OLG Innsbruck 1R192/24f

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 20.03.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0819:2025:00100R00192.24F.0320.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Innsbruck als Berufungsgericht hat durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Mag. Obrist als Vorsitzenden sowie die Richterinnen des Oberlandesgerichts Dr. Vetter und Dr. Nemati als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagenden Partei A*, vertreten durch Dr. Bernhard Waldhof, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die beklagte Partei B* GmbH, vertreten durch Dr. Walter Lenfeld, Rechtsanwalt in Landeck, wegen (ausgedehnt) EUR 130.000,-- s.A. und Feststellung (Streitinteresse EUR 6.000,--), über die Berufung der beklagten Partei (Berufungsinteresse EUR 116.000,--) gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 30.10.2024, **, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Berufung wird n i c h t Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei zu Handen ihres Vertreters binnen 14 Tagen die mit EUR 3.961,32 (darin enthalten EUR 660,22 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.

Die (ordentliche) Revision ist n i c h t zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Die Beklagte ist Rechtsträgerin des Krankenhauses C* (im Folgenden kurz: Krankenhaus).

Verfahrensgegenständlich sind Schadenersatzansprüche des Klägers aus der Nachbehandlung nach dem operativen Eingriff vom 31.1.2022, bei dem im Krankenhaus das linke Kniegelenk des Klägers mit einer Knietotalendoprothese versorgt wurde. Beim damals 80jährigen Kläger wurde zunächst im September 2021 im Krankenhaus am rechten Kniegelenk eine Totalendoprothese eingesetzt. Nach der Operation vom 31.1.2022 am linken Kniegelenk war der Kläger bis 5.2.2022 stationär im Krankenhaus der Beklagten. In der Nacht zum 5.2.2022 klagte der Kläger über Schmerzen am linken Unterschenkel und am operierten Knie. Nach einer Computertomographie mit Kontrastmittel zur Darstellung der Gefäße wurde als Diagnose ein Verschluss der Kniekehlenarterie gestellt, wobei sich bereits damals die Muskulatur des Unterschenkels als teilweise abgestorben zeigte.

Der Kläger wurde noch in der Nacht vom 4.2. auf den 5.2.2022 in die **klinik ** (in der Folge: Klinik) überstellt. Dort erfolgte noch am 5.2.2022 eine Notoperation beim linken Bein des Klägers und zwischen 5.2.2022 und 27.4.2022 eine weitere stationäre Behandlung des Klägers mit Revisionsoperationen mit Weichteilentfernungen am 8.2., 11.2. und 14.2.2022. Dabei wurde immer wieder abgestorbenes Muskelgewebe entfernt und ein Pumpensystem zur Absaugung von Wundsekret angezeigt. In einem am 15.2.2022 durchgeführten Elektromyogramm zeigten sich der Waden und Schienbeinnerv als nicht mehr reagierend. Am 18.2.2022 wurde sodann der linke Unterschenkel des Klägers operativ amputiert.

In diesen Grundzügen kann der Sachverhalt im Berufungsverfahren vorangestellt werden.

Gegenstand des Berufungsverfahrens ist im Wesentlichen die Frage, ob die Ärzte im Krankenhaus der Beklagten eine Verzögerung bei der Diagnosestellung des Gefäßverschlusses an der Kniekehlenarterie zu verantworten haben.

Der Kläger begehrte aus dem Behandlungsvertrag mit der Beklagten in deren Krankenhaus die Zahlung eines Schmerzengeldes von zuletzt ausgedehnt EUR 130.000,-- s.A. und die Feststellung der Haftung der Beklagten für sämtliche zukünftige, derzeit noch nicht bekannte Schäden aus der Operation vom 31.1.2022 und dem nachfolgenden stationären Aufenthalt.

Er brachte – soweit im Berufungsverfahren noch von Bedeutung – zusammengefasst vor, dass er vor der Operation als ** uneingeschränkt mobil gewesen sei. Nach der Operation am linken Knie vom 31.1.2022 sei es zu Komplikationen gekommen. Bereits unmittelbar nach der Operation habe er erhebliche Schmerzen und ein Taubheitsgefühl im Bereich der Zehen des linken Fußes empfunden. Diese von ihm geschilderten Schmerzen und Beschwerden seien von den Mitarbeitern der Beklagten vorerst nicht ernst genommen worden. Erst in der Nacht vom 4.2. auf den 5.2.2022 sei es zu einer Abklärung der von ihm geschilderten Beschwerden mit der Diagnosestellung des Verschlusses der Kniekehlenarterie gekommen. Die damit erst verspätet begonnene Behandlung der Durchblutungsstörung seines linken Unterschenkels habe letztlich am 18.2.2022 zur Amputation des linken Unterschenkels geführt. Eine sofortige Abklärung der von ihm geschilderten Beschwerden hätte die eingetretenen Komplikationen und die Amputation verhindern können.

Wegen der kausal erlittenen Schmerzen und des seelischen Ungemachs stehe ihm ein Schmerzengeld in Höhe von EUR 130.000,-- zu. Dieser Anspruch sei zunächst darin gegründet, dass mehrere Operationen durchgeführt werden hätten müssen, um die letztlich doch notwendige Amputation zu verhindern, was insbesondere unter Berücksichtigung des fortgeschrittenen Alters des Klägers physisch und psychisch äußerst belastend gewesen sei. Auch die nachfolgende Therapiebehandlung sei mit Schmerzen und seelischem Ungemach verbunden gewesen.

Da Spät und Dauerfolgen nicht auszuschließen seien, habe er auch ein rechtliches Interesse an der Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten für künftige Schäden.

Die Beklagte bestritt und wandte im Wesentlichen ein, dass der bedauerliche Vorfall mit dem eingetretenen Gefäßverschluss nicht vorhersehbar gewesen und als schicksalhaft zu werten sei. Die postoperative Behandlung und Pflege des Klägers habe dem medizinischen Standard entsprochen. Es seien bei der Nachbehandlung keine Auffälligkeiten vorgelegen, welche auf einen Gefäßverschluss hingewiesen hätten. Unrichtig sei, dass der Kläger immer wieder von Schmerzen oder Gefühlsstörungen berichtet hätte. Da der Kläger am 3.2.2022 nach einer Schmerzskala von 1 bis 10 nur mehr geringe Schmerzen von 1 angegeben habe, sei der SchmerzPerfusor abgesetzt worden. Im Zuge der fünfmal täglich durchgeführten Hautkontrollen sei der Vorfuß auf Temperatur und Farbe kontrolliert worden. Beim Kläger hätten sich bis zur Nacht vom 4.2. auf den 5.2.2022 dabei keine Auffälligkeiten gezeigt. Auch im Zuge einer persönlichen Visite des die Operation durchführenden Oberarztes am 4.2.2022 hätten beim Kläger keine wesentlichen Schmerzen bestanden. Zu diesem Zeitpunkt sei das linke Kniegelenk allerdings mäßig geschwollen und etwas überwärmt gewesen. Die Laborwerte seien zu diesem Zeitpunkt deutlich gestiegen. Der zuständige Oberarzt (in der Folge auch als Operateur bezeichnet) habe die Gabe eines Antibiotikums und für den 5.2.2022 eine (weitere) kurzfristige Laborkontrolle veranlasst.

Bei der Operation vom 31.1.2022 sei es zu keinen Problemen gekommen. Der Kläger sei zuvor ordnungsgemäß aufgeklärt worden. Er hätte im Übrigen der Operation auch nach jeder anderen Art der Aufklärung zugestimmt, da er die Operation auch am linken Knie unbedingt haben hätte wollen.

Das Erstgericht sprach dem Kläger mit dem angefochtenen Urteil ein Schmerzengeld von EUR 110.000,-- s.A. zu und gab dem Feststellungsbegehren statt. Das Zahlungsmehrbegehren von EUR 20.000,-- s.A. wurde hingegen abgewiesen.

Es legte seiner Entscheidung – neben dem eingangs dieser Entscheidungsbegründung referierten Sacherhalt – die auf Seiten 7 bis 16 des Urteils enthaltenen Feststellungen zugrunde, auf die zunächst zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen werden kann. Zum besseren Verständnis der Berufungsentscheidung werden davon folgende Sachverhaltsannahmen – nicht immer wörtlich – wiedergegeben, wobei die von der Beklagten erkennbar als unrichtig bekämpften Feststellungen in Fettdruck (und mit vorangestellten Kleinbuchstaben) verdeutlicht werden:

„Vor der am 30.9.2021 im Krankenhaus durchgeführten Implantation einer Knieprothese an seinem rechten Knie wurde der Kläger durch den Operateur einerseits über das Operationsprinzip und andererseits über mögliche Komplikationen der Operation aufgeklärt.

(….)

Das Aufklärungsgespräch hinsichtlich der Operation vom 31.1.2022 nahm der Operateur bereits im Zuge der Nachkontrolle am 14.12.2021 vor (….)

(….) Eine Beinamputation als Komplikation einer Knietotalendoprothese stellt ein extrem geringes und seltenes Risiko dar, weshalb darüber von einem sorgfältig handelnden Durchschnittsarzt aus medizinischer Sicht nicht aufgeklärt werden muss.

(….)

Der Kläger hätte dem operativen Eingriff vom 31.1.2022 auch zugestimmt, wenn er über allfällige weitere mögliche Komplikationen und insbesondere auch über die Möglichkeit einer Amputation des Beines aufgeklärt worden wäre.

Am 30.1.2022 wurde der Kläger im Krankenhaus der Beklagten stationär aufgenommen. Bereits zu diesem Zeitpunkt bestand beim Kläger links eine peripher arteriell venöse Verschlusskrankheit. Dies war den behandelnden Personen im Krankenhaus der Beklagten auch bekannt. Zum Zeitpunkt der stationären Aufnahme des Klägers war dessen Medikation mit Thrombo ASS bereits seit 21.1.2022 pausiert.

Am 31.1.2022 erfolgte die Implantation einer zementierten Knietotalendoprothese, wobei sich aus dem Operationsbericht keine Besonderheiten ergeben.

Nach der Operation wurde der Kläger in den Aufwachraum gebracht und anschließend um 17.36 Uhr auf der Station übernommen. Zu diesem Zeitpunkt war beim Kläger ein permanenter Katheter im Bereich des Oberschenkelnervs angelegt, über welchen der Kläger mit einem lokalen Schmerzmittel über ein PerfusorSystem versorgt wurde. Die Laufrate des Perfusors zu diesem Zeitpunkt wies eine nicht näher feststellbare Höhe von 6 bis 8 ml/h auf. Die periphere Durchblutung war beim Kläger erhalten, nicht jedoch die Motorik und Sensibilität. Vor Überstellung auf die Station wurde dem Kläger ein Wundverband angelegt und das operativ versorgte Bein bandagiert.

Bereits in der Nacht nach der Operation (nämlich am 1.2.2022) teilte der Kläger um etwa 00.43 Uhr dem Pflegepersonal mit, dass er vermehrt Schmerzen empfinde.

Der Schmerz eines Patienten wird im Krankenhaus der Beklagten grundsätzlich mit Hilfe einer sogenannten VASSkala gemessen. Dabei handelt es sich um eine Skala von 0 bis 10, wobei 0 keine Schmerzen bedeutet bzw der geringste Schmerz ist und 10 den vorstellbar stärksten Schmerz darstellt. Die Schmerzeinschätzung erfolgt dabei immer nach dem subjektiv vom jeweiligen Patienten empfundenen Schmerz, wobei dieser seine Schmerzen nach Erklärung der Skala selbst einstuft.

Der Kläger hatte in der Nacht nach der Operation trotz des lokalen Schmerzmittels über den NaropinPerfusor sowie die Gabe von Hydal 2 mg, welches er zur Nacht als fixe Schmerzmedikation erhielt, zumindest Schmerzen von VAS 4. Ihm wurde daher zusätzlich um 00.50 Uhr die Bedarfsmedikation Hydal 1,3 verabreicht. Die Schmerzsituation des Klägers besserte sich auch danach nicht, weshalb er um 03.00 Uhr nochmals die Bedarfsmedikation Hydal 1,3 verabreicht bekam. Zusätzlich erhielt der Kläger in der Nacht auf den 1.2.2022 um 02.40 Uhr Mexalen 500 mg verabreicht.

(a) Trotz der beim Kläger vorliegenden Schmerzsymptomatik wurden weder in der Nacht nach der Operation noch während des weiteren stationären Aufenthalts des Klägers bis 4.2.2022 weitere Abklärungen oder Untersuchungen von den Mitarbeitern im Krankenhaus vorgenommen bzw veranlasst. Erst in der Nacht vom 4.2.2022 auf 5.2.2022 kam es zu einer weiteren Abklärung und Untersuchung des Klägers.

Der Kläger hatte auch im weiteren postoperativen Verlauf, sohin auch ab 1.2.2022, trotz angelegtem NaropinPerfusor regelmäßig Schmerzen, wobei der Perfusor mit einer nicht näher feststellbaren Laufrate zwischen 6 ml/h und 8 ml/h lief. Im Schmerztherapiebericht wurden im Zuge der Schmerzvisite vom Kläger zu unterschiedlichen Zeitpunkten Schmerzen zwischen VAS 2 und VAS 4 dokumentiert. An Schmerzmedikation wurden ihm zusätzlich zur Naropingabe mittels Perfusor zweimal täglich Hydal 2 mg als fixe Schmerzmedikation verabreicht. (….) Weiters erhielt der Kläger am 2.2.2022 um 09.00 Uhr Mexalen 500 mg als Bedarfsmedikation sowie weiters Novalgin 500 mg am 1.2.2022, weiters am 3.2.2022 und am 4.2.2022.

Bei einer Schmerzlage von VAS 1 bis VAS 2 wurde der NaropinPerfusor am 3.2.2022 um 04.00 Uhr gestoppt und um 15.06 Uhr im Rahmen der anästhesiologischen Schmerzvisite entfernt.

Zur Thromboseprophylaxe wurde dem Kläger das Medikament Fragmin 5000 IE verabreicht, wobei mit der Gabe dieses Medikaments zu einem nicht näher feststellbaren Zeitpunkt, spätestens jedoch am 2.2.2022 begonnen wurde. (b) Ob dem Kläger Fragmin auch bereits am 31.1.2022 oder 1.2.2022 verabreicht wurde, konnte nicht festgestellt werden.

Im Behandlungsverlauf nach der Operation vom 31.1.2022 wurden beim Kläger bis zu seiner am 5.2.2022 durchgeführten Überstellung in die Klinik nach ** regelmäßig Kontrollen, Pflegemaßnahmen sowie therapeutische Maßnahmen durchgeführt. So wurden zu unterschiedlichen Tageszeiten, teilweise bis zu fünfmal täglich Hautkontrollen am mit der Knietotalendoprothese versorgten Bein durchgeführt. Es wurden dem Kläger auch zu unterschiedlichen Zeitpunkten Eisbeutel auf das operativ versorgte Knie aufgelegt. (….) Zudem wurde am 1.2.2022, am 2.2.2022 sowie am 4.2.2022 jeweils der Wundverband gewechselt.

Grundsätzlich werden die Hautkontrollen im Krankenhaus täglich am Morgen durchgeführt, wobei das Bein nach einer Knieoperation dabei nicht ganz ausbandagiert wird und die Kontrollen daher am sichtbaren Teil des Beins stattfinden. Es werden dabei die Zehen sowie das Bein abgegriffen und die Durchblutung im Bereich der Zehennägel kontrolliert. Im Zuge der Maßnahmen betreffend die Körperhygiene wird das Bein zumindest einmal täglich ausbandagiert und anschließend wieder einbandagiert.

(c) Wie die Hautkontrollen beim Kläger im Detail abgelaufen sind und ob diese durchwegs entsprechend der üblichen Vorgehensweise vorgenommen wurden, konnte nicht festgestellt werden. Definitive Befundungen hinsichtlich der Durchblutungssituation des Klägers, wie etwa dem Tasten nach allfälligen Durchblutungsstörungen im Sinne von Pulskontrollen an der peripher operierten linken unteren Extremität, wurden jedenfalls nicht dokumentiert.

Ab 2.2.2022 wurde beim Kläger die Bandage seines operativ versorgten Beines durch Thrombosestrümpfe der Klasse 2 ersetzt, obwohl die Verwendung von derartigen Thrombosestrümpfen aufgrund der Verschlusskrankheit des Klägers grundsätzlich kontraindiziert war. (….)

Im Zeitraum von 31.1.2022 bis 3.2.2022 hatte der Kläger zu nachstehenden Zeiten nachfolgende Blutdruckwerte: (….)

Welchen Blutdruck der Kläger am 4.2.2022 hatte, konnte mangels Dokumentation nicht festgestellt werden. Die Blutdruckwerte des Klägers im Zeitraum von 31.1.2022 bis 3.2.2022 waren unter Berücksichtigung des Alters des Klägers aus medizinischer Sicht jedenfalls bedenklich. Zudem wird bei derart hohen Blutdruckwerten das Embolisationsrisiko deutlich erhöht.

Die Mitarbeiter der Beklagten verabreichten dem Kläger aufgrund seiner hohen Blutdruckwerte das Medikament Amlodipin. Es kann nicht festgestellt werden, ab welchem genauen Zeitpunkt dem Kläger diese Medikation gegeben wurde. (d) Obwohl sich die Blutdruckwerte trotz des Amlodipin nicht besserten, wurden von den Mitarbeitern der Beklagten keine weiteren Behandlungsschritte gesetzt, um die Blutdruckwerte zu senken.

Das mit der Knietotalendoprothese versorgte linke Bein des Klägers zeigte sich am 3.2.2022 geschwollen, gerötet und erwärmt. Aufgrund dieses Umstands wurde über Anordnung des Operateurs eine antibiotische Therapie gestartet. Ob das Knie des Klägers auch bereits am 2.2.2022 geschwollen, gerötet und erwärmt war, konnte nicht festgestellt werden.

Der Kläger erlitt am 3.2.2022 am Weg vom WC zurück zum Krankenbett einen kurzen Kreislaufzusammenbruch. (….) Insgesamt verschlechterte sich die Mobilität des Klägers im Verlauf des stationären Aufenthalts im Krankenhaus.

Nachdem die Visiten und Kontrollen von 31.1.2022 bis 3.2.2022 von unterschiedlichen Ärzten und Pflegepersonen vorgenommen wurden, erfolgte erstmals am 4.2.2022 eine vom Operateur persönlich vorgenommene Visite beim Kläger. Der Oberarzt stellte zu diesem Zeitpunkt fest, dass das operativ versorgte Knie des Klägers geschwollen und überwärmt war. Ebenso wurde ein leichter Erguss diagnostiziert. Daher wurde vom Oberarzt in weiterer Folge ein Akutlabor in Auftrag gegeben, welches schlussendlich erhöhte Werte aufwies. Daraufhin leitete der Operateur eine empirische Antibiose ein und ordnete ein weiteres Akutlabor für den folgenden Tag an. Der Kläger teilte dem Oberarzt im Zuge dieser Visite auch mit, dass er verglichen zum Vortag zunehmende Schmerzen habe.

In der Nacht vom 4.2.2022 auf den 5.2.2022 klagte der Kläger um 02.23 Uhr über Schmerzen am Unterschenkel und am operierten Knie. Von der diensthabenden Pflegerin wurde festgestellt, dass das Knie des Klägers warm und gerötet war. Sein Vorfuß war kalt und die Haut schien nicht richtig durchblutet. Der Kläger gab der Pflegerin gegenüber auch an, dass er seine Zehen nicht bewegen könne und dies schon seit der Operation so sei. Zu diesem Zeitpunkt konnte die Pflegerin keinen Fußpuls mehr tasten, weshalb sie die diensthabenden Ärzte verständigte. Im Anschluss wurde eine Computertomographie mit Kontrastmittel zur Darstellung der Gefäße durchgeführt, wo sich der Verschluss der Kniekehlenarterie darstellte. Die Muskulatur des Unterschenkels zeigte sich bereits teilweise abgestorben.

(….)

(e) Beim Kläger wurde mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit während der am 31.1.2022 im Krankenhaus der Beklagten durchgeführten Implantation der Knietotalendoprothese links ein Schaden an der Kniekehlenarterie durch die starke Beugung während der Operation verursacht. Die Gefäße der linken unteren Extremität des Klägers waren bereits vor der Operation deutlich degenerativ, im Sinne von Verkalkungen des Lumens geschädigt. Durch den Gefäßschaden kam es nach der Operation zu einer Durchblutungsstörung des linken Unterschenkels und in weiterer Folge zum Absterben der Muskulatur, der Nerven und der Gefäße. Die Amputation des linken Unterschenkels des Klägers war durch diese Gewebenekrosen nicht mehr zu vermeiden. Aufgrund des beim Kläger nach dessen Überstellung in die Klinik festgestellten Kompartmentsyndroms und der festgestellten Nekrosen sowie des von den dortigen Pathologen beschriebenen Alters der Nekrosen ist auszuschließen, dass es sich um ein akutes Ereignis handelte. Der Gefäßverschluss hat daher bereits Tage vor der in der Klinik in ** stattgehabten Untersuchung stattgefunden.

Insgesamt muss der entstandene Verschluss der linken Kniekehlenarterie des Klägers als kausal mit dem am 31.1.2022 im Krankenhaus der Beklagten getätigten operativen Eingriff gesehen werden. Da das (Medikament) Thrombo ASS 100 mg bereits zehn Tage vor der Operation abgesetzt wurde, war somit eine komplette Funktion der Thrombozyten gegeben, die grundsätzliche Wirkung des Aspirins war somit aufgrund der 10tägigen Pause aufgehoben. Aufgrund der vorbestandenen degenerativen Verkalkungen beim Kläger hätte man angesichts seiner bereits kurz nach der Operation geschilderten Beschwerden engmaschiger auf die Durchblutungssituation des linken Unterschenkels achten und die Thromboseprophylaxe mit niedermolekularem Heparin (Fragmin) bereits am 1.2.2022 beginnen müssen.

Der laufende NaropinPerfusor und die zusätzliche Gabe von Schmerzmittel wie Hydal 2 mg, Hydal 1,3 mg sowie zusätzlich NovalginTabletten bzw Mexalen haben die Schmerzsymptomatik des Klägers sicherlich verschleiert. Dennoch lassen der Operationsbericht, die histologische Aufarbeitung der Muskelbiopsie und die durchgeführte Computertomographie darauf schließen, dass beim Kläger ein abgelaufenes Kompartmentsyndrom vorlag, welches schon Tage zurücklag. Gemäß des fischfarbenen Befundes der Muskulatur am Unterschenkel, welche im Zuge der notfallmäßigen Operation (vom 5.2.2022 in der Klinik) festgestellt wurde, muss eine deutliche Schmerzsymptomatik vorgelegen haben. Diese wurde allerdings durch die laufende Schmerztherapie verschleiert, sodass das letztlich vorliegende Kompartment aufgrund mangelnder regelmäßiger Untersuchung übersehen wurde. Es verwirklichte sich daher in der Zeit zwischen 31.1.2022 und 4.2.2022 eine mögliche Komplikation, nämlich eine Durchblutungsstörung, welche jedoch aufgrund mangelnder Sorgfalt nicht erkannt wurde, sodass die postoperative Behandlung des Klägers in der Zeit von 31.1.2022 bis 5.2.2022 nicht der Tätigkeit eines sorgfältig handelnden Durchschnittsarztes im Fachgebiet der Orthopädie und Traumatologie entspricht und daher aus medizinischer Sicht von einem postoperativen Behandlungsfehler auszugehen ist. Die Mitarbeiter der Beklagten hätten den Kläger aufgrund der – trotz hochdosierten und peripher angewandten Schmerzmittel – vorgelegenen Symptome bereits in der Nacht vom 31.1.2022 auf 1.2.2022 auf eine Durchblutungsstörung hin untersuchen und weitere Abklärungen durchführen müssen.

Es wäre den behandelnden Ärzten sowie dem Pflegepersonal der Beklagten wie jedem sorgfältig handelnden Durchschnittsarzt bzw Pflegepersonal bei gehöriger Aufmerksamkeit jedenfalls möglich und zumutbar gewesen, die beim Kläger vorliegende Problematik bereits in der Nacht vom 31.1.2022 auf 1.2.2022 frühzeitig zu erkennen und entsprechende Behandlungsschritte zu setzen.

Durch regelmäßige und sorgfältige klinische Untersuchungen hätte der Gefäßverschluss beim Kläger frühzeitig erkannt und dadurch die Unterschenkelamputation mit hoher Wahrscheinlichkeit verhindert werden können.

(f1) Sowohl im Aufnahmebefund der Klinik ** als auch in der Pflegeinformationsliste wurden immer wieder Gefühlsstörungen dokumentiert.

Anhand der Fieberkurve lässt sich nicht immer eindeutig feststellen, in welcher Form Medikamente verabreicht wurden, da teilweise ArztparaphenAnwendungen fehlen.

(f2) In der Pflegeinformationsliste wurde ein Tag zur Gänze ausgelassen und nicht dokumentiert, sodass die Dokumentation aus medizinischer Sicht insgesamt als mangelhaft beschrieben werden muss. Eine exakte Beurteilung hinsichtlich einer allfälligen Ischämie erfolgte scheinbar nicht, was letztlich in Zusammenschau mit der Befundung zu einem nicht sorgfältigen Vorgehen der Beklagten beiträgt.

Ein vom Kläger am 22.9.2022 erlittener Hirninfarkt steht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit weder im Zusammenhang mit der Versorgung durch die Knietotalendoprothese vom 31.1.2022 noch mit der am 18.2.2022 erfolgten Unterschenkelamputation.

Es gelang zwar, den Kläger trotz seines hohen Alters mit einer Unterschenkelprothese zu versorgen. Aufgrund seines Alters und dem später erlittenen Schlaganfall besteht bei ihm jedoch eine Gangunsicherheit. Weiters liegen lokale Probleme am Stumpf vor. Dem Kläger ist das Tragen der Prothese daher nur für maximal drei Stunden am Tag möglich. Ansonsten muss er sich im Rollstuhl fortbewegen, wodurch er erheblich in seiner Mobilität eingeschränkt ist.

Der Kläger erlitt behandlungskausal in komprimierter Form Schmerzen in nachstehendem Ausmaß:

• starke Schmerzen 7 Tage

• mittelstarke Schmerzen 27 Tage

• leichte Schmerzen358 Tage

Bei dieser Schmerzbemessung ist 1 Tag starke Schmerzen rein auf die mit der Operation vom 31.1.2022 aufgetretenen Schmerzen zurückzuführen.

Der Kläger wird über diese Schmerzen hinaus eingriffskausal bis zu drei Jahre in die Zukunft an leichten Schmerzen im Ausmaß von 240 Tagen pro Jahr und sohin für insgesamt 720 weitere Tage an leichten Schmerzen leiden.

Behandlungskausal erlitt der Kläger als Dauerfolgen die ca 17 cm unterhalb des Kniegelenkspalts vorgenommene Amputation seines linken Unterschenkels sowie diverse Narben. Auch Spätfolgen sowie weitere Dauerfolgen können nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden. (….)“

In rechtlicher Hinsicht bejahte das Erstgericht – nach zutreffender Darlegung der Grundsätze und einschlägigen Rechtsprechung in Arzthaftungssachen – einen Behandlungsfehler der Ärzte im Krankenhaus der Beklagten. Zwar sei im gegebenen Fall die Operation am linken Knie am 31.1.2022 lege artis erfolgt. Es liege jedoch ein postoperativer Behandlungsfehler vor, da weitere Abklärungen, insbesondere eine weitere (frühere) Diagnostik und damit einhergehend eine weitere Behandlung des Klägers im Bereich seines linken Beines unterlassen worden sei, obwohl eine solche nach den getroffenen Feststellungen indiziert gewesen wäre.

Unter Berücksichtigung des festgestellten Schmerzenbildes und des Umstandes, dass der Kläger zunächst mehrere operative Eingriffe und letztlich die Amputation seines linken Unterschenkels erdulden habe müssen und seither stark in seiner Mobilität eingeschränkt sei, erachtete das Erstgericht in Anbetracht von Schmerzengeldzusprüchen in Vergleichsfällen ein solches in Höhe von EUR 110.000,-- als angemessen. Da Spätfolgen nicht auszuschließen seien, sei auch dem Feststellungsbegehren stattzugeben.

Das Urteil ist im Umfang der Klagsabweisung von EUR 20.000,-- s.A. in Teilrechtskraft erwachsen.

Gegen die klagsstattgebenden Teile des Urteils richtet sich die Berufung der Beklagten. Sie strebt darin – unter Ausführung der Rechtsmittelgründe der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellung infolge unrichtiger Beweiswürdigung sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung – die Abänderung des Urteils im Sinne einer vollständigen Klagsabweisung an; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Kläger beantragt in seiner Berufungsbeantwortung, dem gegnerischen Rechtsmittel einen Erfolg zu versagen.

Die Berufung ist nicht berechtigt.

I. Zur Verfahrensrüge

1. Die Beklagte bemängelt unter diesem Rechtsmittelgrund die vom Erstgericht unterlassene Einholung der von ihr beantragten Gutachten aus den Fachgebieten der Pathologie einerseits und der klinischen Pflege andererseits. In diesem Rechtsstreit sei geradezu entscheidend, wann der Gefäßverschluss eingetreten sei bzw wann ein unmittelbar drohender Gefäßverschluss erkennbar gewesen sei. Erstmals in der abschließenden Streitverhandlung vom 29.4.2024 sei der Beklagten der Pathologiebefund vom 25.4.2024 ausgehändigt worden. Eine von der Beklagten verschuldete Verzögerung mit der Antragstellung auf Einholung des Gutachtens aus dem Fachgebiet der Pathologie liege daher nicht vor. Ein Gutachten aus diesem Fachbereich hätte auch die für den Kläger dokumentierte Schmerzerfassung berücksichtigen können. Schließlich habe „der Sachverständige“ (sic) im Rahmen der abschließenden Verhandlung ausgesagt, dass beim Kläger kein akutes Kompartmentsyndrom vorgelegen sei, obwohl der Pathologiebefund von einer akuten Muskelnekrose nach Gefäßverschluss spreche. Durch das beantragte Gutachten aus dem Fachgebiet der Pathologie hätte auch dieser Widerspruch geklärt werden können.

Das von der Beklagten beantragte Gutachten aus dem Bereich der klinischen Pflege hätte ergeben, dass die postoperative Behandlung und Pflege des Klägers ordnungsgemäß gewesen sei und der üblichen Sorgfalt eines ordentlichen Durchschnittspflegers (sic) entsprochen habe.

Schließlich scheine der in der abschließenden Tagsatzung vorgelegte Pathologiebefund (ON 53.2) bei der Aufzählung der Beweismittel nicht auf.

Hiezu ist zu erwägen:

2. Das Erstgericht hat die Beweisanträge auf Einholung der beiden oben genannten Gutachten beschlussmäßig im Urteil zurückgewiesen und dies damit begründet, dass die Gutachten erst gegen Ende der abschließenden Tagsatzung, als die Rechtssache vom Erstgericht für entscheidungsreif gehalten worden sei, beantragt worden seien. In dieser Tagsatzung hätten sich auf tatsächlicher Ebene jedoch keine neuen Umstände ergeben, weshalb erst dann ein Beweisantrag hinsichtlich dieser beiden Gutachten indiziert gewesen wäre. Es lägen daher die Voraussetzungen einer Beweispräklusion im Sinne des § 179 ZPO vor.

2.1. Eine Partei ist verpflichtet, das gesamte relevante Vorbringen samt Beweisanbot ohne unnötigen Aufschub, sohin grundsätzlich möglichst bis zur vorbereitenden Tagsatzung zu erstatten, was sich insbesondere in der seit der ZVN 2002 in § 178 Abs 2 ZPO ausdrücklich normierten Prozessförderungspflicht widerspiegelt. Demnach hat jede Partei ihre Vorträge so zeitgerecht und vollständig zu erstatten, dass das Verfahren möglichst rasch durchgeführt werden kann.

2.2. Zwar können die Parteien bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung neue auf den Gegenstand dieser Verhandlung bezügliche tatsächliche Behauptungen und Beweismittel vorbringen (§ 179 ZPO). Solches Vorbringen kann vom Gericht von Amts wegen oder auf Antrag dann zurückgewiesen werden, wenn es insbesondere im Hinblick auf die Erörterung des Sach- und Rechtsvorbringens grob schuldhaft nicht früher vorgebracht wurde und seine Zulassung die Erledigung des Verfahrens erheblich verzögern würde.

2.3. Bereits mit der Ladung zur abschließenden Tagsatzung vom 29.4.2024 hat das Erstgericht den Parteien die Absicht mitgeteilt, dass die Verhandlung nach Aufnahme der Beweise in dieser Tagsatzung geschlossen werden dürfte (Ladungsverfügung vom 15.12.2023 in ON 49).

Dennoch hat die Beklagte Beweisanträge auf Einholung von Gutachten aus dem Bereich der klinischen Pflege sowie dem Fachbereich der Pathologie erst nach der Beweisaufnahme in der abschließenden Tagsatzung vom 29.4.2024 gestellt, als das Erstgericht neuerlich erklärte, weitere Beweise nicht aufnehmen zu wollen. Zu den Gründen dieser erstmals gestellten Beweisanträge hat die Beklagte angeführt, es hätten aufgrund der abschließenden Tagsatzung, insbesondere der Gutachtenserörterungen, gewisse Unklarheiten nicht geklärt werden können, insbesondere „dass der Gefäßverschluss schon während oder kurz nach der Operation eingetreten sei, obwohl die Schmerzerfassung und die Symptome beim Kläger gegen einen drohenden früheren Gefäßverschluss als vor dem 5.2.2022 gesprochen hätten“.

2.4. Die Aufnahme dieser weiteren Gutachten hätte das Verfahren zweifelsfrei erheblich verzögert, da in diesem Falle zumindest die Tagsatzung neuerlich erstreckt und die Gutachten eingeholt werden hätten müssen. Die erste Voraussetzung für eine Beweispräklusion im Sinn des § 179 ZPO, nämlich dass die Zulassung der Beweisanträge die Erledigung des Verfahrens erheblich verzögert hätte, lag somit vor.

2.5. Es ist richtig, dass der vom gefäßchirurgischen Sachverständigen eingeholte Pathologiebefund, datierend vom 25.4.2024, dem Erstgericht erst am Vormittag des 29.4.2024 vorgelegt wurde (ON 53.1). Zu Beginn der am Nachmittag dieses Tages stattgefundenen abschließenden Tagsatzung wurde diese Urkunde den Parteien übergeben (S 2 des Protokolls vom 29.4.2024).

Genauso ist der Beklagten beizupflichten, dass entscheidend für eine Haftung der Beklagten aus der Nachbehandlung des Klägers jener Zeitpunkt ist, mit dem ein bereits stattgefundener oder unmittelbar drohender Gefäßverschluss den Ärzten der Beklagten erkennbar war bzw erkennbar sein musste. Es ist daher von wesentlicher Bedeutung, was bei der dann in der Klinik in ** notfallsmäßig durchgeführten weiteren Behandlung des Klägers festgestellt und erhoben worden ist.

Dazu hat bereits der vom Erstgericht beauftragte Sachverständige aus dem Fachbereich der Orthopädie in seinem schriftlichen Erstgutachten vom 25.8.2023 festgehalten, was im Aufnahmebefund der Klinik in Bezug auf das linke Bein des Klägers beschrieben wurde. Dort wurde im Aufnahmebefund von einer beginnenden Marmorierung und einem konsekutiven Kompartmentsyndrom ausgegangen. Bei der ersten notfallsmäßigen Operation in der Klinik (vom 5.2.2022) wurde ein vorgeschädigter Muskel mit lehmiger Degeneration beschrieben und festgehalten, dass eine Muskelprobe an die Pathologie geschickt wurde (S 8 im Gutachten ON 25). Als Beilage zu diesem Gutachten hat der orthopädische Sachverständige bereits im August 2023 unter anderem auch einen Befund der D* GmbH, Institut für Pathologie vom 9.2.2022 vorgelegt, der offenbar die bei der Operation vom 5.2.2022 entnommene Befundprobe, welche am dortigen Pathologieinstitut am 7.2.2022 eingegangen ist, betraf (ON 27.1.5, S 1).

Der gefäßchirurgische Sachverständige hat wiederum in sein Gutachten vom 9.11.2023 den Befund der Erstbehandlung in der Gefäßchirurgie der Klinik ** und den Operationsbericht vom 5.2.2022 mitaufgenommen. Die operative Erstbehandlung des Klägers am 5.2.2022 wurde dort um 07.37 Uhr begonnen. Dort wurde als Diagnose ein Kompartmentsyndrom, das bereits abgelaufen war, gestellt und von einer Muskulatur, die sich bildgebend hochgradig verdächtig nekrotisch zeigte, gesprochen. In der Folge hat der gefäßchirurgische Sachverständige aus dem Operationsbericht (vom 5.2.2022) zitiert, wonach die Muskeln im linken Unterschenkel als „fischfleischartig“ bezeichnet wurden, was letztlich einen Rückschluss darauf gebe, dass das vorliegende Kompartmentsyndrom mehrere Tage alt sein und der erlittene Gefäßverschluss bereits Tage zuvor stattgefunden haben müsse. Ebenso wurde festgehalten, dass im Zuge dieser Erstoperation an der Klinik (vom 5.2.2022) der Muskel biopsiert wurde und die histologische Aufarbeitung einen Verlust der Querstreifung mit nicht mehr erkennbaren Kernen der Muskelfasern ergeben habe (ON 43, S 26 ff).

2.6. Es musste der Beklagten mit Zustellung sowohl der Gutachten aus dem Fachbereich der Orthopädie als auch des gefäßchirurgischen Sachverständigen, somit spätestens im November 2023 bewusst sein, dass eine pathologische Untersuchung der Biopsieprobe vom 5.2.2022 bereits vorlag.

Ein Gutachten aus dem Fachgebiet der Pathologie zur Frage, wann der Gefäßverschluss im linken Knie eingetreten ist, hätte sohin spätestens bereits vor Anberaumung der abschließenden Tagsatzung im November oder Dezember 2023 beantragt werden können, weshalb sodann bereits bis zur abschließenden Tagsatzung das Gutachten aus dem Fachbereich der Pathologie eingeholt werden hätte können. Es hat daher die Beklagte grob schuldhaft diesen aus ihrer Sicht notwendigen Beweisantrag nicht früher gestellt.

2.7. Das Erstgericht konnte daher in Bezug auf das beantragte pathologische Gutachten zutreffend die Voraussetzungen für eine Beweispräklusion im Sinne des § 179 ZPO annehmen.

3. Weshalb ein Gutachten aus dem Fachbereich der Pflege nicht bereits früher beantragt werden hätte können, wenn es im Wesentlichen in diesem Rechtsstreit um den Vorwurf einer mangelhaften Nachbehandlung im Krankenhaus gegangen ist, ist für das Berufungsgericht nicht nachvollziehbar. Ausführungen dazu, weshalb ein derartiges Gutachten nicht früher gestellt werden hätte können, ergeben sich auch aus der Verfahrensrüge nicht. Mit der Vorlage des Pathologiebefundes erst im Rahmen der abschließenden Tagsatzung vom 29.4.2024 kann ein Zusammenhang wohl nicht bestehen.

4. Die Beklagte releviert mit ihren Ausführungen in ihrer Verfahrensrüge einen Stoffsammlungsmangel nach § 496 Abs 1 Z 2 ZPO. Von einem derartigen Mangel im Sinne der zitierten Bestimmung ist dann auszugehen, wenn das Unterbleiben einer beantragten Beweisaufnahme die Unrichtigkeit der Entscheidung zum Nachteil der rügenden Partei bewirkt haben konnte, also die beantragte – de facto aber unterbliebene – Beweisaufnahme die abstrakte Möglichkeit zur Erweiterung des Sachverhaltsbilds in eine für die antragstellende Partei in rechtlicher Hinsicht günstigere Richtung impliziert (RS0043049). Der Rechtsmittelwerber muss die abstrakte Eignung des Verfahrensmangels dartun, sofern sie nicht offenkundig ist (RS0116273 [T1]; RS0043027 [T10, T13], RS0043049 [T6]). Er muss daher in der Berufung grundsätzlich behaupten, welche für die Entscheidung des Rechtsfalls relevanten Ergebnisse ohne den Mangel hätten erzielt werden können (RS0043039), also zu welchen Feststellungen das Erstgericht kommen hätte können, hätte es das übergangene Beweismittel aufgenommen und gewürdigt (vgl RS0043027, RS0116273, RS0043039). Andernfalls ist der Rechtsmittelgrund nicht ordnungsgemäß ausgeführt (RS0043039 [T4]).

4.1. Ob der relevierte Stoffsammlungsmangel den behaupteten nachteiligen Einfluss auf die Entscheidung gehabt haben konnte, ist anhand der Verfahrensrüge in Zusammenschau mit dem zum übergangenen Beweisantrag (in erster Instanz) vorgebrachten Beweisthema zu beurteilen (vgl 3 Ob 230/11m).

Das Beweisthema der Beklagten zum von ihr beantragten Gutachten aus dem Fachbereich der Pathologie war jenes, dass für einen durchschnittlich sorgfältig handelnden Mediziner im gegenständlichen Fall der Gefäßverschluss nicht vor dem 5.2.2022 erkennbar war bzw zur Vermeidung eines solchen keine anderen als die durchgeführten Maßnahmen erfolgen hätten müssen (Protokoll vom 29.4.2024, S 27).

Ein Sachverständiger aus dem Fachbereich der Pathologie kann – ähnlich wie dies im Befund vom 25.4.2024 der Geschäftsführer und ärztliche Leiter des dort angeführten Instituts für Pathologie gemacht hat (ON 53.2) – nur das biopsierte Muskelstück befunden und beurteilen, zu welchem Zeitpunkt die Muskelnekrose vor der Probeentnahme eingetreten ist. Daraus kann abgeleitet werden, wann der Gefäßverschluss stattgefunden hat. Zum Beweisthema, wann der Gefäßverschluss tatsächlich eingetreten ist, hat die Beklagte ein Gutachten aus dem Fachbereich der Pathologie jedoch nicht beantragt.

4.2. Das am 29.4.2024 vorgetragene Beweisthema für ein Gutachten aus dem Fachbereich der Pathologie war jenes, dass für einen durchschnittlich sorgfältig handelnden Mediziner der Gefäßverschluss nicht vor dem 5.2.2022 erkennbar war. Im Krankenhaus der Beklagten war für die in Rede stehende Operation am 31.1.2022 ein Facharzt aus dem Bereich der Orthopädie zuständig. Die Nachbehandlung und daher eine Beurteilung, ob allenfalls ein Gefäßverschluss eingetreten ist oder unmittelbar eintreten könnte, oblag den Ärzten, die zur Visite bei einem fachgerechten Vorgehen beizuziehen sind, sohin Ärzten aus dem Fachbereich der Orthopädie und allenfalls der Gefäßchirurgie. Ein Facharzt aus dem Bereich der Pathologie wird einer Nachbehandlung vor Ort, und sohin auch bei Untersuchungen des Klägers im Rahmen einer Visite grundsätzlich wohl nicht beigezogen.

4.3. Aus dem Behandlungsvertrag wird die Sorgfalt eines durchschnittlich ordentlichen und pflichtgetreuen Arztes des jeweiligen Tätigkeitsfeldes bzw medizinischen Fachgebietes geschuldet. Maßgeblich dafür, welche Behandlung (Nachbehandlung) geschuldet ist, sind die geltenden medizinischwissenschaftlichen Erkenntnisse und Regeln und die Erfolgsaussicht im Behandlungszeitpunkt. Ein von diesem Standard abweichendes Vorgehen des Arztes ist mit einer Sorgfaltspflichtverletzung gleichzusetzen. Damit liegt grundsätzlich in jedem Fehlverhalten des Arztes bei der Heilbehandlung, das zu einer Schädigung führt, ein Behandlungsfehler (RS0026237).

Ärzte unterliegen dem in § 1299 ABGB geregelten Sorgfaltsmaßstab von Sachverständigen. Auch Ärzte müssen den durchschnittlichen Fähigkeiten und dem Leistungsstandard nicht eines Durchschnittsmenschen, sondern ihrer jeweiligen Berufsgruppe entsprechen. Maßgeblich für die Bestimmung des Sorgfaltsmaßstabs ist freilich nur der damalige Wissensstand im Zeitpunkt, als der Sachverständige (hier die Ärzte der Beklagten im Zeitraum zwischen 31.1. und 5.2.2022) die strittigen Leistungen erbrachten. § 1299 ABGB führt einen objektiven Sorgfaltsmaßstab ein. Es kommt somit darauf an, wie sich ein gewissenhafter Arzt (hier ein gewissenhafter Arzt aus dem Fachbereich der Orthopädie oder allenfalls der Gefäßchirurgie) damals allgemein verhalten hätte.

Ein die Haftung begründendes Fehlverhalten des Arztes gemäß § 1299 ABGB liegt bei der Behandlung des Patienten dann vor, wenn er nicht nach Maßgabe der ärztlichen Wissenschaft und Erfahrung vorgegangen ist oder die übliche Sorgfalt eines ordentlichen pflichtgetreuen Durchschnittsarztes in der konkreten Situation vernachlässigt hat. Eine Behandlung muss entsprechend den Grundsätzen der medizinischen Wissenschaft und den ärztlichen Kunstregeln erfolgen.

Zur Beurteilung hier wesentlicher Rechtsfrage, ob in einem Krankenhaus wie jenem der Beklagten, das die Nachbehandlung nach einer Operation mit dem Einsetzen einer Knieprothese zu überwachen hat, fachgerecht vorgegangen wurde, ist entscheidend, wie ein derartiger verantwortlicher Arzt in der konkreten Situation vorgegangen wäre (vgl dazu Schacherreiter in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.09, § 1299 ABGB [Stand 1.1.2023], Rz 1, 1.1, 3, 6 und 6.1; 6 Ob 233/17h; 10 Ob 23/15b; 1 Ob 244/16p).

5. Die entscheidungswesentliche Frage, ab wann ein unmittelbar drohender oder bereits stattgefundener Gefäßverschluss beim Kläger für die Ärzte der Beklagten erkennbar war oder erkennbar sein musste, ist von einem Sachverständigen aus dem Fachbereich der Orthopädie oder allenfalls aus dem Fachbereich der Gefäßchirurgie zu beurteilen, da Ärzte aus diesen Fachbereichen die während der Nachbehandlung des Klägers erhobenen Befunde und seinen Zustand sowie die Blutwerte, etc zu beurteilen hatten. Diese insoweit erforderlichen Gutachten hat das Erstgericht aber ohnehin eingeholt.

Ein Sachbefund aus dem Fachbereich der Pathologie ist hingegen kein tauglicher Beweis zur Beurteilung der Frage, ab welchem Zeitpunkt für einen durchschnittlich sorgfältig handelnden Mediziner in der Nachbehandlung eine operierten Patienten ein Gefäßverschluss erkennbar war.

Es handelt sich daher auch insoweit um einen unerheblich erscheinenden Beweis im Sinne des § 275 Abs 1 ZPO.

6. Die Einholung eines Sachbefundes aus dem Bereich der klinischen Pflege wurde von der Beklagten zum Beweis dafür angeboten, dass sich aus den „Urkunden“ des Pflegepersonals eine ordnungsgemäße Pflege ergibt und diese auch stattgefunden hat und auch ausreichend und richtig dokumentiert wurde.

Wie bereits dargestellt ist die wesentliche Frage hinsichtlich eines Behandlungsfehlers in der Nachbehandlung im Krankenhaus der Beklagten jene, wann die Diagnose eines Gefäßverschlusses der Kniekehlenarterie des Klägers von einem ordentlichen pflichtgetreuen Durchschnittsarzt jenes Fachgebietes, der die Nachbehandlung durchzuführen und zu überwachen hatte, zu stellen war und die unmittelbar erforderlichen weiteren Behandlungsschritte einzuleiten waren.

Ein Gutachten aus dem Fachbereich der klinischen Pflege ist zur Beurteilung dieser Frage ebenso kein taugliches Beweismittel. Diese Fachfragen sind – wie dargestellt – von Sachverständigen aus dem Bereich der Orthopädie bzw der Gefäßchirurgie zu beantworten und nicht aus dem Fachbereich der Pflege.

Das Erstgericht hat daher auch insoweit zutreffend von der Einholung dieses Gutachtens aus dem Fachbereich der klinischen Pflege gemäß § 275 Abs 1 ZPO abgesehen.

7. Es mag richtig sein, dass der erst in der abschließenden Tagsatzung den Parteien übergebene Pathologiebefund vom 25.4.2024 (ON 53.2) vom Erstgericht bei der Aufzählung der Beweismittel nicht angeführt war. Dieser Pathologiebefund wurde vom gefäßchirurgischen Sachverständigen am 29.4.2024 dem Erstgericht vorgelegt, sohin als weitere Befundgrundlage für den gefäßchirurgischen Sachverständigen, der auch anhand dieser Unterlage erst danach sein Gutachten in der abschließenden Tagsatzung erörterte. Aus dem Protokoll der abschließenden Tagsatzung geht zweifelsfrei hervor, dass dieser Pathologiebefund den Parteien zu Beginn dieser Tagsatzung übergeben wurde (S 2 im Protokoll vom 29.4.2024).

Ob nun das Erstgericht bei Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts diesen Pathologiebefund richtig beurteilt und ausreichend berücksichtigt hat oder berücksichtigen musste, ist eine Frage der Richtigkeit der Beweiswürdigung und der Feststellungen, worauf an dieser Stelle nicht einzugehen ist.

Eine Mangelhaftigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens kann auch insoweit nicht erkannt werden.

8. Zusammengefasst hat das Erstgericht somit ein mangelfreies Verfahren durchgeführt. Der von der Beklagten ausgeführte Rechtsmittelgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens musste daher versagen.

II. Zur Beweisrüge

1. Voranzustellen ist, dass zur gesetzmäßigen Ausführung einer Beweisrüge im Sinne der ständigen Rechtsprechung der Rechtsmittelwerber angeben und deutlich zum Ausdruck bringen muss, welche konkrete Feststellung bekämpft wird, infolge welcher unrichtigen Beweiswürdigung sie getroffen wurde, welche Feststellung begehrt wird und aufgrund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen diese begehrte Feststellung zu treffen gewesen wäre (RS0041835).

Wenn nun die Beklagte in ihrer Beweisrüge zwar jeweils die konkret bekämpften Feststellungen benennen und im Wesentlichen auch die begehrten Ersatzfeststellungen formulieren konnte, so unterlässt sie jedoch eine ausdrückliche Darstellung, inwieweit die Beweiswürdigung des Erstgerichts unrichtig getroffen wurde und aufgrund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen die von ihr gewünschten Ersatzfeststellungen zu treffen gewesen wären.

Gemäß § 272 ZPO obliegt die Beweiswürdigung primär dem Erstgericht. Dieses hat nach sorgfältiger Überlegung unter Berücksichtigung der Ergebnisse des gesamten Verfahrens zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzusehen ist oder nicht. Dabei kommt dem persönlichen Eindruck, den die Tatsacheninstanz von den vernommenen Personen gewinnt, naturgemäß besondere Bedeutung zu. Die Beweiswürdigung des Erstgerichts kann nur dann erfolgreich angefochten werden, wenn der Berufungswerber stichhältige Gründe ins Treffen führt, die erhebliche Zweifel an den vom Erstgericht vorgenommenen Schlussfolgerungen rechtfertigen können.

Der bloße Umstand, dass nach den Beweisergebnissen allenfalls auch andere Feststellungen möglich wären oder dass es einzelne Beweisergebnisse gibt, die für den Prozessstandpunkt jener Partei, die sich gegen eine Feststellung richtet, sprechen, reicht jedoch nicht aus, eine unrichtige oder bedenkliche Beweiswürdigung aufzuzeigen. Es ist darzulegen, dass bedeutend überzeugendere Beweise für eine andere Feststellung vorliegen (vgl 9 Ob 104/22t Rz 7). Dies gelingt der Beklagten nicht.

2. Die Beklagte wendet sich zunächst gegen jene oben in Fettdruck bei Wiedergabe des Sachverhalts hervorgehobene Feststellung zu lit a und will diese durch folgende ersetzt wissen:

„Für Abklärungen oder Untersuchungen [gemeint wohl bereits ab der Nacht nach der Operation] hat kein Anlass bestanden.“

Die Beklagte argumentiert damit, dass die vom Erstgericht festgestellte Schmerzsymptomatik in der Nacht nach der Operation „normal und üblich sei, was sich aus dem Schmerztherapiebericht ergebe“. Gegen die Richtigkeit der Dokumentation habe das Erstgericht keine Bedenken geäußert.

Wie bereits dargestellt, ist die Beurteilung der Frage, ob anhand der beim Kläger vorliegenden und dokumentierten Schmerzsymptomatik bereits in der Nacht nach der Operation weitere Abklärungen oder Untersuchungen erforderlich gewesen wären, eine solche, die ein medizinischer Sachverständiger für das Gericht zu beurteilen hat. Sachverständige sind Personen, die dem Richter aufgrund ihrer besonderen Fachkunde Erfahrungssätze vermitteln, aus solchen Erfahrungssätzen Schlussfolgerungen ziehen oder überhaupt mit Hilfe ihrer Sachkunde für den Richter Tatsachen feststellen (vgl Rechberger/Klicka in Rechberger/Klicka5, Vor § 351 ZPO, Rz 1). Es können demnach weder das Erst noch das Berufungsgericht tatsächliche Schlüsse aus einem Schmerztherapiebericht ziehen, da dies medizinische Fachfragen darstellen. Der vom Erstgericht als Sachverständiger aus dem Fachbereich der Orthopädie und Traumatologie beigezogene Sachverständige hat sich bereits in seinem Erstgutachten auch mit der Schmerzsituation in der ersten Nacht ausführlich auseinandergesetzt und dazu ausgeführt, dass die Tatsache der starken Schmerzen, wie sie der Kläger in den frühen Morgenstunden des 1.2.2022 angegeben habe, trotz hoch dosiertem peripher angewendetem Schmerzmittel über einen lokalen Schmerzkatheter auf eine Durchblutungsstörung hin untersucht werden hätten müssen. Die Beurteilung der Motorik und Sensibilität seien zu diesem Zeitpunkt aufgrund des peripher wirkenden Schmerzmittels nicht oder nur sehr eingeschränkt beurteilbar gewesen. Es sei bereits zu diesem Zeitpunkt nicht auszuschließen gewesen, dass bereits eine Durchblutungsstörung im Unterschenkel bestanden habe, weshalb in Zusammenschau der Gesamtsituation ein sorgfältig handelnder Durchschnittsarzt im Fachgebiet der Orthopädie und Traumatologie eine weitere Abklärung – wohl etwa durch Beiziehung eines Gefäßchirurgen oder durch eine wie später (nämlich am 5.2.2022) veranlasste Computertomographieuntersuchung – durchgeführt werden hätte müssen (ON 25, S 21 und 22). Diesen gutachterlichen Ausführungen widersprechende Beweisergebnisse werden in der Beweisrüge nicht aufgezeigt und liegen solche auch nicht vor.

Die Beweisrüge zu diesem ersten Punkt (lit a) musste daher versagen.

3. Die Beklagte erachtet auch jene Negativfeststellung dazu, ob dem Kläger das Medikament Fragmin auch bereits am 31.1.2022 oder 1.2.2022 verabreicht wurde, als unrichtig (lit b). Sie begehrt stattdessen die positive Feststellung, dass dem Kläger dieses Medikament bereits am Tag nach der Operation vom 31.1.2022 (sohin am 1.2.2022) verabreicht worden sei. Sie verweist dazu auf die Aussage des als Zeugen vernommenen Oberarztes, der die Operation durchgeführt habe.

Eine Relevanz hinsichtlich dieser Frage, wann dem Kläger erstmals nach der Operation das Medikament Fragmin verabreicht wurde, kann zur Beurteilung dieses Rechtsstreits nicht erkannt werden. Ein Behandlungsfehler – resultierend allein aus der verspäteten Verabreichung dieses Medikaments – wäre vom Kläger nachzuweisen, weshalb die dazu getroffene Negativfeststellung ohnedies zu Lasten des Klägers ginge.

Wenn nämlich die Beweisrüge bloß Tatsachen zum Gegenstand hat, die bei richtiger rechtlicher Beurteilung nicht von Belang sind (RS0043190), oder wenn der festgestellte und der angestrebte Sachverhalt das gleiche rechtliche Ergebnis nach sich ziehen (RS0042386), so muss die Beweisrüge mangels Entscheidungsrelevanz nicht erledigt werden.

Es ist aber richtig, dass der orthopädische Sachverständige jedenfalls ausführte, dass man mit der Gabe dieses Medikaments im Hinblick auf die beim Kläger vorbestandenen degenerativen Verkalkungen bereits am 1.2.2022 beginnen hätte müssen. Die von beiden Sachverständigen gezogenen Schlüsse einer früheren Erkennbarkeit des Gefäßverschlusses werden durch die Ausführungen zu diesem Punkt der Beweisrüge der Beklagten ohnedies nicht widerlegt.

4. Die weitere Beweisrüge der Beklagten wendet sich gegen die Negativfeststellung, wie die Hautkontrollen beim Kläger (im Wege der Nachbehandlung) im Detail abgelaufen sind (hervorgehoben zu lit c). Es wird stattdessen folgende Feststellung begehrt:

„Bei den Hautkontrollen beim Kläger wurde gegenständlich das Bein (auf Temperatur) abgegriffen und die Durchblutung kontrolliert.“

Die Beklagte verweist dazu auf die in der Pflegeinformationsliste dokumentierten Hautkontrollen und darauf, was unter dem „Sammelbegriff Hautkontrolle“ verstanden werde. Das Erstgericht verweise in seinen Feststellungen (dritter Absatz auf US 13) etwa darauf, was die in der Nacht vom 4.2. auf den 5.2.2022 diensthabende Pflegerin gemacht und festgestellt habe.

4.1. Mit dieser Argumentation ist für die Beklagte wiederum nichts zu gewinnen. Wie die Nachbehandlung des Klägers nach seiner Operation vom 31.1.2022 durch die im Krankenhaus der Beklagten maßgeblichen Pfleger und Pflegerinnen stattgefunden hat, wurde an anderer Stelle (US 11 dritter Absatz) unbekämpft festgestellt. Bereits dort ist festgehalten, dass regelmäßig Kontrollen, Pflegemaßnahmen und therapeutische Maßnahmen beim Kläger durchgeführt wurden, etwa unter anderem bis zu fünfmal täglich Hautkontrollen am linken Bein. Es geht daher weder aus den unbekämpft gebliebenen Feststellungen zu den Hautkontrollen beim Kläger noch aus der von der Beklagten begehrten Ersatzfeststellung genau hervor, wie die Hautkontrolle konkret durchgeführt wurde. Ausgehend von den Ausführungen des orthopädischen Sachverständigen hat das Erstgericht jedoch unbekämpft festgestellt, dass definitive Befundungen hinsichtlich der Durchblutungssituation des Klägers, wie etwa dem Tasten nach allfälligen Durchblutungsstörungen im Sinne von Pulskontrollen an der peripher operierten linken unteren Extremität jedenfalls nicht dokumentiert wurden (US 11 vorletzter Absatz).

4.2. Zweck der ärztlichen Dokumentationspflicht sind Therapiesicherung, Beweissicherung und Rechenschaftslegung. Demnach müssen alle wesentlichen diagnostischen Ergebnisse und therapeutischen Maßnahmen spätestens am Ende des jeweiligen Behandlungsabschnitts aufgezeichnet werden. Erfolgt diese notwendige und gesetzlich verpflichtend vorgesehene (§ 51 Abs 1 ÄrzteG 1998, § 10 KAKuG) Dokumentation nicht, so hat dies jene beweisrechtliche Konsequenz, dass einem Patienten zum Ausgleich der dadurch eingetretenen größeren Schwierigkeiten beim Nachweis ärztlicher Behandlungsfehler eine der Schwere der Dokumentationsverpflichtung entsprechende Beweiserleichterung zusteht. Die unterlassene Dokumentation einer Maßnahme begründet die Vermutung, dass diese vom Arzt auch nicht getroffen wurde (RS0108525, RS0026236, RS0038270).

Wurden diese nach Ansicht des orthopädischen Sachverständigen erforderlichen Untersuchungsschritte (Tasten nach allfälligen Durchblutungsstörungen im Sinne von Pulskontrollen) nicht dokumentiert, so ist schon deswegen die hier bekämpfte (Negativ)Feststellung nicht bedenklich und nicht korrekturbedürftig. Allein der Umstand, dass wegen der starken Schmerzen, die der Kläger in der Nacht vom 4.2.2022 auf den 5.2.2022 äußerte, von der damals diensthabenden Pflegerin genauere Hautkontrollen durchgeführt wurden, lässt nicht den zwingenden Schluss zu, dass derartig genaue Hautkontrollen beim Kläger auch bereits in den Tagen unmittelbar nach der Operation durchgeführt wurden.

4.3. Wenn dazu – wenn auch disloziert im Rahmen der Beweisrüge – wiederum auf das vom Erstgericht nicht aufgenommene Gutachten aus dem Fachgebiet der Pflege reflektiert wird, so wurde ein derartiges Gutachten zum Beweis dafür angeboten, dass sich aus den „Urkunden des Pflegepersonals eine ordnungsgemäße Pflege ergebe und diese auch stattgefunden habe“. Ein Sachverständiger aus dem Bereich der Pflege kann aber nur das beurteilen, was dokumentiert wurde.

4.4. Maßgeblich für die Beurteilung eines Behandlungsfehlers der Ärzte im Krankenhaus der Beklagten ist jedoch jene Frage, wann ein bereits stattgefundener oder unmittelbar drohender Gefäßverschluss beim Kläger ärztlicherseits erkennbar war, was ausgehend von allen Befundunterlagen, die aus der Nachbehandlung des Klägers im Krankenhaus vorliegen, sohin den von ihm geschilderten Schmerzen, der gegebenen Medikation und auch der klinischen Untersuchung des später amputierten linken Unterschenkels durch Ärzte zu klären war. Das ist eine medizinische und nicht eine von einem Pflegesachverständigen zu beurteilende Tatfrage.

Die Beweisrüge der Beklagten ist auch zu diesem Punkt daher nicht berechtigt.

5. Anstelle der vom Erstgericht zu den unterlassenen Behandlungsschritten trotz hoher Blutdruckwerte getroffenen und nun bekämpften Feststellungen (hervorgehoben zu lit d) begehrt die Beklagte folgende Sachverhaltsannahme:

„Die Blutdruckwerte haben sich sehr wohl gebessert.“

Die Beklagte verweist dazu auf die Aussage der Zeugin E* und darauf, dass beim Kläger am 2.1.2022 ein Blutdruck von 140 : 80 gemessen worden sei.

Auch dadurch werden nicht erhebliche Bedenken an der diesbezüglichen Beweiswürdigung des Erstgerichts zur bekämpften Feststellung aufgezeigt. Das Erstgericht hat die von den Mitarbeitern der Beklagten zumindest für den Zeitraum von 31.1. bis 3.2.2022 dokumentierten Blutdruckwerte des Klägers in die Feststellungen übernommen (US 12 dritter Absatz). Dort ist etwa ohne jeden Zweifel erkennbar, dass beginnend mit 2.1.2022 beim Kläger fast durchgehend Blutdruckwerte von 180 : 90 dokumentiert wurden. Für den 4.2.2022 fehlt überhaupt eine Dokumentation der gemessenen Blutdruckwerte. Weshalb sich diese daher sehr wohl gebessert haben sollten und aus welchen Beweisergebnissen sich dies ableiten lassen sollte, wird auch in der Beweisrüge nicht ausreichend dargestellt. Ein einzelner einmal am 2.1.2022 gemessener Blutdruckwert von 140 : 80 rechtfertigt diese Feststellung nicht.

6. In der weiteren Beweisrüge bekämpft die Beklagte den – vom Erstgericht über eineinhalb Seiten aus den gutachterlichen Ausführungen der beiden medizinischen Sachverständigen abgeleiteten – Sachverhaltskomplex zur medizinischen Beurteilung (oben hervorgehoben in Fettdruck zur vorangestellten lit e).

Stattdessen begehrt die Beklagte folgende Feststellung:

„Der Gefäßverschluss beim Kläger in der Nacht vom 4.2. auf den 5.2.2022 ist akut aufgetreten und war vor diesem Zeitpunkt für die Beklagte nicht erkennbar. An der Kniekehlenarterie ist während der Operation vom 31.1.2022 kein Schaden entstanden.“

Diese stattdessen begehrte Ersatzfeststellung wird von der Beklagten damit begründet, dass der (gemeint wohl: orthopädische) Sachverständige die vom Operateur durchgeführte Operation als lege artis qualifiziert habe. Aus dem Pathologiebefund ergebe sich weiters, dass es sich um ein akutes Ereignis gehandelt habe. Überdies habe das Erstgericht die Zeugenaussagen und schriftlichen Stellungnahmen des als Zeugen vernommenen Operateurs nicht berücksichtigt.

6.1. Bei einer gesetzmäßig ausgeführten Beweisrüge müssen bekämpfte und gewünschte Feststellungen in einem Austauschverhältnis zueinander stehen. Ein solches liegt nur dann vor, wenn sich die bekämpfte und die gewünschte Feststellung in einem Alternativverhältnis zeigen. Zwischen der bekämpften und der begehrten Feststellung muss ein derartiger inhaltlicher Widerspruch (Gegensatz) bestehen, dass sie nicht nebeneinander bestehen können. Die eine Feststellung muss die andere ausschließen. Eine solche nicht gesetzmäßig bzw nicht rechtsprechungskonforme Beweisrüge kann in der Regel auch nicht als Rechtsrüge (im Sinne eines sekundären Feststellungsmangels) erfolgreich sein: Eine Rechtsrüge wegen sekundärer Feststellungsmängel scheidet aus, wenn das Erstgericht zum selben Sachverhaltskomplex – wie hier – positive oder negative Feststellungen getroffen hat, mögen diese auch von den Vorstellungen des Rechtsmittelwerbers abweichen (RI0100145).

Ein derartiges Austauschverhältnis liegt im Verhältnis zwischen dem vom Erstgericht über eineinhalb Seiten dargestellten Sachverhaltskomplex einerseits zu den aus zwei Sätzen bestehenden Ersatzfeststellungen der Beklagten andererseits nicht vor. Somit werden zu zahlreichen der bekämpften Feststellungen gar keine dazu in einem Austauschverhältnis stehende Alternativfeststellungen formuliert. Im Ergebnis wird diesbezüglich von der Beklagten die „ersatzlose Streichung“ dieser Feststellungen gewünscht. Damit ist aber die Beweisrüge nicht ordnungsgemäß ausgeführt (RS0041835 [T3]).

6.2. Die hier bekämpften Feststellungen des Erstgerichts beziehen sich auf die wesentliche Tatfrage des Vorliegens eines ärztlichen Behandlungsfehlers. Eine derartige Tatfrage ist bei Arzthaftungsprozessen in der Regel durch medizinische Sachverständige zu beantworten, die für den Richter – der in der Regel dieses medizinische Fachwissen nicht besitzt – die aus seiner besonderen Fachkunde gewonnenen Erfahrungssätze vermitteln und daraus Schlussfolgerungen zu ziehen haben.

Die beiden vom Erstgericht beigezogenen Sachverständigen aus den Fachbereichen der Orthopädie und der Gefäßchirurgie haben zweifelsfreie und sich einander nicht widersprechende Gutachten erstattet und haben die zahlreichen Fragestellungen der Beklagten ausführlich im Rahmen der mündlichen Gutachtenserörterung beantwortet. Dabei sind sie auf sämtliche Behandlungsunterlagen, alle vorgelegten Urkunden und damit auch auf die (schriftlichen) Stellungnahmen des Operateurs eingegangen. Auch erfolgte die mündliche Gutachtenserörterung erst nach der in der abschließenden Tagsatzung vom 29.4.2024 erfolgten Vernehmung der Zeugen und Parteien, damit auch nach der ergänzenden Vernehmung des Operateurs als Zeugen. Diesen gutachterlichen Ausführungen und Schlüssen auf gleicher fachlicher Ebene widersprechende Beweisergebnisse (etwa ein Privatgutachten) liegen nicht vor.

Wenn daher das Erstgericht bei der hier wesentlichen Tatfrage im Zusammenhang mit einem Behandlungsfehler bei der Nachbehandlung des Klägers den gutachterlichen Ausführungen dieser beiden medizinischen Sachverständigen und nicht etwa dem Operateur, der wohl nur Facharzt für Orthopädie und Traumatologie und nicht auch der Gefäßchirurgie sein dürfte, folgte, so ist eine derartige Beweiswürdigung ohne jeden Zweifel vertretbar und nicht korrekturbedürftig (§ 500a ZPO). Dass der Operateur, dem seitens des Klägers in der Nachbehandlung ein Behandlungsfehler vorgeworfen wird, einen derartigen Behandlungsfehler nicht eingesteht, ändert daran nichts. Im Übrigen geht auch aus den Ausführungen insbesondere des orthopädischen Sachverständigen hervor, dass die Operation vom 31.1.2022 lege artis durchgeführt wurde. Einen Behandlungsfehler bei der Operation hat der Kläger auch nicht behauptet.

6.3. Hinsichtlich der weiteren Frage, wann der Gefäßverschluss an der Kniekehlenarterie eingetreten ist, sind die gutachterlichen Ausführungen ohne jeden Zweifel eindeutig. Dazu haben die Sachverständigen, insbesondere der gefäßchirurgische Sachverständige, nicht nur den erst im Rahmen der mündlichen Gutachtenserörterung vom 29.4.2024 überreichten Pathologiebefund, sondern – wie dargestellt – auch den Operationsbericht der ersten Notfalloperation in der Klinik ** vom 5.2.2022 berücksichtigt, bei dem die Muskeln als „fischfleischartig“ bezeichnet wurden. Dies gab nach Ansicht der Sachverständigen letztlich einen Rückschluss darauf, dass das vorliegende Kompartmentsyndrom mehrere Tage alt sein musste und der Gefäßverschluss bereits Tage zuvor (also vor dem 5.2.2022) stattgefunden haben muss (vgl dazu die Ausführungen des gefäßchirurgischen Sachverständigen in seinem schriftlichen Gutachten ON 43, dortige S 27).

Diese Schlussfolgerung ist auch mit dem Pathologiebefund vom 25.4.2024 (ON 53.2) in Einklang zu bringen. Dort hat der Geschäftsführer und ärztliche Leiter des Pathologieinstituts ebenso den Eintritt der Muskelnekrose mindestens 24 bis 48 Stunden vor der Probenentnahme bis maximal 3 bis 4 Tage vor der Probenentnahme angesetzt. Die Probenentnahme erfolgte bei der ersten Notfalloperation am 5.2.2022 in der ** Klinik, welche Operation um 07.37 Uhr am 5.2.2022 begonnen hat. Dort ist die Entnahme einer Muskelprobe im OPVerlauf festgehalten (ON 27.1.8, S 12). Dies bedeutet, dass die Muskelnekrose spätestens bereits am 4.2.2022 in den frühen Morgenstunden vorgelegen ist. Denkmöglich kann nach diesem Pathologiebefund das Kompartmentsyndrom, wie der gefäßchirurgische Sachverständige nachvollziehbar aus dem OPBericht mit der Beschreibung von „fischfleischartigen“ Muskeln am linken Unterschenkel des Klägers geschlossen hat, demnach bereits mehrere Tage alt gewesen sein, sohin bereits seit 1.2.2022 vorgelegen sein. Die beiden Sachverständigen haben dazu in nachvollziehbarer Weise auch dargestellt, dass der laufende NaropinPerfusor und die zusätzlichen Gaben von starken Schmerzmitteln die Schmerzsymptomatik des Klägers verschleiert haben. Diesen eindeutigen Beweisergebnissen kann die Beklagte nichts entgegen setzen.

6.4. Die insoweit bekämpften Feststellungen sind demnach Ergebnis einer unbedenklichen Beweiswürdigung des Erstgerichts und daher nicht zu beanstanden.

7. Schließlich ist die Beweisrüge der Beklagten auch zu den oben bei Wiedergabe des Sachverhalts in Fettdruck hervorgehobenen Feststellungen zu lit (f1) und (f2) nicht gesetzmäßig ausgeführt, da die Beklagte dazu jeweils nur die ersatzlose Streichung dieser Feststellungen fordert (RS0041835 [T3]). Wird aber nicht eine stattdessen begehrte Ersatzfeststellung formuliert und nicht dargestellt, aus welchen Erwägungen und Beweisergebnissen diese zu schließen sei, ist die Beweisrüge nicht gesetzmäßig ausgeführt. Ein Eingehen auf diesen Punkt der Beweisrüge erübrigt sich daher, dies abgesehen davon, dass sich auch diese beiden bekämpften Feststellungen aus den Beweisergebnissen ableiten lassen.

8. Sämtliche bekämpften Feststellungen werden daher als Ergebnis einer unbedenklichen und schlüssigen Beweiswürdigung des Erstgerichts vom Berufungsgericht übernommen.

Die Beweisrüge der Beklagten ist somit ebenso nicht berechtigt.

III. Zur Rechtsrüge

1. Voranzustellen ist, dass die Berufung der Beklagten (disloziert) in der Rechtsrüge teilweise auch Ausführungen hinsichtlich einer Unrichtigkeit der Beweiswürdigung enthält. Dazu ist auszuführen, dass mehrere Berufungsgründe grundsätzlich nicht gemeinsam auszuführen sind. Sind die Rechtsmittelgründe unzulässigerweise nicht getrennt ausgeführt, gehen allfällige Unklarheiten zu Lasten des Rechtsmittelwerbers (RS0041911, RS0041761, RS0041768).

Wenn die Beklagte etwa daher im Rahmen der Rechtsrüge neuerlich auf eine ordnungsgemäße Dokumentation verweist und die vom Erstgericht angesprochenen Dokumentationsmängel in Abrede stellt, so ist ein Dokumentationsmangel per se nicht haftungsbegründend, sondern er weist – wie oben dargestellt – nur darauf hin, dass eine nicht dokumentierte Maßnahme nicht gesetzt worden ist, was somit aber den Tatsachenbereich betrifft.

2. Die Beklagte erachtet die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts deshalb als verfehlt, da „die den Ärzten der Beklagten vorgeworfenen Unterlassungen in den Tatsachenfeststellungen und teilweise auch in der Beweiswürdigung enthalten seien“.

Wie bereits mehrfach dargestellt, stellt die Frage eines Behandlungsfehlers bei einer ärztlichen Behandlung eine in der Regel von einem medizinischen Sachverständigen zu beantwortende Tatfrage dar, ob nämlich die konkrete Behandlung des Patienten nach der üblichen Sorgfalt eines ordentlichen pflichtgetreuen Durchschnittsarztes in der konkreten Situation erfolgte oder diese Sorgfalt vernachlässigt wurde. Daher hat das Erstgericht zutreffend die aus den medizinischen Gutachten gezogenen tatsächlichen Schlussfolgerungen in seine Feststellungen aufgenommen.

3. Die Beklagte verweist auch darauf, dass bei Heranziehung des Maßstabs für die übliche Sorgfalt jener eines ordentlichen Durchschnittsarztes zugrunde zu legen sei. Im gegebenen Fall sei daher den Organen (gemeint den Ärzten) der Beklagten kein schuldhaftes Verhalten anzulasten.

Insoweit negiert die Beklagte die vom Erstgericht dazu getroffenen Feststellungen, die zwar bekämpft, aber vom Erstgericht übernommen wurden. Daraus ergibt sich jedoch in zweifelloser Weise ein Vorgehen der Ärzte der Beklagten abweichend vom von einem Durchschnittsarzt geforderten Sorgfaltsstandard und demnach ein Behandlungsfehler in der Nachbehandlung des Klägers. Wäre eine regelmäßige und sorgfältige klinische Untersuchung durchgeführt worden, hätte der Gefäßverschluss rechtzeitig erkannt werden können, wodurch die Unterschenkelamputation mit hoher Wahrscheinlichkeit verhindert werden hätte können.

Aufgrund der vorbestandenen degenerativen Verkalkungen beim Kläger hätte man angesichts seiner bereits kurz nach der Operation geschilderten Beschwerden, insbesondere der starken Schmerzen, engmaschiger auf die Durchblutungssituation des linken Unterschenkels achten müssen. Ebenso hätten die Ärzte der Beklagten den Kläger aufgrund der – trotz hoch dosiertem und peripher angewandtem Schmerzmittel – vorgelegenen Symptome bereits in der Nacht nach der Operation auf eine Durchblutungsstörung hin untersuchen und weitere erforderliche Abklärungen durchführen müssen. Demnach hätte die Problematik, nämlich etwa durch eine frühere Computertomographie, frühzeitig erkannt und hätten entsprechende Behandlungsschritte früher gesetzt werden können.

Wenn daher das Erstgericht ausgehend von all diesen Feststellungen einen Behandlungsfehler der Beklagten in der Nachbehandlung des Klägers angenommen hat, ist darin eine Fehlbeurteilung nicht zu erblicken.

Das Erstgericht hat zutreffend eine Haftung der Beklagten dem Grunde nach bejaht.

4. Zum Schmerzengeld:

4.1. Die Beklagte erachtet auch das dem Kläger vom Erstgericht ausgemittelte Schmerzengeld von EUR 110.000,-- als überhöht und verweist dazu auf Vergleichsentscheidungen (1 R 89/09m und 4 R 163/12w, je OLG Innsbruck sowie 5 R 206/08s OLG Graz).

4.2. Das Schmerzengeld stellt grundsätzlich eine Globalabfindung für alle eingetretenen und nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden körperlichen und seelischen Beeinträchtigungen durch die Unfallfolgen dar. Für seine Bemessung ist das Gesamtbild der Verletzungsfolgen maßgebend und müssen auch künftige, nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge zu erwartende körperliche und seelische Schmerzen in die Globalbemessung einbezogen werden. Bei der Bemessung des Schmerzengeldes ist einerseits auf die Umstände des Einzelfalls abzustellen, andererseits ist aber zur Vermeidung einer völligen Ungleichmäßigkeit der Rechtsprechung ein objektiver Maßstab anzulegen. Es darf der von der Judikatur ganz allgemein gezogen Rahmen für die Bemessung nicht im Einzelfall gesprengt werden (RS0031075; 2 Ob 83/14s, 2 Ob 108/15v). Bei den festgestellten Schmerzperioden handelt es sich überdies lediglich um eine Bemessungshilfe und keineswegs um eine Berechnungsmethode (RS0122794; 2 Ob 108/15v; Danzl/Karner in KBB7, § 1325 ABGB, Rz 30).

4.3. Ausgehend von diesen Grundsätzen und den vom Erstgericht getroffenen Feststellungen zu der aus dem Behandlungsfehler in der Nachbehandlung eingetretenen Folge des nicht rechtzeitig erkannten Gefäßverschlusses, weiters den Feststellungen zum gesamten Heilungsverlauf, der bei der anschließenden Behandlung in der Klinik mehrere Operationen und letztendlich die Amputation des linken Unterschenkels zur Folge hatte, sowie unter Berücksichtigung der bereits erlittenen und künftig zu erduldenden Schmerzen erscheint die vom Erstgericht erfolgte Ausmittlung eines Schmerzengeldes mit EUR 110.000,-- als angemessen, innerhalb des dem Erstgericht zustehenden Ermessensspielraums gelegen und nicht korrekturbedürftig.

4.4. Für eine Vergleichbarkeit früherer bzw älterer Schmerzengeldzusprüche – eine solche will die Beklagte in ihrer Rechtsrüge angewandt wissen – muss grundsätzlich auch die inflationsbedingte „Verdünnung“ des Geldwerts berücksichtigt werden (3 Ob 128/11m, ua).

4.4.1. Die Beklagte zitiert hinsichtlich der fehlenden Angemessenheit des dem Kläger zuerkannten Schmerzengeldes die Entscheidung 4 R 163/12w des OLG Innsbruck. Der damals bei einem Unfall verletzten Schülerin, die eine Zertrümmerung und Zerquetschung des rechten Unterschenkels knapp unterhalb des Kniegelenks erlitten hatte, musste ebenso der Unterschenkel amputiert werden. Darüber hinaus erlitt diese Gesichtsprellungen und eine Gehirnerschütterung. Verblieben sind – infolge der Amputation – ein Juckreiz am Stumpf und Stumpfbeschwerden sowie Phantomschmerzen. Das in jener Entscheidung festgestellte Schmerzenbild ist vergleichbar mit den hier vom Kläger erlittenen und noch zu erleidenden Schmerzen. Das Berufungsgericht hat damals bei seiner Entscheidung vom 9.10.2012 ein Schmerzengeld von EUR 80.000,-- zuerkannt, was bei einer Valorisierung gemäß dem Verbraucherpreisindex heute einem Betrag von EUR 113.280,-- entspricht (siehe Danzl Handbuch Schmerzengeld, OnlineDatenbank). Gerade diese vergleichbare Entscheidung zeigt auf, dass das Erstgericht dem Kläger gerade nicht ein überhöhtes Schmerzengeld zuerkannt hat.

4.4.2. In gleicher Weise würde sich das verhalten, wenn der der Entscheidung 5 R 206/08s des OLG Graz zuerkannte Schmerzengeldbetrag von EUR 80.000,-- inflationsbedingt auf den heutigen Zeitpunkt valorisiert wird; dies würde heute einem angemessenen Schmerzengeld von zumindest EUR 123.000,-- entsprechen. Der dort bei einem Unfall verletzte Mann erlitt ebenso eine Abtrennung des rechten Unterschenkels, darüber hinaus aber auch noch einen Bruch des Oberschenkels und einen komplexen Bruch des Beckens.

4.4.3. Das Verletzungsgeschehen, das der Entscheidung 1 R 89/09m des OLG Innsbruck und einem daraus resultierenden Schmerzengeldzuspruch von EUR 30.000,-- zugrunde lag, ist mit dem hier vom Kläger erlittenen Geschehen nicht vergleichbar. Jener bei einem Unfall im Jahre 2006 verletzte Mann erlitt eine Luxationsfraktur am rechten Mittelfuß und an der rechten Fußwurzel. Infolge einer peripheren Durchblutungsstörung im Sinne von Nekrosenbildungen führte das zwar auch zu einer Amputationsnotwendigkeit des Unterschenkels. Das in der zitierten Literaturquelle veröffentliche Schmerzenbild ist jedoch mit dem hier vom Kläger erlittenen Schmerzgeschehen und insbesondere auch mit der Anzahl der vom Kläger zu erduldenden Operationen nicht vergleichbar, weshalb dieses Judikat nicht als Vergleichsentscheidung herangezogen werden kann.

4.5. Die Ausmittlung des Schmerzengeldes des Klägers erfolgte daher innerhalb des dem Erstgericht gemäß § 273 ZPO zustehenden Ermessens und ist ebenso nicht zu beanstanden.

5. Der Rechtsrüge des Klägers und damit seiner Berufung war nicht Folge zu geben.

IV. Verfahrensrechtliches

1. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf die Bestimmungen der §§ 50, 41 Abs 1 ZPO. Der Kläger hat die Kosten seiner erfolgreichen Berufungsbeantwortung richtig und tarifgemäß verzeichnet.

2. Ungeachtet dessen, dass die Beklagte auch die Stattgebung des Feststellungsbegehrens bekämpfte, konnte eine Bewertung des Entscheidungsgegenstands schon deshalb unterbleiben, da das im Berufungsverfahren strittige Zahlungsbegehren bereits den Schwellenwert von EUR 30.000,-- deutlich übersteigt.

3. Da sich das Berufungsgericht hinsichtlich der zu klärenden Rechtsfragen – wie durch Zitate belegt – an einer gefestigten höchstgerichtlichen Judikatur orientieren konnte und der Entscheidung insbesondere bezüglich der Angemessenheit des Schmerzengeldes eine Bedeutung über den Einzelfall hinaus nicht zukommt, liegen die Voraussetzungen für die Zulassung der ordentlichen Revision nach § 502 Abs 1 ZPO nicht vor.