6R83/17w•OLG Wien 6R83/17w
Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch Dr. Rechberger (Vorsitz), Mag. Weixelbraun und Dr. Reden in der Außerstreitsache des Antragstellers Dr. A*, Rechtsanwalt, *, vertreten durch Kerres Rechtsanwalts GmbH, Wien, wider die Antragsgegnerin B Privatstiftung in Abwicklung, **, vertreten durch Eiselsberg Rechtsanwälte GmbH, Wien, wegen § 19 Abs 2 PSG, über den Rekurs des Antragstellers gegen den Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 10.1.2017, **-21, den
Beschluss
gefasst:
Dem Rekurs wird Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben und dem Erstgericht die Fortsetzung des Verfahrens unter Abstandnahme vom herangezogenen Zurückweisungsgrund aufgetragen.
Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Begründung
I. Die zu FN ** im Firmenbuch eingetragene – mittlerweile in Abwicklung befindliche – B* Privatstiftung (Antragsgegnerin; im Folgenden kurz: Privatstiftung) wurde im Jahr 2000 von vier natürlichen Personen mit Wohnsitz in Indonesien errichtet. Der Stiftungszweck umfasst im Wesentlichen die Erhaltung und Vermehrung des Stiftungsvermögens, die Unterstützung von Begünstigten und subsidiär – soweit möglich und tunlich – von bedürftigen Personen; Näheres wurde in der Stiftungszusatzurkunde geregelt. Nach übereinstimmendem Vorbringen in den diversen Firmenbuchverfahren waren die Stifter die Begünstigten.
Die Stiftung wurde unwiderruflich errichtet, die Errichtung von Stiftungszusatzurkunden sowie die Änderung der Stiftungsurkunde und der Stiftungszusatzurkunde wurden vorbehalten. Solche Änderungen können die Stifter, nach Ableben eines oder mehrerer Stifter, die verbleibenden Stifter gemeinsam vornehmen. Eine Stifterin verstarb am 22.5.2010.
Seit 2013 bestanden Differenzen zwischen den Vorstandsmitgliedern über die Vertretung der Stiftung. Hiezu gab es mehrere Anträge auf Löschung und/oder Eintragung sowie auf Abberufung (§ 27 Abs 2 PSG) von Vorstandsmitgliedern.
Von Anfang an war der Antragsteller kollektiv vertretungsbefugtes Vorstandsmitglied, das auf unbestimmte Zeit bestellt worden war.
In der Stiftungsurkunde vom 21.12.2000 heißt es unter Punkt 5. „Stiftungsvorstand“ in Abs 3:
Jedes Mitglied des Stiftungsvorstands kann seine Funktion auch ohne Vorliegen wichtiger Gründe unter Einhaltung einer Frist von drei Monaten niederlegen – eine derartige Erklärung ist schriftlich an den Vorsitzenden des Stiftungsvorstands und an den Vorsitzenden des allfällig eingerichteten Beirates zu richten.
II. Aus vorangegangenen Verfahren in Angelegenheiten der Privatstiftung ist, soweit für das vorliegende Verfahren von Interesse, hervorzuheben:
II.1. Die verbliebenen drei Stifter änderten die Stiftungsurkunde mit Notariatsakt vom 4.11.2013. Die Stifter widerriefen die zuvor notariell beurkundeten, jedoch nicht ins Firmenbuch eingetragenen früheren Änderungen der Stiftungsurkunde, namentlich jene vom 24.6.2013. In der Präambel wurde festgehalten, dass die Stifter die Notwendigkeit sehen, „die Struktur zur Sicherstellung einer wirksamen Stiftungsgovernance anzupassen und somit die Tätigkeit des Stiftungsvorstands tiefergreifend zu regeln. Die Anpassung wird in mehreren Schritten erfolgen, sodass diese Maßnahmen als erster Lösungsansatz zu sehen sind.“ So wurde ua die Funktionsdauer der Vorstandsmitglieder mit drei Jahren limitiert und eine nachträgliche Begrenzung der Funktionsperiode von bisher auf unbestimmte Zeit bestellten Vorstandsmitgliedern festgelegt.
Die Änderung der Stiftungsurkunde vom 4.11.2013 wurde am 21.1.2014 im Firmenbuch eingetragen.
Das Rekursgericht erachtete den dagegen von Dr. A* erhobenen Rekurs für zulässig. Zur Vermeidung des Kontrolldefizits bei der Privatstiftung bei der Eintragung einer Änderung der Stiftungsurkunde sei auch ein einzelnes Organmitglied (hier das rekurswerbende Vorstandsmitglied) zum Rekurs gegen den Eintragungsbeschluss legitimiert. Der Rekurs sei auch berechtigt. Denn die Änderung der Stiftungserklärung laufe im praktischen Ergebnis auf eine Abberufung des Vorstands hinaus. Zwar könne für bereits bestellte Mitglieder des Stiftungsvorstands durch Änderung der Stiftungsurkunde nachträglich eine Höchstgrenze bestimmt werden. Dabei sei jedoch darauf zu achten, dass eine verbleibende angemessene Mindestfunktionszeit gewährleistet sei. Andernfalls bestünde die Gefahr, dass Vorstandsmitglieder vom Stifter unter Druck gesetzt werden, um die Durchsetzung von – außerhalb der Stiftungsurkunde rechtlich nicht maßgeblichen – Wünschen zu erreichen. Zur Vermeidung dieser Gefahr habe sich die verbleibende Mindestfunktionszeit an den in der Entscheidung 6 Ob 195/10k entwickelten Grundsätzen zu orientieren. Demnach genüge eine Mindestfunktionsdauer von drei Monaten nicht. Behauptete Mängel in der Ausübung der Vorstandsfunktion rechtfertigten kein Unterschreiten dieser Mindestfunktionsdauer – für deren Abstellung stehe vielmehr das Abberufungsverfahren zur Verfügung. Das Rekursgericht wies daher das Eintragungsbegehren ab (28 R 64/14h).
Zu 6 Ob 140/14b gab der Oberste Gerichtshof dem dagegen erhobenen Revisionsrekurs der Privatstiftung Folge. Dr. A* sei allein zur Bekämpfung eines Eintragungsbeschlusses über die Änderung der Stiftungsurkunde nicht legitimiert gewesen. Daher sei sein Rekurs gegen den Eintragungsbeschluss zurückzuweisen, was zur Wiederherstellung des erstgerichtlichen Eintragungsbeschlusses führe.
Mit Notariatsakt vom 17.2.2014 wurde die Stiftungsurkunde in Punkt 5. geändert.
Das Erstgericht bewilligte die beantragte Eintragung der Änderung.
Das Rekursgericht erachtete den dagegen von Dr. A* erhobenen Rekurs für zulässig und berechtigt. Daher änderte es den erstgerichtlichen Beschluss dahingehend ab, dass der Antrag auf Eintragung der Änderung der Stiftungsurkunde vom 17.2.2014 abgewiesen wurde (28 R 113/14i). Wie in der Entscheidung 28 R 64/14h erwog das Rekursgericht, dass mit der zu prüfenden Änderung der Stiftungsurkunde eine nachträgliche Befristung der Vorstandsperiode eingeführt worden sei. Damit sei faktisch die Beschränkung der Abberufung der Vorstandsmitglieder auf wichtige Gründe umgangen worden. Zur Beendigung der Funktion der auf unbestimmte Zeit bestellten Vorstandsmitglieder, die zum Stichtag 4.11.2013 bereits im Amt gewesen seien, sei bloß der Ablauf einer sehr kurzen Zeit erforderlich gewesen. Diese Regelung treffe auf Dr. A*, Vorstandsmitglied seit 28.12.2000, und auf Mag. C*, Vorstandsmitglied seit 1.1.2011, zu. Die nachträgliche Begrenzung der Funktionsdauer laufe - insbesondere wegen der kurzen verbleibenden Funktionsperiode - darauf hinaus, auf unbestimmte Zeit bestellte Vorstandsmitglieder frei abzuberufen. Diese Regelung sei daher unzulässig und materiell unwirksam, weshalb das Erstgericht die Änderung der Stiftungsurkunde vom 17.2.2014 nicht hätte eintragen dürfen.
Dem dagegen von der Privatstiftung erhobenen Revisionsrekurs gab der OGH zu 6 Ob 141/14z Folge. Wie zu 6 Ob 140/14b ausgeführt, sei Dr. A* allein zur Bekämpfung eines Eintragungsbeschlusses über die Änderung der Stiftungsurkunde nicht legitimiert gewesen. Es sei daher sein Rekurs zurückzuweisen, was zur Wiederherstellung des erstgerichtlichen Eintragungsbeschlusses führe.
Dem Obersten Gerichtshof war somit in den Entscheidungen 6 Ob 140/14b und 6 Ob 141/14z mangels zulässigen Rechtsmittels gegen den erstinstanzlichen Eintragungsbeschluss eine inhaltliche Prüfung sowohl der durch die Eintragung bewirkten Änderung der Stiftungsurkunde als auch des Beschlusses des Rekursgerichts verwehrt. Dennoch führte der Oberste Gerichtshof in seiner Entscheidung 6 Ob 140/14b Folgendes aus (und hegt zu 6 Ob 141/14z gegen die dort zu beurteilende Eintragung dieselben Bedenken):
„4.1. Damit besteht für eine inhaltliche Überprüfung der Entscheidung des Rekursgerichts durch den Obersten Gerichtshof derzeit kein Raum. Für das weitere Vorgehen ist in Hinblick auf die Vielzahl anhängiger Verfahren jedoch darauf zu verweisen, dass gegen die Zulässigkeit der vorgenommenen Satzungsänderung in der Tat tiefgreifende Bedenken bestehen. Diese Bedenken entfallen in Hinblick auf die Notwendigkeit der amtswegigen Prüfung (G. Kodek in Kodek/Nowotny/Umfahrer, FBG § 15 Rz 11 ff) nicht schon deshalb, weil die einschreitenden Vorstandsmitglieder erklären, ihre ursprünglichen Bedenken nicht aufrechtzuerhalten.
4.2. Die Änderung der Stiftungsurkunde wird gemäß § 33 Abs 3 Satz 2 PSG mit der Eintragung in das Firmenbuch wirksam. Insofern trifft zu, dass die Eintragung konstitutiv wirkt (RIS-Justiz RS0123556; 6 Ob 101/11b; 6 Ob 157/12z; Arnold, PSG³ § 33 Rz 71). Die Eintragung ist jedoch stets nur notwendige, nicht auch hinreichende Bedingung für die Wirksamkeit einer Änderung der Stiftungsurkunde (6 Ob 157/12z). Zwar kann eine Änderung der Stiftungsurkunde ohne Eintragung in das Firmenbuch keine Wirksamkeit entfalten; dies bedeutet jedoch nicht, dass jede eingetragene Änderung damit automatisch auch materiell-rechtlich wirksam wäre (6 Ob 157/12z). Dazu gehört etwa der Fall, dass der Stifter geschäftsunfähig ist (6 Ob 157/12z) oder die Stiftungserklärung gegen ein gesetzliches Verbot verstößt (6 Ob 180/04w SZ 2004/177; 6 Ob 157/12z).
4.3. Der erkennende Senat hat bereits auf die Bedeutung der Mindestfunktionsdauer zur Gewährleistung der erforderlichen Unabhängigkeit des Vorstands hingewiesen (6 Ob 195/10k). Wie das Rekursgericht zutreffend erkannt hat, läuft die vorliegende Änderung der Stiftungserklärung im praktischen Ergebnis auf eine Abberufung des Vorstands hinaus. Dies ist jedoch nur durch ein stiftungsinternes Organ nach Maßgabe des § 14 Abs 2 und 3 PSG oder durch das Gericht nach Maßgabe des § 27 Abs 3 PSG möglich. Diese Voraussetzungen dürfen nicht durch eine Änderung der Stiftungsurkunde unterlaufen werden. Gegen die Möglichkeit, den Vorstand durch Änderung der Stiftungsurkunde abzuberufen, sprechen die gleichen Bedenken, die gegen dessen jederzeitige Abberufbarkeit oder gegen eine zu kurze Funktionsperiode bestehen.
4.4. Demgemäß entspricht es auch der Auffassung der Literatur, dass zwar für bereits bestellte Mitglieder des Stiftungsvorstands durch Änderung der Stiftungsurkunde nachträglich eine Höchstgrenze bestimmt werden kann: Dabei ist jedoch darauf zu achten, dass eine verbleibende angemessene Mindestfunktionszeit gewährleistet ist (Arnold, PSG³ § 15 Rz 106). Dieser Auffassung ist zuzustimmen. Andernfalls bestünde die Gefahr, dass Vorstandsmitglieder vom Stifter unter Druck gesetzt werden, um die Durchsetzung von - außerhalb der Stiftungsurkunde rechtlich nicht maßgeblichen - Wünschen zu erreichen. Zur Vermeidung dieser Gefahr hat sich die verbleibende Mindestfunktionszeit an den in der Entscheidung 6 Ob 195/10k entwickelten Grundsätzen zu orientieren. Demnach genügt eine Mindestfunktionsdauer von drei Monaten nicht. Behauptete Mängel in der Ausübung der Vorstandsfunktion rechtfertigen kein Unterschreiten dieser Mindestfunktionsdauer; für deren Abstellung steht vielmehr das Abberufungsverfahren zur Verfügung.
4.5. Ob das Erstgericht diesen Bedenken im Rahmen eines Vorgehens nach § 10 FBG oder auf andere Weise, etwa durch - nach der Rechtsprechung im Interesse der Rechtssicherheit auch bei von vornherein unwirksamen Bestellungsvorgängen mögliche (6 Ob 195/10k Punkt 11.4) - Abberufung von Vorstandsmitgliedern Rechnung trägt, bleibt dem verfahrensrechtlichen Beurteilungsermessen des Erstgerichts vorbehalten.
4.6. Der Auffassung von Karollus (FS Torggler 598), wonach der Vorstand im Firmenbuch eingetragene Satzungsänderungen als wirksam behandeln kann, ist insofern zuzustimmen, als bei Eintragung einer Änderung der Stiftungsurkunde im Firmenbuch das Firmenbuchgericht diese Urkunde geprüft und - im Rahmen seiner Prüfungsbefugnis - für zulässig angesehen hat. Dies bedeutet aber nach dem Gesagten noch nicht zwingend, dass die Eintragung auch tatsächlich rechtmäßig war. Wenngleich sich ein Vorstand in der Regel auf das gesetzeskonforme Vorgehen des Firmenbuchgerichts und die Ordnungsgemäßheit der Prüfung durch das Firmenbuchgericht verlassen wird können, gilt dies nicht unter allen Umständen. Hier ist insbesondere an Sonderwissen des Vorstands oder einzelner Vorstandsmitglieder zu denken, das Tatsachen betrifft, die die Unzulässigkeit der eingetragenen Änderung der Stiftungsurkunde oder etwa die Geschäftsunfähigkeit des Stifters begründen.
[…]“
Schließlich trug das Erstgericht auf Antrag neu bestellter Mitglieder des Stiftungsvorstands die Löschung Dris. A* und Mag. C* ein. Das Rekursgericht wies über Rekurs Dris. A* das Eintragungsbegehren ab (28 R 144/14y). Der Oberste Gerichtshof gab dem dagegen von der Privatstiftung erhobenen Revisionsrekurs Folge (6 Ob 136/14i) und führte aus:
„1. Das Rekursgericht hatte in den den Entscheidungen 6 Ob 140/14b und 6 Ob 141/14z zugrunde liegenden Verfahren die Eintragung der Änderungen der Stiftungsurkunde vom 4.11.2013 und vom 17.2.2014 abgelehnt und deshalb im vorliegenden Verfahren - insoweit durchaus folgerichtig - keinen Grund für eine Löschung Dris. A* und Mag. C* als Vorstandsmitglieder gesehen. Da allerdings in der Zwischenzeit der erkennende Senat die erstinstanzlichen Eintragungsbeschlüsse hinsichtlich der Änderungen wiederhergestellt hat, trägt die Begründung des Rekursgerichts im vorliegenden Verfahren nicht mehr.
2. Es ist nicht strittig, dass Dr. A* am 4.11.2013 bereits seit mehr als drei Jahren Mitglied des Stiftungsvorstands war. Damit sind aber mit 28. 2. 2014 die Voraussetzungen des § 5 der aktuellen Stiftungsurkunde betreffend das Ausscheiden Dris. A* aus dem Vorstand erfüllt gewesen. Die vom Erstgericht eingetragene Löschung war rechtsrichtig, der erstinstanzliche Beschluss daher wiederherzustellen.
3. Mag. C* hat die Eintragung seiner Löschung nicht angefochten. […]“
II.2. Dem vom Erstgericht zu ** geführten Sonderprüfungsverfahren gemäß § 31 PSG lag der Antrag der damaligen Vorstandsmitglieder lic.iur. D* (Vorsitzender) sowie Dr. E* vom 20.6.2013 zugrunde. Diese wiesen ua auf gemäß § 17 Abs 5 PSG womöglich verbotene Insichgeschäfte des Vorstandsmitglieds Dr. A* mit der F* GmbH hin.
Mit Beschluss vom 1.10.2013, -5, bestellte das Erstgericht Mag. G, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer in Wien, gemäß § 31 PSG zum Sonderprüfer. Zur Begründung führte es aus, nach übereinstimmendem Vorbringen sei die F GmbH für die B* Privatstiftung ständig als anwaltlicher Vertreter tätig geworden, ohne dass eine gerichtliche Genehmigung gemäß § 17 Abs 5 PSG eingeholt worden wäre; diese Genehmigung wäre jedoch erforderlich gewesen, weil A* als Geschäftsführer der F* GmbH auch seit der Eintragung der Stiftung ab dem 28.12.2000 kollektivvertretungsbefugt gewesen sei. […] Die Stiftungshonorare seien, obwohl in der Stiftungsurkunde nichts anderes vorgesehen sei, entgegen § 19 Abs 2 PSG niemals durch das Gericht bestimmt worden, obwohl Honorarnoten der F* GmbH an Dr. A* gelegt worden seien. […]
Am 21.5.2014 langte der vom Sonderprüfer verfasste „Sachverhaltsbericht über Untersuchungen als Sonderprüfer gemäß § 31 PSG“ beim Erstgericht ein.
Mit Beschluss vom 22.7.2014 erteilte das Erstgericht den Auftrag zur Gutachtensergänzung ua dahingehend, „dass zusammenfassend dargestellt werden möge:
welche Honorarnoten ein gemäß § 17 Abs 5 PSG zu genehmigendes Rechtsgeschäft darstellen und welche Vorstandsvergütungen darstellen; weiters ob ein pflichtwidriges Verhalten hier festzustellen ist. […]“
Am 24.2.2015 langte der Bericht des Sonderprüfers zum Ergänzungsauftrag beim Erstgericht ein.
Mit weiterem Beschluss vom 15.6.2015 sprach das Erstgericht aus, dass „nachfolgende Pflichtverletzungen – des Gesetzes und der Stiftungserklärung – durch die vormaligen Vorstandsmitglieder der B* Privatstiftung“ durch das Gericht festgestellt werden:
„1. Den von Dr. A* (Vorstand der B* Privatstiftung von 2000 bis 2014) bzw der F* GmbH verrechneten Honoraren liegt weder eine gerichtliche Genehmigung als Vorstandsvergütung gemäß § 19 Abs 2 PSG noch eine genehmigte Beauftragung gemäß § 17 Abs 5 PSG zugrunde; die Zahlungen sind zumindest mit einer Höhe von EUR 434.356,-- festzustellen.
II.3. Zu ** des Erstgerichts beantragte Dr. A*, das mit ihm als Mitglied des Stiftungsvorstands geschlossene Rechtsgeschäft über die rechtsfreundliche Vertretung der Stiftung durch die F* GmbH gemäß § 17 Abs 5 PSG nachträglich zu genehmigen.
Mit Beschluss vom 27.2.2014 wies das Erstgericht diesen Antrag ab.
Rechtlich führte es aus, die Voraussetzungen des § 17 Abs 5 PSG für eine gerichtliche Genehmigung lägen nicht vor. Der Antragsteller habe sich darauf berufen, dass der Vorstand anlässlich der Errichtung der Stiftung die Beauftragung der G*-Partnerschaft genehmigt habe. Allerdings habe weder eine Rechtsnachfolge der F* GmbH noch eine Genehmigung der Auftragserteilung an diese festgestellt werden können.
Den dagegen von Dr. A* erhobenen Rekurs wies das Rekursgericht zu 28 R 114/14m im Wesentlichen mit der Begründung zurück, dass das Mitglied des Stiftungsvorstands, dessen Rechtsgeschäft genehmigt werden soll (der potentielle Vertragspartner) im Genehmigungsverfahren nach § 17 Abs 5 PSG nicht Verfahrenspartei und daher auch nicht rekurslegitimiert ist. Der Oberste Gerichtshof habe in der Entscheidung 6 Ob 199/06t betont, dass das Genehmigungsverfahren nach § 17 Abs 5 PSG mit dem pflegschaftsgerichtlichen Genehmigungsverfahren nach § 154 ABGB vergleichbar sei. Auch dieses sehe keine Beteiligung des (potentiellen) Vertragspartners am Verfahren vor.
III. Am 16.7.2015 beantragte der Antragsteller zu ** des Erstgerichts die nachträgliche Festsetzung seiner Vorstandsvergütung nach § 19 Abs 2 PSG für das Jahr 2007 mit EUR 83.913, für das Jahr 2008 mit EUR 48.524, für das Jahr 2009 mit EUR 27.258, für das Jahr 2010 mit EUR 47.479, für das Jahr 2011 mit EUR 68.181, für das Jahr 2012 mit EUR 52.398 und für den Zeitraum 1.1.2013 bis 26.3.2014 mit EUR 54.817,91.
Er brachte im Wesentlichen vor, er sei Vorstandsmitglied der Privatstiftung gewesen. Aufgrund der Sonderprüfung im Verfahren ** sei die von der F* GmbH erbrachte und verrechnete Tätigkeit teilweise als Vorstandstätigkeit qualifiziert worden. Der Antragsteller habe für seine Vorstandstätigkeit persönlich folgende Beträge erhalten: von 2007 bis 2010 je EUR 3.648 sowie 2011 und 2012 je EUR 3.600. Für die Jahre 2013 und 2014 gebühre ihm eine angemessene Entlohnung.
Dem Antrag war eine Leistungsaufstellung beigelegt, die den Zeitraum vom 1.1.2013 bis 24.3.2014 umfasste.
Die Privatstiftung beantragte die Abweisung des Antrages. Die geltend gemachten Beträge seien im Verantwortungsbereich und unter Mitwirkung des Antragstellers bereits in voller Höhe an die F* GmbH, deren geschäftsführender Alleingesellschafter der Antragsteller sei, ausbezahlt worden. Soweit dieser für die Jahre von 2007 bis 2012 die Festsetzung seines Vorstandshonorars im Gesamtbetrag von EUR 327.753 anstrebe, stehe dem gegenüber, dass nach den Ergebnissen der Sonderprüfung zu ** die F* GmbH für denselben Zeitraum insgesamt EUR 434.356 von der Privatstiftung bezogen habe. Die Ausübung des Vorstandsmandates habe höchstpersönlich zu erfolgen und könne nicht delegiert werden. Daher könne es sich bei den von der F* GmbH in Rechnung gestellten Beträgen lediglich um ein Leistungsentgelt handeln, das aber nur dann gebühre, wenn die Genehmigung gemäß § 17 Abs 5 PSG vorliege. Dies sei hier nicht der Fall; die Zahlungen an die F* GmbH seien ohne Rechtsgrund erfolgt. Habe ein einzelnes Mitglied des Stiftungsvorstands zur Erbringung von ihm (höchstpersönlich) obliegenden Leistungen die (entgeltliche) Tätigkeit eines Dritten „zugekauft“ und habe der Dritte dafür – berechtigt oder unberechtigt - ein Entgelt erhalten, so könne diese Tätigkeit keinesfalls – ob sie nun zu Recht oder zu Unrecht bezahlt worden sei – ein zweites Mal honoriert werden. Es sei nicht mit der Verantwortung eines Stiftungsvorstands in Einklang zu bringen, dass er in seinem Verantwortungsbereich die Leistungen eines Dritten bezahle oder dessen Bezahlung vornehmen lasse und nachträglich für eben dieselben Leistungen die Festsetzung einer Vergütung für sich selbst begehre. Für das Jahr 2006 habe der Antragsteller am 15.1.2007 eine persönlich ausgestellte Honorarnote übergeben, die offenkundig die von ihm persönlich geltend gemachte Vorstandsvergütung zum Gegenstand habe. Die F* GmbH habe mit der Bezeichnung „Vergütung für Vorstandsmandat“ für 2007 bis 2009 je EUR 3.648 in Rechnung gestellt und für den Zeitraum 1.1.2013 bis 31.12.2013 am 4.3.2014 eine Honorarnote über EUR 3.600 übergeben. Die Vergütung in dieser Höhe sei offenbar der Anspruch, der auch nach Auffassung des Antragstellers angemessen sei. Der nunmehrige Antrag mit der Behauptung, es stünde dem Antragsteller darüber hinaus eine höhere Vergütung zu, sei offenbar ein unzulässiger Versuch, die materielle Rechtskraft der Entscheidung des OLG Wien vom 25.6.2014 (28 R 114/14m) zu unterlaufen. Auch in seiner Stellungnahme im Sonderprüfungsverfahren habe der Antragsteller vorbehaltlos die ihm zustehende jährliche Vergütung mit EUR 3.000 angegeben.
Die Ansprüche, die sich auf vor dem 16.7.2012 erbrachte Leistungen beziehen, seien verjährt. Die Tätigkeiten in den Jahren 2013 und 2014 seien für die Privatstiftung nicht von Nutzen oder erforderlich gewesen.
Mit Zwischenerledigung vom 28.4.2016 erteilte das Erstgericht den Auftrag, zu den einzelnen verrechneten Leistungen für die Jahre 2007 bis 2014 darzulegen, inwieweit es sich um reine – von Dr. A* erbrachte - Vorstandstätigkeit handle „und nicht nur inhaltlich darüber hinausgehende Rechtsgeschäfte der Stiftung und F* GmbH, die gemäß § 17 Abs 5 PSG zu genehmigen gewesen wären“.
Mit seiner Äußerung vom 13.6.2016 legte der Antragsteller den Bericht des Sonderprüfers vom 20.2.2015 aus dem Verfahren ** vor. Die darin dokumentierten umfangreichen Leistungen des Antragstellers im Zeitraum 2007 bis 2012 für die Privatstiftung seien als Vorstandsleistungen nach § 19 Abs 2 PSG festzusetzen und das dafür gebührende Vorstandshonorar zusätzlich zu den persönlich in Rechnung gestellten Beträgen gerichtlich zu bestimmen. Der Antrag nach § 19 Abs 2 PSG unterliege nicht der Verjährungsfrist des § 1486 ABGB und könne stets auch von ehemaligen Vorstandsmitgliedern gestellt werden. Zudem entstehe der Anspruch des Vorstandsmitglieds gegen die Privatstiftung auf Auszahlung einer Vergütung erst mit der rechtskräftigen gerichtlichen Bestimmung. § 1478 ABGB regle, dass die Verjährungsfrist für die Ansprüche des Antragstellers erst beginne, sobald der Geltendmachung kein rechtliches Hindernis entgegenstehe.
Im Folgenden listete der Antragsteller auf, welche von ihm erbrachten Leistungen der Jahre 2007 bis 2012 der Sonderprüfer in seinem Bericht vom 20.2.2015 als Vorstandsleistungen des Antragstellers eingestuft habe.
In den Jahren 2013 und 2014 habe der Antragsteller Vorstandsleistungen von EUR 54.817,91 erbracht.
Nach wiederholten Aufträgen des Erstgerichts, die von der Privatstiftung für seine Vorstandstätigkeit bezahlten Beträge zu präzisieren, legte der Antragsteller am 23.11.2016 ein den Zeitraum von Jänner 2006 bis 28.3.2014 umfassendes detailliertes Leistungsverzeichnis vor. Der Antragsteller und seine Mitarbeiter hätten die darin aufgelisteten Vorstandsleistungen erbracht. An den Antragsteller seien niemals Zahlungen für seine Vorstandsleistungen erfolgt. Zu ** des Landesgerichts für ZRS Wien sei ein Verfahren gegen ihn und andere ehemalige Vorstandsmitglieder anhängig. In diesem Verfahren behaupte die Privatstiftung ua, sie sei durch die Handlungen des ehemaligen Vorstands geschädigt worden. Derzeit sei somit nicht absehbar, ob die Privatstiftung überhaupt jemals Zahlungen für Vorstandsleistungen „geleistet haben wird, da sie sämtliche in den letzten Jahren von ihr gemachten Zahlungen wieder zurückfordert“. Der Antragsteller beantrage, sein Vorstandshonorar für das Jahr 2006 mit EUR 24.266, für das Jahr 2007 mit EUR 59.647, für das Jahr 2008 mit EUR 48.524, für das Jahr 2009 mit EUR 27.258, für das Jahr 2010 mit EUR 47.479, für das Jahr 2011 mit EUR 68.181, für das Jahr 2012 mit EUR 52.398 und für den Zeitraum 1.1.2013 bis 26.3.2014 mit EUR 54.817,91 festzusetzen bzw zu bestimmen.
In ihrem am 24.11.2016 eingebrachten Schriftsatz brachte die Privatstiftung vor:
Die Stiftungsurkunde vom 21.12.2000 enthalte keine Bestimmung darüber, wer die Vorstandsvergütung festlegt. Die Stiftungsurkunde vom 4.11.2013, die am 21.1.2014 im Firmenbuch eingetragen worden sei, und jene vom 17.2.2014 enthielten in ihrem Punkt 5. zweiter Absatz folgende Bestimmung bezüglich der Vergütung von Mitgliedern des Stiftungsvorstands:
„Die Vergütung der Mitglieder des Stiftungsvorstands wird von den Stiftern festgelegt, nach Ableben eines Stifters durch die verbleibenden Stifter, wenn nur ein Stifter geblieben ist, durch diesen alleine.“
Die Fassungen der Stiftungsurkunde vom 18.7.2014, vom 11.12.2014 und vom 24.7.2015 enthielten keine Bestimmung darüber, wer die Vorstandsvergütung festlegt.
Die Stiftungszusatzurkunde vom 17.2.2014 enthalte – erstmals – in Punkt 7. erster Absatz folgende Formulierung:
„Die Stifter behalten sich vor, die Vergütung für den Stiftungsvorstand festzulegen.“
Diese Formulierung sei in allen Folgefassungen enthalten und habe daher im Zeitpunkt der Einbringung des Antrages bestanden und bestehe weiterhin. Das Gericht sei daher für die Festsetzung von Vorstandsvergütungen nicht zuständig.
IV. Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Erstgericht den Antrag Dris. A* „auf nachträgliche Festsetzung seiner Vorstandsvergütung für 2006 mit EUR 24.266,--, für 2007 mit EUR 83.913,--, für 2008 mit EUR 48.524,--, für 2009 mit EUR 27.258,--, für 2010 mit EUR 47.479,--, für 2011 mit EUR 63.181,--, für 2012 mit EUR 52.398,-- und für 1.1.2013 bis 26.3.2014 mit EUR 54.817,91 als ehemaliges Vorstandsmitglied der Privatstiftung“ zurück und verpflichtete den Antragsteller zum Kostenersatz an die Privatstiftung.
Zur Begründung führte das Erstgericht aus, Dr. A* sei von der Eintragung der Privatstiftung am 28.12.2000 bis zum 26.3.2014 Mitglied des Vorstands der Privatstiftung gewesen.
Die Stiftungsurkunde in der Fassung vom 21.12.2000 enthalte keine Regelung über die Entlohnung des Vorstandes. Die Anwendung der AHK oder des RATG sei nicht vereinbart worden.
Die Stiftungszusatzurkunde vom 16.3.2016 bestimme, dass die Stifter sich vorbehalten, die Vergütung für den Stiftungsvorstand festzulegen. Dieselbe Regelung finde sich in den Stiftungszusatzurkunden vom 15.9.2015, vom 24.7.2015, vom 11.12.2014 und vom 17.2.2014.
Im Bericht des Sonderprüfers Mag. G* zu ** sei festgehalten, dass den Honorarnoten der F* GmbH teilweise keine Leistungen zuordenbar wären, sie teilweise Vorstandstätigkeiten und teilweise Leistungen enthielten, die unter § 17 Abs 5 PSG fielen. Über Aufforderung des Gerichts, das Vorbringen dergestalt zu verbessern, dass angegeben werde, an wen wann welche Beträge für welche Tätigkeiten geleistet wurden und für welche Tätigkeiten der Antragsteller Vorstandshonorar in welcher Höhe anspricht, habe der Antragsteller mit Schriftsatz vom 23.11.2016 zusammengefasst vorgebracht, die Vorstandsleistungen seien von ihm bzw seinen Mitarbeitern erbracht worden, und habe den Antrag um das Vorstandshonorar für 2006 ausgedehnt.
Aus den Aufstellungen in diesem Schriftsatz sei ersichtlich, dass die Leistungen, die mit den genannten Honorarnoten abgerechnet und an die F* GmbH bezahlt worden seien, zu einem großen Teil von Mitarbeitern der F* GmbH erbracht worden seien. Der Antragsteller habe nur einen geringen Teil der Arbeitsstunden, die abgerechnet worden seien, selbst („CK“) erbracht, die restlichen Stunden seien von seinen Mitarbeitern erbracht worden (siehe Kürzel in den Zeitaufstellungen zB „PM“, „AF“, „VIEGE“, „VIEXPS“, „KTA“, „CHG“, „VKO“, „FPR“).
Rechtlich folgerte das Erstgericht daraus, dass auf den – am 16.7.2015 gestellten – Antrag die Regelung der Stiftungszusatzurkunde in der nunmehr geltenden Fassung vom 16.3.2016 anzuwenden sei.
Daher bestehe keine gerichtliche Zuständigkeit für die Festsetzung der Vorstandsvergütung. § 19 Abs 2 PSG bestimme, dass die Höhe der Vergütung, soweit in der Stiftungserklärung nichts anderes vorgesehen sei, auf Antrag eines Stiftungsorgans oder eines Organmitglieds vom Gericht zu bestimmen sei. Das bedeute, dass die Stiftungserklärung die Zuständigkeit zur Festlegung der Vergütung einer anderen Stelle übertragen könne. Die Regelung der gerichtlichen Zuständigkeit in § 19 Abs 2 PSG sei daher subsidiär.
Darüber hinaus lasse der Antrag auch nach Verbesserungsversuchen nicht erkennen, für welche konkrete Leistung welche Beträge als Vorstandshonorar begehrt würden und wieso dies nach AHK oder RATG abzurechnen sein sollte, sodass auch bei Bestehen einer gerichtlichen Zuständigkeit mangels schlüssigen Vorbringens kein Zuspruch erfolgen habe können.
V. Dagegen richtet sich der Rekurs des Antragstellers mit dem Abänderungsantrag, die Vorstandsvergütung antragsgemäß festzusetzen; in eventu wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Privatstiftung beantragt in ihrer Rekursbeantwortung, dem Rekurs nicht Folge zu geben.
Der Rekurs ist im Sinne seines Aufhebungsantrages berechtigt.
V.1. Nach § 19 Abs 1 PSG ist den Mitgliedern des Stiftungsvorstands für ihre Tätigkeit eine mit ihren Aufgaben und mit der Lage der Privatstiftung in Einklang stehende Vergütung zu gewähren, soweit in der Stiftungserklärung nichts anderes vorgesehen ist.
Nach Abs 2 der Bestimmung ist die Höhe der Vergütung, soweit in der Stiftungserklärung nichts anderes vorgesehen ist, auf Antrag eines Stiftungsorgans oder eines Organmitglieds vom Gericht zu bestimmen.
V.2. Wenn die Stiftungserklärung keine besonderen Regelungen für die Höhe der dem Stiftungsvorstand für seine Tätigkeit zustehenden Vergütung vorsieht – aber auch nicht Unentgeltlichkeit angeordnet ist – kann der Vorstand eine Vergütung für seine Tätigkeit iSd § 17 Abs 1 PSG nur erlangen, wenn das Verfahren nach § 19 Abs 2 PSG, also die gerichtliche Bestimmung durch das Firmenbuchgericht im Außerstreitverfahren, eingehalten wird. Eine Beschlussfassung des Vorstands – mag sie auch inhaltlich, insbesondere der Höhe nach, völlig unbedenklich sein – ist keine ausreichende Grundlage für die Auszahlung einer Vergütung für die Vorstandstätigkeit. Auch dann, wenn das Vorstandsmitglied seine Leistungen für die Privatstiftung aufgrund eines nach § 17 Abs 5 PSG genehmigten Vertrages erbringt, obliegt dennoch die Festsetzung der Höhe der Vergütung für die Vorstandstätigkeit – mangels Regelung in der Stiftungserklärung – gemäß § 19 Abs 2 PSG dem Gericht (1 Ob 214/09s; Limberg, Zur Vorstandsvergütung, PSR 2011/43, 166).
Die Aussage, es sei zulässig, dass der Stiftungsvorstand die Höhe der Vergütung selbst festlegt (6 Ob 155/06x unter Hinweis auf Arnold, Privatstiftungsgesetz [2002] § 19 Rz 16), ist missverständlich, weil dies nur unter der Voraussetzung ausreichender Determinierung in der Stiftungserklärung (zB durch Verweis auf Honorarrichtlinien) gilt (Arnold PSG³ § 19 Rz 16).
Ist die Vergütung des Vorstandsmitglieds nach § 19 Abs 2 PSG vom Gericht zu bestimmen, so kann das Vorstandsmitglied der Privatstiftung auch nicht den ihr durch die Vorstandstätigkeit verschafften Nutzen als Bereicherungsanspruch entgegenhalten, weil dies einer Umgehung der Bestimmung des § 19 Abs 2 PSG gleichkäme. Solange also das Firmenbuchgericht im Außerstreitverfahren die Vorstandsvergütung nach § 19 Abs 2 PSG nicht bestimmt hat, besteht nicht nur kein Anspruch auf die Auszahlung einer Vergütung, sondern kommt es im Prozess, in dem die Rückzahlung der Vergütung gefordert wird, auf den durch die Tätigkeit des betroffenen Vorstandsmitglieds der Privatstiftung entstandenen Nutzen nicht an (1 Ob 214/09s; Arnold, PSG3 § 19 Rz 21b).
V.3. In der Entscheidung 2 Ob 52/16k hat der Oberste Gerichtshof klargestellt, dass § 17 Abs 5 PSG analog auf jene Fälle anzuwenden ist, in denen die Privatstiftung nicht mit einem Vorstandsmitglied persönlich, sondern mit einer Gesellschaft, bei der ein Vorstandsmitglied einziger Gesellschafter und Geschäftsführer ist, Rechtsgeschäfte abschließt. Auch solche Rechtsgeschäfte bedürfen der Genehmigung aller übrigen Mitglieder des Stiftungsvorstands und des Gerichts.
Was die Rechtsfolgen der Unterlassung des Ansuchens um gerichtliche Genehmigung anlangt, billigte der Oberste Gerichtshof die Rechtsansicht der zweiten Instanz (OLG Wien 5 R 175/15i), dass ein nach § 17 Abs 5 PSG genehmigungsbedürftiges Rechtsgeschäft bis zur gerichtlichen Genehmigung oder ihrer Versagung grundsätzlich schwebend unwirksam ist. Das entspricht allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen zu Rechtsbedingungen, die in behördlichen Genehmigungserfordernissen bestehen. Eine Orientierung an der Bestimmung des (nunmehr) § 167 Abs 3 ABGB liegt nahe; bis zu einer erforderlichen gerichtlichen Genehmigung oder Nichtgenehmigung sind beide Vertragsteile gebunden (vgl § 865 ABGB).
Ob die Privatstiftung mit der F* GmbH (deren Rechtsvorgängerin) ein demnach schwebend unwirksames Rechtsverhältnis eingegangen ist und bejahendenfalls, ob der Schwebezustand bereits beendet ist (das dem der Rekursentscheidung 28 R 114/14m zugrunde liegende Verfahren scheiterte aus formalen Gründen), kann hier auf sich beruhen. Denn selbst im Falle der Genehmigung eines entsprechenden Vertrages über die rechtliche Beratung bedarf es, wie unter Punkt V.2. dargelegt wurde, für die Festsetzung der Höhe der Vorstandsvergütung – mangels Regelung in der Stiftungserklärung – eines Gerichtsbeschlusses. § 19 Abs 2 PSG ist – nach zutreffender Ansicht – lex specialis gegenüber der allgemeinen Regelung des § 17 Abs 5 PSG und nicht umgekehrt (Arnold PSG³ § 19 Rz 18). Der Wortlaut des § 19 Abs 2 PSG lässt keinen Zweifel daran, dass die Höhe der Vergütung der Mitglieder des Stiftungsvorstands grundsätzlich vom Gericht zu bestimmen ist; dies gilt (nur) dann nicht, wenn die Stiftungserklärung etwas anderes vorsieht.
V.4. Mangels anderer Regelungen in der Stiftungserklärung entsteht der Anspruch eines Vorstandsmitglieds gegen die Privatstiftung auf Auszahlung einer Vergütung somit erst mit der rechtskräftigen Bestimmung ihrer Höhe durch das Gericht. Die gerichtliche Bestimmung der Höhe der Vergütung ist somit aufschiebende Bedingung für den Anspruch. Der solchermaßen bedingte Vergütungsanspruch eines Stiftungsvorstandsmitglieds kann als zivilrechtliches vermögenswertes Forderungsrecht zediert werden. Von dieser abtretbaren Forderung ist aber der Anspruch auf gerichtliche Bestimmung der Höhe der Vergütung gemäß § 19 Abs 2 PSG zu unterscheiden. Aus dieser Bestimmung ergibt sich die Antragslegitimation grundsätzlich abschließend. Gegenüber dem Gericht bestehende Antragsrechte, die sich - wie im Fall des § 19 Abs 2 PSG - nach dem Gesetz auf die Organstellung oder Organmitgliedschaft gründen, sind kein Gegenstand des rechtsgeschäftlichen Verkehrs und können daher nicht verkauft oder zediert werden. Angesichts der für sie weiter bestehenden Verschwiegenheitspflicht ist (über den Wortlaut des § 19 Abs 2 PSG hinaus) auch ehemaligen Vorstandsmitgliedern die Antragslegitimation zuzugestehen. Das vormalige Vorstandsmitglied ist somit berechtigt, die Bestimmung der Höhe der Vergütung in analoger Anwendung des § 19 Abs 2 PSG zu beantragen (6 Ob 20/13d, RIS-Justiz RS0128828).
V.5. Der Rekurswerber argumentiert damit, dass die in den verschiedenen geänderten Stiftungszusatzurkunden ab 17.2.2014 enthaltene Bestimmung, die Stifter behielten sich vor, die Vergütung für den Stiftungsvorstand festzulegen, lediglich für die Vergütung „für den im Amt befindlichen Stiftungsvorstand“ gelte. Die Stifter hätten sich somit nur vorbehalten, die Vergütung der im Amt befindlichen Vorstandsmitglieder zu bestimmen. Für die Vergütung von ehemaligen Vorstandsmitgliedern sei keine Regelung getroffen worden; dafür sei daher ohne Zweifel Gerichtszuständigkeit gegeben.
Die von der Privatstiftung mit ON 20 auszugsweise vorgelegte Stiftungszusatzurkunde vom 16.3.2016 lautet diesbezüglich wie folgt:
„Vorstandstätigkeit und Vergütungen
7. Vergütung für den im Amt befindlichen Stiftungsvorstand
(1) Die Stifter behalten sich vor, die Vergütung für den Stiftungsvorstand festzulegen.“
Die ebenfalls auszugsweise vorgelegten beglaubigten Kopien der Erklärung zur Änderung der Stiftungszusatzurkunde vom 15.9.2015, vom 24.7.2015 und vom 11.12.2014 enthalten eine gleichlautende Bestimmung.
Dem Rekurswerber ist darin zuzustimmen, dass diese Bestimmung nur für „den im Amt befindlichen Stiftungsvorstand“ gilt, worunter dem Wortsinn nach nur die aktuellen Mitglieder des Stiftungsvorstands zu verstehen sind, nicht jedoch ehemalige Vorstandsmitglieder.
Darüber hinaus lassen sich die vom Rekursgericht zu 28 R 64/14h, 28 R 65/14f und 28 R 113/14i geäußerten Bedenken gegen die jenen Verfahren zugrunde liegenden Änderungen der Stiftungserklärung auf den hier zu beurteilenden Fall übertragen. So wie die gesetzlichen Voraussetzungen der Abberufung des Stiftungsvorstands nicht durch eine Änderung der Stiftungsurkunde unterlaufen werden dürfen, können auch solche Änderungen der Stiftungserklärung bedenklich sein, mit denen der Stifter die Kompetenz für die Bestimmung der Vergütung des Stiftungsvorstands nachträglich an sich zieht. Die Vergütungsfestsetzung darf nicht dazu missbraucht werden, den Stiftungsvorstand abhängig zu machen und zu kontrollieren (Limberg, Zur Vorstandsvergütung, PSR 2011/43, 166).
Wenn die Vergütungsregelung für die Zukunft mit erheblichen Nachteilen für den Vorstand verbunden ist, wäre an die Möglichkeit der Amtsniederlegung aus wichtigem Grund zu denken (Hochedlinger, Zulässige und unzulässige Regelungen zur Vorstandsvergütung, PSR 2014/2, 4 [13]; Arnold, PSG³ § 15 Rz 125), gleichzeitig aber in Betracht zu ziehen, dass die Änderung der Vergütungsregelung nicht dazu missbraucht werden darf, einen missliebigen Vorstand zu einem solchen Schritt zu drängen, sodass sich als Lösungsansatz eine Kombination mit den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen der verbleibenden Mindestfunktionsdauer (6 Ob 195/10k) anbietet.
Gleichermaßen wäre es mit dem Postulat der Unabhängigkeit des Stiftungsvorstands unvereinbar, läge es im freien Ermessen des Stifters, durch eine Änderung der Stiftungserklärung die im Zeitpunkt der Erbringung der Vorstandsleistung geltende Vergütungsregelung nachträglich außer Kraft zu setzen und dadurch den Vergütungsanspruch des Vorstands rückwirkend einzuschränken oder gar zu beseitigen (Hochedlinger, Zulässige und unzulässige Regelungen zur Vorstandsvergütung, PSR 2014/2, 4 [13]). Damit könnte der Stifter gleichsam mit der „Rute im Fenster“ Einfluss auf den Stiftungsvorstand ausüben. Auch im konkreten Fall bedeutet die in Rede stehende Änderung der Stiftungszusatzurkunde für den Antragsteller als ehemaliges Vorstandsmitglied im Verhältnis zur gerichtlichen Bestimmung seiner Vergütung nach § 19 Abs 2 PSG eine willkürliche Verschlechterung seiner Rechtsposition. Sie ist ihm gegenüber daher ungeachtet ihrer Eintragung im Firmenbuch materiell nicht wirksam geworden.
Damit beruht die Vorgangsweise des Erstgerichts, wegen der von der Privatstiftung vorgelegten Auszüge aus den Stiftungszusatzurkunden in den Fassungen vom 16.3.2016, 15.9.2015, 24.7.2015 und 11.12.2014 den Antrag auf Festsetzung der Vorstandsvergütung mangels gerichtlicher Kompetenz zurückzuweisen, auf einer vom Rekursgericht nicht geteilten Rechtsansicht.
V.6. Der weiteren Begründung des angefochtenen Beschlusses ist insoweit zuzustimmen, als es Voraussetzung der gerichtlichen Bestimmung der Vorstandsvergütung nach § 19 Abs 2 PSG ist, dass die für die Privatstiftung erbrachten Leistungen detailliert anzuführen sind (OLG Wien 28 R 31/13d). Das Erstgericht hat daher zutreffend ein Verbesserungsverfahren durchgeführt, um den Antragsteller zur Vorlage eines detaillierten Leistungsverzeichnisses anzuhalten.
Allerdings ist nach der zuletzt mit Schriftsatz vom 23.11.2016 vorgelegten Leistungsaufschlüsselung von einer hinreichenden Konkretisierung auszugehen. Das Argument, die verzeichneten Leistungen seien, wie sich aus den Kürzeln in den Zeitaufstellungen ergebe, großteils von Mitarbeitern der F* GmbH und nur zu einem geringen Teil vom Antragsteller selbst erbracht worden, berührt die Frage der Berechtigung des Antrages, nicht jedoch jene seiner Zulässigkeit. Über die inhaltliche Berechtigung des Antrages ist im vorliegenden Verfahrensstadium nicht abzusprechen.
VI. Dem Rekurs war daher Folge zu geben und dem Erstgericht die Fortsetzung des Verfahrens unter Abstandnahme von den herangezogenen Zurückweisungsgründen aufzutragen.
Der Kostenvorbehalt beruht auf § 78 AußStrG iVm § 40 PSG.
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