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7Rs21/25z•OLG Graz 7Rs21/25z
Das Oberlandesgericht Graz hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin Dr. Kraschowetz-Kandolf (Vorsitz), die Richter Mag. Russegger und Mag. Reautschnig sowie die fachkundigen Laienrichter:innen Färber (aus dem Kreis der Arbeitgeber:innen) und Zimmermann (aus dem Kreis der Arbeitnehmer:innen) als weitere Senatsmitglieder in der Sozialrechtssache der klagenden Partei A*, **, vertreten durch Dr. Gerd Mössler, Rechtsanwalt in Klagenfurt am Wörthersee, gegen die beklagte Partei Allgemeine Unfallversicherungsanstalt, Landesstelle **, *, vertreten durch ihre Angestellte Mag. B, ebendort, wegen Feststellung, über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt als Arbeits- und Sozialgericht vom 29. Jänner 2025, GZ **-37, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird Folge gegeben.
Das angefochtene Urteil, das hinsichtlich der Abweisung (Spruchpunkt 2.) als unbekämpft unberührt bleibt, wird im übrigen abgeändert, sodass es lautet:
„Das Klagebegehren, es werde gegenüber der beklagten Partei festgestellt, dass die ausgeprägte Lähmung der rechten Extremität der klagenden Partei Folge einer Berufskrankheit (FSME-Infektion) sei, wird
abgewiesen.
Die klagende Partei hat die Kosten des Verfahrens erster Instanz selbst zu tragen.“
Die klagende Partei hat die Kosten ihrer Berufungsbeantwortung selbst zu tragen.
Die Revision ist nicht nach § 502 Abs 1 ZPO zulässig.
Entscheidungsgründe:
Gegenstand des Berufungsverfahrens ist nur mehr das Feststellungsbegehren des Klägers, seine Erkrankung an Frühsommermeningoencephalitis (FSME) vom Juni 2022 als Folge der Berufskrankheit Nr.46 (nun Nr 3.3.) Anlage 1 ASVG festzustellen. Die strukturierten und detaillierten Feststellungen des Erstgerichtes (Urteilsseiten 2 – 4), auf die verwiesen wird, lassen sich soweit hier relevant zusammenfassen:
Der Kläger ist seit 2018 mit saisonbedingten Unterbrechungen bei der C* GmbH als angelernter Arbeiter tätig. Er war ab 31. Jänner 2022 in Vollzeit beschäftigt. Er war insbesondere für die Instandhaltung des 14.000 m² großen Bauhofes zuständig, der zu einem Drittel befestigt ist und sonst aus Grünfläche/Gras und Stauden besteht. [F1] „Er hatte den gesamten Bauhof zu mähen und dort die Bäume/Hecken zu schneiden.“ Daneben war er als „Springer“ bei unterschiedlichen Baustellen eingesetzt. Bei den Baustellen verrichtete er Tätigkeiten im Hoch- und Tiefbau, daher im Gebäudebau, Straßenbau, Kanalbau, bei Pflasterungsarbeiten, etc.
[F2] Der Kläger wurde - vor allem in der Vegetationszeit - überwiegend für „Gartenarbeiten“ eingesetzt. Er war der Einzige, der in der Firma so eingesetzt wurde wie ein Gärtner. Der Kläger war überwiegend im Freiland auf Wiesen bzw. Grasflächen tätig. Er war auch der Arbeiter der C* GmbH, der Baustellen (Flächen im Freiland) vorbereitete und „Gartenarbeiten“ durchführte, sodass die anderen Arbeiter mit den eigentlichen Bauarbeiten beginnen konnten.
Am 14. Juni 2022 bissen den Kläger, bei solchen Gartenarbeiten, zwei Zecken am rechten Arm.
Der Kläger wohnt seit 15. Mai 2022 in einer Wohnung mit einem kleinen Garten, der nur aus einem Gemüsegarten besteht; dort wachsen kein Gras und keine Büsche. Der Kläger hat dort keinen Rasen zu mähen oder Büsche zu schneiden. Im Mai/Juni 2022 war der Kläger vorwiegend zwischen der Firma und seiner Wohnung unterwegs, nicht im Freien wandern oder ähnliches und verrichtete in seiner Freizeit keine Gartenarbeiten.
Der Kläger erlitt im Juni 2022 eine FSME (Frühsommermeningoencephalitis). Er leidet jetzt noch an erheblichen Folgen in Form einer ausgeprägten Lähmung an der rechten Extremität, woraus sich eine Minderung der Erwerbsfähigkeit von 70 % ergibt. Dieser Leidenszustand, der auf die im Juni 2022 erlittene FSME-Erkrankung zurückzuführen ist, bessert sich (hochwahrscheinlich) nicht mehr. Es kann nicht festgestellt werden, dass ein Zeckenbiss vom 14. Juni 2022 kausal für diese FSME-Erkrankung ist.
[F3] „Die berufliche Tätigkeit des Klägers bei der C* GmbH ist mit einem deutlich erhöhten Risiko für eine FSME-Infektion assoziiert.“ Die Infektion fand hochwahrscheinlich während der beruflichen Tätigkeit des Klägers statt, wenn auch mit geringerer Wahrscheinlichkeit eine Infektion im privaten Garten möglich gewesen wäre. [F4] „Für die Erfüllung der Definition „Forstwirtschaft“ macht es keinen Unterschied, ob eine große Eiche, oder wie hier, eine kleine Thuje gefällt wird.“ An der besonderen Exposition gegenüber Zecken als potenzielle Überträger von Viren oder Bakterien ändert die Größe des gefällten Baumes nichts, insbesondere da sich Zecken in bodennaher Vegetation in einer Höhe von 30 bis 60 cm aufhalten und nicht von den Bäumen fallen. Hier ist ein Zeckenbiss während der Arbeit wesentlich wahrscheinlicher als in der Freizeit des Klägers.
Die Beklagte stellte mit Bescheid vom 21. Dezember 2023 die Erkrankung des Klägers (Frühsommermeningoencephalitis - FSME) nicht als Folge eines Arbeitsunfalls oder einer Berufskrankheit fest.
Der Kläger begehrt festzustellen, dass seine Erkrankung Folge eines Arbeitsunfalles (ON 1) oder einer Berufskrankheit (ON 34) sei, und die Kosten ersetzt zu erhalten.
Er sei am 14. Juni 2022 bei der C* GmbH in ** beschäftigt gewesen. Am 14. Juni 2022 habe er auf einer Baustelle in ** Außenarbeiten durchgeführt, wobei ihn zwei Zecken gebissen hätten. Ab 17. Juni 2022 habe er an Schüttelfrost und an starken Kopfschmerzen gelitten. Ab 20. Juni 2022 habe ihn seine Hausärztin und Ärzte des Klinikums ** medikamentös behandelt. Am 22. Juni 2022 habe er zu Hause das Bewusstsein verloren und sei ab 23. Juni 2022 rund 10 Tage im Wachkoma gelegen. Seine FSME Erkrankung sei Folge der beruflichen Tätigkeit. Er habe im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit bei der C* GmbH überwiegend im Freiland gearbeitet. Er habe bedingt durch die Jahreszeit Thujen geschnitten, Humusierungsarbeiten durchgeführt, Verlegungsarbeiten im Grünland sowie kleinere „Grünzeugarbeiten“ verrichtet, sodass jedenfalls ein Unternehmen mit ähnlicher Gefährdung, vergleichbar der Land- und Forstwirtschaft vorliege.
Die Beklagte beantragt, beide Klagebegehren abzuweisen.
Der Kläger sei bei der C* GmbH als Arbeiter hauptsächlich auf Baustellen beschäftigt. Nach seinen Angaben habe er am 14. Juni 2022 auf einer Baustelle in ** neben Pflasterarbeiten auch Thujen geschnitten und sei dabei von zwei Zecken gebissen worden. Ein Arbeitsunfall liege mangels Kausalität nach dem neurologischen und dem infektiologischen Gutachten nicht vor. Dem Kläger sei einen Tag vor dem behaupteten Zeckenbiss eine Untersuchung mit Borrelien-Serologie empfohlen worden. Der Kläger habe daher schon davor unter Beschwerden der FSME Erkrankung gelitten. Als Berufskrankheiten würden nur die in der Anlage 1 zum ASVG bezeichneten Krankheiten unter den dort angeführten Voraussetzungen gelten, wenn sie durch eine berufliche Beschäftigung in einem in der Spalte 3 der Anlage bezeichneten Unternehmen verursacht seien. Durch einen Zeckenbiss übertragbare Krankheiten seien auf Unternehmen der Land- und Forstwirtschaft und auf Tätigkeiten in Unternehmen eingeschränkt, in denen eine ähnliche Gefährdung bestehe. Bei der Berufstätigkeit als Bauarbeiter bestehe eine solche Gefährdung regelmäßig nicht. Auch der Kläger sei dabei nicht im besonderen zeitlichen Ausmaß im Freiland tätig gewesen. Selbst wenn er mit allgemeinen Gartenarbeiten, wie Grünschnitt, beschäftigt werde, sei er in einem deutlich geringeren Ausmaß einem Infektionsrisiko ausgesetzt als in der Land- und Forstwirtschaft im Freiland tätige Personen. Er habe nur deshalb Thujen geschnitten, um die eigentlichen Arbeiten (Pflastern und Randleisten) machen zu können. Der Kläger habe die Gefährdung durch Zecken bei seiner Tätigkeit auf den Baustellen selbst als gering eingeschätzt. Der Kläger sei als Bauarbeiter keiner klassischen Berufsgruppe für FSME-Hochrisikopatienten zuzuordnen.
Das Erstgericht stellt fest, dass die Erkrankung des Klägers, an Frühsommermeningoencephalitis (FSME) vom Juni 2022 Folge einer Berufskrankheit ist und weist das Feststellungsbegehren, die Erkrankung an FSME als Folge eines Arbeitsunfalls festzustellen, - rechtskräftig - ab. Die Erkrankung könne nicht als Folge eines Arbeitsunfalles festgestellt werden, weil nicht feststehe, dass ein Zeckenbiss am 14. Juni 2022 die FSME-Erkrankung des Klägers verursacht habe. Aufgrund der Berufstätigkeit des Klägers bestehe aber im besonderen zeitlichen Ausmaß im Freiland ein signifikant höheres Risiko, im Rahmen der Berufsausübung mit Zecken in Kontakt zu kommen. Der Kläger sei daher in einem vergleichbaren Ausmaß einem Infektionsrisiko ausgesetzt wie in der Land- und Forstwirtschaft oder im Freiland tätige Personen, weshalb eine Berufskrankheit der Nr. 3.3. Anlage 1 (zuvor lfd. Nr. 46 - durch Zeckenbiss übertragbare Krankheiten [Frühsommermeningoencephalitis]) vorliege.
Gegen das Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten aus den Berufungsgründen der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung, der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung, wobei auch sekundäre Feststellungsmängel releviert werden. Sie beantragt, das Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen. Hilfsweise stellt sie einen Aufhebungsantrag.
Der Kläger beantragt in der Berufungsbeantwortung, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung, über die gemäß § 480 Abs 1 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG in nichtöffentlicher Sitzung entschieden werden konnte, ist berechtigt.
1. Bei dem mit der Klage angefochtenen Bescheid muss es sich um eine Sachentscheidung handeln (RS0085867), gegen die die Klagefrist noch offen steht (RS0085778). Andernfalls ist die Klage von Amts wegen wegen Unzulässigkeit des Rechtsweges zurückzuweisen (§ 73 ASGG; RS0085643); ein davon betroffener Verfahrensteil ist nichtig (RS0042080; RS0107802; RS0110616). Das Erstgericht bejahte in den Entscheidungsgründen implizit die Rechtzeitigkeit der Klage auf Feststellung der Berufskrankheit und damit die Zulässigkeit des Rechtsweges. Die Beklagte erhebt dagegen keinen Rekurs und kommt darauf auch in ihrer Berufung nicht zurück. Darauf ist nicht mehr einzugehen (RS0035572 [T9; T26]; RS0039774; Köck/Sonntag, Komm ASGG (2020) § 73 Rz3)).
2. Zur Beweisrüge der Beklagten:
2.1. Die Beklagte bekämpft mit Beweisrüge die Feststellungen
[F1] „Er hatte den gesamten Bauhof zu mähen und dort die Bäume/Hecken zu schneiden.“
[F2] „Der Kläger wurde - vor allem in der Vegetationszeit – überwiegend für „Gartenarbeiten“ eingesetzt. Er war der Einzige, der in der Firma so eingesetzt wurde wie ein Gärtner. Der Kläger war überwiegend im Freiland auf Wiesen bzw. Grasflächen, die er zu mähen bzw. Hecken/Bäume, die er zu schneiden hatte, tätig. Er war auch der Arbeiter der C* GmbH, der Baustellen (Flächen im Freiland) vorbereitete und „Gartenarbeiten“ durchführte, sodass die anderen Arbeiter dann mit den eigentlichen Bauarbeiten beginnen konnten […].“
[F3] „Die berufliche Tätigkeit des Klägers bei der Firma C* GmbH ist mit einem deutlich erhöhten Risiko für eine FSME-Infektion assoziiert.“
[F4] „Für die Erfüllung der Definition „Forstwirtschaft“ macht es keinen Unterschied, ob eine große Eiche, oder wie im gegenständlichen Fall, eine kleine Thuje gefällt wird.“
und begehrt die Ersatzfeststellungen
[EF1] „Beim Aufgabenbereich am Bauhof ging es vornehmlich darum, die Arbeitsmaterialien für die Baustellen vorzubereiten und wegzuräumen, aber auch den Bauhof zu mähen bzw. die Bäume/Hecken dort zu schneiden.“
[EF2] „Der Kläger war auf manchen Baustellen für vorbereitende „Gartenarbeiten“ eingesetzt. Er war der Einzige, der in der Firma so eingesetzt wurde wie ein Gärtner. Er war aber auch auf Baustellen tätig, auf denen keine Gärtnerarbeiten zu verrichten waren. Er arbeitete auch im Straßenbau und im Kanalbau. Wie viele Stunden täglich durchschnittlich für Gartenarbeiten aufgewendet wurden, kann nicht festgestellt werden.“
[EF3] „Die berufliche Tätigkeit des Klägers bei der Firma C* GmbH ist mit keinem deutlich erhöhten Risiko für eine FSME-Infektion assoziiert.“
[EF4] „Aus infektiologischer Sicht macht es keinen Unterschied, ob eine große Eiche, oder wie im gegenständlichen Fall, eine kleine Thuje gefällt wird.“
Diese Feststellungen seien unrichtig. Das Erstgericht stütze die bekämpften Feststellungen auf die Aussagen des Klägers und des Zeugen D* E*. Dass Mäharbeiten und Bäume/Hecken- schneiden am Bauhof (auch) zum Aufgabenbereich des Klägers gehörten, decke sich zwar mit den Beweisergebnissen. D* E* habe aber in der Tagsatzung am 29.1.2025 ausgesagt, dass es bei der Tätigkeit am Bauhof vornehmlich darum gehe, die Sachen für die Baustellen vorzubereiten und die Materialien wegzuräumen. Die Feststellung [F1] sei auch lebensfremd. Das Erstgericht habe es zur Feststellung [F2] unterlassen, die dazu im Widerspruch stehenden Angaben des Klägers im Ermittlungsverfahren der Beklagten ausreichend zu hinterfragen, wo er angegeben habe, dass die Gefährdung durch Zecken auf den Baustellen der C* GmbH ziemlich gering sei. Auch habe er zunächst nicht vorgebracht, dass „Gartenarbeiten überwiegen“. Dass der Kläger sich hin und wieder mit Vorbereitungsarbeiten im Freiland befasst habe, werde aber nicht in Abrede gestellt, weil auch D* E* das Tätigkeitsfeld des Klägers dahin konkretisiert habe. Das Erstgericht stütze die Feststellung [F3 und F4] auf das infektiologische Sachverständigengutachten, ohne sich mit dem neurologischen Gutachten auseinanderzusetzen, nach dem Österreich ein klassisches Hochrisikoland für FSME sei und der Kläger als Bauarbeiter keiner typischen Hochrisikoberufsgruppe für FSME zuzuordnen sei. Zur Feststellung [F4] überschreite aber der Sachverständige seine Kompetenzen, wenn er das Schneiden einer Thuje als eine mit der „Forstwirtschaft“ vergleichbare Tätigkeit darstelle.
2.2. Die Beweiswürdigung gemäß § 272 ZPO obliegt primär dem erkennenden Gericht. Der Beurteilung, ob die für die Feststellung einer Tatsache erforderliche Wahrscheinlichkeit vorliegt, wohnt eine gewisse Bandbreite inne, sodass es von den objektiven Umständen des Anlassfalles und der subjektiven Einschätzung des Entscheidungsorgans abhängt, wann es diese Wahrscheinlichkeit als gegeben ansieht (vgl RS0110701 [T3]). Es hat dabei die Gründe soweit auszuführen, dass ihnen entnommen werden kann, aus welchen Erwägungen es diese Überzeugung gewonnen hat (RS0043175, RS0110701). Das Erstgericht führte ein ausführliches Beweisverfahren und überprüfte die Einwände der Beklagten zur Kausalität. Es erklärte im Rahmen seiner Beweiswürdigung, die sich mit den Verfahrensergebnissen auseinandersetzt, schlüssig, wie es zu den Feststellungen gelangte. Es stützte die Feststellungen [F1 und F2] auch auf die Aussage des Klägers. Es hielt diese aber hauptsächlich deswegen für überzeugend, weil der Geschäftsführer der C* GmbH, D* E* diese unter Wahrheitspflicht untermauerte. Seine Aussage hielt das Erstgericht aufgrund des persönlichen Eindruckes für überzeugend. Die weiteren Feststellungen [F3 und F4] stützte es auch auf die Sachverständigengutachten (ON 5 und ON 24). Das Ergebnis der Gesamtwürdigung des Erstgerichtes führte dabei zu plausiblen Schlussfolgerungen. Eine Beweisrüge kann aber nur erfolgreich sein, wenn sie stichhältige Bedenken gegen die Richtigkeit der Beweiswürdigung des Erstgerichts aufzeigt (RS0043175; Rechberger in Fasching Konecny3 III/1 § 272 ZPO, Rz 4, 6, 9 und 11; EFSlg 124.960; EFSlg 118.164). Das gelingt der Beklagten in ihrer Beweisrüge aber nicht. Sie zeigt nur einzelne Beweisergebnisse auf, die nur zum Teil für ihren Standpunkt sprechen, einer Gesamtwürdigung aber nicht standhalten und damit die Beweiswürdigung nicht in Zweifel ziehen können (RS0041835; Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 471 ZPO Rz 15). Die Beweisrüge bleibt auch schon deshalb erfolglos, weil nicht nachvollziehbar dargelegt wird, welche konkret unrichtige Beweiswürdigung überhaupt vorliegen soll. Das Erstgericht stützt seine Feststellungen auf korrekt zitierte Beweisergebnisse. Der bloße Hinweis auf die allgemeine Lebenserfahrung überzeugt nicht, ergibt sich doch die Feststellung [F1] eindeutig aus der Aussage des Zeugen D* E*. Dass der Kläger zunächst kein Vorbringen zum Überwiegen der Gartenarbeiten erstattete, folgt aus der Rechtsansicht des Klagevertreters, der zunächst nur von einem Arbeitsunfall ausging. Der Kläger meinte mit der „geringen Gefährdung durch Zecken auf den Baustellen“ wohl die Hochbaubaustellen oder die Zeit nach seinen Gartenarbeiten und trifft das auch zu. Wie die genauere Befragung des Zeugen D* E* aber zeigte, war der Kläger überwiegend am Bauhof und beim Freimachen der Grundstücke, Kanalbau und Pflasterarbeiten beschäftigt. Es trifft daher nicht zu, dass sich das Erstgericht nicht mit der Aussage des Klägers im Ermittlungsverfahren der Beklagten auseinandersetzte. Es ist auch nicht die Aufgabe der Gerichte, die von den Trägern der Sozialversicherung erlassenen, von den Versicherten bekämpften Bescheide zu überprüfen, sondern in einem eigenen, selbständigen Verfahren zu entscheiden. Dabei kann es durchaus zu Ergebnissen kommen, die vom Verwaltungsverfahren abweichen (RS0106394). Schließlich stützt das Erstgericht die Feststellung [F3 und F4] zutreffend auf das infektiologische Sachverständigengutachten. Es triff nicht zu, dass es sich dabei mit dem neurologischen Gutachten nicht auseinandersetzte. Der neurologische Sachverständige hat die Frage, ob der Kläger als Bauarbeiter einer typischen Hochrisikoberufsgruppe für FSME zuzuordnen sei, zwar zunächst aus neurologischer Sicht verneint, jedoch zuletzt auch ausdrücklich offen gelassen (ON 5, 25). Das führte erst zur Beauftragung des infektiologischen Gutachtens, das zu dem eindeutigen Ergebnis gelangte, dass die berufliche Tätigkeit des Klägers aus infektiologischer Sicht mit einem deutlich erhöhten Risiko für eine FSME Infektion assoziiert ist (ON 24, 33). Die Beklagte zeigt daher keine beweiswürdigenden Erwägungen auf, die das Erstgericht veranlassen mussten, richtigerweise zur begehrten Ersatzfeststellung zu gelangen (RS0041835; Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 471 ZPO Rz 15). Es ist aber bereits hier darauf hinzuweisen, dass das infektiologische Gutachten die (konkrete) berufliche Tätigkeit des Klägers beurteilte, nicht aber die typische Tätigkeit eines Bauhilfsarbeiters (vgl ON 24, 34), und dass die Schlussfolgerung „mit einem deutlich erhöhten Risiko für eine FSME Infektion assoziiert“ auch einen Aspekt der rechtlichen Beurteilung betrifft.
Die Beweisrüge bleibt daher erfolglos.
Das Berufungsgericht legt seiner Entscheidung gemäß § 2 Abs 1 ASGG iVm § 498 Abs 1 ZPO den vom Erstgericht festgestellten Sachverhalt zugrunde.
3. Die behauptete Mangelhaftigkeit des Verfahrens liegt nicht vor. Grundsätzlich trifft das Gericht gemäß § 87 Abs 1 ASGG die Pflicht, selbst alle Tatsachen von Amts wegen zu erwägen und zu erheben, die für die begehrte Entscheidung erforderlich sind, und die zum Beweis dieser Tatsachen notwendigen Beweise von Amts wegen aufzunehmen. Die Verletzung dieser Pflicht begründet unter den allgemeinen Voraussetzungen einen Verfahrensmangel (RS0042477; RS0086455). Diese Pflicht wird aber gegenüber den - hier qualifiziert vertretenen Parteien (§ 40 Abs 1 Z 2 ASGG) - durch deren Vorbringen begrenzt (RS0109126; RS0042477 [T8]). Die Beklagte hat das rechtliche Interesse an der begehrten Feststellung nicht bestritten. Darauf kommt es aber ohnehin nicht an.
4. Die Berufung macht mit Rechtsrüge zusammengefasst geltend, eine durch Zeckenbiss übertragene Krankheit (z.B. FSME, Borreliose) sei nur dann eine Berufskrankheit, wenn sie durch eine Tätigkeit in der Land- und Forstwirtschaft oder in einem Unternehmen mit ähnlicher Gefährdung verursacht sei. Diese Voraussetzung, nämlich das besondere zeitliche Ausmaß der beruflichen Tätigkeit im Freiland (wo Zecken leben), liege bei Bauarbeitern nicht vor, selbst wenn sie, wie der Kläger in der Vegetationszeit überwiegend für „Gartenarbeiten“ eingesetzt würden. Bei Tätigkeiten im Hoch- und Tiefbau, im Gebäudebau, im Straßenbau, im Kanalbau oder bei Pflasterungsarbeiten bestehe allgemein keine Gefährdung durch Zecken. Selbst wenn ein Zeckenbiss während der Arbeit wesentlich wahrscheinlicher als in der Freizeit gewesen sei (wenn man auf seine privaten Gewohnheiten im Infektionszeitraum abstelle), sei dennoch keine systematische Exposition gegenüber Zecken während der beruflichen Tätigkeit gegeben. Das unterscheide die Tätigkeit des Klägers von der eines Land- und Forstarbeiters, dessen gesamter Tätigkeitsbereich in einem Hochrisikogebiet liege. Der Kläger sei nach den Feststellungen nur „überwiegend“, das bedeute lediglich mehr als 50 % mit „Gartenarbeiten“ beschäftigt gewesen. Er zähle damit nicht zu der von § 177 ASVG, Anlage 1, laufende Nr. 46 (Nr. 3.3.) geschützten Risikogruppe, welche ausschließlich oder fast ausschließlich im Freiland arbeite.
Diese Ausführungen sind berechtigt.
Das Berufungsgericht hat dazu erwogen:
4.1. Als Berufskrankheiten gelten durch Zeckenbiss übertragbare Krankheiten (zB FSME oder Borreliose), die in der Anlage 1 Nr 46 (Nr 3.3.) ASVG bezeichnet sind unter den dort angeführten Voraussetzungen, wenn sie durch Ausübung der die Versicherung begründenden Beschäftigung in einem Unternehmen der Land- und Forstwirtschaft sowie Tätigkeiten in Unternehmen, bei denen eine ähnliche Gefährdung besteht (§ 177 Abs 1 ASVG; Nr. 46 Anlage 1 ASVG), oder in denen eine vergleichbare Gefährdung besteht (§ 177 Abs 1 ASVG; Nr. 3.3. Anlage 1 ASVG). Nr. 3.3. Anlage 1 ASVG stellt eindeutig auf die Gefährdung in (bestimmten) Unternehmen ab. Auch Nr. 46 Anlage 1 ASVG kann in diesem Sinn verstanden werden. Denn die Spalte 3 der Anlage 1 bezieht sich grundsätzlich auf Unternehmen. Dagegen stellte nur Nr. 39 der Anlage 1 ASVG auf bestimmte Tätigkeiten ohne Bezug auf „Unternehmen“ ab. Es kommt daher auf die ähnliche/vergleichbare Gefährdung in diesen Unternehmen an, was auch durch den Bericht des Gesundheitsausschusses AB 2443, GP XXVII zum Berufskrankheitenmodernisierungsgesetz bestätigt erscheint, nach dem sich durch die Neustrukturierung der Berufskrankheitenliste keine materiell-rechtlichen Änderungen ergeben. Beide Formulierung sind daher im gleichen Sinn zu verstehen (vgl Rudolf Müller in Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm § 177 ASVG Rz 57/1 (Stand 1.8.2024, rdb.at); Koinegg in Brameshuber/Aubauer/Rosenmayr-Khoshideh, SVS-ON § 177 ASVG Rz 20 (Stand 1.1.2024, rdb.at); vgl auch Bericht des Gesundheitsausschusses AB 2443, GP XXVII zum Berufskrankheitenmodernisierungsgesetz).
4.2. Durch Aufnahme der Infektionskrankheiten in den Katalog der Anlage 1 sollte der Unfallversicherungsschutz eingeschränkt und keine weitere Anspruchsgrundlage mit erleichterter Beweisführung geschaffen werden (RS0134626; Rudolf Müller in Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm § 177 ASVG Rz 52 (Stand 1.8.2024, rdb.at)). Der Oberste Gerichtshof hat zur Berufskrankheit Nr 38 (Nr 3.1.) mehrfach betont, dass eine Gesundheitsstörung verschiedene Ursachen haben kann und vor allem bei Infektionskrankheiten unterschiedlichste Ansteckungsquellen und Übertragungswege in Betracht kommen, die sich im Nachhinein weder sicher eruieren noch auf eine berufliche Tätigkeit zurückführen lassen (vgl 10 ObS 74/16d; 10 ObS 159/88 ua; 10 ObS 68/23g). Sinn und Zweck der Nr 38 (Nr 3.1.) der Anlage 1 besteht darin, nur jenen Personen (Unfallversicherungs-)Schutz bei einer Erkrankung an einer Infektionskrankheit zu gewähren, die aufgrund ihrer Erwerbstätigkeit in genau definierten Unternehmen einer besonderen Ansteckungsgefahr ausgesetzt sind (vgl 10 ObS 149/22t [Rz 24]; 10 ObS 39/23t [Rz 17]; RS0085380). Die gesetzlichen Vorgaben zeigen klar, dass der Gesetzgeber dabei nicht auf eine Lückenlosigkeit des Systems abzielt, in dem jede irgendwie mit der Berufstätigkeit in Zusammenhang stehende Infektionskrankheit als Berufskrankheit anzuerkennen ist (RS0120384). Die Anerkennung als Berufskrankheit setzt vielmehr voraus, dass der Versicherte in einem in Anlage 1 zum ASVG angeführten Unternehmen tätig war. Es ist dabei verfassungsrechtlich unbedenklich, dass eine Krankheit für manche Berufsgruppen eine Berufskrankheit darstellt, für andere aber nicht (RS0054077; 10 ObS 1/23d [Rz 10]; RS0120384).
4.3. Dass Nr 38 (Nr 3.1.) Anlage 1 zum ASVG auf Unternehmen mit vergleichbarem Risiko, aber nicht auf Tätigkeiten abstellt, macht es erforderlich, unabhängig von der konkreten Tätigkeit des Versicherten die Gefährdung im Unternehmen zu betrachten (RS0134302). Das gilt auch für die Beurteilung der hier zu prüfenden Berufskrankheiten Nr 46 (nun Nr 3.3.), für die die in der Rechtssprechung entwickelten Grundsätze zur Abgrenzung von nicht zu Berufskrankheiten führenden Tätigkeiten in gleicher Weise anzuwenden sind (Rudolf Müller in Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm § 177 ASVG Rz 57/1 (Stand 1.8.2024, rdb.at)). Dabei handelt es sich um keine durch Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens zu klärende Frage. Auch bei der Subsumtion unter die Generalklausel der Nr 46 (nun Nr 3.3.) Anlage 1 zum ASVG handelt es sich stets um einen Akt der rechtlichen Beurteilung. Dabei kommt es darauf an, die vom Gesetzgeber als wesentlich erachteten typischen Gefahren, die der Aufnahme bestimmter Unternehmen in die Liste zugrunde liegen, zu identifizieren und in wertender Betrachtung dem konkret zu beurteilenden Unternehmenstyp gegenüber zu stellen (vgl 10 ObS 149/22t [35]). Auf die konkrete Tätigkeit des Versicherten kommt es nicht an (RS0134302). Die Feststellung des Erstgerichtes, „die berufliche Tätigkeit des Klägers bei der C* GmbH sei mit einem deutlich erhöhten Risiko für eine FSME-Infektion assoziiert“, basiert aber auf den Aussagen des Klägers und des Zeugen F* E*, die dessen konkrete Tätigkeit schilderten, der Kläger sei überwiegend für „Gartenarbeiten“ im Freiland auf Wiesen bzw. Grasflächen eingesetzt gewesen (vgl [F2]), die der infektiologische Gutachter seiner Einschätzung zugrunde legte. Das infektiologische Gutachten beurteilte die (konkrete) berufliche Tätigkeit des Klägers, nicht aber die typische Tätigkeit eines Bauhilfsarbeiters (vgl ON 24, 34) oder der Zeckengefahr in einem Bauunternehmen (wie der C* GmbH).
4.4. In der Land- und Forstwirtschaft tätige Personen bilden eine Gruppe, bei der die Ausübung der Berufstätigkeit im Freiland (wo Zecken leben) mit einer - gegenüber einem Infektionsrisiko im privaten Bereich - besonders erhöhten Gefahr verbunden ist, von einer Zecke gebissen zu werden. Ein signifikant höheres Risiko, im Rahmen der Berufsausübung mit Zecken in Kontakt zu kommen, besteht bei einer Tätigkeit mit besonderem zeitlichen Ausmaß im Freiland. Grundsätzlich sind all jene Berufsgruppen geschützt, die ihre Arbeit ausschließlich oder fast ausschließlich im Freien verrichteten, zB Wald- und Forstarbeiter, Jäger, Landwirte und übriges landwirtschaftliches Personal, Naturforscher (OLG Wien 9 Rs 26/16h-18; 10 ObS 74/16d); nach Auffassung des Berufungsgerichtes kommen auch Unternehmen der Grünraumpflege uä in Betracht. Dass aber Bauunternehmen Unternehmen sind, in welchen bei einer durchschnittlichen Betrachtung im Regelfall eine damit vergleichbare Gefährdung besteht, lässt sich aber aus den Behauptungen des Klägers und den Feststellungen nicht ableiten, obwohl das Erstgericht diese Frage erörterte (ON 29, 2) und die Beklagte mehrfach in ihrem Vorbringen darauf hinwies, dass es auf die Tätigkeit in Unternehmen ankomme, in welchen eine vergleichbare Gefährdung bestehe. Der Kläger war selbst nach seiner eigenen Berechnung (bei konkreter Betrachtung) nur überwiegend (also nach üblicher Diktion zu 50 – 66 %) mit Gartenarbeiten beschäftigt und daher in einem bedeutend geringeren Ausmaß einem Infektionsrisiko ausgesetzt als in Unternehmen der Land- und Forstwirtschaft im Freiland tätige Personen. Es gibt dafür aber auch keine Anhaltspunkte in den Beweisergebnissen. Nach den Feststellungen war der Kläger der der Einzige, der bei der C* GmbH überwiegend wie ein Gärtner eingesetzt wurde und war er auch der Arbeiter, der Baustellen (Flächen im Freiland) vorbereitete und „Gartenarbeiten“ durchführte. Für andere Bau(Hilfs)Arbeiter oder sonstige Mitarbeiter konnte daher keine relevante Exposition (vergleichbar einer fast ausschließlichen Arbeit im Freiland) bestehen, womit aber bei einer Durchschnittsbetrachtung eine solche zweifellos nicht überwiegen könnte. Der Kläger gab anlässlich der Anamnese (ON 5) an, er sehe selbst die Gefährdung durch Zecken auf den Baustellen der C* GmbH (gemeint wohl, nachdem er sie frei gemacht hatte) als ziemlich gering an (vgl ON 5, 7 f). Daneben sei er im Hoch- und Tiefbau, im Gebäudebau, Straßenbau, Kanalbau und bei Pflasterungen im Freien eingesetzt gewesen. Auch nach den verbreiteten berufskundlichen Anforderungsprofilen findet die Tätigkeit eines Bau(Hilfs-)Arbeiters (RS0084528) zwar überwiegend im Freien, jedoch nicht zwingend im Freiland statt, wo sich Zecken aufhalten.
4.5. Es kommt daher nicht mehr darauf an, dass die Erkrankung des Klägers - aufgrund des infektiologischen Sachverständigengutachtens - mit hinreichender Wahrscheinlichkeit konkret ursächlich auf betriebliche Einwirkungen zurückzuführen ist (RS0084375 [T1] Rudolf Müller in Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm § 177 ASVG Rz 19/2 (Stand 1.8.2024, rdb.at)).
Der Berufung war daher Folge zu geben und die Klage abzuweisen.
5. Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens erster und zweiter Instanz selbst zu tragen: Er ist jeweils vollständig unterlegen und hat keine Gründe für den Kostenersatzanspruch nach Billigkeit behauptet. Aus dem Akteninhalt ergeben sich solche Umstände nicht (§ 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG; RS0085829).
6. Die entscheidungswesentliche Frage, konnte auf Basis höchstgerichtlicher Judikatur anhand der Umstände des Einzelfalls gelöst werden. Es besteht kein Anlass, die ordentliche Revision zuzulassen, weil keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO vorliegt.
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