projets
8Ra19/25k•OLG Wien 8Ra19/25k
Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin Mag. Zacek als Vorsitzende, den Richter Mag. Zechmeister und die Richterin Dr. Heissenberger LL.M., sowie die fachkundigen Laienrichter ADir Dietrich Wiedermann und Tanja SehnZuparic in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A*, *, Slowakei, vertreten durch Mag. Claus Marchl, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei B, **, vertreten durch Mag. Paul Pichler, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 5.105,55 s.A. über die Berufung der beklagten Partei (Berufungsinteresse EUR 4.605,50 s.A.) gegen das Urteil des Landesgerichts Korneuburg als Arbeits und Sozialgericht vom 9.10.2024, **14, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 877,39 (darin enthalten EUR 146,23 USt) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist zulässig.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger war bei der Beklagten von 1.7.2020 bis 15.8.2023 als Koch Vollzeit beschäftigt. Das Dienstverhältnis endete durch Dienstnehmerkündigung. Es unterlag dem Kollektivvertrag für das Hotel- und Gastgewerbe.
Der Kläger begehrte EUR 5.105,55 brutto. Er habe zuletzt EUR 2.019,90 brutto monatlich verdient, EUR 11,68 brutto pro Stunde. Er habe im Mai 2023 36 Überstunden, im Juni 2023 32 Überstunden, im Juli 2023 22 Überstunden und im August 2023 11 Überstunden geleistet. Ein Durchrechnungszeitraum sei nicht vereinbart worden, auch keine konkrete Vereinbarung der Gegenrechnung von Minus- und Plusstunden.
Er habe im gesamten Dienstverhältnis nur 36 Urlaubstage verbraucht. Während der Coronazeit sei kein Urlaub ausbezahlt worden. Es liege auch keine Vereinbarung über die Konsumation des Urlaubs während der Kurzarbeit vor.
Mit der Endabrechnung seien dem Kläger 11 Urlaubstage ausbezahlt worden, es seien daher noch 31,15 Urlaubstage offen. Er sei ab 7.8.2023 im Krankenstand gewesen und habe dies der Beklagten auch rechtzeitig mitgeteilt. Der Krankenstand vom 7.8.2023 bis 15.8.2023 sei auch durch die ÖGK bestätigt worden.
Die Beklagte bestritt. Der Kläger habe keine Überstunden im geltend gemachten Ausmaß geleistet. Er habe bereits in den vorangegangenen Monaten die monatlichen Sollstunden von 173 Stunden nicht erreicht und sei daher zur Nachholung dieser verpflichtet gewesen. Er habe die tatsächlich geleisteten Mehrstunden im Voraus konsumiert. Die Beklagte habe Anspruch auf die vertraglich und kollektivvertraglich vereinbarte Arbeitsleistung. Die vom Kläger tatsächlich geleisteten Überstunden seien zur Gänze durch Zeitausgleich konsumiert worden. Es sei zwischen Kläger und Beklagter vereinbart worden, dass im Falle von Minusstunden darauffolgende Mehrstunden gegenverrechnet würden. Selbst bei Berücksichtigung etwaiger Überstundenzuschläge ergebe dies einen negativen Saldo.
Es seien auch keine Urlaubstage offen. Nach der Kündigung sei mit dem Kläger vereinbart worden, dass von den 18 noch bestehenden Urlaubstagen, 11 ausbezahlt und 7 konsumiert werden. Der Kläger habe sich dabei bezüglich allfällig noch offener Überstunden nicht geäußert, wodurch alle weiteren Ansprüche zwischen den Parteien bereinigt worden seien. Die 7 Urlaubstage hätte der Kläger von 7.8.2023 bis 15.8.2023 konsumieren sollen. Er habe jedoch am 7.8.2023 eine Krankmeldung übermittelt, welche das Ende des Krankenstandes mit 16.8.2023 festgelegt habe. Der Aufforderung der Beklagten, eine deutsche, von einem österreichischen Arzt ausgestellte Krankmeldung vorzulegen, sei der Kläger nicht nachgekommen. Mangels vorliegender Krankenbestätigung bestehe auch kein Anspruch auf Entgeltfortzahlung für diesen Zeitraum und keine Unterbrechung des Urlaubes, sodass diese 7 Tage als Urlaub zu werten seien. Die Bestätigung der ÖGK habe der Kläger nicht vorgelegt.
Der Kläger habe folgenden Urlaub konsumiert:
2020: 3 Tage und im Rahmen der Corona-Kurzarbeitsbestimmungen 9,5 Arbeitstage.
2021: 12 Tage und 10 Arbeitstage im Rahmen der Corona-Kurzarbeitsbestimmungen.
2022: 17 Tage
2023: 9 Tage, 11 Tage mit der Endabrechnung ausbezahlt.
Mit dem angefochtenen Urteil verpflichtete das Erstgericht die Beklagte zur Zahlung von EUR 5.053,22 brutto. Das Zahlungsmehrbegehren wies es (rechtskräftig) ab.
Es traf dazu die auf den Urteilsseiten 4 bis 6 wiedergegebenen Feststellungen, auf welche zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird.
Rechtlich ging es davon aus, eine wirksame Durchrechnung setze die schriftliche Vereinbarung von Durchrechnungszeitraum sowie der Verteilung der Normalarbeitszeit voraus bzw sei ein Dienstzettel darüber auszustellen. Die Feststellung weiterer geleisteter oder nicht geleisteter Arbeitszeiten für den Zeitraum vor Mai 2023 sei daher nicht erforderlich. Der Kläger habe von Mai bis August 2023 insgesamt 98 Überstunden geleistet. Diese seien auf Basis des festgestellten Stundenlohns mit 50% Überstundenzuschlag mit insgesamt EUR 1.716,96 zu entlohnen.
Mache der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Urlaubsersatzleistung nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses geltend, habe er das Bestehen dieses Anspruchs nachzuweisen. Den Beweis dafür, dass dieser Geldanspruch des Arbeitnehmers bereits ganz oder teilweise durch tatsächlichen Urlaubsverbrauch erfüllt worden sei, habe hingegen der Arbeitgeber zu erbringen. Die getroffene Negativfeststellung gehe daher zulasten des Arbeitgebers. Der Kläger sei am 7.8.2023 erkrankt und habe von der Möglichkeit, von der Urlaubsvereinbarung zurückzutreten, Gebrauch gemacht. Er habe bereits zu Beginn seiner Arbeitsunfähigkeit eine letztlich vom österreichischen Krankenversicherungsträger anerkannte Krankschreibung übermittelt. Die Bestätigung der ÖGK habe er erst viel später erhalten. Die geltend gemachte Urlaubsersatzleistung und die aliquote Sonderzahlung stehe in der begehrten Höhe zu.
Gegen dieses Urteil, soweit es dem Kläger mehr als EUR 499,50 zuspricht, richtet sich die Berufung der Beklagten aus den Berufungsgründen der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung, Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahingehend abzuändern, dass das Klagebegehren zur Gänze abgewiesen werde; in eventu wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Der Kläger beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
1. Aus Zweckmäßigkeitsgründen ist zunächst auf die Rechtsrüge einzugehen.
Überstunden
1.1. Die Beklagte moniert sekundäre Feststellungsmängel hinsichtlich des Verfalls der Überstunden. Das Erstgericht hätte eine Feststellung treffen müssen, die ihm die Beurteilung ermöglicht hätte, ob und in welchem Ausmaß hinsichtlich der Überstunden Verfall eingetreten sei.
Die Beklagte hat aber in erster Instanz den Verfall der Überstunden nicht eingewandt. Sie übersieht, dass sich die von ihr zitierte Entscheidung (8 ObS 234/97p und RS0076711) auf Ansprüche nach dem IESG bezieht. Der Ablauf kollektivvertraglicher Verfallsfristen ist nicht von Amts wegen, sondern nur über entsprechende Einwendung wahrzunehmen (RS0034738, RS0034458).
Die Beklagte behauptet selbst nicht, in erster Instanz den Verfall der Überstunden eingewandt zu haben. Damit ist das Erstgericht auch nicht gehalten gewesen, zu einem möglichen Verfall Ausführungen zu machen. Vielmehr durfte es einen solchen von Amts wegen gar nicht prüfen. Sekundäre Feststellungsmängel liegen in diesem Zusammenhang folglich nicht vor.
1.2. Die Beklagte moniert weitere sekundäre Feststellungsmängel hinsichtlich der Vereinbarung der Saldierung von Minusstunden mit Überstunden im laufenden Arbeitsverhältnis. Das Erstgericht habe infolge unrichtiger rechtlicher Beurteilung keine Feststellung hinsichtlich des Vorliegens einer Vereinbarung zur Gegenverrechnung von Minusstunden mit darauffolgenden Überstunden getroffen. Eine Vereinbarung, die sich darauf beschränke, eine Saldierung von Überstunden mit Zeitschulden aus Vormonaten zuzulassen, sei eine Vereinbarung der teilweisen Abgeltung entstehender Überstunden durch Zeitausgleich im Hinblick auf Zeitschulden, aber unter Berücksichtigung der Überstundenzuschläge (Überstundenzeitausgleichsvereinbarungen iSv § 10 Abs 1 Z 2, Abs 2 AZG).
1.3. Gemäß Punkt 2 lit b des KV für Arbeiterinnen und Arbeiter im Hotel- und Gastgewerbe (in der von 1.5.2019 bis 31.10.2024 geltenden Fassung) konnte die Normalarbeitszeit für alle vollzeitbeschäftigten Arbeiterinnen und Arbeiter innerhalb eines Durchrechnungszeitraums bis zu 26 Wochen so verteilt werden, dass sie im Durchschnitt des Durchrechnungszeitraums 40 Stunden pro Woche nicht überschreitet. Diese Regelung war in Betrieben mit Betriebsrat durch Betriebsvereinbarung, in Betrieben ohne Betriebsrat schriftlich mit jedem Arbeitnehmer zu vereinbaren. Die Übertragung von Normalarbeitszeit von einem Durchrechnungszeitraum in den nächsten Durchrechnungszeitraum war unzulässig.
1.4. Nach § 1155 Abs 1 Satz 1 ABGB gebührt dem Dienstnehmer auch für Dienstleistungen, die nicht zustande gekommen sind, das Entgelt, wenn er zur Leistung bereit war und durch Umstände, die auf Seite des Dienstgebers liegen, daran verhindert worden ist. Maßgeblich ist, wessen Sphäre der Grund für das Unterbleiben der Arbeitsleistung zuzurechnen ist. Zur Sphäre des Arbeitgebers gehören generell alle die Dienstverhinderung auslösenden Ereignisse und Umstände, welche die Person des Arbeitgebers, sein Unternehmen, Organisation und Ablauf des Betriebes, die Zufuhr von Rohstoffen, Energien und sonstigen Betriebsmitteln, die erforderlichen Arbeitskräfte, die Auftragslage und Absatzlage sowie die rechtliche Zulässigkeit der betrieblichen und unternehmerischen Tätigkeit betreffen (RS0021631). In der Literatur werden „Zeitschulden“ beispielsweise dann der Arbeitgebersphäre zugerechnet, wenn das Unterbleiben der Arbeitsleistung auf eine im betrieblichen Interesse liegende Arbeitszeiteinteilung zurückgeht, etwa bei Ausgabe von Dienstplänen (Heilegger in Gasteiger/Heilegger/Klein, AZG7 § 19f Rz 2) oder wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer wegen schlechter Auslastung des Unternehmens aufgrund schwacher Auftragslage zu wenig oft zum Dienst einteilt (Posch/Haas, Endabrechnung – Auswirkung von Gehaltserhöhungen auf Zeitguthaben und Abrechnung von Zeitschulden [Stand August 2023, Lexis Briefings in lexis360.at]; Sabara, ARD 6012/7/2009). Dem folgte der Oberste Gerichtshof zu 8 ObA 58/23x.
Die Zurechnung zur Sphäre des Arbeitgebers führt dazu, dass der Anspruch auf Entgelt aufrecht bleibt, obwohl keine Arbeitsleistung erbracht wurde. Das bedeutet auch, dass in diesen Fällen eine Rückforderung oder ein Abzug des Entgelts für Minusstunden bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht in Betracht kommt (8 ObA 58/23x mit Verweis auf Trinko in Gruber-Risak/Mazal [Hrsg], Arbeitsrecht: System- und Praxiskommentar [44. Lfg 2024] Kapitel XX Rz 26, Heilegger in Gasteiger/Heilegger/Klein, AZG7 § 19f Rz 2). Resultieren bei Beendigung eines Arbeitsverhältnisses verbleibende Minusstunden dagegen aus einer Gleitzeitvereinbarung, nach der der Arbeitnehmer Beginn und Ende seiner täglichen Arbeitszeit während des Gleitzeitrahmens selbst bestimmen kann, wird das Unterbleiben der Arbeitsleistung in der Regel der Sphäre des Arbeitnehmers zuzurechnen sein, da das Entstehen der Minusstunden auf seine eigenbestimmte Zeiteinteilung zurückzuführen ist (8 ObA 58/23x). Eine Rückzahlungspflicht bzw Verrechnungsmöglichkeit wird allerdings dann verneint, wenn die Unmöglichkeit des Naturalausgleichs dem Arbeitgeber zuzurechnen ist, etwa bei berechtigtem vorzeitigem Austritt, unberechtigter Entlassung oder Arbeitgeberkündigung, sofern das Einarbeiten der Fehlstunden während der Kündigungsfrist unmöglich oder unzumutbar ist (8 ObA 58/23x).
Auf Grundlage des festgestellten Sachverhalts trafen die Parteien weder eine schriftliche noch eine mündliche Vereinbarung eines Durchrechnungszeitraums. Damit bestand zwischen den Parteien auch keine Gleitzeitvereinbarung.
Die Beklagte argumentiert nunmehr mit einer Vereinbarung, die sich darauf beschränke, eine Saldierung von Überstunden mit Zeitschulden aus Vormonaten zuzulassen, eine Vereinbarung der teilweisen Abgeltung entstehender Überstunden durch Zeitausgleich im Hinblick auf Zeitschulden, aber unter Berücksichtigung der Überstundenzuschläge. Die Beklagte hat dazu in erster Instanz nur vorgebracht, dass vereinbart worden sei, dass im Falle von Minusstunden darauffolgende Mehrstunden gegenverrechnet würden. Dass dabei Überstundenzuschläge berücksichtigt werden sollten, hat sie in erster Instanz so nicht vorgebracht. Im vorbereitenden Schriftsatz ON 5 wurde seitens der Beklagten vorgebracht: „Selbst unter der Prämisse der Berücksichtigung etwaiger Überstundenzuschläge für dieses Stunden ergibt sich nach wie vor ein negativer Saldo.“ Damit wurde nicht vorgebracht, dass eine Vereinbarung getroffen worden wäre, dass bei der Gegenverrechnung etwaige Überstundenzuschläge zu berücksichtigen wären. Ebensowenig hat sie einen Zeitraum, auf den sich eine Vereinbarung der Gegenverrechnung beziehen sollte, vorgebracht. Insoweit verstößt ihr nunmehriges Vorbringen gegen das Neuerungsverbot.
1.5. Die vom Erstgericht getroffene Feststellung, wonach auch keine mündliche Regelung eines Durchrechnungszeitraums getroffen worden sei, ist dahingehend zu verstehen, dass auch keine Gegenrechnung von Minusstunden mit Mehrstunden vereinbart wurde. Auch eine solche Regelung müsste nämlich einen Zeitraum festlegen, innerhalb dessen die Gegenrechnung erfolgen soll. Damit liegen aber auch keine sekundären Feststellungsmängel iS § 496 Abs 1 Z 3 ZPO vor. Die Feststellungsgrundlage ist nur dann mangelhaft, wenn Tatsachen fehlen, die für die rechtliche Beurteilung wesentlich sind und dies Umstände betrifft, die nach dem Vorbringen der Parteien und den Ergebnissen des Verfahrens zu prüfen waren (RS0053317).
Vielmehr entfernt sich die Rechtsrüge der Beklagten hinsichtlich der Saldierung von Überstunden vom festgestellten Sachverhalt und geht fehl.
Urlaub
1.6. Die Beklagte wirft dem Erstgericht vor, die Rechtsfolge der nicht vorgelegten Bestätigung gemäß § 5 Abs 3 UrlG unrichtig beurteilt zu haben.
Es ist richtig, dass § 5 Abs 3 UrlG danach unterscheidet, ob die Erkrankung während eines Urlaubs im Inland oder im Ausland eintritt. Bei einer Erkrankung im Inland muss der Arbeitnehmer bei Wiederantritt des Dienstes ohne schuldhafte Verzögerung und ohne Aufforderung durch den Arbeitgeber ein ärztliches Zeugnis oder eine Bestätigung des zuständigen Krankenversicherungsträgers über Beginn, Dauer und Ursache der Arbeitsunfähigkeit vorlegen.
Erkrankungen im Ausland unterliegen einer strengeren Nachweispflicht. Dem ärztlichen Zeugnis muss in diesem Fall eine behördliche Bestätigung beigefügt sein. Das ausländische ärztliche Zeugnis unterliegt den Inhaltsvoraussetzungen eines inländischen ärztlichen Zeugnisses. Inhalt der behördlichen Bestätigung ist nicht die Richtigkeit der ärztlichen Angaben, sondern nur die Tatsache, dass es sich bei dem Aussteller der Bestätigung um einen nach den Vorschriften des betreffenden Staates zur Ausübung des ärztlichen Berufs Berechtigten handelt. Die Bestätigung kann auch auf dem ärztlichen Zeugnis selbst angebracht sein. Sie kann von einer zuständigen Behörde des betreffenden Auslandsstaates, von einer österreichischen Behörde in diesem Staat (Konsulat, Generalkonsulat, Gesandtschaft, Botschaft), aber auch von einer zuständigen ausländischen Behörde in Österreich ausgestellt sein. Keiner behördlichen Bestätigung bedarf es bei Nachweis der Erkrankung durch Vorlage einer entsprechenden Bestätigung über die stationäre oder ambulante Behandlung in einer ausländischen Krankenanstalt. Die Bestätigung muss von dieser Anstalt ausgestellt sein (§ 5 Abs 3 S 4 und 5 UrlG, Reissner in Neumayr/Reissner, ZellKomm3 § 5 UrlG (Stand 1.1.2018, rdb.at) Rz 21). Die Rechtsfolgen der Verletzung der Nachweispflicht bestehen darin, dass die Unterbrechungswirkung nicht eintritt. Die Verhinderungstage können daher vom Arbeitgeber auf den Urlaub angerechnet werden, sie gelten als Urlaubstage (Reissner in Neumayr/Reissner, ZellKomm3 § 5 UrlG (Stand 1.1.2018, rdb.at) Rz 18). Reissner (aao Rz 21) weist darauf hin, dass die Bestimmungen über die behördliche Bestätigung insbesondere im Falle einer Dienstverhinderung im EU- bzw EWR-Ausland schon aus unionsrechtlichen Gründen nicht überspannt werden dürfen. Auch Drs (Urlaubsrecht11, § 5 Rz 37) stellt die Frage, ob diese zusätzlichen Anforderungen an Erkrankungen im Ausland, soweit es sich um EU- bzw EWR-Mitgliedstaaten handelt, unionsrechtskonform sind. Die von Drs in diesem Zusammenhang zitierte Entscheidung des ASG Wien vom 19.3.1993, ARD 4469/14/93, hat zwar die Vorlage einer Bestätigung eines bayrischen Kassenarztes als nicht ausreichend befunden, da damit keine die Arzteigenschaft nachweisende behördliche Bestätigung vorgelegt wurde mit der Konsequenz, dass keine Unterbrechung des Urlaubs im Sinne des § 5 Abs 1 UrlG eingetreten war. Sie erging aber zu einem Zeitpunkt, als Österreich noch nicht der Europäischen Union beigetreten war.
1.7. Nach Ansicht des erkennenden Senats muss die Regelung des § 5 Abs 3 UrlG – die aus dem Jahr 1976 datiert – unionsrechtskonform (einschränkend) ausgelegt werden. Der EuGH hat schon wiederholt ausgesprochen, dass das nationale Gericht das anzuwendende nationale Recht so weit wie möglich in Übereinstimmung mit den Anforderungen des Unionsrechts auslegen muss. Ist eine unionsrechtskonforme Auslegung nicht möglich, so ist das nationale Gericht verpflichtet, jede Bestimmung des nationalen Rechts unangewendet zu lassen, deren Anwendung im konkreten Fall zu einem unionsrechtswidrigen Ergebnis führen würde, ohne dass das nationale Gericht die vorherige Beseitigung dieser Bestimmung auf gesetzgeberischem Weg oder durch irgendein anderes verfassungsrechtliches Verfahren beantragen oder abwenden müsste (RS0109951 [T3]; RS0075866 [T4]).
Der Kläger war und ist in der Slowakei wohnhaft. Er legte der Beklagten daher auch eine Bestätigung einer slowakischen Ärztin vor.
Es würde die Freizügigkeit des Klägers als Arbeitnehmer – und damit eine Grundfreiheit der Europäischen Union – unzumutbar beeinträchtigen, wenn neben der Vorlage einer ärztlichen Bestätigung auch noch eine behördliche Bestätigung beigelegt werden müsste, dass sie von einem zur Ausübung des Arztberufes zugelassenen Arzt ausgestellt wurde. Eine Bestätigung der Österreichischen Gesundheitskasse wäre gerade keine solche behördliche Bestätigung iSd § 5 Abs 3 UrlG. Vielmehr ist die Bestätigung des zuständigen Krankenversicherungsträgers (über Beginn, Dauer und Ursache der Arbeitsunfähigkeit) die zweite Alternative neben der ärztlichen Bestätigung. Der Arbeitnehmer hat nämlich die Wahl, entweder ein Zeugnis irgendeines befugten Arztes oder eine Bestätigung des zuständigen Krankenversicherungsträgers vorzulegen. Der Arbeitgeber hingegen kann nicht auf der einen oder anderen Form des Nachweises bestehen (Drs, Urlaubsrecht11, § 5 Rz 33; so auch Mayr/Erler, UrlG3 § 5 Rz 12 unter Hinweis auf die Rechtsprechung des EuGH, dass der Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung aus einem anderen Mitgliedstaat grundsätzlich anzuerkennen hat.).
Die Beklagte konnte daher nicht auf der Vorlage einer Bestätigung der Österreichischen Gesundheitskasse beharren. Die Bestätigung der slowakischen Ärztin wäre wie eine solche eines österreichischen Arztes zu behandeln gewesen und hat deren Vorlage als Nachweis iSd § 5 Abs 3 Satz 3 UrlG zur Unterbrechung des Urlaubs iSd § 5 Abs 1 UrlG geführt.
1.8. Das Erstgericht ist daher im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass der Kläger im Zeitraum 7.8.2023 bis 15.8.2023 keinen Urlaub konsumiert hat.
1.9. Die Beklagte wirft dem Erstgericht betreffend des Urlaubsverbrauchs bei Corona-Kurzarbeit vor, übersehen zu haben, dass § 1155 Abs 3 und 4 ABGB in der von 15.3.2020 bis 31.12.2020 geltenden Fassung vorsah, dass Arbeitnehmer, die aufgrund eines Verbots oder von Einschränkungen des Betretens von Betrieben keine Dienstleistungen erbringen können, verpflichtet sind, auf Verlangen des Arbeitgebers in dieser Zeit Urlaubs- und Zeitguthaben zu verbrauchen.
Ab 1.7.2021 (Phase 5 der Corona-Kurzarbeit) sei Urlaubsverbrauch im Rahmen der Kurzarbeit zwingend erforderlich gewesen, wenn die Kurzarbeit länger als einen Monat gedauert habe. Für die Gastronomie in Niederösterreich hätten aufgrund bundes- und/oder landesgesetzlicher Regelungen bzw dazu ergangener Verordnungen Betretungsverbote von 17.3.2020 bis 15.5.2020, 3.11.2020 bis 18.5.2021, 22.11.2021 bis 16.12.2021 bestanden. Eines diesbezüglichen Vorbringens hätte es nicht bedurft, weil es sich nicht um individuelle „Sperren des Betriebs“ gehandelt habe. Die allgemein gültigen Betretungsverbote und die Regelung des § 1155 Abs 3 und 4 ABGB bedürften keines Vorbringens.
Die Beklagte hat in erster Instanz zunächst vorgebracht, dass dem Kläger im Rahmen der Corona Kurzarbeitsbestimmungen 2020 9,5 Arbeitstage und 2021 10 Arbeitstage ausbezahlt worden seien (ON 5, S. 2). In der Tagsatzung vom 10.10.2024 hat sie schließlich vorgebracht, dass der Urlaub während der Corona-Kurzarbeit nicht ausbezahlt, sondern konsumiert worden sei (ON 12, S. 15).
1.10. Nach allgemeinen urlaubsrechtlichen Grundsätzen bedarf der konkrete Urlaubsverbrauch („von wann bis wann“) gemäß § 4 Abs 1 UrlG grundsätzlich einer individuellen Vereinbarung zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber. Allerdings bestehen keine Formvorschriften, die Urlaubsvereinbarung kann daher auch konkludent zustande kommen. Ein entsprechendes Angebot des Arbeitgebers bedarf daher der zumindest schlüssigen Annahme des Arbeitnehmers (Kietaibl/Wolf in Resch, Corona-HB1.04 Kap 3 (Stand 29.1.2021, rdb.at) Rz 14).
§ 1155 Abs 3 Satz 2 und Abs 4 ABGB bestimmte in der von 15.3.2020 bis 31.12.2020 geltenden Fassung, dass Arbeitnehmer, deren Dienstleistungen aufgrund bestimmter Maßnahmen auf Grundlage des Covid-19-Maßnahmengesetzes, nicht zustande kommen und die gemäß § 1155 Abs 3 Satz 1 ABGB Entgeltfortzahlung erhalten, verpflichtet sind, auf Verlangen des Arbeitgebers in dieser Zeit Urlaubs- und Zeitguthaben im Ausmaß von maximal acht Wochen zu verbrauchen. Arbeitnehmer waren daher auch ohne Berücksichtigung des Erholungszwecks verpflichtet, auf Verlangen des Arbeitgebers in dieser Zeit ihre Urlaubs- und Zeitguthaben zu verbrauchen. Daraus folgt, dass gegenüber Arbeitnehmern, deren Dienstleistungen aufgrund unmittelbar oder mittelbar wirkender Maßnahmen nach dem COVID-19-MaßnahmenG entfallen, der Urlaubsverbrauch auf Basis eines gesetzlich angeordneten Gestaltungsrechts einseitig vom Arbeitgeber angeordnet werden konnte. Die Verpflichtung zum Verbrauch von Urlaub und Zeitguthaben traf also Arbeitnehmer, die COVID-19-bedingt ihre Arbeitsleistungen nicht erbringen können und deshalb ohnedies leistungsfrei sind. Im Ergebnis bedeutete die Verbrauchspflicht, dass nach § 1155 Abs 3 ABGB entgeltfortzahlungspflichtige Arbeitgeber Zeiten der Entgeltfortzahlung einseitig als Urlaubs- oder Zeitguthabenverbrauch widmen können (Kietaibl/Wolf in Resch, Corona-HB1.04 Kap 3 (Stand 29.1.2021, rdb.at) Rz 17). Urlaubsrechtliche (Zulässigkeits)Fragen des tage- oder stundenweisen Urlaubsverbrauches stellen sich hier nicht, weil es in der Sache nicht um einen tatsächlichen Urlaubsverbrauch zu Erholungszwecken geht, sondern um eine Beteiligung der Arbeitnehmer an der COVID-bedingten Entgeltfortzahlung im Wege einer Reduktion des Urlaubsguthabens (im Sinne eines Selbstbehaltes, Kietaibl/Wolf in Resch, Corona-HB1.04 Kap 3 (Stand 29.1.2021, rdb.at) Rz 17/1). Abgesehen von der einseitigen Festlegung des Umfangs des Urlaubsverbrauchs und der Fixierung der zeitlichen Lage mittels Arbeitgeberweisung, richten sich die weiteren Rahmenbedingungen nach den nicht weiter modifizierten Regelungen des UrlG (Kietaibl/Wolf in Resch, Corona-HB1.04 Kap 3 (Stand 29.1.2021, rdb.at) Rz 17/4). Kietaibl/Wolf (aao) betonen, dass keine Gefahr bestehe, dass durch das Abgehen vom Konsensprinzip sonstige zwingende Arbeitnehmeransprüche entfallen, wie etwa die Unterbrechung des Urlaubs bei Erkrankung gemäß § 5 UrlG.
1.11. Die bloße Betroffenheit des Betriebs von einem Betretungsverbot reicht nicht aus. Das Betretungsverbot muss vielmehr dazu geführt haben, dass, bezogen auf den konkreten Arbeitnehmer, die vertraglich vereinbarte Dienstleistung auf Grund solcher Maßnahmen nicht zustande kommt. Daraus folgt im Umkehrschluss, dass selbst in Betrieben, die vom Betretungsverbot betroffen sind, eine einseitige Anordnung des Urlaubsverbrauchs nicht zulässig ist, wenn die Dienstleistungen weiterhin zustande kommen, zB weil der betreffende Arbeitnehmer nunmehr in einem anderen Bereich eingesetzt wird oder die versprochenen Dienste von zu Hause via Telearbeit erbringt (Elias Felten/Walter J. Pfeil, Arbeitsrechtliche Auswirkungen der COVID-19-Gesetze - ausgewählte Probleme, DRdA 2020, 303). Elias Felten/Walter J. Pfeil (aao) sprechen sich im Übrigen gegen ein einseitiges Anordnungsrecht des Dienstgebers aus und erachteten eine individuelle Vereinbarung gemäß § 4 Abs 1 UrlG für erforderlich.
1.12. Vom 16. 3. 2020 bis 15. 5. 2020 war das Betreten von Betriebsstätten sämtlicher Betriebsarten der Gastgewerbe behördlich untersagt (erster Lockdown). Ausnahmen waren unter anderem für das Angebot eines Lieferservice vorgesehen, ab 3. 4. 2020 auch für Take-Away und „Click-and-Collect“. Dasselbe galt vom 3. 11. 2020 bis ins Jahr 2021 hinein (zweiter Lockdown, § 7 COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung – COVID-19-SchuMaV). Ausnahmen bestanden wiederum für Lieferservice und Take-Away (letzteres jedoch nur zwischen 6:00 Uhr und 19:00 bzw 20:00 Uhr und zeitweise mit Verbot der Konsumation im Umkreis von 50m um die Betriebsstätte).
Wie oben dargelegt, setzt die Anwendung von § 1155 Abs 3 und 4 ABGB in seiner bis 31.12.2020 geltenden Fassung voraus, dass aufgrund des Betretungsverbots die vertraglich vereinbarte Dienstleistung des konkreten Arbeitnehmers nicht zustande kommt. Die COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung hat ein Lieferservice und Take-Away ermöglicht. Es kann daher aus den damals geltenden Bestimmungen nicht zwingend abgeleitet werden, dass die vertraglich vereinbarte Dienstleistung des Klägers aufgrund des Betretungsverbots nicht zustande kommen konnte. Es hätte vielmehr eines Vorbringens der Beklagten in erster Instanz bedurft, dass die Arbeitsleistung des Klägers im November und Dezember 2020 aufgrund des angeordneten Betretungsverbots im Gastgewerbe nicht zustande gekommen sei. Ein solches Vorbringen wurde nicht erstattet. Es hätte im Übrigen auch einer Fixierung der zeitlichen Lage mittels Arbeitgeberweisung bedurft (Kietaibl/Wolf in Resch, Corona-HB1.04 Kap 3 (Stand 29.1.2021, rdb.at) Rz 17/4).
Dies gilt für den fraglichen Urlaubsverbrauch im März und Dezember 2021 noch umso mehr. Zu diesem Zeitpunkt war § 1155 Abs 3 und 4 ABGB schon außer Kraft getreten. Es bedurfte daher wieder einer Urlaubsvereinbarung, bei der die zeitliche Lage des Urlaubs zu fixieren gewesen wäre. Auch diesbezüglich hat die Beklagte kein Vorbringen erstattet. Wenn die Beklagte auf die vorgelegte Blg ./4 verweist, ist ihr zu entgegnen, dass der Hinweis auf eine Urkunde fehlendes Tatsachenvorbringen nicht ersetzen kann (RS0038037 [T19]). Mangels Vorbringens hatte das Erstgericht auch nicht zu erheben und keine Feststellungen dazu zu treffen, an welchen konkreten Tagen im Zusammenhang mit Kurzarbeit Urlaub verbraucht wurde.
1.13. Die Beklagte argumentiert schließlich mit einer Bereinigungsvereinbarung zum Urlaubsanspruch. Das Erstgericht habe festgestellt, dass über den offenen Urlaub eine Vereinbarung getroffen worden sei.
Es entspricht der ständigen Rechtsprechung, dass eine aus Anlass der Beendigung des Arbeitsverhältnisses getroffene abschließende Regelung über die gegenseitigen Ansprüche als Vergleich anzusehen ist, da die Vereinbarung auch zumindest noch ungewisse Rechte umfasst (RS0028337).
Auch der Anspruch auf Urlaubsentschädigung zählt nach der klaren Bestimmung des § 12 UrlG zu den dort genannten unabdingbaren Rechten. Wenngleich es den Parteien eines Arbeitsvertrages unbenommen ist, sich anlässlich der Beendigung des Arbeitsverhältnisses auch über an sich unverzichtbare Ansprüche zu vergleichen, kommt es für die Wirksamkeit eines solchen Vergleiches darauf an, dass dem Günstigkeitsprinzip Rechnung getragen wird, wobei nicht die vertragliche Regelung mit der gesetzlichen zu vergleichen ist, aber die Einbuße bestimmter Rechtsstellungen durch Vorteile an anderer Stelle wiederum aufgewogen wird (9 ObA 142/99v).
Nach ständiger Rechtsprechung ist ein Verzicht auf unabdingbare Ansprüche eines Arbeitnehmers nicht nur während des aufrechten Arbeitsverhältnisses (RS0029958), sondern solange unwirksam, als sich dieser in der typischen Unterlegenheitsposition eines Arbeitnehmers befindet („Drucktheorie“; 9 ObA 10/05v). Wird der Verzicht vom Arbeitnehmer in der Auflösungsphase noch vor der endgültigen Abrechnung bzw vor Fälligkeit des jeweiligen Anspruchs erklärt, so ist dieser jedenfalls unwirksam. Sonst ist entscheidend, ob von einer vollständigen wirtschaftlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gesprochen werden kann und die persönliche Abhängigkeit des Arbeitnehmers zum Zeitpunkt der Vereinbarung nicht mehr ins Gewicht fällt (vgl RS0014481).
Das Erstgericht hat zwar festgestellt, was die Parteien hinsichtlich der Urlaubstage „vereinbarten“, ob eine Vereinbarung vorliegt oder nur eine Wissenserklärung ist aber eine Frage der rechtlichen Beurteilung.
Das Erstgericht ging in seiner rechtlichen Beurteilung davon aus, dass aus dem geführten Gespräch anlässlich der Kündigung kein Verzicht des Klägers abzuleiten sei.
Es ist tatsächlich von keiner Willenserklärung, sondern von einer Wissenserklärung des Klägers auszugehen. Der Arbeitnehmer hat bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses regelmäßig gar keinen Anlass, auf irgendwelche Forderungen, die er gegen den Arbeitgeber hat (oder auch nur haben könnte), unentgeltlich zu verzichten, sodass der Arbeitgeber vernünftigerweise auch nicht ohne weiteres mit einem solchen Verzichtswillen des Arbeitnehmers rechnen darf (4 Ob 15/82). Um nach der Rspr des OGH aus einer "Entfertigungserklärung" über ihren Wortlaut hinaus einen (schlüssigen) Verzicht des Arbeitnehmers ableiten zu können, bedarf es besonderer Umstände, die bei sorgfältiger Prüfung aller Umstände des Falles keinen Grund daran zu zweifeln offen lassen (§ 863 ABGB), dass der Arbeitnehmer damit auf einzelne oder alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis verzichten wollte. Gegenständlich liegt keine "Entfertigungserklärung" vor. Die Parteien haben ihrem Gespräch anlässlich der Kündigung des Klägers offenbar die Prämisse zugrunde gelegt, dass 18 Urlaubstage offen sind. Dass dabei eine Bereinigung über strittige Ansprüche herbeigeführt werden sollte, hat weder die Beklagte behauptet noch sind dafür im Verfahren Anhaltspunkte hervorgekommen. Ein schlüssiger Anspruchsverzicht des Klägers ist keineswegs zweifelsfrei erkennbar, von einer Bereinigungsvereinbarung ist nicht auszugehen.
2.1. Die Beklagte bekämpft folgende Feststellung: „An schriftlichen Vereinbarungen zum Dienstverhältnis und der Normalarbeitszeit trafen die Parteien ausschließlich den Arbeitsvertrag (./1) und den Dienstzettel (./2), welche keine Regelung eines Durchrechnungszeitraumes enthält. Eine sonstige schriftliche oder eine mündliche Regelung eines Durchrechnungszeitraumes trafen die Parteien auch nicht.“
Die Beklagte begehrt stattdessen folgende Ersatzfeststellung: „An schriftlichen Vereinbarungen zum Dienstverhältnis und der Normalarbeitszeit trafen die Parteien ausschließlich den Arbeitsvertrag (./1) und den Dienstzettel (./2), welche keine Regelung eines Durchrechnungszeitraumes enthält. Eine sonstige schriftliche oder eine mündliche Regelung eines Durchrechnungszeitraumes im Sinne von Pkt. 2.b des anwendbaren Kollektivvertrags für Arbeiter im Hotel- und Gastgewerbe trafen (mit erhöhter Normalarbeitszeit in einzelnen Wochen) trafen die Parteien auch nicht. Jedoch vereinbarten sie, dass wenn in einem Monat Zeitschulden (Minusstunden) entstehen, eine Saldierung ihres Werts mit dem Wert der Überstunden zulässig ist.“
Um eine Beweisrüge gesetzmäßig auszuführen, muss der Rechtsmittelwerber angeben, welche konkrete Feststellung infolge unrichtiger Beweiswürdigung bekämpft wird, sowie welche Feststellung aufgrund richtiger Beweiswürdigung (an deren Stelle) zu treffen gewesen wäre (stRsp, vgl zB 7 Ob 166/01i; RS0041835 [T5]).
Eine gesetzmäßige Beweisrüge setzt voraus, dass zwischen der bekämpften und der alternativ angestrebten Feststellung ein inhaltlicher Widerspruch besteht, weil die bekämpfte Feststellung ersetzt werden soll (vgl RS0041835 [insb T2], RS0043150 [T9]).
Der erste Satz der bekämpften Feststellung stimmt mit dem ersten Satz der begehrten Ersatzfeststellung überein, sodass insoweit keine gesetzmäßige Beweisrüge vorliegt.
Im zweiten Satz der bekämpften Feststellung möchte die Beklagte den Einschub „im Sinne von Pkt. 2.b des anwendbaren Kollektivvertrags für Arbeiter im Hotel- und Gastgewerbe (mit erhöhter Normalarbeitszeit in einzelnen Wochen)“ ergänzt haben. Ob es sich um eine Vereinbarung im Sinne von Pkt 2b des Kollektivvertrags für Arbeiter im Hotel- und Gastgewerbe handelt, stellt aber rechtliche Beurteilung dar und ist keiner Tatsachenfeststellung zugänglich.
Der dritte Satz der begehrten Ersatzfeststellung steht mit der bekämpften Feststellung nicht in Widerspruch und könnte, ohne sie zu ersetzen, hinzutreten. Es könnte daher allenfalls ein sekundärer Feststellungsmangel iSd § 496 Abs 1 Z 3 ZPO geltend gemacht werden, der der Rechtsrüge zuzuordnen ist und dort auch bereits abgehandelt wurde.
2.2. Die Beklagte bekämpft folgende Feststellung zum Urlaubsverbrauch: „Der Kläger hat während der Dauer seiner Beschäftigung bei der Beklagten folgenden Urlaub vereinbart und konsumiert: 2020: 0 Tage, 2021: 10 Tage von 22.8. bis 4.9., 2022: 10 Tage von 15.8. bis 25.8., 2023: 16 Tage am 15.5., 6.6. bis 10.6. und 12.7. bis 25.7.; insgesamt sohin 36 Urlaubstage. Es kann nicht festgestellt werden, dass der Kläger darüber hinausgehende Urlaube vereinbart und konsumiert hat bzw im Rahmen der Corona-Kurzarbeit konsumiert hat.“
Sie begehrt stattdessen folgende Ersatzfeststellung: „Der Kläger hat während der Dauer seiner Beschäftigung bei der Beklagten folgenden Urlaub vereinbart und konsumiert: 2020: im Zuge der Kurzarbeit ab 3. November 2020 5 Tage im November und 4,5 Tage im Dezember 2020; 2021: im Zuge der andauernden Kurzarbeit 5 Tage im März; weiters: 22.8. bis 4.9., sowie im Zuge neuerlicher Kurzarbeit: 5 Tage im Dezember; 2022: 10 Tage von 15.8. bis 25.8., 2023: 16 Tage am 15.5., 6.6. bis 10.6. und 12.7. bis 25.7.; insgesamt sohin 36 Urlaubstage.“
Das Erstgericht begründet die bekämpfte Negativfeststellung mit der Gesamtschau der Aussagen aller Befragten.
Es wurde bereits bei Behandlung der Rechtsrüge dargelegt, dass die Beklagte in erster Instanz kein ausreichendes Vorbringen erstattet hat, um weitere Urlaubstage feststellen zu können. Weder hat die Beklagte ausreichendes Vorbringen zu den Voraussetzungen des § 1155 Abs 3 und 4 ABGB idF bis 31.12.2020 erstattet, noch für eine Urlaubsvereinbarung. Damit konnte das Erstgericht weitere verbrauchte Urlaubstage nicht feststellen. Wenn die Beklagte auf die vorgelegte Blg ./4 sowie ihre Aussage und jene des Zeugen C* verweist, ist ihr zu entgegnen, dass weder der Hinweis auf eine Urkunde noch Angaben im Rahmen der Parteienvernehmung oder einer Zeugenaussage fehlendes Tatsachenvorbringen ersetzen können (RS0038037 [T19, T26, T28]).
3.1. Die Beklagte wirft dem Erstgericht vor, sich trotz des festgestellten Umstands, dass sich ein Teil der geltend gemachten Überstunden auf einen Zeitraum beziehe, der mehr als vier Monate vor Klagseinbringung abgerechnet worden sei, nicht mit dem Verfall von Überstunden befasst zu haben. Der Verfall sei auch ohne darauf abzielende Einwendungen wahrzunehmen.
Damit macht die Beklagte aber eine unrichtige rechtliche Beurteilung geltend.
Ein Verfahrensmangel iSd § 496 Abs 1 Z 2 ZPO kann zwar auch in einem Verstoß gegen die Begründungspflicht des § 272 Abs 3 ZPO liegen, einen solchen macht die Beklagte aber nicht geltend. Sie vermisst vielmehr Ausführungen in der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichts und macht in diesem Zusammenhang auch sekundäre Feststellungsmängel geltend, die sie (richtig) der Rechtsrüge zuordnet. Bereits bei Behandlung der Rechtsrüge wurde dargelegt, dass die Beklagte in erster Instanz den Verfall der Überstunden nicht eingewandt hat und ein solcher vom Erstgericht folglich auch nicht zu prüfen war. Ein Begründungsmangel kann dem Erstgericht daher nicht vorgeworfen werden.
3.2. Die Beklagte moniert einen weiteren Begründungsmangel hinsichtlich der Nichtberücksichtigung von Minusstunden. Das Erstgericht habe nicht begründet, weshalb die geltend gemachten Minusstunden (Zeitschulden) nicht mit den Überstunden zu saldieren gewesen seien.
Auch dabei bezieht sich die Beklagte auf die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts. Sie verweist auch selbst auf ihre Rechtsrüge. Auf die obigen Ausführungen unter Punkt 1.5. wird verwiesen. Ein Begründungsmangel liegt diesbezüglich nicht vor.
3.3. Einen weiteren wesentlichen Verfahrensmangel erblickt die Beklagte in der Verletzung der Anleitungspflicht gemäß § 182 ZPO hinsichtlich Urlaub während der Corona Kurzarbeit.
Die gesetzmäßige Ausführung des Berufungsgrundes der Mangelhaftigkeit erfordert, dass der Berufungswerber die für die Entscheidung wesentlichen Feststellungen anführt, die bei mängelfreiem Verfahren zu treffen gewesen wären (RS0043039). Er muss nachvollziehbar ausführen, welche für ihn günstigen Verfahrensergebnisse zu erwarten wären, wenn der Verfahrensfehler nicht unterlaufen wäre und in welcher Hinsicht sich bei Unterbleiben des behaupteten Verfahrensfehlers eine abweichende Sachverhaltsgrundlage ergeben hätte (RS0043039 [T4, T5]).
Die Beklagte führt zur Wesentlichkeit nur aus, dass sie, wenn das Erstgericht seine Rechtsansicht dargelegt hätte, jedenfalls Vorbringen zu den geplanten und vollzogenen arbeitsfreien Tagen des Klägers im Rahmen der jeweiligen Kurzarbeitsmonate erstatten hätte können (ON 15, S. 25). Damit legt die Berufung aber nicht dar, welches konkrete Tatsachenvorbringen im Fall einer Erörterung erstattet worden wäre, weshalb die Mängelrüge nicht gesetzmäßig ausgeführt ist (vgl 4 Ob 183/22y uva).
4. Der Berufung kommt daher insgesamt keine Berechtigung zu.
5. Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 2 ASGG, 41, 50 ZPO.
6. Die ordentliche Revision ist zulässig zur Frage der Auslegung bzw Anwendung des § 5 Abs 3 UrlG bei Vorlage einer Bestätigung eines Arztes aus einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union, da soweit überblickbar dazu keine höchstgerichtliche Rechtsprechung vorhanden ist.
Connectez Omnilex pour rechercher dans le corpus juridique depuis votre assistant IA.