OLG Wien 34R96/14h

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 04.09.2014
• ECLI: ECLI:AT:OLG0009:2014:03400R00096.14H.0904.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht ***** wegen Eintragung der Wortmarke FLATPROVIDER über den Rekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss der Rechtsabteilung des Patentamts vom 25.4.2014, AM 4576/20134, in nicht öffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Spruch

Dem Rekurs wird Folge gegeben. Die angefochtene Entscheidung der Rechtsabteilung des Patentamts wird geändert und lautet:

«Die Wortmarke FLATPROVIDER ist in das Markenregister für folgende Dienstleistungen einzutragen:

Klasse 35: Werbung, Marketing, Geschäftsführung, Unternehmensverwaltung, Büroarbeiten;

Klasse 36: Dienstleistung von Immobilienmaklern und Immobilienverwaltern, Verpachtung und Vermietung von Immobilien, Mietkauf und Leasingfinanzierung, Versicherungswesen, Finanzwesen, Geldgeschäfte, Immobilienwesen;

Klasse 43: Reservierung von Unterkünften, Dienstleistungen zur Verpflegung und Beherbergung von Gästen.»

Begründung

Begründung

Die Antragstellerin beantragte die Eintragung der Wortmarke FLATPROVIDER für die im Spruch genannten Dienstleistungsklassen.

Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Patentamt die Eintragung aus dem Grund des § 4 Abs 1 Z 3 MSchG ab, weil das angemeldete Zeichen von den beteiligten Verkehrskreisen mit „Anbieter von Wohnungen oder Wohnungsanbieter“ (englisch „flat“ = Wohnung, englisch „provider“ = Anbieter) übersetzt werde. FLATPROVIDER werde daher nur als allgemeiner Hinweis auf den Gegenstand der Dienstleistung gesehen, die in der Zur-Verfügung-Stellung von Wohnungen bestehe. Es fehle die Unterscheidungskraft und daher sei eine Registrierung nur unter den Voraussetzungen des § 4 Abs 2 MSchG möglich.

Dagegen richtet sich der Rekurs der Antragstellerin mit dem Antrag, den Beschluss aufzuheben, die Registrierbarkeit des Zeichens festzustellen und dem Patentamt die Registrierung aufzutragen.

Der Rekurs ist berechtigt.

1. Nach § 4 Abs 1 Z 3 MSchG sind Zeichen von der Registrierung ausgeschlossen, die keine Unterscheidungskraft haben.

1. 1 Ob einer Waren- oder Dienstleistungsbezeichnung Unterscheidungskraft zukommt, ist anhand des Gesamteindrucks des Zeichens zu beurteilen (Koppensteiner, Markenrecht4, 82; RIS-Justiz RS0079038). Diese Eigenschaft kommt einer Marke zu, wenn sie unmittelbar als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der fraglichen Waren oder Dienstleistungen wahrgenommen werden kann und so die Ursprungsidentität garantiert, sodass die maßgeblichen Verkehrskreise die Waren oder Dienstleistungen des Markeninhabers ohne Verwechslungsgefahr von denen mit einer anderen betrieblichen Herkunft unterscheiden können (EuGH C108/97 – Chiemsee; C104/00 P – Companyline; C398/08 – Vorsprung durch Technik; C104/01 – Orange, Rn 62; EuG T471/07 – Tame it, Rn 15 mwN; RIS-Justiz RS0118396; zuletzt etwa 4 Ob 10/14w – Jimi Hendrix).

1. 2 Fehlt die Unterscheidungskraft, kann das Zeichen die Hauptfunktion der Marke als betrieblicher Herkunftshinweis nicht erfüllen (OBm 1/11 – OXI-Effekt mwN; 4 Ob 38/06a – Shopping City mwN; RIS-Justiz RS0118396 [T7]). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft eine Eintragung verhindert, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen; jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (OBm 3/12 – Lounge.at, unter Hinweis auf BGH I ZB 22/11 – Starsat; OBm 1/13 – Malzmeister mwN; ähnlich RIS-Justiz RS0122383). Dies bedeutet jedoch nicht, dass eine Marke im Zweifel zuzulassen ist. Aus Gründen der Rechtssicherheit sind Marken, deren Benutzung vor Gericht mit Erfolg entgegengetreten werden könnte, nicht einzutragen (vgl EuGH C104/01 – Orange, Rn 58 und 59; C64/02 – Das Prinzip der Bequemlichkeit).

1. 3 Ob die Unterscheidungskraft fehlt, ist anhand der konkret beanspruchten Waren und Dienstleistungen zu prüfen, für die das Zeichen angemeldet wurde (Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz² § 4 Rz 57). Die Eignung zur Erfüllung der Herkunftsfunktion muss nach objektiven Kriterien unter Berücksichtigung der Branchenüblichkeit geprüft werden (4 Ob 10/14w – Jimi Hendrix mwN). Abzustellen ist auf die Wahrnehmung der beteiligten Verkehrskreise, also auf den Handel und/oder den normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher dieser Waren und Dienstleistungen (Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz² § 4 Rz 67 mwN der Rsp; EuGH C104/01 – Orange, Rn 46 und 63; RIS-Justiz RS0079038 [T1]; RISJustiz RS0114366 [T5]).

1. 4 Die Gründe nach § 4 Abs 1 Z 3 bis 5 MSchG (Art 3 Abs 1 lit b bis d MarkenRL) sind zwar nach der Rsp des EuGH gesondert zu prüfen (EuGH C304/06 – Eurohypo; Newerkla in Kucsko/Schumacher, marken.schutz² § 4 Rz 171 ff). Die Unterscheidungskraft fehlt einer Wortmarke aber, wenn die maßgebenden Verkehrskreise sie als Information über die Art der mit ihr gekennzeichneten Dienstleistungen verstehen, nicht aber als Hinweis auf die Herkunft dieser Dienstleistungen (EuGH C304/06 P – Eurohypo, Rn 69); eine beschreibende Marke iSv § 4 Abs 1 Z 4 MSchG und Art 3 Abs 1 lit c MarkenRL ist daher auch nicht unterscheidungskräftig iSv § 4 Abs 1 Z 3 MSchG und Art 3 Abs 1 lit b MarkenRL (EuGH C363/99 – Postkantoor, Rn 86). Insofern überschneiden sich daher die Anwendungsbereiche von § 4 Abs 1 Z 3 und Z 4 MSchG (Om 10/09 – Lümmeltütenparty; 4 Ob 11/14t – Expressglass).

1. 5 Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs gelten Zeichen dann als beschreibend, wenn sie für die beteiligten Verkehrskreise eine unmittelbare und ohne Weiteres erkennbare Aussage über die Art, die Natur, die Beschaffenheit oder über Ähnliches der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen enthalten, wenn das Publikum also sofort und ohne weiteres Nachdenken einen konkreten und direkten Bezug zwischen dem fraglichen Zeichen und den von der Anmeldung erfassten Waren und Dienstleistungen herstellen kann (EuGH C326/01 – Universaltelefonbuch, Rn 33 mwN; C494/08 P – Pranahaus; vgl zuletzt auch 4 Ob 11/14t – Expressglass = RIS-Justiz RS0122383 [T1]; RS0117763, RS0066456, RS0066644).

1. 6 Enthält das Zeichen demgegenüber nur Andeutungen, ohne die damit bezeichnete Ware oder Dienstleistung konkret oder umfassend zu beschreiben, ist es nicht bloß beschreibend und daher auch ohne Verkehrsgeltung registrierbar (RIS-Justiz RS0109431 [T3]; RS0090799, RS0066456; 4 Ob 116/03t – immofinanz; 17 Ob 27/07f – ländleimmo; OBm 1/12 – Die grüne Linie).

Bloße Andeutungen stehen einer Eintragung daher in der Regel nicht entgegen, solange sie nur phantasiehaft auf bestimmte Eigenschaften hinweisen, ohne sie in verkehrsüblicher Form unmittelbar zu bezeichnen. Stellt also ein Zeichen nur einen Zusammenhang mit einem allgemeinen Begriff her, ohne etwas Bestimmtes über die Herstellung oder die Beschaffenheit der Ware oder Dienstleistung auszusagen, liegt keine beschreibende Angabe vor (17 Ob 33/08i – happykauf mwN; OBm 3/12 – Lounge.at).

Ist die angemeldete Marke – mit anderen Worten gesagt – nicht geeignet, beim Durchschnittsverbraucher mehrheitlich eindeutige Vorstellungen über die Art, die Natur oder die Beschaffenheit der Waren oder Dienstleistungen hervorzurufen, ohne dass noch weitere Überlegungen über die mit einer bestimmten Bezeichnung erzielte Aussage erforderlich wären, besitzt die Marke Unterscheidungskraft (vgl OBm 3/11 – Atelier Prive; OBm 2/13 – Primera ua; 4 Ob 66/02p – Cornetto).

1. 7 Unterscheidungskraft haben bei Wortmarken grundsätzlich nur frei erfundene, keiner Sprache angehörende Phantasiewörter (im engeren Sinn) oder Zeichen, die zwar dem allgemeinen Sprachgebrauch angehören, die jedoch mit der Ware, für die sie bestimmt sind, in keinem Zusammenhang stehen (Phantasiewörter im weiteren Sinn). Entscheidend ist, ob die Worte im Verkehr als Phantasiebezeichnungen aufgefasst werden (RIS-Justiz RS0066644).

Kennzeichnungskraft fehlt hingegen, wenn der im Wort enthaltene Hinweis auf die Herstellung, die Beschaffenheit oder die Bestimmung der Ware oder Dienstleistung von den beteiligten Verkehrskreise allgemein und ohne besondere Denkarbeit erfasst werden kann (ständige Rechtsprechung: RIS-Justiz RS0066456; 4 Ob 26/93 = ÖBl 1993, 99 – Smash; 4 Ob 158/05x – Steirerparkett). Dabei genügt es, wenn die strittige Wortfolge zumindest in einer der möglichen Bedeutungen beschreibenden Charakter hat (vgl etwa EuGH C191/01 – Doublemint, Rn 32, und C363/99 – Postkantoor, Rn 97; 4 Ob 7/05s = wbl 2005, 387 – car care).

1. 8 Ob Begriffe, die einer Fremdsprache entnommen sind, unterscheidungskräftig sind, hängt davon ab, ob ihre Kenntnis im Inland im Prioritätszeitpunkt so weit verbreitet war, dass der inländische Verkehr einen die Kennzeichnungsfunktion ausschließenden Sinngehalt erkennen konnte (4 Ob 7/05s – car care; 4 Ob 28/06f – Firekiller; 17 Ob 21/07y – Anti-Aging-Küche; 4 Ob 11/14t – Expressglass). Das kann selbst dann zutreffen, wenn die Bezeichnung in der Fremdsprache selbst nicht gebräuchlich ist (4 Ob 277/04w – Powerfood; 4 Ob 28/06f – Firekiller; 4 Ob 38/06a – Shopping City). Englisch ist als wichtigste Handelssprache in Österreich die geläufigste Fremdsprache (Koppensteiner, Markenrecht4 84 mwN; RIS-Justiz RS0066456; 4 Ob 36/14v – selective/line).

Es ist im Einzelfall zu prüfen, wie der inländische Verkehr die fremdsprachige Form der Marke versteht. Versteht er den Sinngehalt nicht, wird sie als Phantasiebezeichnung betrachtet, womit die Unterscheidungskraft regelmäßig zu bejahen sein wird (vgl Newerkla in Kucsko/Schumacher, marken.schutz² § 4 Rz 200 ff; Ingerl/Rohnke, Markengesetz³, § 8 Rz 85; Ströbele/Hacker, MarkenG10 § 8 Rz 401 f mwN).

2. Auf dieser Grundlage ist dem angemeldeten Zeichen die Unterscheidungskraft für die angemeldeten Dienstleistungen im Ergebnis nicht abzusprechen.

Das Rekursgericht ist ebenfalls der Auffassung, dass der englische Begriff „provider“ für sich genommen allgemein im Inland bekannt ist, insbesondere weil er auch im österreichischen Sprachschatz – vor allem jedoch im Zusammenhang mit Internetdiensten – häufig so verwendet wird.

Dies gilt aber nur mit Einschränkungen für das englischsprachige Wort „flat“. Die Bedeutung dieses englischen Begriffs auch im Sinn von „Wohnung“ ist zwar nicht unbekannt, nach Ansicht des Rekursgerichts jedoch nicht so weit verbreitet, dass der inländische Verkehr darin zwingend einen die Kennzeichenfunktion ausschließenden Sinngehalt erkennen kann. „Flat“ hat viele Bedeutungen und ist daher nicht nur als Bezeichnung für eine Wohnung oder ein Appartement geläufig oder in Österreich gebräuchlich. Die Antragstellerin führt in diesem Zusammenhang zutreffend an, dass dem österreichischen Verkehrskreis „flat“ überwiegend im Zusammenhang mit „Flat Rate“ und/oder mit „Flat Tax“ bekannt ist, bei welchen Ausdrücken die Bedeutung von „Wohnung“ keine Rolle spielt.

Inwieweit „flat“ ein in Österreich bekanntes Standardwort der englischen Sprache ist, kann jedoch dahingestellt bleiben, denn der Rekurswerberin ist darin beizupflichten, dass die Kombination FLATPROVIDER eine sprachliche Neuschöpfung ist, die so am inländischen Markt nicht geläufig ist; im Zusammenhang mit dem Wohnungs- und Immobilienmarkt ist der Begriff „provider“ nicht eingeführt. Der Kombination dieses Worts mit „flat“ (für „Wohnung“) kommt daher die oben in Punkt 1.6 beschriebene Originalität zu, die die Eintragung ermöglicht.

Der Durchschnittsverbraucher wird die Wörter isoliert betrachtet oder kombiniert in dieser Form nicht sofort und ohne weiteres Nachdenken als Hinweis auf die Beschaffenheit der Dienstleistungen auffassen. Ist die angemeldete Marke demnach nicht geeignet, bei den beteiligten Verkehrskreisen mehrheitlich eindeutige Vorstellungen über die Art oder die Eigenschaft der damit bezeichneten Waren oder Dienstleistungen hervorzurufen, besitzt sie Unterscheidungskraft (vgl 4 Ob 66/02p – Cornetto uva).

3. Gegen diese Entscheidung ist kein weiterer Rechtszug vorgesehen. Ein Ausspruch über den Wert des Entscheidungsgegenstands kann daher entfallen.