OLG Wien 133R125/18g

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 11.02.2019
• ECLI: ECLI:AT:OLG0009:2019:13300R00125.18G.0211.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht ***** wegen Eintragung der Wortmarke LIPIZZANERGESTÜT PIBER über den Rekurs der Antragstellerin gegen den Teilbeschluss der Rechtsabteilung des Patentamts vom 8.10.2018, AM 595/20176, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Spruch

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Die angefochtene Teilentscheidung der Rechtsabteilung des Patentamts wird teilweise geändert, sodass sie lautet:

«Die Wortmarke LIPIZZANERGESTÜT PIBER ist in folgenden Waren- und Dienstleistungsklassen mit diesem Schutzumfang in das Markenregister einzutragen:

25Bekleidungsstücke; Schuhwaren, Kopfbedeckungen; Kopf- und Schultertücher;

43Dienstleistungen zur Beherbergung und Verpflegung von Gästen.»

Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.

Begründung

Begründung

Die Antragstellerin beantragte die Eintragung der Wortmarke

LIPIZZANERGESTÜT PIBER

in diesen Waren- und Dienstleistungsklassen und mit diesem Schutzumfang:

25Bekleidungsstücke; Schuhwaren, Kopfbedeckungen; Kopf- und Schultertücher;

41Erziehung; Ausbildung; Unterhaltung; sportliche und kulturelle Aktivitäten, insbesondere Reitunterricht; Dressur von Tieren, Vorführungen auf dem Gebiet der Pferdedressur;

43Dienstleistungen zur Beherbergung und Verpflegung von Gästen.

Sie vertrat die Auffassung, durch die Entscheidung 17 Ob 7/11w, Spanische Reitschule II, sei klargestellt, dass Waren, die unter dieser Bezeichnung vertrieben würden, als von diesem Unternehmen (und damit von der Antragstellerin) stammend angesehen würden.

Dies gelte auch für die angemeldete Marke: Das Lipizzanergestüt Piber sei ihre Zweigstelle. Der Gesetzgeber habe sogar ausdrücklich angeordnet, dass nur die Anmelderin die Kurzbezeichnung „Lipizzanergestüt Piber“ führen dürfe. Das beanspruchte Zeichen sei unterscheidungskräftig. Für die beanspruchten Dienstleistungen in der Klasse 41 habe das Zeichen im Übrigen Verkehrsgeltung erlangt. Das EUIPO habe eine gleichnamige Wortmarke mit identem Schutzbegehren als Unionsmarke registriert (UM 17749144).

Mit dem angefochtenen Teilbeschluss wies das Patentamt den Antrag mit Ausnahme jener Dienstleistungen in der Klasse 41 ab, die oben zur besseren Übersichtlichkeit durch Unterstreichung hervorgehoben sind. In Bezug auf Letztere sprach die Rechtsabteilung aus, das Verfahren „nach Rechtskraft dieses Beschlusses“ fortzusetzen, erscheine doch für diese das Vorliegen von Verkehrsgeltung realistisch. Das Bundesgestüt Piber sei im gleichnamigen Ort gelegen und züchte Lipizzanerpferde für die Spanische Hofreitschule in Wien. Die UNESCO habe das Wissen um die Lipizzanerzucht 2001 als immaterielles Kulturerbe anerkannt. Die beteiligten Verkehrskreise würden das angemeldete Zeichen nicht als Marke, sondern nur als informativen Hinweis dahingehend sehen, dass die so bezeichneten Dienstleistungen an diesem Ort angeboten werden und mit dieser Art von Pferden in Verbindung bringen. So bezeichnete Waren würden nur als typischerweise in diesem Zusammenhang angebotene (Merchandising)Produkte betrachtet werden. Es sei systemwidrig, von Merchandising-Artikeln auf Haupt-Waren und -Dienstleistungen zu schließen. Das Zeichen sei beschreibend iSv § 4 Abs 1 Z 4 MSchG; es könne nur infolge Verkehrsgeltung registriert werden.

Gegen diesen Teilbeschluss richtet sich der Rekurs der Antragstellerin aus dem Grund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Abänderungsantrag, das Zeichen auch in Bezug auf die verweigerten Waren und Dienstleistungen in den Klassen 25 und 43 zu registrieren.

Die Dienstleistung „Dressur von Tieren“ in der Klasse 41 blieb sowohl in der angefochtenen Entscheidung als auch im Rekursantrag unerwähnt (oben in Kursivschrift wiedergegeben).

Der Rekurs ist berechtigt.

1. Nach § 4 Abs 1 Z 3 MSchG sind Zeichen von der Registrierung ausgeschlossen, die keine Unterscheidungskraft haben.

1.1. Ob einer Waren- oder Dienstleistungsbezeichnung Unterscheidungskraft zukommt, ist anhand des Gesamteindrucks des Zeichens zu beurteilen (Koppensteiner, Markenrecht4 82; RIS-Justiz RS0079038). Diese Eigenschaft kommt einer Marke zu, wenn sie unmittelbar als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der fraglichen Waren oder Dienstleistungen wahrgenommen werden kann und so die Ursprungsidentität garantiert, sodass die maßgeblichen Verkehrskreise die Waren oder Dienstleistungen des Markeninhabers ohne Verwechslungsgefahr von denen anderer betrieblicher Herkunft unterscheiden können (C108/97, Chiemsee; C104/00 P, Companyline; C398/08, Vorsprung durch Technik; C104/01, Orange, Rn 62; EuG T471/07, Tame it, Rn 15 mwN; RIS-Justiz RS0118396; zuletzt etwa 4 Ob 10/14w, Jimi Hendrix; 4 Ob 49/14f, My TAXI).

1.2. Fehlt die Unterscheidungskraft, so kann das Zeichen die Hauptfunktion der Marke als betrieblicher Herkunftshinweis nicht erfüllen (OBm 1/11, OXI-Effekt mwN; 4 Ob 38/06a, Shopping City mwN; RIS-Justiz RS0118396 [T7]). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft die Eintragung verhindert, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen (OBm 3/12, Lounge.at, unter Hinweis auf BGH I ZB 22/11, Starsat; OBm 1/13, Malzmeister mwN; ähnlich RIS-Justiz RS0122383). Dies bedeutet jedoch nicht, dass eine Marke im Zweifel zuzulassen ist (vgl C104/01, Orange, Rn 58 und 59; C64/02, Das Prinzip der Bequemlichkeit).

1.3. Ob die Unterscheidungskraft vorliegt, ist anhand der konkret beanspruchten Waren und Dienstleistungen, für die das Zeichen angemeldet wurde nach objektiven Kriterien unter Berücksichtigung der Branchenüblichkeit zu prüfen (Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz2 § 4 Rz 57; 4 Ob 10/14w, Jimi Hendrix mwN). Abzustellen ist auf die Wahrnehmung der beteiligten Verkehrskreise, also auf den Handel und/oder den normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher dieser Waren und Dienstleistungen (Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz2 § 4 Rz 67 mwN der Rsp; Ingerl/Rohnke, MarkenG3 § 8 Rz 73; C104/01, Orange, Rn 46 und 63; RIS-Justiz RS0079038 [T1]; RISJustiz RS0114366 [T5]).

1.4. Die Gründe nach § 4 Abs 1 Z 3 bis 5 MSchG (Art 3 Abs 1 lit b bis d MarkenRL) sind zwar nach der Rsp des EuGH gesondert zu prüfen (C304/06, Eurohypo). Unterscheidungskraft fehlt einer Wortmarke aber dann, wenn die maßgebenden Verkehrskreise sie als Information über die Art der mit ihr gekennzeichneten Dienstleistungen verstehen, nicht aber als Hinweis auf die Herkunft dieser Dienstleistungen (C304/06 P, Eurohypo, Rn 69); eine beschreibende Marke iSv § 4 Abs 1 Z 4 MSchG und Art 3 Abs 1 lit c MarkenRL ist daher auch nicht unterscheidungskräftig iSv § 4 Abs 1 Z 3 MSchG und Art 3 Abs 1 lit b MarkenRL (C363/99, Postkantoor, Rn 86). Insofern überschneiden sich daher die Anwendungsbereiche von § 4 Abs 1 Z 3 und Z 4 MSchG (OM 10/09, Lümmeltütenparty; 4 Ob 11/14t, EXPRESSGLASS; 4 Ob 49/14f, My TAXI).

1.5. Unterscheidungskraft haben bei Wortmarken grundsätzlich nur frei erfundene, keiner Sprache angehörende Phantasiewörter (im engeren Sinn) oder Zeichen, die zwar dem allgemeinen Sprachgebrauch angehören, jedoch mit der Ware, für die sie bestimmt sind, in keinem Zusammenhang stehen (Phantasiewörter im weiteren Sinn). Entscheidend ist, ob die Worte im Verkehr als Phantasiebezeichnungen aufgefasst werden (RIS-Justiz RS0066644). Ein Schutzhindernis besteht hingegen, wenn der im Wort enthaltene Hinweis auf die Herstellung, die Beschaffenheit oder die Bestimmung der Ware oder Dienstleistung innerhalb der beteiligten Verkehrskreise allgemein und ohne besondere Denkarbeit erfasst werden kann (ständige Rechtsprechung: RIS-Justiz RS0066456; 4 Ob 26/93, Smash). Dabei genügt es, wenn die strittige Wortfolge zumindest in einer der möglichen Bedeutungen beschreibenden Charakter hat (vgl etwa C191/01 P, Doublemint, Rn 32, und C363/99, Postkantoor, Rz 97; 4 Ob 7/05s, car care).

2. Auf dieser Grundlage besitzt das angemeldete Zeichen Unterscheidungskraft.

2.1. Die Schutzfähigkeit der Wortmarke LIPIZZANERGESTÜT PIBER hängt davon ab, ob die beteiligten Verkehrskreise ihren Inhalt zwanglos und ohne komplizierte Schlussfolgerungen erschließen können und als Hinweis auf die im Rekursverfahren relevanten beanspruchten Waren und Dienstleistungen verstehen (RIS-Justiz RS0109431). Die Unterscheidungskraft fehlt hingegen, wenn der im Wort enthaltene Hinweis auf die Herstellung, die Beschaffenheit oder die Bestimmung der Dienstleistung von den beteiligten Verkehrskreise allgemein und ohne besondere Denkarbeit erfasst werden kann (ständige Rechtsprechung: RIS-Justiz RS0066456; 4 Ob 26/93, Smash; 4 Ob 158/05x, Steirerparkett).

2.2. Die Schutzfähigkeit der zusammengesetzten Wortmarke LIPIZZANERGESTÜT PIBER ist demnach danach zu beurteilen, ob die beteiligten Verkehrskreise den Zeicheninhalt sofort und ohne Gedankenoperationen erschließen können und als beschreibenden Hinweis auf die Waren und Dienstleistungen des betreffenden Unternehmens verstehen. Enthält das Zeichen hingegen nur Andeutungen einer bestimmten Beschaffenheit, ohne die damit bezeichnete Ware oder Dienstleistung konkret oder umfassend zu beschreiben, ist es nicht rein beschreibend (RIS-Justiz RS0109431 [T3, T4: Internetfactory]; MR 1999, 354, Wirtschaftswoche; 4 Ob 237/01h, drivecompany; OPM 4/01, Holztherm; OPM 7/01, DERMACURE).

2.3. Beteiligte Verkehrskreise sind hier alle Interessenten oder Abnehmer/Auftraggeber für die beantragten Waren und/oder Dienstleistungen, also in erster Linie die normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher (RIS-Justiz RS0079038).

Das Rekursgericht geht im Rahmen einer realitätsbezogenen Prognose davon aus, dass diese Verkehrskreise die Bezeichnung (iSv Firma: FN 204366p) der Antragstellerin (bei der es sich um eine Gesellschaft öffentlichen Rechts handelt) und ihr Engagement (auch) rund um die Zucht von Lipizzanerpferden in Piber kennen, weil sowohl die Spanische Hofreitschule in Wien als auch das Gestüt in Piber als Pferdezuchtbetrieb österreichweit bekannt sind, was der Rekursentscheidung als notorisch zugrundegelegt wird.

2.4. Es besteht mit anderen Worten kein Anlass, von der tragenden Erwägung der Entscheidung 17 Ob 7/11w (Spanische Reitschule II) abzuweichen, die in folgenden Rechtssatz mündete (RIS-Justiz RS0126743): „Es ist allgemein bekannt, wie sehr sich – oft aus der unmittelbaren Verwaltung der öffentlichen Hand ausgelagerte und damit wirtschaftlich selbständige – Institutionen bemühen (müssen), durch das Angebot verschiedener Waren und Dienstleistungen, die mit der(n) bekannten Marke(n) der Institution gekennzeichnet sind (Merchandising), zusätzliche Einnahmen zu erzielen. Die auf Waren angebrachte oder im Zusammenhang mit Dienstleistungen gebrauchte Marke wird daher als Herkunftshinweis verstanden.“

Diese Beurteilung steht im Einklang mit der jüngst ergangenen Entscheidung C488/16 P (Neuschwanstein; Rn 51 bis 53): „Wie das Gericht [...] ausgeführt hat, ist das Schloss Neuschwanstein nicht wegen der dort verkauften Souvenirartikel oder angebotenen Dienstleistungen bekannt, sondern wegen seiner architektonischen Einzigartigkeit. [...] Unter diesen Umständen ist vernünftigerweise nicht zu erwarten, dass der Vertriebsort, auf den sich die Bezeichnung ‚Neuschwanstein’ bezieht, als solcher in den Augen der maßgeblichen Verkehrskreise die Beschreibung einer Beschaffenheit oder eines wesentlichen Merkmals der von der angegriffenen Marke erfassten Waren und Dienstleistungen darstellt.“ Souvenirartikel seien zudem nicht Teil der Nizzaer Klassifikation (Rn 42).

2.5. Selbst wenn daher der Begriff richtig verstanden wird, so steht er unter diesen Umständen weder mit den in der Klasse 25 beanspruchten Bekleidungsstücken noch mit den in der Klasse 43 beanspruchten Dienstleistungen in einem logischen Zusammenhang: Die beanspruchte Marke beschreibt diese Waren und Dienstleistungen weder unmittelbar noch ist ihr Inhalt ohne jede Denkarbeit zu erfassen (C488/16 P, Neuschwanstein, Rn 50 [Verkaufsort ist irrelevant]; oben Punkt 2.1.; RIS-Justiz RS0066644).

Die vom Rekursgericht in 34 R 50/14v, Schloss Niederweiden, Poloclub Schloss Niederweiden, angestellten Überlegungen im Kontext der fehlenden Schutzfähigkeit einer geografischen Herkunftsangabe (Punkt 5.2.) sind hier nicht einschlägig, weil bei der angemeldeten zusammengesetzten Wortmarke der Teil LIPIZZANERGESTÜT dominiert.

2.6. Ausgehend davon ist für die maßgebliche Frage der Registrierbarkeit zu prüfen, ob die Marke – ihren Schutzumfang ins Kalkül ziehend (RIS-Justiz RW0000784; 4 Ob 49/14f, My TAXI) – einen relevanten Interpretationsaufwand erfordert oder ob gar von einem uneinheitlichen Begriffsverständnis auszugehen ist. In Übereinstimmung mit der Argumentation der Antragstellerin ist das Rekursgericht der Ansicht, dass dem Zeichen Unterscheidungskraft zukommt, weil seine Eignung als betrieblicher Herkunftshinweis nach § 4 Abs 1 Z 3 MSchG zu bejahen ist:

Das Zeichen ist für die beanspruchten Dienstleistungen und Waren ungewöhnlich, weil es interpretationsbedürftig ist. Es ist daher in seiner, im Rahmen der im Eintragungsverfahren prognostizierenden und gesamtheitlichen Betrachtung ausreichend unterscheidungskräftig und damit registrierbar (siehe oben Punkt 2.1.; RIS-Justiz RS0122385; s auch OBm 3/12, Lounge.at).

Ist die Marke demnach nicht geeignet, bei den beteiligten Verkehrskreisen mehrheitlich eindeutige Vorstellungen über die Art, die Eigenschaft oder (hier) der Herkunft der damit bezeichneten Waren oder Dienstleistungen hervorzurufen, besitzt sie Unterscheidungskraft (vgl 4 Ob 66/02p, Cornetto; 4 Ob 49/14f, My TAXI; 4 Ob 69/15y, Chrysal; OLG Wien 34 R 96/14h, FLATPROVIDER; 34 R 62/14h, CLIP-TUBE; 34 R 32/14x, DEEPSEARCH; 34 R 44/16i, BEACHBODY; 133 R 111/17x, GROOVE, uva).

2.7. Unter diesen Umständen versagt das Argument der Rechtsabteilung, dass der hier zu beurteilende Schutzantrag wegen des ihres Erachtens beschreibenden Charakters des angemeldeten Zeichens nach § 4 Abs 1 Z 4 MSchG nicht schutzfähig sei:

Diese Sichtweise würde entgegen der bindenden Auslegung des EuGH dazu führen, dass ein Anmelder, dessen Bezeichnung und/oder dessen Geschäftstätigkeit kulturell und/oder historisch bekannt ist, für jegliche Marken, die an seine Firma und/oder Geschäftsbezeichnung angelehnt oder daraus abgeleitet sind, von vornherein keinen Schutz erlangen könnte.

2.8. Auf das weitere (Rand-)Argument im Rekurs, das EUIPO habe ein identes Zeichen (auch) mit den im Rekursverfahren noch relevanten Waren und Dienstleistungen eingetragen (UM 17749144), ist daher nicht näher einzugehen; eine präjudizielle Bindung wäre aber ohnehin zu verneinen (4 Ob 11/14t, EXPRESSGLASS; RIS-Justiz RS0125405; C37/03 P, BioID, Rn 47; C39/08 und C43/08, Schwabenpost und Volks.Handy, Rn 39; Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz2 § 4 Rz 75 ff mwN; Koppensteiner, Markenrecht4 70).

3. Grundsätzlich können Rekursentscheidungen im Verfahren außer Streitsachen nach Maßgabe des § 62 AußStrG mit Revisionsrekurs angefochten werden. Dessen ungeachtet wäre ein Rechtsmittel der allein hiezu legitimierten Antragstellerin zurückzuweisen, weil ihr Rekurs vollständig erfolgreich war und sie durch die Entscheidung des Rekursgerichts nicht beschwert ist (RIS-Justiz RS0006880 uva). Der Revisionsrekurs ist daher jedenfalls unzulässig; ein Ausspruch über den Wert des Entscheidungsgegenstands entfällt.