelldienst oder der Gemeinde zur Empfangnahme solcher Dokumente bevollmächtigte Person zugestellt werden, soweit das nicht durch einen Vermerk auf dem Dokument ausgeschlossen ist. Das war hier nicht der Fall. Diese Bestimmung erfasst aber nicht nur die förmliche Postvollmacht, sondern kann eine Bevollmächtigung auch auf andere Weise erfolgen, sodass es ausreicht, dass der Empfänger als Vertretener die Befugnis seinem Bevollmächtigten als Vertreter erklärt (Gitschthaler in Rechberger/Klicka ZPO5 § 87 [§ 13 ZustG] Rz 2 mwN; RS0106117; RS0106118; 5Ob63/21g). Eine Vollmacht im Sinne des § 13 Abs 2 ZustG unterliegt dabei keinen besonderen Formvorschriften und kann - wie jede andere Vollmacht - auch durch schlüssiges Verhalten erteilt werden (RS0106118 [T1]). Im Fall der Ausfolgung der Sendung an eine solcherart Bevollmächtigte kommt es aber auf die Anwesenheit des Machtgebers an der Abgabestelle nicht an (5Ob63/21g). Zustellungen an den Postbevollmächtigten wirken so, als ob sie an den Empfänger selbst vorgenommen worden wären (RS0071456).
2.3. Da bei der Beklagten die Empfangsmitarbeiterin üblicherweise auch RSb Sendungen annahm, diese öffnete und gesammelt mit der übrigen Post dem Geschäftsführer vorlegte und die Beklagte die Zustellung an eine Bevollmächtigte auch gegenüber dem Zustelldienst nicht untersagte, ist die Zustellung wirksam nach § 13 Abs 2 ZustG erfolgt. Es reicht aus, dass die Beklagte ihrer Empfangsmitarbeiterin als Vertreterin gestattete, die Post einschließlich RSb Sendungen anzunehmen, zu öffnen und dem Geschäftsführer gesammelt vorzulegen.
Dem Rekurs ist daher der Erfolg zu versagen.
Das Erstgericht hat daher nur mehr über den Antrag auf Wiedereinsetzung zu entscheiden.
3. Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens stützt sich auf die §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.
4. Nach § 528 Abs 2 Z 2 ZPO ist der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig, wenn der angefochtene Beschluss zur Gänze bestätigt worden ist, es sei denn, dass die Klage ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen zurückgewiesen wurde. Dieser zuletzt genannte Ausnahmefall liegt hier nicht vor (RS0044518).
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