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4R182/24z•OLG Wien 4R182/24z
Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Rendl als Vorsitzenden sowie die Richterin Mag. Schmied und die Kommerzialrätin Schmidt in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. A*, geb. **, Ärztin, *, vertreten durch Mag. Alexander Rimser, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei B GmbH, FN **, **, vertreten durch Dr. Markus Panhölzl, Rechtsanwalt in Wien, wegen (zuletzt) EUR 87.396,34 (Berufungsinteresse EUR 80.783,37) samt Nebengebühren, über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 29. August 2024, **56, in nicht öffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst:
Der Berufung wird Folge gegeben.
Das angefochtene Urteil wird - mit Ausnahme der in Rechtskraft erwachsenen Teile (Spruchpunkte I. und II.4.) - einschließlich der Kostenentscheidung aufgehoben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof ist zulässig.
Begründung:
Die Klägerin gewährte der Beklagten über Veranlassung von C* im Jahr 2012 zur Finanzierung des Immobilienprojekts ** ein Darlehen in Höhe von EUR 200.000, das vereinbarungsgemäß mit 7 % p.a. endfällig verzinst war. Die ursprünglich mit 1,5 Jahren vereinbarte Laufzeit wurde zu einem späteren Zeitpunkt bis zum tatsächlichen Projektende verlängert. C* war zum Zeitpunkt der Vereinbarung selbstständig vertretungsbefugter Geschäftsführer und Alleingesellschafter der Beklagten. Außerdem war er damals auch der Lebensgefährte der Klägerin, ehe die beiden im Jahr 2014 heirateten.
Als Sicherheit für den Betrag von EUR 200.000 bot C* der Klägerin im Zeitpunkt der Vereinbarung der Finanzierung die Immobilie ** an, die Gegenstand des Projekts ** war, womit die Klägerin einverstanden war. Eine schriftliche Vereinbarung gab es dazu nicht. Weiters erklärte C*, sich für die Finanzierung zu verbürgen, wobei auch diese Erklärung nicht verschriftlicht wurde.
Bis Dezember 2018 zahlte die Beklagte insgesamt EUR 185.000 an die Klägerin zurück.
Im ersten Rechtsgang begehrte die Klägerin die Zahlung von restlichen EUR 102.396,34 samt 7 % Zinsen p.a. seit 4.12.2018 aus dem der Beklagten gewährten Darlehen. Die mit dem Vermerk Darlehensrückführung von der Beklagten auf das Konto der Klägerin überwiesenen Beträge seien zunächst auf die angefallenen Zinsen gewidmet worden, sodass nach Rückzahlung von EUR 185.000 auf das Darlehen noch EUR 102.396,34 ausgehaftet hätten.
Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Die Klägerin habe der Beklagten zwar einen Betrag in Höhe von EUR 200.000 als Beteiligung an einem Immobilienprojekt gewährt, es sei jedoch keine Verzinsung in Höhe von 7 %, sondern eine Beteiligung am Gewinn des Immobilienprojekts vereinbart worden. Die Beklagte habe am 14.4.2014 einen Teilbetrag in Höhe von EUR 15.000 sowie in den Jahren 2017 und 2018 insgesamt EUR 185.000 an die Klägerin gezahlt und dadurch die Schuld zur Gänze getilgt. Für eine Investition in die Wohnung der Klägerin und die Überlassung diverser elektronischer Geräte werde eine Gegenforderung in Höhe von EUR 50.500 aufrechnungsweise eingewendet.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren zunächst zur Gänze statt und erkannte die eingewendete Gegenforderung als nicht zu Recht bestehend. Das Berufungsgericht klärte im ersten Rechtsgang abschließend, dass die Klägerin der Beklagten ein Darlehen über EUR 200.000 zu den eingangs wiedergegebenen Bedingungen gewährt habe und bestätigte das erstgerichtliche Urteil mit Teilurteil dahin, dass die Beklagte der Klägerin jedenfalls einen restlichen Kapitalbetrag in Höhe von EUR 15.000 zu zahlen habe und die Gegenforderung der Beklagten bis zu dieser Höhe nicht zu Recht bestehe. Im Übrigen hob es das Urteil jedoch zur endgültigen Klärung der Frage, ob der Zinssatz von 7 % für die gegenständliche Kreditaufnahme der Beklagten im Jahr 2012 als fremdüblich anzusehen gewesen sei oder nicht und daher allenfalls ein Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr vorliege, auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück.
Im zweiten Rechtsgang brachte die Klägerin vor, dass sich die finanzielle Situation der Beklagten und ihres Geschäftsführers im Jahr 2012 nicht sonderlich gut dargestellt habe und aufgrund von negativ verlaufenen Projekten auch die Insolvenz im Raum gestanden sei. Die Beklagte hätte zum damaligen Zeitpunkt keine Finanzierungen mehr bekommen und sei daher auf das Darlehen der Klägerin angewiesen gewesen, um das Projekt abzuwickeln. Die Beklagte habe zwar hohe Umsätze gehabt, aber es habe auch hohe Aufwendungen gegeben. Sie habe auch weitere Darlehen aufgenommen und es sei immer wieder Geld hin und hergeschoben worden, damit Liquidität vorhanden sei. Der gegenständliche Kredit sei unbesichert gewesen.
Die Beklagte wandte ein, dass sie finanziell sehr gut dagestanden sei. Weiters habe die Beklagte im Jahr 2012 über kurzfristig verfügbare Mittel (Kassa, Bankguthaben, Wertpapiere) in Höhe von insgesamt rund EUR 180.000 bis EUR 190.000 verfügt und auch selbst ein Darlehen begeben. Das Immobilienvermögen der Beklagten habe zum 31.12.2012 EUR 728.838,55 ausgemacht und im Zeitraum 2012 bis 2018 sei eine durchgehende Überdeckung der Verbindlichkeiten (einschließlich der gegenständlichen Projektbeteiligung der Klägerin) im Verhältnis zum Immobilienvermögen vorgelegen. Im Zusammenhang mit der Projektbeteiligung der Klägerin habe C* der Klägerin zugesagt, persönlich mit seinem gesamten Vermögen die Haftung für die Rückführung der Projektbeteiligung zu übernehmen. Diese Haftungsübernahme sei im Jahr 2012 und danach durchgehend werthaltig gewesen. Die Klägerin sei also hinsichtlich der gegenständlichen Finanzierung voll besichert gewesen.
Für die Finanzierung durch Dritte habe es bei der Beklagten keine betriebliche Veranlassung gegeben, weil ihr eigene Mittel beinahe in der gleichen Höhe zur Verfügung gestanden seien. Das Geschäft hätte daher nicht abgeschlossen werden dürfen, insbesondere hätte keine Verzinsung vereinbart werden dürfen, weil die Beklagte die eigenen finanziellen Mittel ohne Zinsaufwand hätte verwenden können. Ungeachtet dessen sei eine Verzinsung von 7 % jedenfalls nicht angemessen im Sinne eines Drittvergleichs, sondern eine von etwa 2,1 bis 3,1 % p.a.
Mit der nunmehr angefochtenen, im zweiten Rechtsgang ergangenen Entscheidung erkannte das Erstgericht die Klagsforderung als teilweise und die eingewendete Gegenforderung als nicht zu Recht bestehend. Ausgehend davon verpflichtete es die Beklagte zur Zahlung von EUR 80.783,37 samt 6,5 % Zinsen seit 4.12.2018 an die Klägerin und wies das Mehrbegehren von EUR 6.612,97 samt 7 % Zinsen seit 4.12.2018 sowie das Zinsenmehrbegehren von 0,5 % aus EUR 80.783,37 seit 4.12.2018 ab. Dabei ging es neben dem eingangs stark gekürzt wiedergegebenen Sachverhalt von den Feststellungen auf den Seiten 6 bis 9 der Urteilsausfertigung aus, auf die verwiesen wird.
Rechtlich folgerte das Erstgericht – soweit für das Berufungsverfahren von Relevanz – dass der Klägerin als (damaliger) Lebensgefährtin des Alleingesellschafters der Beklagten grundsätzlich das Verbot der Einlagenrückgewähr entgegengehalten werden könne, weil Lebensgefährten ähnlich wie Ehegatten als nahe Angehörige anzusehen seien, zumal im gegenständlichen Fall C* als Alleingesellschafter den Kreditvertrag veranlasst habe. Der angemessene und fremdübliche Zinssatz für den konkreten Kreditvertrag, der mangels wirksamer Begründung von Sicherheiten unbesichert sei, betrage ausgehend von den getroffenen Feststellungen lediglich 6,5 %. Es sei nicht davon auszugehen, dass die Beklagte den konkreten Kreditvertrag auch mit einem sonstigen Dritten so abgeschlossen hätte. Eine betriebliche Rechtfertigung für das konkrete Kreditgeschäft habe die Klägerin nicht nachweisen können, was zu ihren Lasten gehe, weshalb der gegenständliche Kreditvertrag im Ergebnis gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr verstoße. Dieser Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr habe die Reduktion der vereinbarten Zinshöhe auf ein fremdübliches Ausmaß zur Folge, weshalb der vereinbarte Zinssatz von 7 % auf den angemessenen Zinssatz von 6,5 % zu reduzieren sei. Die Beklagte sei daher aufgrund der getroffenen Vereinbarung zur Rückzahlung des Kredits samt 6,5 % Zinsen verpflichtet. Die auf den gegenständlichen Kredit geleisteten Zahlungen der Beklagten in Höhe von insgesamt EUR 185.000 seien zuerst auf die Zinsen und dann auf das Kapital anzurechnen, woraus sich ein noch aushaftender Kapitalbetrag von EUR 80.783,37 ergebe. Die Abweisung des Mehrbegehrens über weitere EUR 6.612,97 samt 7 % Zinsen seit 4.12.2018 sowie des Zinsenmehrbegehrens von 0,5 % aus EUR 80.783,37 seit 4.12.2018 (Spruchpunkt II.4.) erwuchs unbekämpft in Rechtskraft.
Gegen den klagsstattgebenden Teil dieses Urteils (Spruchpunkte II. 1. und 3.) richtet sich die Berufung der Beklagten aus den Berufungsgründen der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Abänderungsantrag, das Klagebegehren abzuweisen. Hilfsweise wurde ein Aufhebungs und Zurückverweisungsantrag gestellt.
Die Klägerin beantragte, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist im Sinne des hilfsweise gestellten Aufhebungsantrags berechtigt.
1.1. In ihrer Beweisrüge bekämpft die Berufungswerberin folgende Feststellungen:
I.) „Für die konkrete Finanzierung wäre ein Zinssatz von 6,5% p.a. angemessen und fremdüblich gewesen.“
II.) „Es kann nicht festgestellt werden, dass die beklagte Partei im Zeitpunkt der Finanzierung auf diese Finanzierung durch die Klägerin angewiesen war, weil sie anderweitig keine Finanzierung erhalten hätte.“
Sie begehrt folgende Ersatzfeststellungen:
Zu I.) „Für die klagsgegenständliche Finanzierung wäre (i) bei völlig unbesicherter Finanzierung ein Zinssatz bis zu ca. 6,5 % noch als fremdüblich zu qualifizieren, (ii) bei Überbesicherung wäre ein Zinssatz bei ca. 3,5 % angemessen, und (iii) bei reiner Besicherung durch das Projekt wäre ein Zinssatz zwischen 3,5 und 5,5 % angemessen bzw. fremdüblich. Die beklagte Partei hätte im Jahr 2012 von der D* AG einen Kredit über EUR 200.000 bei einer Verzinsung am unteren Ende einer Bandbreite von 2,1 bis 3,1% erhalten.“
Zu II.) „Die beklagte Partei hätte im Jahr 2012 von der D* AG einen Kredit über EUR 200.000 bei einer Verzinsung am unteren Ende einer Bandbreite von 2,1 bis 3,1% erhalten. Die beklagte Partei hätte die Finanzierung des gegenständlichen Projekts aber auch aus bestehenden liquiden Mitteln, ungebundenen Veranlagungen, sowie dem laufenden CashFlow decken können.“
1.2. Eine ordnungsgemäße Beweisrüge liegt nur dann vor, wenn klar ersichtlich ist, durch welche Tatsachen sich der Berufungswerber für beschwert erachtet, infolge welcher unrichtigen Beweiswürdigung sie getroffen wurden, welche Feststellungen stattdessen begehrt werden und aufgrund welcher Beweismittel die begehrten Feststellungen getroffen werden könnten (RS0041835 [T4]). Die angestrebte Ersatzfeststellung muss zudem im Widerspruch zur bekämpften Feststellung stehen (OLG Wien 133 R 90/18k; vgl RS0041835 [T2]; RS0043150 [T9]); die eine Konstatierung muss die andere ausschließen (OLG Wien 15 R 11/24h; 15 R 212/23s; 4 R 19/24d; 16 R 303/23f uva). Die Erledigung der Beweisrüge durch das Berufungsgericht kann außerdem unterbleiben, wenn der vom Erstgericht festgestellte Sachverhalt und der davon abweichende, von der Beweisrüge angestrebte Sachverhalt zum gleichen rechtlichen Ergebnis führen müssten (RS0042386).
1.3. Die zu I.) begehrte Ersatzfeststellung steht zunächst in keinem Widerspruch zu der vom Erstgericht getroffenen Feststellung. In Wahrheit strebt die Beklagte mit der zu I.) begehrten Ersatzfeststellung auch gar keine Ersatz, sondern vielmehr eine Zusatzfeststellung an, weil sie erkennbar der Meinung ist, dass der vom Erstgericht festgestellte Sachverhalt für eine abschließende rechtliche Beurteilung nicht ausreicht. Mit diesen Ausführungen macht die Klägerin somit sekundäre Feststellungsmängel geltend, sodass nach § 84 Abs 2 zweiter Satz ZPO inhaltlich von der Ausführung einer Rechtsrüge auszugehen ist. Da eine unrichtige oder unvollständige Bezeichnung der Rechtsmittelgründe dem Rechtsmittelwerber nicht zum Nachteil gereicht (RS0041851), muss das Rechtsmittel als Ganzes betrachtet und danach beurteilt werden, welchem Rechtsmittelgrund die im Rechtsmittel enthaltenen Rügen zuzuordnen sind (RS0041851 [T8], RS0111425). Diese Umstände werden sodann im Rahmen der Rechtsrüge zu behandeln sein.
1.4. Hinsichtlich der zu II.) begehrten Ersatzfeststellungen fehlt es dem ersten Satz bereits an der erforderlichen Relevanz, zumal dieser zum gleichen rechtlichen Ergebnis führen müsste, weil sich die vom Erstgericht getroffene Negativfeststellung ohnehin zu Lasten der Klägerin auswirkte (vgl. Punkt 2.3. am Ende) und auch die begehrte Ersatzfeststellung dieselbe Wirkung entfaltet hätte. Mit dem zweiten Satz der begehrten Ersatzfeststellungen werden wiederum Zusatzfeststellungen begehrt, sodass diesbezüglich auf die Ausführungen unter 1.3. und jene zur Rechtsrüge verwiesen werden kann.
1.5. Im Ergebnis ist die Beweisrüge daher nicht gesetzmäßig ausgeführt und somit einer inhaltlichen Behandlung entzogen. Damit kann es der Berufungswerberin auch nicht gelingen, Bedenken gegen die erstgerichtliche Beweiswürdigung zu erwecken.
Das Berufungsgericht übernimmt daher den vom Erstgericht festgestellten Sachverhalt und legte ihn seiner Entscheidung zugrunde (§ 498 Abs 1 ZPO).
2.1. In ihrer Rechtsrüge führt die Berufungswerberin zunächst aus, dass das gegenständliche Kreditgeschäft jedenfalls aufgrund eines Verstoßes gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr nichtig sei, weil es an der betrieblichen Veranlassung desselben mangle. In diesem Zusammenhang macht die Beklagte als sekundären Feststellungsmangel das Fehlen von Feststellungen zur mangelnden betrieblichen Veranlassung des vorliegenden Geschäfts geltend, weil die Beklagte über ausreichende eigene Mittel für das angestrebte Projekt verfügt hätte.
2.2. Zu den Normadressaten des § 82 GmbHG
2.2.1. Bevor inhaltlich auf das in § 82 GmbHG normierte Verbot der Einlagenrückgewähr eingegangen wird, ist zunächst festzuhalten, dass Normadressaten desselben grundsätzlich die Gesellschaft und die Gesellschafter sind. Dritte sind in der Regel nur bei Kollusion oder grober Fahrlässigkeit rückgabepflichtig (RS0105536). Verboten sind aber auch – bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise – auf Veranlassung eines Gesellschafters vorgenommene Zuwendungen der Gesellschaft an einen dem Gesellschafter nahestehenden Dritten, so etwa nahe Angehörige, zumal die Zuwendungen dann wirtschaftlich gesehen dem Gesellschafter selbst zukommen (6 Ob 114/17h [ErwGr 1.3.]). Dies gilt jedenfalls für den Ehegatten des Gesellschafters (6 Ob 195/18x [ErwGr 2.2.]; 6 Ob 31/22k).
2.2.2. Wie jedoch bereits in der Berufungsentscheidung im ersten Rechtsgang ausgeführt, ist in der österreichischen Lehre umstritten, ob auch Lebensgefährten von Gesellschaftern als nahe Angehörige anzusehen sind, die damit vom Verbot der Einlagenrückgewähr erfasst wären (so H. FoglarDeinhardstein in FoglarDeinhardstein/Aburumieh/HoffenscherSummer, GmbHG² § 82 Rz 70; Köppl in U. Torggler, GmbHG § 82 Rz 15; auf einen noch weiteren Personenkreis abstellend Auer in Gruber/Harrer, GmbHG² § 82 Rz 23) oder ob diese Stellung im Sinne des § 80 Abs 3 AktG auf Ehegatten und minderjährige Kinder zu beschränken ist (so Bauer/Zehetner in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG § 82 Rz 82 (Stand 1.12.2017) und Koppensteiner in Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 82 Rz 18; offenlassend Artmann in Artmann/Karollus, AktG I6 § 52 Rz 31/1; Saurer in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG³ § 52 Rz 50; Eckert/Schopper/Madari in Eckert/Schopper, AktG-ON1.00 § 52 Rz 8 jeweils mwN zum Meinungsstand). Obwohl der Wortlaut des § 80 Abs 3 AktG im Zusammenhang mit der Kreditgewährung an Vorstandsmitglieder ausdrücklich auf Ehegatten und minderjährige Kinder Bezug nimmt, wird auch zu dieser Bestimmung in der Lehre vertreten, dass sie Lebensgefährten ebenfalls umfassen soll (vgl Nowotny in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG³ § 80 Rz 14; Eckert/Schopper in Eckert/Schopper, AktGON1.00 § 80 Rz 7; J. ReichRohrwig/Dibon in Artmann/Karollus, AktG II6 § 80 Rz 15; Napokoj/Bertsch in Napokoj/FoglarDeinhardstein/Pelinka, AktG Taschenkommentar § 80 Rz 6).
2.2.3. In der deutschen Lehre wird bei vergleichbarer Rechtslage (§ 30 dGmbHG und § 57 dAktG) wohl überwiegend davon ausgegangen, dass Leistungen an Lebenspartner eines Gesellschafters so zu behandeln sind, als wäre der Gesellschafter selbst Zuwendungsempfänger (vgl Ekkenga in MüKoGmbHG5 § 30 Rz 167; Habersack in H/C/L/Paefgen, GmbHG3 § 30 Rz 76; Cahn/v. Spannenberg in Spindler/Stilz, BeckOGK AktG5 § 57 Rz 79; Arnold/Notz in Hirte/Mülbert/Roth, Großkomm AktG5 § 57 Rz 176; differenzierend und für eingetragene Lebenspartner Verse in Scholz, GmbHG13 § 30 Rz 40).
2.2.4. Der Oberste Gerichtshof hielt – wie bereits unter 2.2.1. ausgeführt – in der Entscheidung 6 Ob 195/18x fest, dass auf Veranlassung eines Gesellschafters vorgenommene Zuwendungen der Gesellschaft an einen dem Gesellschafter nahestehenden Dritten, so etwa nahe Angehörige, vom Verbot der Einlagenrückgewähr erfasst werden, worunter „jedenfalls“ Ehegatten zu verstehen sind. Auch in der Entscheidung 6 Ob 71/19p ließ er beiläufig Sympathie dafür erkennen, den Begriff der nahen Angehörigen weiter auszulegen (dort: Sohn der Lebensgefährtin).
2.2.5. Vor diesem Hintergrund und aufgrund des Umstandes, dass kein sachlicher Grund für eine Differenzierung zwischen Ehegatten und Lebensgefährten hinsichtlich der Nähe ihrer Beziehung zueinander ersichtlich ist, schließt sich der erkennende Senat der Auffassung an, dass Lebensgefährten von Gesellschaftern als nahe Angehörige iSd zitierten Rechtsprechung anzusehen sind und Leistungen an sie daher vom Verbot der Einlagenrückgewähr erfasst werden. Dies gilt im gegenständlichen Fall umso mehr, als die Klägerin und der damalige Alleingesellschafter der Beklagten laut den Feststellungen im Zeitpunkt des Vertragsschlusses 2012 zwar lediglich Lebensgefährten waren, sie in weiterer Folge jedoch im Jahr 2014 heirateten.
2.3. Nach ständiger Rechtsprechung liegt eine verbotene Einlagenrückgewähr iSd § 82 GmbHG vor, wenn eine Besserstellung des Gesellschafters gegenüber anderen Vertragspartnern der Gesellschaft aufgrund seiner Gesellschafterstellung erfolgt und diese zu Lasten der Gesellschaft geht (vgl 6 Ob 206/17p mwN). Unter das Verbot fallen nicht nur offene Barzahlungen an die Gesellschafter, sondern auch im Gewand anderer Rechtsgeschäfte erfolgte verdeckte Leistungen (RS0105540 [T3]). Maßgebend ist insbesondere, ob das Geschäft einem Dritt oder Fremdvergleich standhält und auch so geschlossen worden wäre, wenn kein Gesellschafter daraus einen Vorteil zöge (RS0105540).
Dafür kommt es nicht nur auf die konkreten Konditionen des Geschäfts an, sondern vor allem darauf, ob mit einem gesellschaftsfremden Dritten überhaupt ein solches Geschäft geschlossen worden wäre (RS0105540 [T8]). Ein objektives Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung indiziert zwar verbotswidriges Handeln, ist aber nicht das allein maßgebliche Kriterium für die Beurteilung, ob eine Zuwendung als verbotene Einlagenrückgewähr im Sinn des § 82 Abs 1 GmbHG zu beurteilen ist. Im Wege des Fremdvergleichs kann sich nämlich ergeben, dass das zu beurteilende Geschäft trotz einer Inäquivalenz von Leistung und Gegenleistung aufgrund besonderer betrieblicher Gründe im Interesse der Gesellschaft auch mit einem dieser nicht nahestehenden Dritten in gleicher Weise geschlossen worden wäre, aber auch, dass dies trotz einer (wertmäßigen) Entsprechung der wechselseitigen Leistungen nicht der Fall gewesen wäre. Letzteres trifft etwa dann zu, wenn die Gesellschaft aus dem Geschäft keinen (ausreichenden) Vorteil zieht, die dafür erforderlichen Mittel (ohne Existenzgefährdung) nicht aufbringen kann oder dasselbe Ziel auch mit geringerem Aufwand erreichbar wäre (OLG Graz 7 R 44/22b; vgl auch 6 Ob 271/05d; 7 Ob 35/10p). Die Frage, ob ein derartiges Geschäft mit gesellschaftsfremden Dritten überhaupt geschlossen worden wäre, kann auch als betriebliche Veranlassung bezeichnet werden (so etwa FoglarDeinhardstein in FoglarDeinhardstein/Aburumieh/HoffenscherSummer, GmbHG² zu § 82 GmbHG Rz 87). An einer solchen mangelt es etwa, wenn eine Gesellschaft bei ihrem Gesellschafter ein verzinstes Darlehen aufnimmt, das sie gar nicht benötigt (FoglarDeinhardstein aaO Rz 88 und 106 mit Verweis auf VwGH 11.2.2016, 2012/13/0061). Der maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung ist jener des Vertragsabschlusses (vgl 6 Ob 132/10w). Verstößt ein Geschäft gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr, ist es nach § 879 Abs 1 ABGB nichtig (RS0105535 [T1]). Der Gesellschafter ist für die Gleichwertigkeit seiner Gegenleistungen bei prima facie bestehendem Verdacht der Einlagenrückgewähr behauptungs und beweispflichtig (RS0105532 [T26]; idS auch Artmann in Artmann/Karollus, AktG I6 § 52 Rz 14).
2.4. Abweichend von den vorstehend dargestellten Grundsätzen hat das Erstgericht unter Heranziehung eines anderen Fallprüfungsschemas, das nicht der jüngeren höchstgerichtlichen Rechtsprechung entspricht (vgl die Gegenüberstellung von Bauer/Zehetner in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG § 82 Rz 61/1 (Stand 1.12.2017); kritisch zu diesem Fallprüfungsschema auch Saurer in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG³ § 52 FN 201), zuerst geprüft, ob das konkrete Geschäft in seiner Gesamtheit objektiv äquivalent ist, dann ob es zu diesen Konditionen auch mit einem Nichtgesellschafter geschlossen worden wäre und in einem dritten Schritt hat es die betriebliche Rechtfertigung des Geschäfts geprüft. Da es bei der Prüfung alle vorgenannten Punkte verneinte, kam das Erstgericht sodann zu dem Ergebnis, dass ein Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr vorliege und der Zinssatz für den gegenständlichen Kredit daher von 7 % auf fremdübliche 6,5 % zu reduzieren sei.
Wie jedoch unter Punkt 2.3. ausgeführt, wäre das Erstgericht gehalten gewesen, auch die betriebliche Veranlassung des gegenständlichen Kreditgeschäfts zu prüfen. Dies insbesondere deshalb, weil die Beklagte bereits in ihrem Schriftsatz ON 50 vorbrachte, dass sie im Jahr 2012 über genügend eigene Mittel verfügt und daher keine Finanzierung durch die Klägerin benötigt habe, weshalb es dem Geschäft an der betrieblichen Veranlassung mangle. Im Gegensatz zu den Ausführungen in der Berufungsbeantwortung ist das ebenfalls in ON 50 enthaltene Vorbringen der Beklagten, wonach sie über Vermögenswerte verfügt habe, „die eine Finanzierung über einen Betrag von EUR 200.000 zu besichern vermochten, ja sogar um rund EUR 260.000 […] überdeckten“ im vorliegenden Fall jedenfalls ausreichend, um davon auszugehen, dass sie bei der Aufnahme eines Kredits bei der Bank oder einem Dritten eine Besicherung angeboten hätte (RS0042828).
Es sind daher weitere Feststellungen zur betrieblichen Veranlassung der Kreditaufnahme auf Seiten der Beklagten erforderlich, um zu klären, ob eine Kreditaufnahme überhaupt erforderlich war und bejahendenfalls, welcher Zinssatz zulässigerweise vereinbart hätte werden dürfen, ohne gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr zu verstoßen.
Soweit die Berufungsgegnerin nur auf die betriebliche Rechtfertigung des Geschäfts abstellt und vermeint, dass das Erstgericht nur eine allfällige Reduktion der Zinsen auf ein fremdübliches Ausmaß zu prüfen gehabt habe, ist ihr entgegenzuhalten, dass in den Fremdvergleich – wie bereits oben ausgeführt – gerade nicht nur die konkreten Konditionen, sondern vor allem auch die Frage einzubeziehen ist, ob mit einem gesellschaftsfremden Dritten überhaupt ein derartiges Geschäft abgeschlossen worden wäre. Entgegen der Berufungsbeantwortung hat die Beklagte in erster Instanz auch ausreichend vorgebracht, dass es dem Geschäft an einer betrieblichen Veranlassung mangle.
2.5. Im angefochtenen Urteil findet sich derzeit lediglich eine Negativfeststellung zur Frage, ob die Beklagte im Zeitpunkt der Kreditaufnahme auf diese Finanzierung durch die Klägerin angewiesen war, weil sie anderweitig keine Finanzierung erhalten hätte (US 7 unten). Aus dieser Feststellung ergibt sich jedoch - wie auch das Erstgericht rechtlich richtig folgerte - nur, dass es für die konkret vereinbarte Zinshöhe von 7 % p.a. für den gegenständlichen Kredit auf Seiten der Beklagten im Zweifel keine besondere betriebliche Rechtfertigung gab. Es lässt sich daraus jedoch gerade nicht ableiten, ob die Beklagte zum damaligen Zeitpunkt (i) überhaupt einen Kredit gebraucht hätte und - falls diese Frage bejaht werden sollte – ob eine betriebliche Veranlassung oder Rechtfertigung für die Aufnahme eines (ii) unbesicherten oder bloß eines (iii) besicherten Kredits vorlag. Da das Erstgericht keine Feststellungen zur diesen Fragen getroffen hat, erweist sich die Rüge sekundärer Feststellungsmängel durch die Berufungswerberin als berechtigt, weshalb die Aufhebung des angefochtenen Urteils insoweit unumgänglich ist, als die Entscheidung von der Frage der zulässigen Zinshöhe abhängt.
2.6. Zur Frage, ob ein Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr Gesamtnichtigkeit oder bloße Teilnichtigkeit der Zinsenvereinbarung hinsichtlich des über einen angemessenen Betrag hinausgehenden Teils zu Folge hat, ist – wie bereits in der Berufungsentscheidung im ersten Rechtsgang ausgeführt – auf die Judikatur zu überhöht vorgeschriebenen Bestandzinsen zu verweisen (6 Ob 110/12p; 8 Ob 20/13v; 6 Ob 240/16m; ausführlich zur Frage der Gesamt oder Teilnichtigkeit: 6 Ob 195/18x), wo jeweils davon ausgegangen wurde, dass durch die Teilnichtigkeit der Zinsvereinbarung hinsichtlich des über einen angemessenen Betrag hinausgehenden Teils bereits für sich ein wertäquivalentes Austauschverhältnis hergestellt werde. Auch im gegenständlichen Fall hätte ein Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr demnach die Reduktion der vereinbarten Zinsenhöhe auf ein fremdübliches Ausmaß zur Folge.
2.7. Die Berufungswerberin argumentiert weiter, dass das Erstgericht bei der Prüfung eines Verstoßes gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr im Rahmen des anzustellenden Drittvergleichs rechtsirrig von einem unbesicherten Kreditvertrag als Vergleichsgeschäft ausgegangen sei, obwohl die Beklagte für die gegenständliche Finanzierung Sicherheiten in Form einer Pfandbestellung auf der Projektliegenschaft und der persönlichen Haftungsübernahme durch den Alleingeschäftsführer angeboten habe. In diesem Zusammenhang macht sie als sekundären Feststellungsmangel das Fehlen von Feststellungen zur Höhe des angemessenen Zinssatzes bei einem besicherten Kreditvertrag und zu einer möglichen Finanzierung der Beklagten durch die D* geltend.
2.7.1. Dazu ist zunächst festzuhalten, dass sich aus den erstgerichtlichen Feststellungen eindeutig der Wille der Parteien bei Vertragsschluss zur Besicherung des Kreditgeschäfts durch eine Hypothek auf der Projektliegenschaft und eine Bürgschaft des damaligen Alleingesellschafters der Beklagten ergibt (US 7 unten). Wie das Erstgericht jedoch zutreffend ausführte, wurde das Pfandrecht auf der Liegenschaft mangels Einverleibung im Grundbuch letztlich nicht wirksam begründet und auch die Bürgschaft des Alleingesellschafters der Beklagten leidet aufgrund der Nichteinhaltung des in § 1346 Abs 2 ABGB normierten Schriftformerfordernisses an einem Formmangel. Eine nicht formgültig abgegebene Bürgschaftserklärung bildet bloß eine Naturalobligation (RS0102904). Hinsichtlich der Hypothek auf der Projektliegenschaft wurde lediglich ein (formloser) Pfandbestellungsvertrag abgeschlossen, der der Klägerin lediglich einen obligatorischen Anspruch auf Abschluss eines „Pfandvertrags“ (im Sinne eines Verfügungsgeschäfts) bzw auf Abgabe einer Aufsandungserklärung gewährt. Mit dem Pfandbestellungsvertrag wurde damit das Pfandrecht (noch) nicht „wirklich“ (iSd § 1368 S 1 ABGB) eingeräumt. Mangels Einverleibung im Grundbuch entstand daher kein dingliches Recht (vgl statt vieler Rassi/Einberger in Rummel/Lukas/Geroldinger, ABGB4 § 450 Rz 8).
2.7.2. Wie das Erstgericht zutreffend ausführt, ist im Rahmen des Dritt- oder Fremdvergleichs stets auf das konkrete Geschäft abzustellen (so auch ausdrücklich OLG Graz 7 R 44/22b). Es kommt dabei auf das Verhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses an (Köppl in U.Torggler, GmbHG § 82 Rz 19). Ob unter dem konkreten Geschäft im gegenständlichen Fall das bei Vertragsabschluss von den Parteien gewollte (besicherte) Geschäft oder das letztlich tatsächlich zustande gekommene (unbesicherte) Geschäft zu verstehen ist, kann jedoch im aktuellen Verfahrensstadium dahingestellt bleiben, weil derzeit noch nicht einmal feststeht, ob die Aufnahme eines Kredites auf Seiten der Beklagten überhaupt betrieblich veranlasst war und falls ja, zu welchen Bedingungen (insbesondere besichert oder unbesichert).
3. Im Ergebnis erweist sich die Berufung der Beklagten somit als berechtigt, weil die Entscheidung hinsichtlich des noch offenen Kapitalbetrags von EUR 80.783,37 sowie hinsichtlich des Zinsenbegehrens von der Frage abhängt, ob das gegenständliche Kreditgeschäft auf Seiten der Beklagten betrieblich veranlasst war und inwiefern es letztlich gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr verstößt. In diesem Umfang war daher mit einer Aufhebung des Ersturteils und Rückverweisung des Verfahrens an das Erstgericht vorzugehen.
Im fortgesetzten Verfahren wird das Erstgericht insbesondere Feststellungen dazu zu treffen haben, ob eine Kreditaufnahme der Beklagten im Jahr 2012 betrieblich veranlasst war und bejahendenfalls, ob eine Veranlassung oder Rechtfertigung für eine unbesicherte oder bloß für eine besicherte Kreditaufnahme bestand und welcher Zinssatz dafür als fremdüblich anzusehen war. Nur auf Basis dieses Zinssatzes kann gegebenenfalls ein Zuspruch an die Klägerin erfolgen.
4. Die Aufhebung hat sich auch auf den Ausspruch, dass die Gegenforderung der Beklagten nicht zu Recht bestehe (Spruchpunkt II.2.), zu erstrecken, weil dieser Ausspruch in einem mehrgliedrigen Urteil für sich allein nicht in Rechtskraft erwachsen kann (RS0041026 [T5]; RS0040742 [T5, T7]). Dennoch ist der durch diesen Ausspruch betroffene Sachantrag mangels Rechtsmittels der Beklagten ein abschließend erledigter Streitpunkt (vgl 10 Ob 25/22g [Rz 28]; 6 Ob 14/23m [32]).
Ungeachtet dessen wird in der neuerlich zu treffenden Entscheidung in einem mehrgliedrigen Urteilsspruch auch über den Bestand der Gegenforderung zu entscheiden sein (OLG Wien 1 R 160/24t).
5. Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.
6. Gemäß § 519 Abs 1 Z 2 iVm Abs 2 ZPO war der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zuzulassen, weil – soweit überblickbar – keine höchstgerichtliche Rechtsprechung zu der Frage vorliegt, ob auf Veranlassung eines Gesellschafters vorgenommene Zuwendungen der Gesellschaft an dessen Lebensgefährtin Zuwendungen an einen nahen Angehörigen darstellen, die vom Verbot der Einlagenrückgewähr erfasst werden (siehe oben Punkt 2.2.).
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