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5R210/24z•OLG Wien 5R210/24z
Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch den Richter Mag. Guggenbichler als Vorsitzenden sowie die Richterin Mag.a Aigner und den Richter Mag. Einberger in der Rechtssache der klagenden Partei Ing. A* GesmbH, FN **, *, vertreten durch die Hule Bachmayr-Heyda Nordberg Rechtsanwälte GmbH in Wien, wider die beklagte Partei B GesmbH, FN **, **, vertreten durch Mag. Helwig Schuster, Rechtsanwalt in Melk, wegen EUR 23.753,12 sA, hier wegen Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Wiener Neustadt vom 19.11.2024, GZ **-10, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluss wird dahin abgeändert, dass er lautet:
„Der Antrag der beklagten Partei auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand vom 7.10.2024 gegen die Versäumung der Einspruchsfrist gegen den Zahlungsbefehl vom 24.7.2024 wird zurückgewiesen.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 2.312,40 (darin EUR 385,40 USt) bestimmten Kosten des Zwischenverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.“
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 1.569,48 (darin EUR 261,58 USt) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Der Revisionsrekurs ist nicht zulässig.
Begründung:
Mit Mahnklage vom 24.7.2024 begehrte die Klägerin die Zahlung von EUR 23.753,12 aus einem zwischen den Parteien abgeschlossenen Werkvertrag über ein Bauvorhaben. Das Erstgericht erließ am selben Tag den bedingten Zahlungsbefehl, der der Beklagten am 30.7.2024 zugestellt wurde. Dagegen erhob die Beklagte keinen Einspruch, weshalb der Zahlungsbefehl am 10.9.2024 vollstreckbar gesetzt wurde.
Die Klägerin hatte die Forderung vor Klagseinbringung gegenüber der Beklagten außergerichtlich geltend gemacht. Es kam zu einer umfassenden Korrespondenz, im Zuge derer die Klägerin am 4.4.2024 erklärte, für den Fall der Nichtzahlung eines Vergleichsbetrages von EUR 15.000 bis 23.4.2024 liege bereits der Auftrag vor, den gesamten aushaftenden Betrag klagsweise geltend zu machen.
Der Zahlungsbefehl wurde bei Zustellung am 30.07.2024 von einer Mitarbeiterin der Beklagten persönlich entgegengenommen, die ihn in der Folge an C* übergab. Diese ist seit 2016 bei der Beklagten beschäftigt und alleine zuständig für die „Büroangelegenheiten“, unter anderem die Bearbeitung von Schriftstücken. Die Geschäftsführerin der Beklagten ist schon länger erkrankt und nicht tätig. Die Email-Adressen der Beklagten, nämlich ** und ** betreut Frau C* zudem gemeinsam mit einer Kollegin und dem Prokuristen. Jeder sucht sich die Emails heraus, die für den eigenen Bereich relevant sind. Bei Streitigkeiten wie im vorliegenden Fall bearbeiten der Prokurist und Frau C* gemeinsam die entsprechenden Emails.
Frau C* hatte im Sommer 2024 sehr viel zu tun, sie hatte auf zwei Bildschirmen stets diverse Tasks offen. In ihrem Büro gehen Mitarbeiter sowie Spediteure ein und aus. Im Büro der Beklagten wird kein Fristenbuch, Kalender oder dergleichen geführt. Der übliche Ablauf ist dergestalt, dass Frau C* beim Prokuristen Rücksprache hält und bei wichtigen Angelegenheiten der Prokurist schlicht nachfragt, ob diese erledigt sind. Frau C* fühlt sich überlastet und auch privat überfordert. Bislang hat sie noch keine behördlichen Fristen übersehen. Kleinere Fehler (wie eine fehlerhafte Rechnung) sind ihr früher schon ab und an passiert.
Nachdem Frau C* den Zahlungsbefehl erhalten hatte, kontaktierte sie den Prokuristen der Beklagten und fragte ihn, wie sie mit diesem umgehen sollte. Der Prokurist war auf Baustellen unterwegs und gab telefonisch die Anweisung, dass der Zahlungsbefehl an den Beklagtenvertreter übermittelt werden solle. Frau C* wusste, dass man gegen einen Zahlungsbefehl Einspruch erheben kann. Sie scannte den Zahlungsbefehl noch am 30.7.2024 ein und wollte diesen per Email an den Beklagtenvertreter übermitteln, vergaß dies aber in der Folge. Sie legte den Zahlungsbefehl dennoch in einer Mappe für erledigte Angelegenheiten ab. Üblicherweise ruft sie in der Folge den Rechtsanwalt an, um mit ihm die Angelegenheit zu besprechen. Im vorliegenden Fall vergaß sie dies. Sie führt keinen Kalender oder dergleichen und vermerkt daher die Einspruchsfrist bei Zahlungsbefehlen nie. Mit der Weiterleitung an den Anwalt samt Besprechung ist für sie die Angelegenheit abgeschlossen.
Am 31.7.2024 fragte der Prokurist der Beklagten bei Frau C* nach, ob diese den Zahlungsbefehl an den Anwalt weitergeleitet habe. Sie bejahte dies, ohne es noch einmal zu überprüfen. Auch der Prokurist sah in der Folge nicht nach, ob der Zahlungsbefehl tatsächlich weitergeleitet wurde. Der Prokurist fragte nie wieder bei ihr nach, was aus dem Zahlungsbefehl geworden ist.
In der Folge nahmen sämtliche Mitarbeiter der Beklagten nie Kontrollen vor, ob der Zahlungsbefehl an den Anwalt übermittelt wurde. Sie kontaktierten den Anwalt auch nicht, um wie üblich die weitere Vorgangsweise zu besprechen oder sich nach dem Verfahrensstand zu erkundigen. Erst als am 24.9.2024 der Gerichtsvollzieher bereits die Bewilligung der Fahrnis- und Forderungsexekution zustellte, beschäftigten sich die Mitarbeiter der Beklagten wieder mit dem vorliegenden Verfahren.
Am 7.10.2024 beantragte die Beklagte die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Erhebung des Einspruchs gegen den bedingten Zahlungsbefehl und holte unter einem die versäumte Prozesshandlung nach. Sie brachte im Wesentlichen vor, für derartige Agenden innerhalb der Firma sei der Prokurist D* verantwortlich und zuständig, die Geschäftsführerin sei derzeit bzw längerfristig erkrankt. Frau C* sei seit mehreren Jahren bei der Beklagten beschäftigt und bis zur gegenständlichen Angelegenheit sei ihr ein derartiger oder ähnlicher Fehler noch nie unterlaufen. Sie sei eine sehr verlässliche Kanzleikraft und die Geschäftsleitung habe sich auf ihre Bestätigung verlassen dürfen, dass der Zahlungsbefehl an den Beklagtenvertreter weitergeleitet worden sei.
Die Klägerin sprach sich gegen die Bewilligung des Antrags aus und wandte ein, es liege kein unabwendbares Ereignis vor. Offensichtlich habe es die Beklagte unterlassen, ein Überwachungssystem zur Hintanhaltung des hier angeblichenen Vorfalls der „verlässlichen Sekretärin“ einzuführen. Auch habe die Geschäftsführerin trotz ihrer bereits längerfristigen Erkrankung keine Vorkehrungen der Vertretung und Überwachung getroffen.
Mit dem angefochtenen Beschluss, berichtigt mit Beschluss vom 21.11.2024 (ON 12), wies das Erstgericht nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung den Wiedereinsetzungsantrag ab und verpflichtete die Beklagte zum Kostenersatz im Zwischenstreit. Es traf die oben wiedergegebenen, aus den Seiten 2 bis 4 der Beschlussausfertigung ersichtlichen Feststellungen.
Rechtlich folgerte das Erstgericht zusammengefasst, ein Unternehmen müsse eine Büroorganisation haben, die gewährleiste, dass gerade fristsensible behördliche Postsendungen nicht in Verstoß geraten und zwar umso mehr in Zeiten, in denen es zu höheren Belastungen für die mit der Überwachung sensibler Fristen und Termine verantwortlichen Mitarbeiter komme. Unternehmen treffe daher eine entsprechende Organisations- und Überwachungspflicht. Ein Verschulden eines Mitarbeiters stehe der Bewilligung der Wiedereinsetzung dann nicht entgegen, wenn es sich um ein einmaliges Versehen handle, das angesichts der bisherigen Verlässlichkeit und Bewährung des Mitarbeiters nicht zu erwarten gewesen sei und (kumulativ) der Partei nicht die Verletzung der von ihr zu erwartenden Sorgfalts-, Organisations- und Kontrollpflichten vorzuwerfen sei. Auch in kleineren Unternehmen sei dafür zu sorgen, dass einer zumutbaren und nach der Sachlage gebotenen Überwachungspflicht zumindest durch regelmäßige stichprobenartige Kontrollen nachgekommen werde. Wichtige Parameter für das Ausmaß der Sorgfaltspflicht seien unter anderem die Regelmäßigkeit des Einlangens behördlicher Schriftstücke; konkrete Hinweise dafür, dass solche Schriftstücke zeitnah zu erwarten sein könnten, zB nach einer Klageandrohung oder bei Nichtzahlung von Rechnungen innerhalb der Zahlungsfrist; und die Bedeutung solcher zu erwartender Schriftstücke für das Unternehmen; sowie die Erfahrung und Zuverlässigkeit der mit der Handhabung solcher Poststücke betrauten Mitarbeiter. Eine telefonische Nachfrage, die jedoch zu keiner tatsächlichen Kontrolle – weder durch den Nachfragenden, noch durch die handelnde Person selbst – führe, reiche hierfür nicht aus. Der Beklagten sei somit als grobe Fahrlässigkeit insbesondere anzulasten, dass in ihrem Büro überhaupt kein System für Kalender und Fristen implementiert sei, dass die für derartige Angelegenheiten zuständige Sekretärin trotz eigener Überlastung und privater Überforderung alleine zuständig gewesen sei, sowie dass es kein Kontrollsystem zu Sicherstellung gebe, dass keine Aufgaben übersehen werden, obwohl im Büro der Sekretärin nicht nur Mitarbeiter, sondern sogar externe Speditionsangestellte „ein- und ausgehen“. Zudem habe die seit längerem erkrankte Geschäftsführerin als Vertretung nur den Prokuristen betraut, der selbst aber den ganzen Tag auf Baustellen unterwegs sei. Trotz Kenntnis sowohl der Sekretärin als auch des Prokuristen vom (außergerichtlichen) Rechtsstreit und dann vom Zahlungsbefehl hätten sie dies nicht zum Anlass genommen, in den knapp zwei Monaten nach Erhalt desselben in irgendeiner Form beim Anwalt nachzufragen, ob dieser den Zahlungsbefehl erhalten und beeinsprucht habe. Dies obwohl die Beklagte wegen ihrer Erfahrung mit Mahnklagen gewusst habe, dass der Zahlungsbefehl behandelt werden müsse. Ein sorgfältiger Unternehmer hätte den Zahlungsbefehl nicht nur weitergeleitet, sondern auch die Einspruchsfrist vermerkt und Sorge dafür getragen, dass innerhalb der Einspruchsfrist der Anwalt beauftragt, mit diesem Rücksprache gehalten wird und ihm sämtliche für die Einspruchserhebung notwendigen Informationen übermittelt werden. Das Verschulden sei angesichts der Häufung an Nachlässigkeiten in einem Unternehmen als grob zu beurteilen.
Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs der Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, die Wiedereinsetzung zu bewilligen. Auch die Kostenentscheidung wird bekämpft.
Die Klägerin beantragt, dem Rekurs keine Folge zu geben.
Der Rekurs ist nicht berechtigt.
I. Zum Wiedereinsetzungsantrag
1. Zunächst ist dem Rekursvorbringen, es handle sich bei den Ausführungen des Erstgerichts in seiner rechtlichen Beurteilung über die Anforderungen an die Organisationsstruktur um eine „persönliche Auffassung“, die nicht durch Quellen untermauert werde, entgegenzuhalten, dass der Beschluss des Erstgerichts umfassende, durch Quellen untermauerte Rechtsausführungen zum Umfang der Sorgfalts-, Organisations- und Kontrollpflichten bei Unternehmen enthält. Ob eine auffallende Sorglosigkeit oder (nur) eine Sorglosigkeit minderen Grades vorliegt, ist aber regelmäßig von den Umständen des Einzelfalls abhängig (RS0036742 [T2]; RS0116535; RS0036778 [T2]). In Anwendung dieser von ihm dargelegten und durch Judikaturzitate belegten Grundsätze nahm der Erstrichter in der Folge die (durch eben jene Quellen untermauerte) rechtliche Beurteilung des vorliegenden Einzelfalls vor.
2. Die Beklagte führt ins Treffen, die Nachfrage ihres Prokuristen bei einer ansonsten verlässlichen Büroangestellten, ob sie den Zahlungsbefehl an den Rechtsanwalt weitergeleitet habe, reiche für das Verneinen eines groben Verschuldens aus.
Auf diesen Umstand der Nachfrage kommt es hier aber gar nicht mehr an, begründet doch das Unterbleiben der weiteren Nachverfolgung des Falles bereits eine unmittelbare grobe Sorgfaltswidrigkeit des der Beklagten zuzurechnenden Prokuristen, die zur Folge hat, dass der Wiedereinsetzungsantrag als verspätet zu beurteilen ist:
3.1. Die Einhaltung der Wiedereinsetzungsfrist ist - auch noch im Rechtsmittelverfahren - von Amts wegen wahrzunehmen (RS0036632).
Gemäß § 148 Abs 2 ZPO ist der Wiedereinsetzungsantrag innerhalb von 14 Tagen zu stellen, wobei diese Frist grundsätzlich mit dem Tag beginnt, an welchem das Hindernis, das die Versäumung verursachte, weggefallen ist. Wann das hindernde Ereignis weggefallen ist, ist nach den tatsächlichen Verhältnissen zu beurteilen. Es ist jedenfalls dann weggefallen, wenn der Partei unter Berücksichtigung ihrer persönlichen Möglichkeiten unter Bedachtnahme auf die in § 147 Abs 3 ZPO zum Ausdruck gebrachte Handlungspflicht zugemutet werden kann, die Prozesshandlung nachzuholen (RS0036621). Die Frist kann jedoch auch bereits früher zu laufen beginnen. Hätte dem Wiedereinsetzungswerber die Verspätung auffallen müssen, beginnt sie mit der bestehenden, vom Wiedereinsetzungswerber jedoch tatsächlich nicht ausgeschöpften Möglichkeit des Wegfalls des die Versäumung verursachenden Ereignisses. Dies wäre etwa dann der Fall, wenn die Partei Informationen hätte einholen können oder eine nachträgliche Kontrolle möglich gewesen wäre. Ist die Prozesshandlung durch einen Irrtum versäumt worden, beginnt der Lauf der Frist daher bereits mit dessen möglicher Aufklärung, die zum Wegfall des Hindernisses geführt hätte, sofern diese wegen eines nicht bloß minderen Grads des Versehens unterblieben ist. Dabei darf kein strengerer Maßstab angelegt werden als bei der Versäumung der Frist selbst (RS0036742, RS0036608, RS0036827; Gitschthaler in Rechberger/Klicka, ZPO5 §§ 148-149 Rz 8).
3.2. Ausgehend von diesen Grundsätzen ist nicht entscheidend, wann der Prokurist der Beklagten tatsächlich Kenntnis davon hatte, dass kein Einspruch gegen den Zahlungsbefehl erhoben wurde. Vielmehr läuft die 14-tägige Wiedereinsetzungsfrist ab dem Zeitpunkt, ab dem die Aufklärung dieser irrtümlich unterbliebenen Einspruchserhebung wegen eines nicht bloß minderen Grades des Versehens unterblieben ist.
3.3. Dabei ist darauf zu verweisen, dass das Erstgericht auch feststellte, dass bei Streitigkeiten wie im vorliegenden Fall der Prokurist und Frau C* gemeinsam die entsprechenden Emails bearbeiten und sich der Prokurist in der Folge darauf beschränkte, nur ein Mal bei der Kanzleiangestellten nachzufragen, was aus dem Zahlungsbefehl geworden ist – was nicht als „gemeinsame Bearbeitung“ angesehen werden kann. Ebensowenig wurde der Anwalt von irgendeinem Mitarbeiter (somit auch nicht vom Prokuristen) kontaktiert, um (entsprechend dem festgestellten Sachverhalt) „wie üblich“ die weitere Vorgangsweise zu besprechen und sich nach dem Verfahrensstand zu erkundigen.
Darüber hinaus erteilte der Prokurist, der nach dem Vorbringen der Beklagten unbestritten statt der erkrankten Geschäftsführerin „für derartige Agenden innerhalb der Firma verantwortlich und zuständig ist“, ausgehend vom unbekämpften Sachverhalt der Kanzleikraft nur den Auftrag, den Zahlungsbefehl an den Rechtsanwalt weiterzuleiten. Dass er ihr auch mitgeteilt hätte, den Rechtsanwalt schon mit der Einspruchserhebung zu beauftragen, wurde dagegen nicht festgestellt. Dass es der ständige Aufgabenbereich von Frau C* gewesen wäre, die Fristenverwaltung durchzuführen oder mit dem Rechtsanwalt der Beklagten ohne Auftrag der Geschäftsführung eine konkrete seitens der Beklagten angestrebte Vorgangsweise zu besprechen, wurde nicht einmal behauptet (und auch nicht festgestellt). Die Feststellung, dass sie bisher noch keine behördlichen Fristen übersehen hat, impliziert nicht, dass sie ohne entsprechenden Einzelauftrag für die Verwaltung der Fristen zuständig wäre, zumal auch festgestellt wurde, dass sie keinen Kalender führt und die Einspruchsfrist bei Zahlungsbefehlen nie vermerkt. Vielmehr war nach dem unbestrittenen Vorbringen der Beklagten (wie bereits ausgeführt) dafür der Prokurist verantwortlich und zuständig. Ebensowenig wurde behauptet, dass Frau C* irgendeine Entscheidungskompetenz hinsichtlich des weiteren Vorgehens zukäme. Festgestellt wurde lediglich, dass sie „üblicherweise“ in der Folge den Rechtsanwalt anruft, um mit ihm „die Angelegenheit zu besprechen“.
3.4. Damit ist aber der Prokurist bereits insofern seiner Sorgfaltspflicht nicht nachgekommen, als er weder bei der Kanzleikraft noch beim Rechtsanwalt nachfragte, ob bzw was diese in der Angelegenheit untereinander „besprochen“ haben (etwa ob der Anwalt eine Empfehlung für eine weitere Vorgangsweise abgegeben hat), noch sich „wie üblich“ nach der weiteren Vorgangsweise erkundigte, geschweige denn als wegen Erkrankung der Geschäftsführerin verantwortlicher Vertreter der Beklagten die nächsten Schritte in der Angelegenheit beauftragte oder die Einspruchsfrist überwachte.
Es ist jenes Maß an Sorgfalt zu fordern, wie es nach der Lebenserfahrung von einer vernünftigen und durchschnittlich gewissenhaften Person angesichts der Bedeutung der vorzunehmenden Handlung unter den gegebenen Umständen aufgewendet zu werden pflegt (RS0036696). Der Wiedereinsetzungswerber (bzw sein Vertreter) darf die im Verkehr mit Gerichten und für die Einhaltung von Terminen und Fristen erforderliche und ihm nach seinen persönlichen Fähigkeiten zumutbare Sorgfalt nicht in diesem Sinne außer acht gelassen haben (RS0036800). War die Versäumung voraussehbar und hätte sie durch ein der Partei zumutbares Verhalten angewendet werden können, ist die Wiedereinsetzung zu verweigern (RS0036778). Die Beurteilung ist regelmäßig von den Umständen des Einzelfalles abhängig (RS0116535).
Dem Prokuristen ist unter Anwendung dieser Grundsätze eine auffallende Sorglosigkeit vorzuwerfen. Selbst bei Annahme, er hätte von der Weiterleitung des Zahlungsbefehls durch die Kanzleikraft ausgehen dürfen, hat er es doch verabsäumt, jedwede weiteren notwendigen Schritte in dieser Angelegenheit zu setzen.
3.5. Dies hat zur Folge, dass die Wiedereinsetzungsfrist nicht erst ab Zustellung der Exekutionsbewilligung am 24.9.2024 zu laufen begann. Bei entsprechender Koordinierung der weiteren Vorgangsweise mit dem Rechtsanwalt, bei Nachfrage bei der Kanzleileiterin, was der Rechtsanwalt mit ihr dazu besprochen hat, oder bei Evidenzhaltung der Einspruchsfrist (der Zahlungsbefehl wurde am 10.9.2024 automatisch vollstreckbar gesetzt) hätte sich jeweils deutlich früher als 14 Tage vor der tatsächlichen Erhebung des Wiedereinsetzungsantrages am 7.10.2024 herausgestellt, dass die Weiterleitung des Zahlungsbefehls an den Rechtsanwalt irrtümlich unterblieben ist und wäre damit dieser Irrtum weggefallen.
Dass dieser genaue Zeitpunkt des Beginns der Wiedereinsetzungsfrist vom Rekursgericht nicht bestimmt werden kann, gereicht der Rekurswerberin nicht zum Vorteil, weil der nicht aktenkundige Beginn der Wiedereinsetzungsfrist, hier also der Tag, an dem das Hindernis weggefallen ist, vom Antragsteller zu bescheinigen ist (RS0036627 insbes [T1]).
4. Im Ergebnis ist der Rekurs der Beklagten in der Hauptsache nicht berechtigt. Der angefochtene Beschluss war jedoch anlässlich des Rekurses dahin abzuändern, dass der Wiedereinsetzungsantrag der Beklagten nicht abgewiesen, sondern zurückgewiesen wird. Mittels einer „Maßgabebestätigung“ war nicht vorzugehen, weil die vom angefochtenen Beschluss abweichende Fassung, die mit der Rekursentscheidung ausgesprochen wurde, nicht nur einer Verdeutlichung der Entscheidung des Erstgerichtes dient, ohne dass damit der Inhalt dieser Entscheidung und ihre Rechtskraftwirkungen gegenüber den Parteien oder Beteiligten geändert wird (vgl 7 Ob 61/01y).
II. Zum Kostenrekurs
Infolge der Abänderung der angefochtenen Entscheidung ist über die Kosten des erstinstanzlichen Wiedereinsetzungsverfahrens formal neu zu entscheiden, der Kostenrekurs ist damit nicht zu behandeln.
Der Partei, welche die Wiedereinsetzung beantragt hat, ist gemäß § 154 ZPO ohne Rücksicht darauf, ob dem Antrag stattgegeben wurde oder nicht, der Ersatz aller Kosten, welche dem Gegner durch die Versäumung und durch die Verhandlung über den Wiedereinsetzungsantrag verursacht worden sind, aufzuerlegen. Die Beklagte hat der Klägerin damit die Kosten des Wiedereinsetzungsverfahrens zu ersetzen, das sind die Kosten der Äußerung der Klägerin zum Wiedereinsetzungsantrag und die Kosten für die im Zwischenstreit über den Wiedereinsetzungsantrag durchgeführte mündliche Verhandlung.
Der Wiedereinsetzungswerber hat dem Gegner auch die Kosten einer schriftlichen Stellungnahme zu ersetzen, wenn diese zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder -verteidigung notwendig war (Obermaier, Kostenhandbuch3 Rz 1.317). Das ist insbesondere dann der Fall, wenn die Äußerung über gerichtlichen Auftrag erstattet wurde oder wenn keine Verhandlung über den Wiedereinsetzungsantrag stattgefunden hat; auf den Erfolg der Äußerung kommt es nicht an (Gitschthaler in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 154 Rz 2; Obermaier aaO Rz 1.317, jeweils mwN).
Das Erstgericht räumte der Klägerin die Möglichkeit einer Äußerung zum Wiedereinsetzungsantrag binnen einer 14-tägigen Frist ein.
Nach TP 3A I 1 d) RATG gebührt die Entlohnung nach dieser Tarifpost im Zivilprozess lediglich für vorbereitende Schriftsätze, die nach § 257 Abs 3 der Zivilprozessordnung zulässig sind oder vom Gericht aufgetragen werden; jener nach TP 2 für sonstige Schriftsätze, die nicht in Tarifpost 1 oder 3 genannt sind (TP 2 I 1 e). Dies bedeutet, dass TP 3A RATG zunächst für alle vorbereitenden Schriftsätze gebührt, die im Gerichtshofverfahren nach rechtzeitiger Überreichung der Klagebeantwortung oder Erhebung des Einspruchs iSd § 257 Abs 3 ZPO erstattet werden, sofern ihre Einbringung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war. Weiters gebührt TP 3A RATG für vorbereitende Schriftsätze, die vom Gericht aufgetragen werden. Einen solchen gerichtlichen Auftrag sehen nur die §§ 257 Abs 2, 440 Abs 3 ZPO vor. Nur für diese Schriftsätze gebührt daher TP 3A RATG (Obermaier aaO Rz 3.60). Alle anderen Schriftsätze sind - wenn überhaupt – nach dem Auffangtatbestand des TP 2 RATG zu honorieren (Obermaier aaO Rz 3.63). Für die nur freigestellte und damit nicht „aufgetragene“ Äußerung zum Wiedereinsetzungsantrag gebührt daher eine Entlohnung lediglich nach TP 2 RATG (Obermaier aaO Rz 1.317).
Eine Partei kann auch dann ohne für sie nachteilige Kostenfolgen einen Anwalt an einem beliebigen Ort außerhalb des Gerichtsortes beauftragen, wenn sie ihren Wohnsitz – wie im vorliegenden Fall - nicht am Sitz des Gerichtes hat (RS0036203 [T1]). Gemäß § 23 Abs 5 RATG ist für die Teilnahme an der Verhandlung der darauf entfallende Teil des Einheitssatzes daher - wie verzeichnet - doppelt zuzusprechen.
III. Die Kostenentscheidung im Rekursverfahren beruht auf § 154 ZPO.
Der Revisionsrekurs ist mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage iSd § 528 Abs 1 ZPO nicht zulässig. Ein Fall eines absoluten Rechtsmittelausschlusses nach § 528 Abs 2 Z 2 ZPO ist hier nicht gegeben, weil es sich bei der Entscheidung des Rekursgerichts nicht um eine bestätigende Entscheidung handelt. Eine solche liegt nicht vor, wenn – wie hier – die erste Instanz den Wiedereinsetzungsantrag aus sachlichen Erwägungen abweist und das Rekursgericht den Antrag wegen Verspätung zurückweist (RS0044202; RS0044263 [T1]; 7 Ob 61/01y mwN ua).
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