OLG Innsbruck 1R175/24f

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 13.02.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0819:2025:00100R00175.24F.0213.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Innsbruck als Berufungsgericht hat durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Mag. Obrist als Vorsitzenden sowie die Richterinnen des Oberlandesgerichts Dr. Vetter und Dr. Nemati als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagenden Partei A*, vertreten durch Dr. Serpil Dogan, Rechtsanwältin in Feldkirch, wider die beklagte Partei B*, vertreten durch Sutterlüty Klagian Brändle Gisinger Lingenhöle Rechtsanwälte GmbH in Dornbirn, wegen (ausgedehnt) EUR 51.961,40 s.A. und Feststellung (Streitinteresse EUR 7.000,--), über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Feldkirch vom 3.10.2024, **, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:

Spruch

Der Berufung wird F o l g e gegeben.

Die angefochtene Entscheidung wird a u f g e h o b e n und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht z u r ü c k v e r w i e s e n .

Die Kosten des Berufungsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung

Begründung:

Die Klägerin ließ am 24.11.2022 beim Beklagten einen ästhetisch-operativen Eingriff im Schläfen- und Brauenbereich durchführen. Dem Eingriff gingen zwei Beratungs- und Aufklärungsgespräche voraus, welche am 11.7.2022 und 8.11.2022 stattfanden.

Verfahrensgegenständlich sind Schadenersatzansprüche der Klägerin aus der – nach ihren Behauptungen – fehlerhaften Behandlung und nicht ordnungsgemäßen Aufklärung.

Die Klägerin begehrte zuletzt den Zuspruch von gesamt EUR 51.961,40 s.A. (EUR 40.000,-- Schmerzengeld, EUR 8.000,-- Verunstaltungsentschädigung, EUR 1.311,40 an künftigen Therapiekosten und Kosten für Medikamente, EUR 2.500,-- Rückzahlung des Arzthonorars, EUR 100,-- Fahrtkosten, EUR 50,-- pauschale Unkosten) sowie die Feststellung der Haftung des Beklagten für sämtliche Spät- und/oder Dauerfolgen resultierend aus der Behandlung vom 24.11.2022.

Anspruchsbegründend brachte die Klägerin zusammengefasst vor, der Beklagte habe sie mangelhaft über den Eingriff aufgeklärt und die Behandlung nicht lege artis durchgeführt, weshalb es zu Komplikationen gekommen sei. Bereits einige Stunden nach dem Eingriff habe sie bemerkt, wie sich ihre rechte Körperpartie verkrampft habe, ihr sei übel geworden und schließlich habe sie das Bewusstsein verloren. Seit dem Eingriff sei sie von den Augenwinkeln bis zum Haaransatz gelähmt. Die Klägerin leide nach wie vor an einem Taubheitsgefühl und sei im Wangen-, Schläfen- und Stirnbereich schmerzgeplagt. Es sei zu befürchten, dass die Lähmung von dauerhafter Natur sei. Beim Eingriff seien nicht nur die Haut, sondern offensichtlich auch die Muskeln zurückgezogen worden. Dadurch hätten sich unterhalb der Augen tiefe, bläulich-gräulich gefärbte Höhlen gebildet. Auch sei zwischen ihren Augenbrauen eine Art „Muskelbeule“ entstanden. Die Narben an ihrer Kopfhaut seien deutlich sichtbar. Sie könne sich ohne Schmerzen nicht mehr bücken und leide seit der Behandlung an Zuckungen von der rechten Schulter bis zu den Fingern. Weiters leide sie an Schwindel und starken Gewichtsproblemen. Zu allem Überfluss habe der Eingriff auch eine starke Lichtempfindlichkeit bewirkt. Sie leide seit dem Eingriff auch an verheerenden Kopfschmerzen. Die Klägerin sei als Kosmetikerin tätig. Das Kopfüberarbeiten bereite ihr erhebliche Probleme. Aufgrund der starken Schmerzmedikation habe die Wirkung der Antibabypille versagt, weshalb sie ungewollt schwanger geworden sei. Auf Empfehlungen mehrerer Ärzte habe sie die Schwangerschaft abbrechen müssen, da das Risiko einer Beeinträchtigung, Intelligenzminderung oder eines Herzinfarkts im Zuge der Schwangerschaft sehr hoch gewesen sei. Unter den Folgen dieser Behandlung leide sie nicht nur physisch, sondern auch psychisch.

Der Beklagte wäre nach § 5 ÄsthOpG angehalten gewesen, die Klägerin über mögliche Gefahren und schädliche Folgen des Eingriffs mündlich und schriftlich umfassend aufzuklären. Dieser Pflicht sei er rechtswidrig und schuldhaft nicht nachgekommen. Es liege auch eine lückenhafte mündliche Aufklärung vor. Die Risiken und Nebenfolgen seien im Zuge der Beratungsgespräche verharmlosend dargestellt worden. Sie sei nicht darüber aufgeklärt worden, welches Material beim Eingriff Verwendung finden werde, insbesondere auch nicht über die Funktionsfähigkeit und Lebensdauer des eingesetzten Materials. Ebenso wenig sei sie über die Behandlungsmöglichkeiten von mit dem Eingriff verbundenen Komplikationen oder allfällig erforderlichen Nachfolgeoperationen, Kosten und zu erwartenden Folgekosten aufgeklärt worden. Aus dem OP-Bericht gehe hervor, dass der Beklagte Druckknöpfe eingesetzt habe, worüber beim Aufklärungsgespräch ebenso wenig die Rede gewesen sei wie vom Einsatz von Fäden. Es sei auch keine Rede davon gewesen, dass medizinische Instrumente in die Wangenpartie eindringen und Muskeln hochgezogen würden. Genauso wenig habe der Beklagte die Klägerin darüber aufgeklärt, dass sie an Lichtempfindlichkeit, Schmerzen, Verletzungen der Nerven und vieles mehr leiden und insbesondere auch nicht kopfüber arbeiten können werde. Dem Beklagten sei bekannt gewesen, dass die Klägerin als Kosmetikerin kopfüber arbeiten müsse. Dies könne die Klägerin aufgrund des rechtswidrigen und schuldhaften Eingriffs des Beklagten nicht mehr. Unlängst habe sie ihr Gewerbe zurücklegen müssen und sei zwischenzeitlich arbeitslos gemeldet. All diese Fragen wären für den Entschluss der Klägerin, in den kosmetischen Eingriff einzuwilligen, ausschlaggebend gewesen. Bei richtiger und umfangreicher Aufklärung hätte sie vom Eingriff abgesehen. Der vom Beklagten vorgenommene Eingriff sei sohin eigenmächtig und nicht lege artis erfolgt.

Der Beklagte habe erstmals am 8.11.2022 einen Aufklärungsbogen verwendet. Dieser beziehe sich auf ein „Stirnlifting“. Ein solches habe die Klägerin jedoch beim Beklagten nicht durchführen lassen. Den Aufklärungsbogen sei der Beklagten auch nicht im Einzelnen mit ihr durchgegangen. Er habe sich dabei nur auf die letzte Seite konzentriert. Im Feld „Ärztliche Anmerkungen zum Aufklärungsgespräch“ sei zu diesem Zeitpunkt nichts eingetragen gewesen. Der Beklagte habe die Klägerin vor dem Eingriff nicht über sämtliche auf der letzten Seite des Aufklärungsbogens angemerkten Risiken und Nebenfolgen aufgeklärt. Der Beklagte habe der Klägerin keine Kopie des Aufklärungsbogens übergeben, ihr die Übermittlung per E-Mail jedoch zugesichert. Dazu sei es aber nicht gekommen.

Die Klägerin habe sich im März 2009 einer Brustvergrößerungsoperation, im Frühjahr 2021 einer Nasenoperation und im Frühjahr 2019 einer Augenbrauen-Transplantation unterzogen. Erfahrungen mit „Lifting“ habe sie zuvor nicht gehabt.

Nach § 5 Abs 1 iVm § 6 ÄsthOpG habe die Klägerin Anspruch auf tatsächliche Kenntnis von den relevanten Informationen in schriftlicher Form während der in § 6 ÄsthOpG normierten mindestens 14tägigen Wartefrist. Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung sei das in § 5 Abs 1 ÄsthOpG verankerte Schriftlichkeitsgebot als Ausdruck der Selbstbestimmung zu verstehen. Eine Verletzung dieser Bestimmung begründe Schadenersatzansprüche gegenüber dem Arzt. Wäre die Klägerin mündlich und schriftlich über die im Aufklärungsbogen enthaltenen Risiken, Nebenwirkungen, mögliche Folgen etc aufgeklärt worden, hätte sie sich dem verfahrensgegenständlichen Eingriff nicht unterzogen. Selbst wenn die Behandlung des Beklagten lege artis gewesen wäre, was bestritten bleibe, treffe ihn vollumfänglich die Haftung aufgrund der dargelegten Aufklärungsmängel.

Der Beklagte bestritt und wandte zusammengefasst ein, das Schläfen- und Brauenlifting sei lege artis durchgeführt worden und die Risikoaufklärung über mögliche Komplikationen sei fach- und sachgerecht erfolgt. Die von der Klägerin geschilderten Zuckungen in den Armen und Fingern seien medizinisch durch die Operation nicht erklärbar und hätten nichts mit dem chirurgischen Eingriff zu tun. Was die behaupteten Lähmungserscheinungen der Stirnmuskulatur betreffe, sei zwar grundsätzlich eine eventuelle Verletzung des Stirnastnervs möglich. Die Lähmungssymptome sollten sich aber erfahrungsgemäß innert eines Jahres wieder legen. Sowohl die von der Klägerin behaupteten Schmerzen als auch ihre Lichtempfindlichkeit seien im geschilderten Ausmaß nicht nachvollziehbar. Darüber hinaus sei es bei Einnahme der vom Beklagten verschriebenen Medikamente im verordneten Ausmaß nicht möglich, dass die Antibabypille außer Funktion gesetzt werde. Der Schwangerschaftsabbruch sei weder auf die OP noch auf die daran anschließende Nachbehandlung durch den Beklagten kausal zurückzuführen.

Die Klägerin sei vom Beklagten über Komplikationen aufgeklärt worden und habe die erfolgte Aufklärung auch zweimal schriftlich bestätigt. Der Aufklärungsbogen enthalte handschriftliche Angaben, die auch Aufklärungsinhalt der Aufklärungsgespräche gewesen seien. Die Aufklärung habe sich insbesondere auch auf Nervenverletzungen, Gefühlsstörungen, Missempfindungen und Schmerzen bezogen. Darüber hinaus habe es sich bei der gegenständlichen Operation nicht um die erste kosmetische Operation der Klägerin gehandelt. Sie habe bereits eine Brustoperation und eine Nasenoperation vornehmen lassen. Dass mit solchen medizinischen Eingriffen Schmerzen verbunden seien und entsprechende Risiken einhergingen, sei der Klägerin aufgrund der vorangegangenen Operationen ohnehin bereits bekannt gewesen. Dennoch sei sie in beiden Gesprächen nochmals darüber aufgeklärt worden. Die durch den Beklagten erfolgte Aufklärung sei über die Maßen genau und lege artis erfolgt. Der Beklagte sei während der Operation mit keinen medizinischen Instrumenten in die Wangenpartie der Klägerin eingedrungen.

Der Beklagte sei seinen Verpflichtungen gemäß den §§ 5 und 6 ÄsthOpG nachgekommen. Gemäß § 11 ÄsthOpG stelle das Zuwiderhandeln gegen die Anordnungen des § 6 leg. cit. darüber hinaus (nur) eine Verwaltungsübertretung dar. Aus einer allfälligen Übertretung der Anordnungen des § 6 ÄsthOpG durch den Beklagten könne die Klägerin daher keinerlei Ansprüche ableiten.

Aufgrund der bereits bislang erfolgten mehrfachen Schönheitsoperationen, denen sich die Klägerin unterzogen habe, zeige sich, dass die Klägerin auf ein Aussehen, das ihrem Schönheitsideal entspreche, sehr starken Wert lege. Dafür sei sie auch bereit, entsprechende Risiken einzugehen. Die Klägerin hätte dem Eingriff daher auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung und Erhalt des Aufklärungsbogens aufgrund ihres intensiven Wunsches nach Verbesserung ihres Aussehens jedenfalls zugestimmt.

Mit dem in die angefochtene Entscheidung aufgenommenen Beschluss wies das Erstgericht die Beweisanträge der Klägerin auf (neuerliche) Einholung von Gutachten aus den Fachbereichen der plastischen Chirurgie, der Neurologie und Psychiatrie sowie die Anträge auf Einvernahme der Zeugen C*, D* und Dr. E* gemäß § 275 Abs 1 ZPO zurück (Spruchpunkt I.1.).

In der Hauptsache wies das Erstgericht sowohl das Zahlungs- wie auch das Feststellungsbegehren ab (Spruchpunkte II.1. und 2.).

Es legte seiner Entscheidung die auf den Seiten 7 bis 13 des Urteils ersichtlichen Feststellungen zugrunde, auf welche zur Vermeidung von Wiederholungen zunächst verwiesen wird. Zum besseren Verständnis der Berufungsentscheidung werden auszugsweise die folgenden Sachverhaltsannahmen wiedergegeben, wobei die von der Klägerin bekämpften Feststellungen in Fettdruck und mit vorangestellten Ziffern hervorgehoben werden:

„[…] Am 11.7.2022 fand das erste Beratungs- und Aufklärungsgespräch in den Räumlichkeiten des Beklagten im Beisein des Sohnes der Klägerin und der Freundin der Klägerin, F* G*, statt, welche ebenfalls an der Operation interessiert war. […] Während dieses Termin teilten die Klägerin und F* G* dem Beklagten mit, was sie gerne machen lassen würden, und zeigten dies dem Beklagten an ihren Gesichtern jeweils vor. Der Wunsch der Klägerin war eine Anhebung der Augenbrauen im seitlichen Bereich sowie im Schläfenbereich.

Es wurden dann die Therapie- oder Behandlungsoptionen besprochen, wobei ein Fadenlifting oder ein operativer Eingriff – so wie er schließlich auch durchgeführt wurde – zur Option standen. Im Laufe des Gesprächs hat sich herauskristallisiert, dass offenbar bereits einmal ein Fadenlifting bei der Klägerin durchgeführt wurde und dies nicht den gewünschten Erfolg erzielt hat, weshalb darauf im weiteren Gespräch nicht mehr näher eingegangen wurde.

[1] Während des Beratungsgesprächs lag der schriftliche Aufklärungsbogen auf, den der Beklagte mit der Klägerin Punkt für Punkt durchging. Der Beklagte informierte die Klägerin ausführlich darüber, wie der Eingriff ablaufen wird und zu welchen Risiken und Nebenwirkungen es durch den Eingriff kommen kann.

Besprochen wurden dabei insbesondere die Risiken von Blutung, Nachblutungen, Schmerzen, Rötungen, Entzündungen, auch allfällige Asymmetrien und Wundschmerzen. Ein weiteres Thema war auch die Verletzung von Nachbarstrukturen oder Nachbargewebe bzw Organen, damit gemeint Nerven, Gefäße, Sehnen und Muskeln.

Der vom Beklagten verwendete und mit der Klägerin durchbesprochene Aufklärungsbogen enthält sämtliche Risiken, über die ein sorgfältiger Arzt in der Situation des Beklagten aufgeklärt hätte. Bereits die Aufklärung des Beklagten über die mit der geplanten Operation verbundenen Risiken am 11.7.2022 war umfassend und vollständig.

Die Patientendaten auf der ersten Seite des Aufklärungsbogen füllte der Beklagte bereits beim Termin am 11.7.2022 aus, um eine Zuordnung der Bögen zu ermöglichen. Zur bildlichen Veranschaulichung verwendete der Beklagte eine vorgefertigte Skizze eines Kopfes, um die Schnittführung etc zu erklären. Dabei erklärte der Beklagte der Klägerin, dass bei ihr die Schnittführung weiter hinter dem Haaransatz als bei H* G* sein würde, damit die Narbe nicht sichtbar sei. Weiters überprüfte der Beklagte bei der Klägerin, wie dehnbar die Haut ist, und wurde ihr mittels Vorhalt eines Spiegels gezeigt, wie in etwa das Ergebnis aussehen wird. Die Klägerin hatte die Möglichkeit, Fragen an den Beklagten zu stellen, welche er auch beantwortet hat. […]

Nach dem Aufklärungsgespräch unterzeichnete die Klägerin den Aufklärungsbogen auf der letzten Seite. Dieses Gespräch dauerte ca eine Stunde. Die handschriftlichen Notizen auf S 4 rechte Spalte des Aufklärungsbogen waren zu diesem Zeitpunkt noch nicht angeführt. Der Beklagte gab der Klägerin den Aufklärungsbogen nach diesem Termin nicht mit nach Hause und sendete ihr diesen auch nicht zu.

[…] Schließlich kontaktierte die Klägerin nach dem Termin vom Juli 2022 den Beklagten und wurde der Termin für die Operation auf den 24.11.2022 festgesetzt. Nachdem der Behandlungstermin erst in weiter Zukunft lag, bestand der Beklagte auf einen weiteren Termin unmittelbar vor der Behandlung, in welchem ein weiteres Aufklärungsgespräch geführt werden soll.

Das zweite Aufklärungsgespräch fand am 8.11.2022, ebenfalls in der Ordination des Beklagten statt und dauerte ca 20 Minuten. Dabei handelte es sich um ein Einzelgespräch zwischen der Klägerin und dem Beklagten. [2] Für einen flüssigen Ablauf notierte der Beklagte in Vorbereitung auf dieses Gespräch handschriftlich unter dem Punkt „Ärztliche Anmerkungen zum Aufklärungsgespräch“ individuelle Risiken und Nebenwirkungen auf den Aufklärungsbogen. Bei diesem Gespräch gingen die Streitparteien den Aufklärungsbogen gemeinsam durch und klärte der Beklagte die Klägerin erneut über Risiken und Nebenwirkungen auf und explizit auch auf jene, die er handschriftlich notiert hat, auf. Die Klägerin wurde durch den Beklagten bei diesem Termin neuerlich insbesondere über folgende Risiken und Nebenwirkungen aufgeklärt:

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Die Klägerin hatte erneut die Möglichkeit, Fragen an den Beklagten zu stellen, und wurden diese vollständig beantwortet.

Im Rahmen dieses Gesprächs füllte der Beklagte gemeinsam mit der Klägerin auch im Aufklärungsbogen auf der S 4 die linke Spalte aus bzw kreuzte er die betreffenden Kästchen an. Anschließend unterfertigte die Klägerin den Aufklärungsbogen neuerlich. Der Aufklärungsbogen wurde der Klägerin vom Beklagten auch nach diesem Termin nicht mit nach Hause gegeben bzw digital zur Verfügung gestellt.

Aus medizinischer Sicht sind zwei Aufklärungsgespräche vor einem plastisch chirurgischen Eingriff nicht notwendig, allerdings grundsätzlich sinnvoll.

Nach den zwei Aufklärungen am 11.7.2022 und 8.11.2022 hatte die Klägerin bis zum 24.11.2022 Zeit, sich zu überlegen, ob sie sich an diesem Tag operieren lässt. Sie wollte die Operation am 24.11.2022 durchführen lassen, als sie am 24.11.2022 in die Praxis des Beklagten kam.

[3] Auch wenn der Aufklärungsbogen der Klägerin vom Beklagten mit nach Hause gegeben worden wäre, hätte dies nichts an der Entscheidung der Klägerin, die Operation durchzuführen, geändert.

Die Operation fand am 24.11.2022 um 10:00 Uhr unter örtlicher Betäubung in der Praxis des Beklagten statt. [4] Die Operation lief ohne Komplikationen ab und erfolgte nach dem heutigen medizinischen Standard lege artis.

Der Beklagte nahm dabei einen konventionellen Eingriff im Schläfenbereich vor. Alternativ besteht die Möglichkeit eines endoskopischen Eingriffs, was aus medizinischer Sicht allerdings nicht das Standardvorgehen darstellt. Ein endoskopischer Eingriff bedingt ein aufwendigeres Equipment, eine längere Operationszeit, einen Klinikaufenthalt, eine Allgemeinnarkose und endoskopisch ausreichende Erfahrung.

Bei der Operation wurde vom Beklagten nicht mit einem Gerät unter der Haut bis in die Mundwinkel gefahren und wurden keine Fäden im Bereich der unteren Augen eingesetzt. Es wurde beim gegenständlichen Brauenlift durch den Beklagten nicht die Muskulatur lateral hochgezogen, sondern nur Pexiennähte im Bereich der Temporalisfaszie durchgeführt.

Auch unter der Prämisse, dass die Klägerin nicht darüber aufgeklärt worden wäre, dass unter der Haut im Schläfenbereich resorbierende Fäden oder länger verweilende Widerhaken verwendet werden, welche sich innerhalb von drei bis 12 Monaten wieder auflösen, hätte sie sich für die gegenständlich durchgeführte Operation beim Beklagten entschieden.

[…] Der Beklagte verschrieb der Klägerin Antibiotika und Schmerzmittel […]. Zu Hause aß die Klägerin vor der Einnahme des Antibiotikums zwei Stück Pizza, nahm Antibiotika ein und legte sich nieder. Auf einmal verspürte die Klägerin Schmerzen und nahm nach ca einer Stunde Schmerzmittel ein. Um ca 15:30 Uhr trat bei der Klägerin ein Schwindelgefühl ein und ihr wurde übel, weiters traten Zuckungen in Armen und Fingern ein und krampfte sie, woraufhin die Klägerin den Beklagten anrief und ihm die Schmerzen schilderte. Nach dem Telefonat verlor die Klägerin kurzzeitig das Bewusstsein. Der Beklagte fuhr daraufhin gleich zur Klägerin nach Hause.

Der Beklagte traf die Klägerin in ihrer Wohnung auf der Couch an. Sie klagte über Schwindel, Übelkeit, Erbrechen und Zittern, war zum Zeitpunkt des Eintreffens des Beklagten aber ansprechbar und wach. […] Der Beklagte legte der Klägerin einen venösen Zugang und machte eine Infusion mit sterilem Wasser. Außerdem verabreichte der Beklagte der Klägerin Cortison und Schmerzmittel, da er eine Reaktion auf das Schmerzmittel oder das Antibiotikum vermutete. Der Zustand der Klägerin verbesserte sich darauf hin wieder. Sie beruhigte sich, fühlte sich wohler und schlief schließlich ein. […]

Die bei der Klägerin aufgetretenen Zuckungen in den Armen und in den Fingern stehen aus medizinischer Sicht nicht mit der erfolgten Operation in Verbindung. Ob es sich dabei um eine allergische Reaktion auf die verabreichten Schmerzmittel, das Antibiotikum oder das Lokalanästhetikum gehandelt hat oder es einfach eine psychovegetative Reaktion war, lässt sich nicht mit letzter Sicherheit feststellen. Die Klägerin wurde postoperativ durch den erfolgten Hausbesuch des Beklagten aus medizinischer Sicht adäquat mit einer Kurzinfusion (Schmerzmittel und Cortison) behandelt.

Am Folgetag fand eine Nachkontrolle samt Verbandswechsel statt. […] In weiterer Folge fanden weitere Nachkontrollen statt und wurden der Klägerin planmäßig am 6.12.2022 vom Beklagten die Fäden gezogen. Die Klägerin war zu diesem Zeitpunkt mit dem eingetretenen Effekt grundsätzlich zufrieden, sie konnte allerdings ihre Stirn nicht mehr bewegen. Der Beklagte ging zunächst davon aus, dass der Nerv aufgrund der Behandlung „beleidigt“ war und meinte, dass zunächst einmal zugewartet werden sollte.

Die postoperativen Nachkontrollen und Untersuchungen entsprechen einem obsorgegerechten Vorgehen.

Die Klägerin leidet nunmehr an postoperativen Schmerzen und an einer Lähmungen des frontalen Astes des Nervus facialis. Dies sind mögliche Komplikationen dieses Eingriffs und als schicksalshaft anzusehen.

Das postoperative Narbenbild an beiden Schläfen entspricht einem normalen Narbenverlauf im Haarkleid. Dass Narben im behaarten Kopfbereich etwas breiter und auch haarlos werden können, ist eine möglich Folge von einer Operation im behaarten Kopfbereich.

Es besteht bei der Klägerin nunmehr ein Distanzunterschied von 0,5 cm betreffend die Brauenposition zum Lid in Korrelation zu beiden Seiten. Die leichte Asymmetrie der Brauenposition befindet sich aus medizinischer Sicht in der Norm.

[…]“

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht nach zutreffender Darlegung der Rechtsprechung in Arzthaftungssachen und insbesondere zur ärztlichen Aufklärungspflicht (§ 500a ZPO) aus, dem Beklagten könne auf Basis der getroffenen Feststellungen kein ärztlicher Behandlungsfehler angelastet werden. Die Behandlung sei lege artis erfolgt. Aufgrund der festgestellten Aufklärung der Klägerin durch den Beklagten liege auch keine Verletzung der ärztlichen Aufklärungspflicht vor. Die Klägerin sei vom Beklagten über sämtliche aufklärungspflichtigen Risiken eines Schläfen- und Brauenliftings, insbesondere die von der Klägerin monierten Risiken von Wundklaffen, Verletzung von Nerven, Gefäßen, Sehnen oder Muskeln sowie Asymmetrien aufgeklärt worden. Die von der Klägerin in der letzten Tagsatzung am 23.8.2024 behaupteten Aufklärungspflichtverletzungen (fehlende Aufklärung über Lichtempfindlichkeit, Einsetzen von Druckknöpfen, Schmerzen über einen längeren Zeitraum, Unmöglichkeit von Überkopfarbeiten) würden nicht vorliegen, da der Beklagte nach den Feststellungen über alle Risiken und Nebenwirkungen aufgeklärt habe, über die ein sorgfältiger Arzt in der Situation des Beklagten bei der gegenständlichen Operation aufklären würde. Über die von der Klägerin reklamierten Umstände habe daher von vornherein keine Aufklärungspflicht bestanden, weshalb diesbezüglich auch kein Aufklärungsmangel vorliegen könne.

Eine ästhetische Operation dürfe gemäß § 6 Abs 1 ÄsthOpG nur durchgeführt werden, wenn die Patientin nach umfassender ärztlicher Aufklärung ihre Einwilligung nachweislich dazu erteilt habe, wobei eine Frist von zumindest zwei Wochen zwischen der abgeschlossenen ärztlichen Aufklärung und der Einwilligung einzuhalten sei. Die Klägerin habe ihre Einwilligungserklärung für die Operation insgesamt zweimal, nämlich am 11.7.2022 und am 8.11.2022 unterfertigt. Das letzte Aufklärungsgespräch habe mehr als 14 Tage vor dem Operationstermin am 28.11.2022 [richtig: 24.11.2022] stattgefunden. Die Formvorschriften der §§ 5 und 6 ÄsthOpG seien daher eingehalten worden.

Gemäß § 6 Abs 2 ÄsthOpG sei eine Kopie der unterfertigten schriftlichen ärztlichen Aufklärungs- und Einwilligungsunterlagen der Patientin (dem Patienten) auszuhändigen. Die Formvorschriften der §§ 6 Abs 1 und 7 ÄsthOpG (Schriftlichkeit, Datum, Zeugen, Dokumentation, Ausfolgung der Kopie) dienten lediglich Beweiszwecken und hätten mangels Warnfunktion auf die zivil- und strafrechtliche Beurteilung keinen Einfluss. Dass der Beklagte der Klägerin den Aufklärungsbogen nicht übergeben habe, stelle daher zwar eine Verletzung einer Formvorschrift dar, mache aber weder die Aufklärung noch den Eingriff rechtswidrig. Fest stehe gleichzeitig auch, dass sich die Klägerin auch dann, wenn ihr der Aufklärungsbogen mit nach Hause gegeben worden wäre, für die Operation entschieden hätte. Demnach könne die Klägerin auch aus diesem Grund keine Anspruchsgrundlage geltend machen. Das Klagebegehren sei daher vollinhaltlich abzuweisen.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Klägerin. Sie strebt – gestützt auf die Rechtsmittelgründe der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung – die Abänderung der angefochtenen Urteils im Sinne einer vollinhaltlichen Klagsstattgebung an. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Beklagte beantragt in seiner Berufungsbeantwortung, dem Rechtsmittel der Gegenseite keine Folge zu geben.

Der Berufung kommt im Sinne des hilfsweise gestellten Aufhebungsantrags Berechtigung zu.

I. Zur Verfahrensrüge:

Im Rahmen ihrer Verfahrensrüge behauptet die Klägerin mehrere Stoffsammlungsmängel.

1.1. Die Klägerin macht geltend, sie habe im Schriftsatz vom 19.2.2024 die neuerliche Einholung eines Gutachtens aus dem Fachgebiet der plastischen Chirurgie zum Beweis dafür angeboten, dass der Eingriff vom 24.11.2022 nicht lege artis erfolgt sei. Das Erstgericht habe diesen Antrag im Wesentlichen mit der Begründung abgewiesen, dass das vorliegende Sachverständigengutachten des Dr. I* schlüssig, nachvollziehbar und widerspruchsfrei sei. Die Unzufriedenheit der Klägerin mit diesem Gutachten rechtfertige nicht die neuerliche Einholung eines Gutachtens.

Letzteres sei grundsätzlich zwar richtig. Doch habe die Klägerin bereits im erstinstanzlichen Verfahren moniert, dass der Sachverständige lediglich den OPBericht überprüft und keine profunde Befundaufnahme durchgeführt habe. Die Auffassung des Erstgerichts, die Klägerin habe ihren Beweisantrag nicht begründet, sei daher unzutreffend. Augenfällig sei, dass sich dem Gutachten des Sachverständigen I* keine medizinische Quellen oder Fundstellen entnehmen ließen. Dr. I* führe lediglich einen Literaturnachweis zu chronisch postoperativen Schmerzen aus der österreichischen Ärztezeitung an. Indem das Erstgericht von einer neuerlichen Einholung des beantragten Gutachtens abgesehen und seiner Entscheidung das Gutachten des Sachverständigen Dr. I* zugrunde gelegt habe, leide das Urteil an einem wesentlichen Stoffsammlungsmangel.

Das Sachverständigengutachten des Dr. I* basiere lediglich auf dessen Analyse des OPBerichts, welcher aber den tatsächlichen Ablauf des Eingriffs nicht wiedergebe. Selbst wenn der im OP-Bericht geschilderte Ablauf dem aktuellen medizinischen Stand entspräche, ergebe sich daraus nicht zwingend, dass der Beklagte dabei keinen Kunstfehler begangen habe. Eine profunde Abklärung sei vom Sachverständigen unterlassen worden. Das Gutachten sei oberflächlich und wissenschaftlich keineswegs fundiert. Es sei nicht vollständig und nicht auf Basis von bildgebenden Dokumenten, weiteren medizinischen Untersuchungen (etwa CT-, MRT-, Röntgenuntersuchungen) erstattet worden.

1.2. Unabhängig von der Frage, ob von der Klägerin im erstinstanzlichen Verfahren überhaupt ein formgerechter und ausreichend bestimmter Beweisantrag gestellt wurde, liegt der behauptete Verfahrensmangel nicht vor.

1.2.1. Der Einwand, es mangle dem eingeholten Gutachten aus dem Bereich der plastischen Chirurgie an einer profunden Befundaufnahme, ist inhaltlich nicht berechtigt. Die Klägerin negiert mit ihrem Vorbringen, dass der gerichtlich bestellte Sachverständige Dr. I* nicht nur den OPBericht, sondern auch die sonstigen schriftlichen prä- und postoperativen Dokumentationen des Beklagten (Beilagen ./A, ./1, ./2 und ./4) befundet und darüber hinaus die Klägerin persönlich (am 21.11.2023 von 11.00 bis 12.00 Uhr) untersucht hat. Von einer ungenügenden Befundaufnahme kann daher nicht die Rede sein. Der Sachverständige erläuterte anlässlich der mündlichen Erörterung seines Gutachtens auch nachvollziehbar, dass für ihn nicht ersichtlich sei, welche weiteren relevanten Erhebungsergebnisse aus bildgebenden Untersuchungen (CT oder MRT) erwartbar wären.

1.2.2. Erscheint das abgegebene Gutachten ungenügend oder wurden von den Sachverständigen verschiedene Ansichten ausgesprochen, so kann das Gericht auf Antrag oder von Amts wegen anordnen, dass eine neuerliche Begutachtung durch dieselben oder durch andere Sachverständige oder doch mit Zuziehung anderer Sachverständiger stattfindet (§ 362 Abs 2 ZPO).

Nach dieser Bestimmung ist die Einholung eines weiteren Gutachtens nur dann notwendig, wenn das eingeholte (Erst-)Gutachten mit Mängel behaftet ist, wenn es Unklarheiten oder Unschlüssigkeiten aufweist oder wenn dies wegen der besonderen Schwierigkeiten des Falls notwendig ist. Das Gericht ist jedoch immer befugt, einem Gutachten zu folgen, wenn ihm die Darlegungen schlüssig und überzeugend erscheinen durften. Dass dies hier der Fall war, hat das Erstgericht angemerkt.

Wenn der Richter dem Gutachten eines Sachverständigen folgt und dabei weder einen Verstoß gegen das Denkgesetz begeht, noch ihm erkennbar sein muss, dass der Sachverständige erheblichen Verhandlungsstoff außer Acht gelassen hat, so liegt die Beurteilung, zu der der Richter aufgrund des Gutachtens gelangt, auf dem Gebiet der Beweiswürdigung und kann nur im Rahmen einer Beweisrüge angefochten werden (RS0113643). Ob die Einholung eines weiteren Gutachtens erforderlich ist, ist daher in der Regel eine Frage der Beweiswürdigung (1 Ob 98/02x).

1.3. Die Verfahrensrüge zu diesem Punkt ist daher unberechtigt.

2.1. Einen weiteren Stoffsammlungsmangel erblickt die Klägerin in der Nichteinholung eines neurologischen Gutachtens durch das Erstgericht. Sie habe in ihrem Schriftsatz vom 19.9.2023 (ON 13) die Einholung eines Gutachtens aus dem Fachgebiet der Neurologie zum Beweis dafür angeboten, dass sie durch den Eingriff eine Nervenverletzung erlitten habe. Diesen Antrag habe das Erstgericht als unerheblich zurückgewiesen, da aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens bereits absehbar gewesen sei, dass der Anspruch schon dem Grunde nach nicht zu Recht bestehe. Auch habe der plastisch-chirurgische Sachverständige Dr. I* im Rahmen der mündlichen Gutachtenserörterung ausgeführt, dass die Einholung eines neurologischen Gutachtens nicht notwendig sei.

Auch dadurch leide das Urteil an einem Stoffsammlungsmangel, der erheblich sei. Aufgrund dieses Mangels habe die Klägerin nicht unter Beweis stellen können, dass der Beklagte beim Eingriff am 24.11.2022 nicht fach- und sachgerecht vorgegangen sei und die Klägerin rechtswidrig und schuldhaft verletzt habe. Auch seien in weiterer Folge keine Feststellungen im Hinblick auf Schmerzgrade und -perioden möglich.

2.2. Zutreffend ist das Erstgericht von der mangelnden rechtlichen Relevanz eines Gutachtens aus dem Bereich der Neurologie ausgegangen.

2.2.1. Der Sachverständige Dr. I* hat im Rahmen seines schriftlichen Gutachtens ON 28 zusammengefasst ausgeführt, das bei der Klägerin durchgeführte Brauenlifting sei lege artis durchgeführt worden. Die postoperativ aufgetretenen Schmerzen seien mit höchster Wahrscheinlichkeit auf eine durch den Eingriff aufgetretene Irritation des frontalen Asts des Nervus facialis zurückzuführen, welche jedoch als schicksalhaft anzusehen sei.

Im Rahmen der mündlichen Gutachtenserörterung führte der Sachverständige ergänzend aus, ein Sachverständiger aus dem Fachbereich der Neurologie könne nur die schon klinisch festgestellte derzeitige Lähmung auf der rechten Seite feststellen. Eine elektromyographische Untersuchung (EMG) würde dies zusätzlich diagnostisch bestätigen oder aber auch ausschließen. Mit einer EMGUntersuchung könne die Leitfähigkeit oder Nichtleitfähigkeit des Nervs diagnostiziert werden. Dies habe aber nichts mit der Frage zu tun, ob der Nerv chirurgisch durchtrennt oder auch sonst geschädigt worden sei, etwa durch eine Vernarbung, Dehnung etc. Es mache auch keinen Unterschied, ob der Nerv durchtrennt oder (nur) irritiert worden sei, da es sich in beiden Fällen um ein Risiko handle, welches bei jeder Operation auftreten könne. Es mache hinsichtlich seiner Einschätzung des Vorliegens einer lege-artis-Operation keinen Unterschied. Er könne auch ausschließen, dass ein Zusammenhang zwischen Zuckungen im Bereich der Arme oder der Finger und dem Eingriff bestehe. Insgesamt erachtete der Sachverständige die Einholung eines neurologischen Gutachtens für nicht notwendig.

2.2.2. Zusammengefasst ist daher der Sachverständige ohnedies von einer Nervenverletzung, zumindest einer Nervenirritation, welche die Klägerin im Zusammenhang mit dem gegenständlichen Eingriff erlitten hat, ausgegangen. Der Beweis, zu welchem die Klägerin im erstinstanzlichen Verfahren das Gutachten aus dem Bereich der Neurologie angeboten hat, wurde daher bereits erbracht.

Wenn die Klägerin nunmehr in der Berufung meint, sie hätte mit einem neurologischen Gutachten unter Beweis stellen können, dass der Beklagte beim Eingriff am 24.11.2022 nicht fach- und sachgerecht vorgegangen sei, so irrt sie. Völlig richtig hat das Erstgericht nämlich darauf hingewiesen, dass die Beurteilung der Frage, ob im vorliegenden Fall ein Aufklärungs- oder Behandlungsfehler vorliegt, in den Kompetenzbereich eines plastisch-chirurgischen und nicht eines neurologischen Sachverständigen fällt. Der Sachverständige hat dazu jedoch ausgeführt, dass die Nervenverletzung oder -irritation schicksalhaft erfolgt sei und über diese mögliche Komplikation im Aufklärungsbogen entsprechend aufgeklärt wurde.

Dem Sachverständigen muss aufgrund seiner medizinischen Fachkunde auch zugebilligt werden, dass er dazu in der Lage ist, Aussagen darüber zu treffen, ob weitere Gutachten aus anderen Fachgebieten erforderlich sind.

Es ist daher nicht ersichtlich, inwieweit zu Fragen des Anspruchsgrunds noch ein Gutachten aus dem Bereich der Neurologie erforderlich sein sollte.

2.3. Die unterbliebene Einholung eines neurologischen Gutachtens stellt daher keinen Verfahrensmangel dar. Auch in diesem Punkt kommt daher der Verfahrensrüge keine Berechtigung zu.

3.1. Weitere Stoffsammlungsmängel erblickt die Klägerin zum einen darin, dass es das Erstgericht entgegen ihres Beweisantrags unterlassen habe, die Zeugin C* einzuvernehmen und eine Frage der Klagsvertreterin an den Beklagten über Vorhalt der Beilage ./K (Aufklärungsbogen betreffend die Zeugin C* über ein Brauenlifting) nicht zugelassen habe. Aufgrund ihres thematischen Zusammenhangs werden diese behaupteten Stoffsammlungsmängel unter einem behandelt.

3.2. Die Klägerin bringt dazu vor, der Beklagte habe in Bezug auf die Aufklärung behauptet, dass er seit 15 Jahren immer über sämtliche Risiken, die im Aufklärungsbogen enthalten seien, aufkläre. Eine weitere Patientin des Beklagten, die von ihr angebotene Zeugin, habe sich demselben Eingriff wie die Klägerin unterziehen wollen. Ihr Aufklärungsbogen weise allerdings nicht all jene handschriftlich ergänzten Risiken und Nebenwirkungen auf, wie jener der Klägerin.

Das Erstgericht habe die Zeugin mit der Begründung nicht geladen und einvernommen, dass es für den gegenständlichen Prozess irrelevant sei, worüber diese Zeugin aufgeklärt worden sei oder nicht. Wesentlich sei nur, worüber die Klägerin aufgeklärt worden sei. Dazu könne die Zeugin keine Angaben machen, da sie beim Aufklärungsgespräch der Klägerin nicht anwesend gewesen sei. Das Erstgericht habe aber auch die Frage der Klagsvertreterin an den Beklagten, weshalb in der Beilage ./K (dem Aufklärungsbogen betreffend die Patientin C* über ein Brauenlifting) keine Nervenverletzungen, Wundklaffen, Muskelverletzungen als Risiken aufgelistet seien, nicht zugelassen.

Beide Umstände würden einen Verfahrensmangel begründen. Aufgrund dieser Verfahrensmängel habe die Klägerin nicht unter Beweis stellen können, dass der Beklagte entgegen seiner Behauptung, wonach er beim Brauenlifting immer über dieselben Risiken und Nebenwirkungen aufkläre, tatsächlich nicht über die im Aufklärungsbogen genannten handschriftlich eingefügten Risiken und Nebenwirkungen aufkläre.

3.3. Tatsächlich hat die Klägerin erstmals mit Schriftsatz vom 29.3.2024 (ON 38) vorgebracht, eine Bekannte der Klägerin – die besagte Zeugin C* – habe sich im Februar 2023 an den Beklagten gewandt, um sich über denselben Eingriff aufklären zu lassen. In deren Aufklärungsbogen (Beilage ./K) sei jedoch von „Wundheilungsstörung, Wundklaffen, Verletzung Nerven/Gefäße/Sehnen Muskeln, Hängelid, Hänge-Braue, Unzufriedenheit, erneute OP, unterschiedliche Gesichtshälften“ keine Rede. Dieses Dokument bestätige daher die Auffassung der Klägerin, dass der Beklagte ihren Aufklärungsbogen „frisiert“ (gemeint: die dort befindlichen handschriftlichen Anmerkungen nachträglich ergänzt) habe. Diesen Beweisantrag wiederholte die Klägerin im Schriftsatz vom 5.6.2024 (ON 53). Dabei verwies sie ergänzend auf die Ausführungen des Sachverständigen in ON 43 Seite 14 letzter Absatz, wonach die Risiken des gegenständlichen Eingriffs bei jeder Patientin immer dieselben seien. Alle Risiken bzw Komplikationen, die im Aufklärungsbogen schriftlich angeführt und auch handschriftlich ergänzt worden seien, seien bei diesem Eingriff unabhängig vom Individuum möglich. Folge man nun den Ausführungen des Sachverständigen, wonach die Risiken und Nebenwirkungen immer dieselben seien, müsse man berechtigterweise auch die Frage erlauben, weshalb der Aufklärungsbogen der Klägerin nicht jenem der Zeugin C* entspreche, sondern (nachträglich) abgeschrieben wirke.

3.4. Im Ergebnis hat die Klägerin damit einen sogenannten „Kontrollbeweis“ angeboten. Ein Kontrollbeweis dient nicht zur Dartuung oder Widerlegung einer rechtserheblichen Tatsache – was das Erstgericht richtig erkannt und zur Begründung der Nichtzulassung des Beweises herangezogen hat –, sondern der „Kontrolle“ anderer direkter Beweismittel, indem er ein für die Beweiswürdigung bedeutsames Indiz nachweisen oder entkräften soll. Der Kontrollbeweis zielt somit nur auf den Beweiswert und die Würdigung anderer Beweismittel ab. Beweisanträge über die Glaubwürdigkeit von anderen Beweisergebnissen stellen einen Hilfsbeweis dar, dessen Relevanz nicht aufgrund der rechtlichen Beurteilung des zu beweisenden Sachverhalts, sondern nach seiner entscheidenden Bedeutung im Rahmen der Beweiswürdigung zu prüfen ist (RS0040246).

Ob zur Prüfung der Glaubwürdigkeit der vernommenen Zeugen oder Parteien die Aufnahme eines Kontrollbeweises erforderlich ist, ist ausschließlich Sache der freien Beweiswürdigung der Tatsacheninstanz. Die Unterlassung der Aufnahme von Kontrollbeweisen kann aus diesem Grund nicht unter dem Gesichtspunkt der Mangelhaftigkeit angefochten werden (RS0040246; RS0040586). Die Nichtaufnahme eines Kontrollbeweises ist demnach mit dem Berufungsgrund der „unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung“ zu bekämpfen, da das Beweisthema des Kontrollbeweises gerade keine rechtserhebliche Tatsache, sondern eine für die Beweiswürdigung erhebliche Tatsache ist (Pochmarski/Lichtenberg/Tanczos/Kober, Berufung in der ZPO³, S 100 f).

Schon aus diesem Grund geht daher auch zu diesen Punkten die Verfahrensrüge der Klägerin ins Leere.

3.5. Abgesehen davon weist der Beklagte völlig zu Recht darauf hin, dass in der Beilage ./K auf den Seiten 2 und 3 sehr wohl auf Nervenverletzungen, Narbenbildungsstörungen und auf eine Infektion der Wunde hingewiesen wird und diese Risiken auch jeweils handschriftlich durch Einkreisen oder Unterstreichen hervorgehoben wurden. Dies deutet aber darauf hin, dass im Aufklärungsgespräch über diese Risiken auch tatsächlich gesprochen wurde. Selbst wenn aber die Zeugin C* nicht über dieselben Risiken aufgeklärt worden wäre wie die Klägerin, so ließe dies bei Zusammenschau sämtlicher sonstiger Beweisergebnisse nicht den Rückschluss zu, dass die Klägerin entgegen den Behauptungen des Beklagten nicht über die in ihrem Aufklärungsbogen handschriftlich angemerkten Risiken aufgeklärt wurde.

4. Insgesamt konnte sohin die Klägerin keine Mangelhaftigkeit des Verfahrens aufzeigen.

II. Zur Beweisrüge:

1. Die Klägerin bekämpft unter Punkt 1. ihrer Beweisrüge die bei der Wiedergabe des Sachverhalts in Fettdruck unter der vorangestellten Ziffer 1 hervorgehobenen Feststellungen zum Themenkomplex der Aufklärung der Klägerin im Rahmen des ersten Aufklärungsgesprächs vom 11.7.2022. Sie wünscht dazu folgende Ersatzfeststellungen:

„Während des Beratungsgesprächs ging der Beklagte den schriftlichen Aufklärungsbogen Beilage ./A nicht mit der Klägerin durch. Er informierte die Klägerin auch nicht ausführlich darüber, wie der Eingriff ablaufen wird und zu welchen Risiken und Nebenwirkungen es durch den Eingriff kommen kann. Denn die Klägerin und F* G* fassten erst nach dem Gespräch vom 11.7.2022 den Entschluss, sich dem Eingriff zu unterziehen. Die Klägerin und J* G* erklärten ihm am 11.7.2022, was sie gerne hätten, und führten das an ihrem Gesicht vor. Der Beklagte überreichte ihnen einen Spiegel, zog an ihrer Haut und überprüfte deren Dehnbarkeit. Er nahm ein Blatt zur Hand, auf welchem ein Kopf skizziert war, sowie ein leeres Blatt, auf welchem er die Schnittführung einzeichnete. Er klärte darüber auf, dass die Narben ca 3 bis 4 cm lang und 1,5 bis maximal 2 mm breit würden, verwies darauf, dass die Schmerzen begleitet von einem Ziehen ein paar Tage anhalten würden, die Klägerin etwa eine Woche nicht kopfüber arbeiten können werde. Er machte auf Blutergüsse, Schwellungen, die langsam zurückgehen würden, aufmerksam. Weiters führte er vor Augen, dass sich die Narben jederzeit entzünden können. Über diese Themen unterrichtete er jedoch nicht anhand des Aufklärungsbogens Beilage ./A. Über weitere Risiken, Nebenwirkungen sprach er nicht. Beim Gespräch vom 11.7.2022 klärte er folglich nicht über alle mit der geplanten Operation verbundenen Risiken umfassend und vollständig auf.“

Dazu ist zunächst anzumerken, dass ein Teil dieser begehrten „Ersatzfeststellungen“ vom Erstgericht ohnehin getroffen wurden. So wurde festgestellt, dass die Klägerin und F* G* dem Beklagten während dieses Termins mitteilten, was sie gerne machen lassen würden und dies dem Beklagten an ihren Gesichtern jeweils vorzeigten (siehe US 8). Weiters hat das Erstgericht festgestellt, dass der Beklagte zur bildlichen Veranschaulichung eine Skizze eines Kopfes verwendete, um die Schnittführung etc zu erklären, weiters bei der Klägerin überprüfte, wie dehnbar die Haut sei und ihr mittels Vorhalts eines Spiegels zeigte, wie in etwa das Ergebnis aussehen werde (US 9).

Zum Teil werden zu den bekämpften Feststellungen keine dazu in einem Austauschverhältnis stehenden Alternativfeststellungen formuliert. Dies betrifft die Feststellungen, dass der vom Beklagten verwendete und mit der Klägerin besprochene Aufklärungsbogen sämtliche Risiken enthält, über die ein sorgfältiger Arzt in der Situation des Beklagten aufgeklärt hätte, und dass bereits die Aufklärung des Beklagten über die mit der geplanten Operation verbundenen Risiken am 11.7.2022 umfassend und vollständig war. Im Ergebnis wird diesbezüglich die „ersatzlose Streichung“ dieser Feststellungen gewünscht. Damit ist aber die Beweisrüge nicht ordnungsgemäß ausgeführt (RS0041835 [T3]).

2. In Punkt 2. der Beweisrüge werden die unter der Ziffer 2 hervorgehobenen Feststellungen zum Themenkreis des Aufklärungsgesprächs vom 8.11.2022 bekämpft. Dazu begehrt die Klägerin die folgenden „Ersatzfeststellungen“:

„Nicht feststellbar ist, wann der Beklagte (nämlich ob vor oder nach dem Aufklärungsgespräch am 8.11.2022) die handschriftlich unter dem Punkt „Ärztliche Anmerkungen zum Aufklärungsgespräch“ festgehaltenen individuellen Risiken und Nebenwirkungen im Aufklärungsbogen (Blg ./A S 4) einsetzte. Nicht festgestellt werden kann, dass diese handschriftlichen Aufzeichnungen vorhanden waren, als die Klägerin den Aufklärungsbogen signierte. Bei dem Gespräch am 8.11.2022 gingen die Streitparteien den Aufklärungsbogen nicht komplett durch. Ebenso wenig ist feststellbar, ob eine Aufklärung über sämtliche Risiken und Nebenwirkungen und über jene, die unter „Ärztliche Anmerkungen zum Aufklärungsgespräch“ notiert sind, erfolgte. Die Klägerin wurde über Blutergüsse, Schmerzen, Schwellungen und mögliche Entzündungen von Narben aufgeklärt. Sie wurde darauf hingewiesen, dass sie nach der Behandlung ein Antibiotikum einnehmen muss, dass die Schnittführung hinter dem Haaransatz und kürzer ist.“

3. Aufgrund des thematischen Zusammenhangs der Punkte 1. und 2. der Beweisrüge werden diese gemeinsam behandelt. Bevor auf die Argument der Beweisrüge eingegangen wird, ist aber folgendes voranzustellen.

Gemäß § 272 ZPO obliegt die Beweiswürdigung primär dem Erstgericht. Dieses hat nach sorgfältiger Überzeugung und Berücksichtigung der Ergebnisse des gesamten Verfahrens zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzusehen ist oder nicht. Das Berufungsgericht hat demgegenüber keine Würdigung der Beweisergebnisse vorzunehmen, sondern nur zu überprüfen, ob das Erstgericht die ihm vorgelegten Beweisergebnisse nach der Aktenlage schlüssig gewürdigt hat (A. Kodek in Rechberger/Klicka5, § 482 ZPO, Rz 6).

Die Beweiswürdigung kann daher nur dann erfolgreich angefochten werden, wenn der Berufungswerber stichhaltige Gründe ins Treffen führt, die erhebliche Zweifel an den vom Erstgericht vorgenommenen Schlussfolgerungen rechtfertigen können. Der bloße Umstand, dass nach den Beweisergebnissen allenfalls auch andere Feststellungen möglich wären oder dass es einzelne Beweisergebnisse gibt, die für den Prozessstandpunkt jener Partei, die sich gegen eine Feststellung richtet, sprechen, reicht demgegenüber nicht aus, eine unrichtige oder bedenkliche Beweiswürdigung aufzuzeigen. Es ist vielmehr darzulegen, dass bedeutend überzeugender Ergebnisse für eine andere Feststellung vorliegen (vgl 9 Ob 104/22t Rz 7).

Dies gelingt der Klägerin nicht.

3.1. Die Klägerin argumentiert im Wesentlichen, das Erstgericht habe die bekämpften Feststellungen auf die Aussagen des Beklagten im Zusammenhang mit den vorliegenden Patientendokumentationen Beilagen ./4 und ./A gestützt. Den Angaben der Klägerin sei das Erstgericht nicht gefolgt, weil es diese nicht für plausibel gehalten habe. Richtigerweise hätte das Erstgericht jedoch die begehrten Ersatzfeststellungen auf Basis der „anderen“ Aussagen des Beklagten, den Angaben der Klägerin sowie der Zeugin F* G* treffen müssen.

Der Beklagte habe selbst eingestanden, dass er heute nicht mehr sagen könne, ob er die handschriftlichen Einzeichnungen in der Abbildung 1 auf Seite 1 der Beilage ./A am 11.7.2022 gemacht habe (Anm.: was ohnehin nicht festgestellt wurde). Auch habe er zugegeben, dass er sich an das Aufklärungsgespräch mit der Klägerin an diesem Tag nicht erinnern könne.

Die Zeugin F* G* habe – wie auch die Klägerin – widerspruchsfrei und völlig überzeugend ausgeführt, dass am 11.7.2022 nicht über Asymmetrien, Lähmungen oder Verletzungen von Nerven oder ähnlichem gesprochen worden sei. Ebenso wenig sei am 11.7.2022 der Aufklärungsbogen durchbesprochen worden. Der Umstand, dass sich die Klägerin an die Unterschrift vom 11.7.2022 nicht erinnern habe können, müsse nicht zwingend zur Folge haben, dass sie über die handschriftlich festgehaltenen ärztlichen Anmerkungen vor der Unterschriftenleistung aufgeklärt worden sei. Freie Felder könne man auch nach einer Unterschriftsleistung ausfüllen, sofern sie davor nicht durchgestrichen würden.

Wie schon in ihrer Verfahrensrüge führt die Klägerin auch im Rahmen ihrer Beweisrüge darüber hinaus die Beilage ./K ins Treffen, aus der sich eindeutig ergebe, dass der Beklagte beim Eingriff „Brauenlifting“ eben nicht immer über eine dauerhafte Lähmung, Verletzung von Nerven, Sehnen oder Muskeln sowie Wundklaffen aufkläre. Somit sei die Schutzbehauptung des Beklagten, er würde seit 15 Jahren den Inhalt eines Aufklärungsgesprächs gleich gestalten, widerlegt.

Einen Fehler in der Beweiswürdigung des Erstgerichts erkennt die Klägerin auch darin, dass das Gericht die Zeugin C* nicht einvernommen habe.

3.2. Das Erstgericht hat die bekämpften Feststellungen aufgrund einer äußerst ausführlichen, sorgfältigen und nachvollziehbaren Beweiswürdigung getroffen, auf die zunächst gemäß § 500a ZPO verwiesen werden kann. Insbesondere hat das Erstgericht ausführlich begründet und schlüssig dargelegt, warum es den Angaben der Klägerin nicht gefolgt ist.

Im Wesentlichen begründete dies das Erstgericht damit, dass die Klägerin im Verfahren diverse Behauptungen aufgestellt habe (etwa dass die zweite Unterschrift auf dem Aufklärungsbogen nicht von ihr stamme), welche eindeutig durch das eingeholte graphologische Gutachten widerlegt worden seien. Daraus schloss das Erstgericht, dass die Klägerin bereits am 11.7.2022 den Aufklärungsbogen einmal unterfertigt habe. Eine Behauptung der Klägerin, dass sie bei einem Termin (nämlich am 8.11.2022) zwei Unterschriften geleistet habe, liege nämlich nicht vor. Damit war aber für das Erstgericht auch die Behauptung der Klägerin widerlegt, dass am 11.7.2022 der Aufklärungsbogen nicht durchbesprochen worden sei.

Nachdem die Angaben der Klägerin in diesem wesentlichen Teil durch das eingeholte graphologische Gutachten eindeutig widerlegt worden seien, habe auch den sonstigen Angaben der Klägerin, insbesondere dort, wo sie mit den Schilderungen des Beklagten nicht in Einklang zu bringen seien, nicht gefolgt werden können. Dessen Angaben erachtete das Erstgericht als glaubwürdig, schlüssig und nachvollziehbar.

Auch die Angaben der Klägerin zum zweiten Aufklärungsgespräch am 8.11.2022, wonach der Beklagte der Klägerin bei dieser Gelegenheit nur die letzte Seite des Aufklärungsbogens vorgelegt habe und zu diesem Zeitpunkt noch keine handschriftlichen Anmerkungen vorhanden gewesen seien, erschienen dem Erstgericht daher nicht glaubwürdig.

Das Erstgericht wies auch darauf hin, dass die Klägerin bei ihrer Einvernahme mit teilweise überspitzten Schilderungen und zahlreichen Mutmaßungen aufgefallen sei. So habe sie – erstmals nach Vorliegen des plastisch-chirurgischen Gutachtens – die Vermutung geäußert, der Beklagte sei mit einem Gegenstand im Wangenbereich auf Mundhöhe durchgebrochen, da sie Schmerzen verspürt habe und auf einem Lichtbild einen Fleck erkannt haben will. Das Erstgericht erachtete es als sehr unwahrscheinlich, dass die Klägerin im gesamten Zeitraum, in welchem sie vom Beklagten behandelt wurde, diesem gegenüber nicht einmal diesen Verdacht geäußert haben will und dies auch nicht im außergerichtlichen Aufforderungsschreiben noch in den vorbereitenden Schriftsätzen und in der Klage zur Rede brachte. Das Erstgericht merkte auch an, dass dieser Fleck, den die Klägerin als Durchbruchstelle erkannt haben will, bereits in den Lichtbildern, die vor der Behandlung des Beklagten angefertigt wurden, zu erkennen sei.

Zur Zeugin F* G* wies das Erstgericht darauf hin, dass auch diese mit ihren Angaben das Gericht nicht überzeugen habe können. Auch von dieser Zeugin werde der Beklagte gerichtlich in einem Parallelverfahren belangt. Deren Vorhalte und Behauptungen würden im Wesentlichen mit jenen der Klägerin übereinstimmen. Auch sie habe etwa behauptet, dass der Beklagte entgegen seinem Operationsbericht mit einem Instrument bis in den Bereich der Mundwinkelwangen eingedrungen sei, weshalb sie vor Schmerzen aufgeschrien habe. Zu Recht hielt es das Erstgericht für sehr unwahrscheinlich, dass dem Beklagten exakt der gleiche Behandlungsfehler zweimal unterlaufen sei, dies obwohl er eigentlich bei beiden Eingriffen keinerlei Arbeiten im Wangenbereich vornehmen habe müssen.

Wenn die Klägerin mit dem Vorbringen im Rahmen der letzten Tagsatzung, dass „Papier geduldig“ sei, andeuten wolle, dass der Operationsbericht nicht den Tatsachen entspreche, würde sie dem Beklagten damit unter Umständen ein strafrechtlich relevantes Verhalten unterstellen. Verdachtsmomente dahingehend, dass dies der Fall sein könnte, sah das Erstgericht aber nicht als gegeben, geschweige denn als bescheinigt an.

Insgesamt widmete das Erstgericht in seiner Beweiswürdigung mehr als sieben Seiten nur der Würdigung seiner Feststellungen zum Inhalt und Ablauf der beiden Aufklärungsgespräche und ist seine Argumentation durchaus schlüssig und nachvollziehbar. Wenn das Erstgericht aber aufgrund des persönlichen Eindrucks, den es von den Streitteilen und den Zeugen im Rahmen deren Einvernahme gewinnen konnte, die Angaben der Klägerin als unglaubwürdig und jene des Beklagten als glaubwürdig erachtete, begegnet dies keinen Bedenken des Berufungsgerichts. Zum Wesen der Beweiswürdigung gehört es nämlich gerade, dass sich die Tatsacheninstanz für eine von mehreren widersprechenden Darstellungen aufgrund ihrer Überzeugung, dass diese mehr Glaubwürdigkeit beanspruchen kann, entscheidet. Naturgemäß kommt dabei auch dem anlässlich der Verhandlung gewonnenen persönlichen Eindruck des Gerichts von der Glaubwürdigkeit der vernommenen Personen maßgebliche Bedeutung zu (RS0043175 [T1]).

3.3. Die Klägerin argumentiert auch damit, dass sich aus der „fehlenden ärztlichen Dokumentation des Umfangs der Aufklärung“ in Beilage./4 eine Beweiserleichterung für sie ergebe. Dies rechtfertige die Vermutung, dass eine nicht dokumentierte Maßnahme (hier die Aufklärung) vom Arzt nicht getroffen worden sei.

Dazu ist anzumerken, dass diese handschriftliche ärztliche Dokumentation naturgemäß nur stichwortartig und in aller Kürze die einzelnen Schritte der ärztlichen Behandlung inklusive Aufklärung wiedergibt. Am 11.7.2022 ist dort notiert „langes Gespräch (1 Stunde!), Risiken etc besprochen, Aufklärung erfolgt (Lähmung/ Schmerzen/Haarausfall/Narbe etc)“. Inwiefern hier eine fehlende ärztliche Dokumentation über eine erfolgte Aufklärung vorliegen soll, vermag die Klägerin damit nicht schlüssig zu argumentieren. Eine Vermutung, dass gar keine Aufklärung stattgefunden hat, lässt sich jedenfalls nicht rechtfertigen. Aber auch Rückschlüsse auf den Umfang der Aufklärung können daraus nicht gezogen werden.

3.4. Insgesamt begegnen die Feststellungen des Erstgerichts zum Themenkomplex der Aufklärungsgespräche keinen Bedenken. Der Beweisrüge kommt daher zu diesen Punkten keine Berechtigung zu. Das Berufungsgericht übernimmt die bekämpften Feststellungen als Ergebnis einer umfassenden, äußerst ausführlichen, logischen und schlüssigen Beweiswürdigung des Erstgerichts.

4. Anstelle der unter der vorangestellten Ziffer 3 in Fettdruck wiedergegebenen Feststellung wird von der Klägerin folgende Alternativfeststellung begehrt:

„Es steht nicht fest, dass sich die Klägerin auch dann dem Eingriff unterzogen hätte, wenn der Beklagte der Klägerin den Aufklärungsbogen mitgegeben hätte.“

4.1. Dazu führt die Klägerin ins Treffen, das Erstgericht habe die bekämpfte Feststellung darauf gestützt, dass keine Beweisergebnisse vorliegen, die Gegenteiliges hervorgebracht hätten. Die Klägerin sei zweimal mündlich aufgeklärt worden. Das Gericht könne nicht erkennen, dass sie sich anders entschieden hätte, wenn sie die Möglichkeit gehabt hätte, den Aufklärungsbogen zu Hause noch einmal durchzulesen. Es wäre ihr ein Leichtes gewesen, in der Praxis des Beklagten anzurufen und um Übermittlung des Aufklärungsbogens zu bitten, wenn sie daran interessiert gewesen wäre.

Bei richtiger Beweiswürdigung hätte das Erstgericht die begehrte Ersatzfeststellung, gestützt auf die Aussagen der Klägerin, des Beklagten, der Zeugin F* G* sowie der Beilage ./4, treffen müssen. Die Annahme des Erstgerichts, es lägen keine konträren Beweisergebnisse vor, sei unrichtig. So habe die Klägerin ausgesagt, sie hätte sich gegen die Behandlung entschieden, wenn sie gewusst hätte, dass die im Aufklärungsbogen erwähnten Risiken eintreten könnten. Dieser sei vor dem Eingriff auch nicht von Anfang bis Ende durchbesprochen worden.

In den weiteren Ausführungen zu diesem Punkt der Beweisrüge wird wiederum darauf Bezug genommen, dass die Aufklärung der Klägerin durch den Beklagten nur mangelhaft erfolgt sei. Die weiteren Ausführungen beschränken sich auf eine Wiederholung dessen, was bereits zu den vorangegangenen Punkten der Beweisrüge dargelegt wurde.

4.2. Dazu ist anzumerken, dass die richterliche Beweiswürdigung darin gelegen ist, aus den Ergebnissen des Beweisverfahrens Schlussfolgerungen im Hinblick auf die verfahrensrelevanten tatsächlichen Vorgänge zu ziehen. Dabei ist zu unterscheiden zwischen äußeren Tatsachen, die in der Außenwelt sinnlich wahrnehmbar sind, und inneren Tatsachen, die das Innenleben von Menschen betreffen, wie der Wille, Gemütsbewegungen, Kenntnisse und Absichten. Innere Tatsachen können in der Regel nicht direkt bewiesen werden, sondern es bedarf dabei der Zuhilfenahme eines Erfahrungsschlusses. Der persönliche Eindruck des Gerichts, seine Kenntnisse der Lebensvorgänge, seine Erfahrungen in der menschlichen Gemeinschaft und seine Menschenkenntnis werden dabei zur entscheidenden Grundlage für die Wahrheitsermittlung.

Das Regelbeweismaß der ZPO ist dabei nicht jenes der an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit, sondern jenes der hohen Wahrscheinlichkeit (RS0110701, 2 Ob 97/11w; 4 Ob 146/10 u.a.). Dies bedeutet, dass bei der Beurteilung bestimmter Lebenssachverhalte – sohin etwa auch in Bezug auf das fiktive Entscheidungsverhalten eines Patienten – Zweifel bezüglich getroffener Feststellungen nicht überhaupt fehlen müssten, da der Richter bei der freien Beweiswürdigung durch keine gesetzlichen Beweisregeln gebunden ist und die Frage, ob er einen Beweis als gelungen ansieht oder nicht, nach seiner persönlichen Überzeugung zu beurteilen hat.

4.3. Auch die unter diesem Punkt der Beweisrüge (bekämpfte) Feststellung hat das Erstgericht ausreichend und vor allem nachvollziehbar und schlüssig begründet.

Die Beweiswürdigung des Erstgerichts wird von der Klägerin nur sehr verkürzt wiedergegeben. Das Erstgericht verwies insbesondere auch darauf, dass die gegenständliche Operation nicht die erste ästhetische Operation gewesen sei, der sich die Klägerin unterzogen habe. Sie habe genau gewusst, was sie wollte, und sei sich der Risiken nach Ansicht des Erstgerichts jedenfalls bewusst gewesen. Aus der Nichtübergabe des Aufklärungsbogens im Nachhinein eine mangelhafte Aufklärung bzw Einwilligung konstruieren zu wollen, sei gerade in Bezug auf die in Schönheitsoperationen erfahrene Klägerin nicht nachvollziehbar und nicht lebensnahe und – wiederum – als ihrem Prozessstandpunkt geschuldet zu werten.

Diese Überlegungen und Schlussfolgerungen des Erstgerichts sind nicht von der Hand zu weisen. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist es nicht als „geradezu lebensfremd“ anzusehen, dass das Erstgericht seinen Überlegungen auch zugrunde legte, dass es sich beim verfahrensgegenständlichen Eingriff nicht um die erste Schönheitsoperation handelte, der sich die Klägerin unterzogen hat. Daran ändert auch das Argument der Klägerin nichts, dass die vorangegangenen Eingriffe (eine Brust-OP und eine Nasen-OP) medizinisch indiziert gewesen seien. Gerade der von der Klägerin hervorgehobene Umstand, dass es ihr sehr zu schaffen gemacht habe, k(l)eine Brüste zu haben, lässt folgerichtig den Schluss zu, dass der Klägerin ihr optisches Erscheinungsbild sehr wichtig ist und sie viel Unbill in Kauf nimmt, um ihrem Schönheitsideal zu entsprechen. Die Klägerin räumt zudem auch ein, dass sie sich zuvor bereits einmal einem ästhetischen Eingriff im Wangenbereich unterzogen hat, wobei dort selbstauflösende Fäden eingesetzt wurden. Der Schluss des Erstgerichts, dass sich die Klägerin jedenfalls auch dem hier gegenständlichen ästhetischen Eingriff unterzogen hätte, selbst wenn ihr der Aufklärungsbogen mit nach Hause gegeben worden wäre, stößt daher auf keine Bedenken und ist durchaus gerechtfertigt. Das Erstgericht hat zudem festgestellt, dass sich die Klägerin auch im Internet eingehend über den Eingriff informiert hat.

Bei einer positiven (sohin bejahenden oder ausdrücklich verneinenden) Feststellung in Bezug auf das fiktive Entscheidungsverhalten eines Patienten handelt es sich zwar um einen an sich problematischen Nachvollzug einer höchstpersönlichen Entscheidung des Patienten. Insoweit sind grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen (RS0038485 [T3]). Dennoch hegt das Berufungsgericht in Anbetracht aller vom Erstgericht hinterfragten Begleitumstände keine Zweifel an der Richtigkeit der bekämpften Feststellung zum fiktiven Entscheidungsverhalten der Klägerin für den Fall, dass ihr der Aufklärungsbogen mit nach Hause gegeben worden wäre. Zu berücksichtigen ist in solchen Fällen nämlich immer auch, dass die betroffenen Patienten selbst in der Regel aus einer ex-post-Betrachtung argumentieren.

Zusammengefasst ist daher auch diese bekämpfte Feststellung Ergebnis einer unbedenklichen und schlüssigen Beweiswürdigung des Erstgerichts und wird vom Berufungsgericht übernommen.

5. Zuletzt bekämpft die Klägerin die unter der Ziffer 4 in Fettdruck hervorgehobene Feststellung, wonach die Operation ohne Komplikationen ablief und nach dem heutigen medizinischen Standard lege artis erfolgte, und begehrt dazu folgende Alternativfeststellung:

„Es kann nicht festgestellt werden, dass die Operation ohne Komplikationen ablief. Ebenso wenig kann festgestellt werden, dass sie dem aktuellen medizinischen Standard entsprechend lege artis durchgeführt wurde.“

5.1. Die Klägerin argumentiert damit, das Erstgericht hätte die begehrten Ersatzfeststellungen gestützt auf die Angaben der Klägerin, der Zeugin F* G* und dem Faktum, dass der Beklagte wenige Stunden nach dem Eingriff die Klägerin medizinisch notversorgen habe müssen, treffen müssen. Die Klägerin habe dem Erstgericht – ohne sich in Widersprüche zu verstricken und vollkommen nachvollziehbar – geschildert, wie der Beklagte beim Eingriff vorgegangen sei. Ihre Angaben würden sich mit jener der Zeugin F* G* decken, die sich am selben Tag demselben Eingriff unterworfen habe. Auch diese habe bestätigt, dass ihre Betäubung ebenfalls bis zum Mundwinkel gereicht habe und der Beklagte dann subcutan bis ca. zum Bereich der Mundwinkel in die Wange eingedrungen sei.

Demgegenüber habe das Erstgericht die bekämpfte Feststellung auf die Angaben des Beklagten und das eingeholte plastisch-chirurgische Sachverständigengutachten gestützt. Das Sachverständigengutachten basiere (nur) auf dem OP-Bericht. Die Klägerin habe aber darauf hingewiesen, dass dieser OP-Bericht den tatsächlichen Ablauf nicht richtig wiedergebe. Übereinstimmend damit habe der Sachverständige zumindest ausgeführt, dass im OP-Bericht nicht eindeutig eine Verletzung des Nervus facialis dokumentiert sei. Allein aus diesem Faktum erhelle, dass der OP-Bericht des Beklagten nicht vollständig sei. Augenfällig sei überdies, dass der Beklagte anlässlich seiner Einvernahme zwar angab, keine Erinnerungen mehr an den OP-Ablauf zu haben, dennoch jedoch gewusst habe, dass er nicht bis zum Mundwinkel präpariert habe.

Betreffend der weiteren Ausführungen der Klägerin zu diesem Punkt der Beweisrüge, insbesondere im Zusammenhang mit dem plastisch-chirurgischen Sachverständigengutachten, wird auf Punkt 1. der Verfahrensrüge verwiesen, wo diese bereits wiedergegeben wurden. Zusammengefasst sei das vom Erstgericht als Grundlage für die angefochtene Feststellung herangezogene Gutachten nicht vollständig, nicht nachvollziehbar und würde nicht auf einer profunden Befundaufnahme beruhen.

5.2. Richtig ist, dass das Erstgericht die bekämpfte Feststellung auf das plastisch-chirurgische Gutachten des Sachverständigen Dr. I* stützte, welches es nachvollziehbar und schlüssig hielt. Entgegen den Behauptungen der Klägerin hat sich der Sachverständige dabei nicht bloß auf den OP-Bericht gestützt. Auf die diesbezüglichen Ausführungen zu Punkt 1. der Verfahrensrüge wird verwiesen.

Wie bereits dort erwähnt, ist das Gericht aber immer befugt, einem Gutachten zu folgen, wenn ihm die Darlegungen schlüssig und überzeugend erscheinen durften. Eine mangelhafte Befundaufnahme durch den Sachverständigen oder eine Unschlüssigkeit und Unvollständigkeit seines Gutachtens kann auch das Berufungsgericht nicht erkennen. Diesem Gutachten – auf gleicher fachlicher Ebene – widersprechende Beweisergebnisse liegen überdies nicht vor.

6. Insgesamt sind sohin die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen nicht zu beanstanden und kommt somit auch der Beweisrüge der Klägerin keine Berechtigung zu. Die bekämpften Feststellungen werden vom Berufungsgericht als Ergebnis einer unbedenklichen Beweiswürdigung übernommen und ist auch im fortgesetzten Verfahren von diesen Feststellungen auszugehen.

III. Zur Rechtsrüge:

1. Die Klägerin macht in ihrer Rechtsrüge sekundäre Feststellungsmängel geltend. So habe das Erstgericht keine Feststellungen dazu getroffen, dass sie seit dem Eingriff vom 24.11.2022 an Anfällen und Lichtempfindlichkeit leide und seither nicht kopfüber arbeiten könne. Sie verweist auf damit korrespondierende Beweisergebnisse in ON 56 Seite 17 Mitte.

1.1. Dabei handelt es sich um die Aussage der Klägerin in der Tagsatzung vom 11.6.2024. Allerdings erwähnt die Klägerin an der angeführten Protokollstelle lediglich, dass sie seit dem Eingriff vier Anfälle erlitten habe. Von Lichtempfindlichkeit spricht die Klägerin nicht, ebenso wenig davon, dass sie nicht mehr kopfüber arbeiten könne. Diesbezügliche Behauptungen ergeben sich lediglich aus dem Vorbringen der Klägerin.

1.2. Zum „ersten Anfall“ der Klägerin unmittelbar nach dem Eingriff hat das Erstgericht ohnehin Feststellungen getroffen. Zu den weiteren drei Anfällen fehlen konkrete Angaben der Klägerin. Auch ein Vorbringen zu weiteren Anfällen fehlt. Sollte sie mit den weiteren Anfällen die im Vorbringen erwähnten Zuckungen in den Armen und in den Fingern meinen, so hat das Erstgericht dazu festgestellt, dass diese aus medizinischer Sicht nicht mit der erfolgten Operation in Verbindung stehen.

1.3. Richtig ist, dass das Erstgericht keine Feststellungen dazu getroffen hat, dass die Klägerin seit dem Eingriff unter „Lichtempfindlichkeit“ leidet und nicht „kopfüber“ arbeiten kann. Als relevant erachtet die Klägerin diese Feststellungen deswegen, da sie meint, sie sei vom Beklagten über eine mögliche Lichtempfindlichkeit und den Umstand, dass sie monate-/jahrelang nicht mehr kopfüber arbeiten könne, rechtswidrig nicht aufgeklärt worden.

Dem ist entgegenzuhalten, dass sich aus dem Gutachten des Sachverständigen Dr. I* ergibt (und wurde dies vom Erstgericht auch festgestellt), dass die Klägerin über die mit der geplanten Operation verbundenen Risiken umfassend und vollständig aufgeklärt wurde. Demnach werden im Aufklärungsbogen alle relevanten Risiken und möglichen Komplikationen genannt. Von einer möglichen Lichtempfindlichkeit ist dort nicht die Rede. Bei der Lichtempfindlichkeit handelt es sich offenbar um ein Phänomen, welches durch das Gutachten des Sachverständigen zum einen nicht objektiviert wurde, zum anderen kein aufklärungspflichtiges Risiko des Eingriffs darstellt.

1.4. Darüber hinaus hat das Erstgericht ohnehin festgestellt, dass die Klägerin an postoperativen Schmerzen leidet, was auch die von der Klägerin vermisste Feststellung abdeckt, sie leide an Lichtempfindlichkeit und könne (aufgrund der Schmerzen) nicht mehr kopfüber arbeiten.

1.5. Der behauptete sekundäre Feststellungsmangel ist daher zu verneinen.

2. In ihrer weiteren Rechtsrüge argumentiert die Klägerin, das Erstgericht sei zu Unrecht zum Ergebnis gelangt, dass kein Aufklärungsfehler vorliege. Bei einem ästhetischen Eingriff müsse auch über die Tragweite der möglichen Komplikationen aufgeklärt werden. Entgegen den Bestimmungen des § 5 Abs 1 Z 6 und Z 9 ÄsthOpG sei die Klägerin weder über die Behandlungsmöglichkeiten von Komplikationen noch über etwaige Folgekosten aufgeklärt worden. Trotz diesbezüglichen Vorbringens (Klage Pkt D) und damit korrespondierenden Beweisergebnissen (Aufklärungsbogen Beilage ./A) habe das Erstgericht keine Feststellungen dazu getroffen, dass die Klägerin nicht über die Behandlungsmöglichkeiten bei Auftreten von Komplikationen, deren Tragweite und über die Folgekosten aufgeklärt worden sei. Bei Zugrundelegen dieser fehlenden Feststellungen würde sich die rechtliche Beurteilung dahingehend ändern, dass dem Beklagten ein Aufklärungsfehler unterlaufen und der Eingriff somit rechtswidrig gewesen sei. Darauf aufbauend hätte das Gericht zur Klagsstattgebung kommen müssen.

3. Dazu hat das Berufungsgericht erwogen:

3.1. Unstrittig ist der verfahrensrelevante Eingriff ein ästhetisch-chirurgischer Eingriff im Sinne des § 3 Abs 1 Z 1 ÄsthOpG und sind somit auf den gegenständlichen Sachverhalt die Bestimmungen des ÄsthOpG anzuwenden. Der sehr umfassend geregelte und genau umschriebene Inhalt der ärztlichen Aufklärungspflicht bei ästhetischen Operationen ergibt sich aus § 5 Abs 1 ÄsthOpG.

In den Ziffern Z 6, 7 und 9 dieser Bestimmung ist vorgesehen, dass die Ärztin (der Arzt) vor der Durchführung einer ästhetischen Operation die Patientin (den Patienten) klar und verständlich über

• mit dem Eingriff verbundene Unannehmlichkeiten, mögliche Folgen, wie Narbenbildung, und Komplikationen einschließlich der Beeinträchtigung von Organfunktionen, allenfalls unter Zuhilfenahme von beispielhaften Fotografien, sowie deren Behandlungsmöglichkeiten,

• die erforderliche Nachbehandlung einschließlich der voraussichtlichen Dauer der Arbeitsunfähigkeit und mögliche Spätfolgen, allfällig erforderliche Nachfolgeoperationen [...]

• und sämtliche im Zusammenhang mit dem Eingriff stehende Kosten einschließlich zu erwartender Folgekosten

umfassend mündlich und schriftlich in einer für medizinischen Laiinnen (Laien) verständlichen Sprache aufzuklären hat.

3.2. Der Klägerin ist darin beizupflichten, dass der vom Beklagten verwendete Aufklärungsbogen Beilage ./A keine Hinweise auf Behandlungsmöglichkeiten für aufgetretene Komplikationen, allfällig erforderliche Nachfolgeoperationen und damit im Zusammenhang stehende Folgekosten enthält.

Ganz offensichtlich ist der vom Beklagten verwendete Aufklärungsbogen nicht auf die strengen Anforderungen des am 1.1.2013 in Kraft getretenen ÄsthOpG abgestimmt und angepasst, mag er auch – wie vom Sachverständigen ausgeführt und vom Erstgericht festgestellt – sämtliche Risiken enthalten, über die ein sorgfältiger Arzt im Zusammenhang mit dem verfahrensgegenständlichen Eingriff aufzuklären hat.

3.3. Die Klägerin hat auch bereits im erstinstanzlichen Verfahren (zwar nicht in der Klage, aber im Schriftsatz ON 38 vom 29.3.2024, Pkt P) ausdrücklich vorgebracht, sie sei nicht über die Behandlungsmöglichkeiten von mit dem Eingriff verbundenen Komplikationen oder allfällig erforderlichen Nachfolgeoperationen, Kosten und zu erwartenden Folgekosten aufgeklärt worden.

Insoweit leidet das Ersturteil tatsächlich an einem relevanten sekundären Feststellungsmangel.

3.4. Aus der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs ergibt sich nämlich klar, dass die Anforderungen des § 5 Abs 1 ÄsthOpG an den Umfang der ärztlichen Aufklärungspflicht ernst zu nehmen und tatsächlich einzuhalten sind. Aufzuklären sei insbesondere auch über in den Ziffern 6, 7 und 9 genannten mit dem Eingriff verbundene Komplikationen sowie deren Behandlungsmöglichkeiten, allfällig erforderliche Nachfolgeoperationen und sämtliche im Zusammenhang mit dem Eingriff stehende Kosten einschließlich zu erwartender Folgekosten (9 Ob 47/23m Rz 43).

Aus der Entscheidung 9 Ob 47/23m ergibt sich weiters, dass es sich bei einem Verstoß gegen das Schriftformgebot des § 5 Abs 1 ÄsthOpG nicht bloß um einen Formalfehler, der nicht zu einer Haftung der Beklagten führt, handelt (9 Ob 47/23m Rz 46).

Darüber hinaus stellte der Oberste Gerichtshof auch klar, dass im Falle einer mangels ausreichender Aufklärung nach § 5 Abs 1 ÄsthOpG eigenmächtigen Behandlung der Arzt nicht nur für die Risiken haftet, über die er aufzuklären gehabt hätte und für die er eine Aufklärung unterließ, sondern für alle nachteiligen Folgen (9 Ob 47/23m Rz 47; 4 Ob 172/22f Rz 23), etwa auch für die Verwirklichung besonders seltener Risiken, für die gar keine Aufklärungspflicht bestand. Die vom Erstgericht dargelegte Rechtsprechung, wonach sich die Haftung des Arztes bei Annahme einer Aufklärungspflichtverletzung auf die Verwirklichung des Risikos beschränke, auf das er hinweisen hätte müssen (RS0026783 [T6, T9, T11]), gilt also nicht bei einer Verletzung der Aufklärungspflicht gemäß § 5 Abs 1 ÄsthOpG.

3.5. Klargestellt wurde vom Höchstgericht allerdings auch, dass auch bei Aufklärungsdefiziten im Sinne des § 5 Abs 1 ÄsthOpG, die dazu führen, dass eine ästhetische Operation als rechtswidriger Eingriff in die körperliche Integrität zu beurteilen ist, dem behandelnden Arzt der Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens zusteht (9 Ob 47/23m Rz 55). Dem Arzt steht also auch in solchen Fällen grundsätzlich der Beweis offen, dass der Patient auch bei ausreichender Aufklärung die Zustimmung zu der ärztlichen Maßnahme erteilt hätte.

Ein solcher Einwand wurde vom Beklagten im vorliegenden Verfahren erhoben (siehe Schriftsatz ON 41 vom 8.4.2024 S 2 letzter Absatz).

3.6. Das Erstgericht hat zwar die (von der Klägerin bekämpfte, aber vom Berufungsgericht übernommene) Feststellung getroffen, dass sich an der Entscheidung der Klägerin, die Operation durchführen zu lassen, nichts geändert hätte, auch wenn der Beklagte ihr den Aufklärungsbogen mit nach Hause gegeben hätte. Diese Feststellung deckt aber nicht die Frage ab, ob die Klägerin in die Operation auch dann eingewilligt hätte, wäre sie vollinhaltlich über sämtliche in § 5 Abs 1 ÄsthOpG geforderten Umstände, also auch über Behandlungsmöglichkeiten allfällig aufgetretener Komplikationen und damit zusammenhängenden Nachfolgekosten, aufgeklärt worden.

Im vorliegenden Fall fehlen daher Feststellungen darüber, ob die Klägerin auch im Sinne des § 5 Abs 1 Z 6, 7 und 9 ÄsthOpG (mündlich und schriftlich) aufgeklärt wurde und ob sie im Falle einer unzureichenden Aufklärung darüber nicht dennoch in den Eingriff eingewilligt hätte.

Aufgrund dieser sekundären Feststellungsmängel erweist sich die Aufhebung des Urteils als unumgänglich. Das Erstgericht wird in der neu zu fällenden Entscheidung die Sachverhaltsgrundlage im aufgezeigten Umfang zu verbreitern haben. Ob das Erstgericht vor der neuerlichen Entscheidung eine weitere Beweisaufnahme für erforderlich erachtet, bleibt seiner Beurteilung vorbehalten.

IV. Der Kostenvorbehalt in Bezug auf die Kosten des Berufungsverfahrens findet seine Begründung in § 52 ZPO.