OLG Wien 34R49/16z

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 25.05.2016
• ECLI: ECLI:AT:OLG0009:2016:03400R00049.16Z.0525.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht ***** wegen Eintragung der Wortbildmarke plug and play über den Rekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss der Rechtsabteilung des Patentamts vom 15.2.2016, AM 51128/20155, in nicht öffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Spruch

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000,--.

Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.

Begründung

Begründung

Die Antragstellerin beantragte die Eintragung der Wortbildmarke

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für die Dienstleistungen der Klassen

35Werbung; Werbung mittels elektronischer Medien; Marketing.

36Geldgeschäfte, nämlich elektronischer Zahlungsverkehr.

38Telekommunikation, insbesondere über Telefon, Kabel, Glasfasernetze und Satelliten; drahtlose (elektronische, digitale) Telekommunikation; Senden von Daten über Telefon, Kabel, Glasfasernetze und Satelliten; drahtloses (elektronisches, digitales) Senden von Daten; elektronische Übermittlung von Daten, Bildern, Dokumenten, Nachrichten und Mitteilungen über Computerterminals und Computernetzwerke; Senden und Übermitteln von Daten mittels oder mit Unterstützung von Computern; Bereitstellen von Telekommunikationsverbindungen zu einem weltweiten Computernetzwerk (Interkonnektion) und Ausstrahlung von Fernsehprogrammen, Kabelfernsehsendungen und Rundfunk- und Hörfunksendungen im gesamten Netzbereich (Networking); Leitungs-, Routing- und Verbindungsdienstleistungen für die Telekommunikation; Dienstleistungen eines Betreibers von Computernetzwerken, nämlich Verschaffen von Zugangsmöglichkeiten und Zugriffszeiten für eine Vielzahl von Benutzern zu digitalen Netzen, Datennetzen und globalen Computernetzwerken (insbesondere Internet) zur Übermittlung, Verbreitung sowie zum Herunterladen von Informationen; Streaming von Daten; interaktive Videotext-Dienste; Verschaffen des Zugriffs auf Datenbanken mit Informationen, Text, Ton, Bildern und Daten durch Kommunikations- und Computernetzwerke (insbesondere Internet); fliessende Echtzeitübertragung (Streaming) von Daten, Bildern, Dokumenten, Nachrichten und Mitteilungen in Computernetzwerken (insbesondere Internet); kostenloses Zurverfügungstellen und Vermieten von Zugriffsmöglichkeiten und Zugriffszeiten auf Computerdatenbanken mit Informationen (Informatikdienstleistungen).

41Unterhaltung, sportliche und kulturelle Aktivitäten; Vermieten von Filmen über Internet und Kabel (einschließlich Bereitstellung von Online-Videos, nicht herunterladbar, und Vermietung von Kinofilmen [Filmverleih]).

Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Patentamt die Eintragung aus dem Grund des § 4 Abs 1 Z 3 MSchG mit der wesentlichen Begründung ab, dass dem Zeichen die Unterscheidungskraft fehle. Das Zeichen werde vom Großteil der Verkehrskreise in Verbindung mit der angemeldeten Dienstleistung als informativer und qualitativer Hinweis auf den Unternehmensgegenstand verstanden, nämlich „Plug and play“-Anlagen anzubieten, mit denen eine sofort einsetzbare und schnelle Verbindungsdienstleistung in Anspruch genommen werden könne. Daher sei das Zeichen nur ein anpreisender, informativer Hinweis auf den Gegenstand der so bezeichneten Dienstleistungen. Die grafische Ausgestaltung sei gemessen an den Dienstleistungen auch nicht charakteristisch.

Dagegen richtet sich der Rekurs der Antragstellerin aus dem Rekursgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung. Beantragt wird, das angemeldete Zeichen für alle angemeldeten Dienstleistungen ins Markenregister einzutragen; dies ohne Vorliegen der Voraussetzungen des § 4 Abs 2 MSchG.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

1. 1 Nach § 4 Abs 1 Z 3 MSchG sind Zeichen von der Registrierung ausgeschlossen, die keine Unterscheidungskraft haben.

Ob einer Waren-/Dienstleistungsbezeichnung Unterscheidungskraft zukommt, ist anhand des Gesamteindrucks des Zeichens zu beurteilen (Koppensteiner, Markenrecht4 82; RIS-Justiz RS0079038).

Unterscheidungskräftig ist eine Marke, wenn sie unmittelbar als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der fraglichen Waren oder Dienstleistungen wahrgenommen werden kann, so dass die maßgeblichen Verkehrskreise die Waren oder Dienstleistungen des Markeninhabers ohne Verwechslungsgefahr von denen mit anderer betrieblicher Herkunft unterscheiden können (C108/97, Chiemsee; C104/00 P, Companyline; EuG T471/07, Tame it [Rn 15] mwN; C398/08, Vorsprung durch Technik; RIS-Justiz RS0118396; zuletzt etwa 4 Ob 10/14w, Jimi Hendrix, oder 4 Ob 49/14f, My TAXI).

Fehlt die Unterscheidungskraft, kann das Zeichen die Hauptfunktion der Marke als betrieblicher Herkunftshinweis nicht erfüllen (OBm 1/11, Oxi-Effekt mwN; 4 Ob 38/06a, Shopping City mwN; RIS-Justiz RS0118396). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen (vgl OBm 1/13, Malzmeister mwN; ähnlich RIS-Justiz RS0122383). Dies bedeutet aber nicht, dass eine Marke im Zweifel zuzulassen ist (vgl C104/01, Orange, Rz 58 und 59; C64/02, Das Prinzip der Bequemlichkeit).

1. 2 Ob die Unterscheidungskraft vorliegt, ist nach objektiven Kriterien unter Berücksichtigung der Branchenüblichkeit anhand der konkret beanspruchten Waren und Dienstleistungen zu prüfen, für die das Zeichen angemeldet wurde (Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz2 § 4 Rz 57; 4 Ob 10/14w, Jimi Hendrix mwN).

Abzustellen ist auf die Wahrnehmung der beteiligten Verkehrskreise, also auf den Handel und/oder den normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher dieser Waren und Dienstleistungen (Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz2 § 4 Rz 67 mwN der Rsp; C104/01, Orange, Rz 46 und 63; RIS-Justiz RS0079038, T1; RISJustiz RS0114366, T5; vgl zuletzt 4 Ob 77/15z, Amarillo).

1. 3 Unterscheidungskraft haben bei Wortmarken grundsätzlich nur frei erfundene, keiner Sprache angehörende Phantasiewörter (im engeren Sinn) oder Zeichen, die zwar dem allgemeinen Sprachgebrauch angehören, jedoch mit der Ware, für die sie bestimmt sind, in keinem Zusammenhang stehen (Phantasiewörter im weiteren Sinn). Entscheidend ist, ob die Worte im Verkehr als Phantasiebezeichnungen aufgefasst werden (RIS-Justiz RS0066644).

1. 4 Ob Begriffe, die einer Fremdsprache entnommen sind, unterscheidungskräftig sind, hängt davon ab, ob ihre Kenntnis im Inland im Prioritätszeitpunkt so weit verbreitet war, dass der inländische Verkehr einen die Kennzeichnungsfunktion ausschließenden Sinngehalt erkennen konnte (4 Ob 7/05s = wbl 2005, 387, car care; 4 Ob 28/06f, Firekiller; 17 Ob 21/07y, Anti-Aging-Küche; 4 Ob 11/14t, EXPRESSGLASS). Das kann selbst dann zutreffen, wenn die Bezeichnung in der Fremdsprache selbst nicht gebräuchlich ist (4 Ob 277/04w, Powerfood; 4 Ob 28/06f, Firekiller; 4 Ob 38/06a, Shopping City).

Englisch ist als wichtigste Handelssprache in Österreich die geläufigste Fremdsprache (Koppensteiner, Markenrecht4 84 mwN; RIS-Justiz RS0066456; 4 Ob 36/14v, selective/line).

1. 5 Auch eine Zusammensetzung von mehreren Worten und grafischen Elementen ist nicht ohne Weiteres als unterscheidungskräftige Marke anzusehen. Bei der Prüfung, ob einem Wortbildzeichen Unterscheidungskraft zukommt, kann darauf abgestellt werden, ob sich ein Wortelement der Marke von den in der Anmeldung beanspruchten Waren und Dienstleistungen trennen lässt, ob allenfalls typografischen Merkmalen der Marke irgendeine unterscheidungskräftige Besonderheit zukommt oder ob sie sonst einen Aspekt enthalten, wie etwa eine phantasievolle Gestaltung oder eine Art ihrer Kombination (vgl C37/03, BioID [Rn 70 bis 74]).

2. Auf dieser Grundlage fehlt dem angemeldeten Zeichen die Unterscheidungskraft. Das Rekursgericht hält die Begründung des Patentamts für zutreffend, sodass darauf verwiesen werden kann (§ 39 PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG und § 60 Abs 2 AußStrG).

2. 1 Die Unterscheidungskraft einer Wortverbindung hängt davon ab, ob sie als normale Ausdrucksweise aufgefasst werden kann, um im üblichen Sprachgebrauch die Waren und/oder Dienstleistungen oder das Unternehmen zu bezeichnen oder dessen wesentliche Merkmale wiederzugeben. Die Verbindung von für sich allein im üblichen Sprachgebrauch verwendeten Ausdrücken ist dann nicht rein beschreibend, wenn die der Struktur nach dadurch geschaffene ungewöhnliche Zusammensetzung dieser Worte kein bekannter Ausdruck der verwendeten Sprache ist, um die Ware oder das Unternehmen zu bezeichnen (ÖBl 2002/25, Internetfactory; 4 Ob 186/03m, djshop). Es sind nämlich sämtliche Bestandteile und diese wiederum als Ganzes zu betrachten (C64/02, Das Prinzip der Bequemlichkeit, Rz 27 f; Koppensteiner, Markenrecht4 77 f mwN).

2. 2 Die Schutzfähigkeit der zusammengesetzten Wortbildmarke der Antragstellerin hängt davon ab, ob die beteiligten Verkehrskreise ihren Inhalt zwanglos und ohne komplizierte Schlussfolgerungen erschließen können und als Hinweis auf die beanspruchten Dienstleistungen verstehen (RIS-Justiz RS0109431).

2. 3 Beteiligte Verkehrskreise sind hier alle Interessenten oder Abnehmer/Auftraggeber für die beantragten Dienstleistungen, also nicht nur der jeweilige Fachkreis, sondern auch die normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher (RIS-Justiz RS0079038), die derartige Dienstleistungen nachfragen.

2. 4 Die Antragstellerin betont, dass „plug and play“ (in deutscher Übersetzung „einstecken und abspielen“ oder „anschließen und loslegen“) ein Fachbegriff aus der Computertechnologie ist. Die in der Markenanmeldung erfassten Dienstleistungen würden aber nicht auf ein Fachpublikum der Computertechnologie abstellen, sondern würden sich an den Endkonsumenten richten.

Eine weit verbreitete Kenntnis dieser fremdsprachigen Begriffe unter den durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchern in Österreich könne nicht unterstellt werden. Die Wortfolge sei nur ein Hinweis auf das Medium/Mittel, dessen sich die Antragstellerin bei der Erbringung ihrer Tätigkeiten in den Bereichen Telekommunikation (Klasse 38) und Unterhaltung (Klasse 41) zu bedienen gedenke. Dies führe jedoch nicht dazu, dass eindeutige Vorstellungen der Endverbraucher über die betroffenen Dienstleistungen selbst hervorgerufen würden. Auch in den Bereichen Verkaufsförderung (Klasse 35) und Zahlungsverkehr (Klasse 36) gäbe es keinen engen beschreibenden Bezug. Hinzu komme, dass gleichlautende Zeichen in Österreich bereits markenrechtlichen Schutz für vergleichbare Dienstleistungen genießen.

2. 5 Das Rekursgericht ist der Auffassung, dass die Wortfolge „plug and play“ nicht nur von den Fachkreisen (Informationstechnologie im weitesten Sinn) sondern auch vom Durchschnittsverbraucher allgemein verstanden wird. Der Sinngehalt wird daher in Bezug auf die angemeldeten Dienstleistungen somit (nur) als beschreibender/informativer Hinweis wahrgenommen. Es wird ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen dem Zeichen und den so bezeichneten Dienstleistungen hergestellt.

Auch wenn „plug and play“ ein Begriff aus der Computertechnologie ist, ist er einem überwiegenden, zumindest einem erheblichen Teil der Durchschnittsverbraucher – wegen der Integration derartiger oder vergleichbarer Anglizismen in die Alltagssprache oder in den deutschen Wortschatz (sei es als Fremd- oder Lehnwort) auch in unterschiedlichen Waren- und Dienstleistungssegmenten – so bekannt, dass darin ein informativer oder allenfalls ein qualitativer Hinweis erblickt wird.

Im Übrigen beschreibt diese Wortfolge auch nur die Eigenschaft eines Computers, mit Geräten verbunden zu werden, ohne dass anschließend ein Gerätetreiber installiert oder Einstellungen vorgenommen werden müssen. Dem entsprechend wird „Plug and play“ als Synonym für eine einfache Bedienbarkeit, Funktionsweise, Zugänglichkeit etc aufgefasst.

Der behauptete Denkprozess gerade aufgrund der Wortkombination kann nicht nachvollzogen werden.

Auch die bildliche Gestaltung, die sich in einer allgemein verwendeten Standardschrift erschöpft, ändert daran nichts. Das Zeichen wird nur nach dem sich aus der Wortfolge ergebenden Aussagegehalt verstanden (vgl C92/10 – BEST BUY [Rn 56]).

2. 6 Den von der Antragstellerin angeführten Markenanmeldungen ist nur entgegenzuhalten, dass eine präjudizielle Bindung nicht gegeben ist (4 Ob 11/14t, EXPRESSGLAS; RIS-Justiz RS01235405; C37/03p, Bio ID (Rz 47); C39/08 und C43/08, Volks.Handy und Schwabenpost (Rz 39); vgl auch Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz2 § 4 Rz 75 ff mwN; Koppensteiner, Markenrecht4 70).

Im Ergebnis bedarf daher die Entscheidung des Patentamts keiner Korrektur.

3. Da keine Rechtsfragen von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG zu lösen waren und sie über den Einzelfall hinaus nicht bedeutsam sind (RIS-Justiz RS0111880), ist der Revisionsrekurs nicht zulässig.

In diesem Fall hat das Rekursgericht nach § 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, ob der Wert des Entscheidungsgegenstands, der – wie hier – rein vermögensrechtlicher Natur ist, aber nicht in einem Geldbetrag besteht, EUR 30.000,-- übersteigt. Diese Voraussetzung ist angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben gegeben.